Hildegard Taggesell Giostri - Erro Médico A Luz da Jurisprudencia Comentada
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Hildegard Taggesell Giostri - Erro Médico A Luz da Jurisprudencia Comentada


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as admoestações de 
PLÍNIO, no sentido de reclamar de impunidades médicas, tendo em 
vista a dificuldade da tipificação 
legal de uma falta.
 1.3 A prática da medicina e a responsabilidade nas Idades Média 
e Moderna
 Da Idade Média, o documento mais antigo de que se tem notícia 
data do séc. XIII e consta de uma sentença do Júri dos Burgueses 
de Jerusalém, a qual declarava 
que um determinado médico devia uma indenização pela morte de um 
doente.
<29>
 Em termos de legislação, conforme comenta GOMES, são também 
dessa época dados que revelam que o médico era solicitado a ter uma 
participação mais direta em matéria 
jurídica. Assim, a lei sálica, a lei germânica e as Capitulares de 
Carlos Magno contêm itens onde constam detalhes anatômicos de 
ferimentos, sendo a reparação devida 
às vítimas analisada conforme o local e a gravidade daqueles.
 Com base nas informações que a História oferece, convém 
recordar que a medicina, inicialmente, era exercida por sacerdotes, 
feiticeiros, escravos, curandeiros, 
magos e, mais tarde, por barbeiros, sendo que dentre eles, como é 
fácil concluir, muito poucos possuíam reais conhecimentos sobre a 
matéria ou estavam realmente 
habilitados a exercer tal profissão. Foi somente em 1335, por edito do 
rei de França, JEAN I, que o exercício da medicina restringiu-se aos 
diplomados em Universidades.
 1.3.1 A influência do direito canônico
 Na análise da evolução da responsabilidade civil do médico 
pode-se aduzir que o direito canônico (1200 a 1600) trouxe benéficas 
influências, já que sob a égide 
do Cristianismo modificaram-se tanto o direito civil quanto o criminal. 
 Provas diretas eram exigidas contra os acusados e o exame minucioso 
dos fatos era julgado necessário sob a óptica das investigações 
médico-legais. 
<30>
 Em uma Carta patente de FELIPE, o Audaz, datada de 1278, é feita 
alusão a cirurgiões juramentados junto à pessoa do rei. Crescia, 
portanto, a responsabilidade 
daqueles profissionais.
 O fato, porém, mais importante deste período, assinala GOMES, 
foi o aparecimento do Código Criminal Carolino, de EDUARDO V, 
promulgado pela Assembléia de Ratisbona, 
em 1532, e constituindo-se numa espécie de constituição do 
império germânico.
 Por força de tal código, passou-se a exigir o exame e o parecer 
de cirurgiões e parteiras, antes de os juízes emitirem suas 
decisões em casos de ferimentos, 
assassinatos, abortos e infanticídios. Intentava-se com isso uma mais 
conveniente e justa aplicação da pena.
 O exercício prático da medicina legal estava inaugurado em 
caráter oficial.
<31>
 1.3.2 Conseqüências nefastas do empirismo
 Com o decorrer do tempo, o exercício de uma profissão baseada 
apenas em conhecimentos empíricos trouxe como conseqüência um 
descrédito para a classe: os profissionais 
eram julgados severamente por seus erros, especialmente pela opinião 
pública. O referencial mítico e místico do médico encontrava-se 
diluído por conta dos resultados 
nem sempre exitosos advindos das tentativas de tornar a medicina uma 
ciência não divinatória.
 Em contrapartida, a partir do século XVII, começaram a surgir 
algumas manifestações no sentido de proteger os médicos: os 
tribunais mostravam-se menos rigorosos, 
mas os praticantes da &quot;arte&quot;, salvo poucas exceções, ainda não 
eram merecedores de grande consideração. Era a época quando os 
cirurgiões, os barbeiros e os boticários 
formavam uma mesma &quot;família científica&quot;.
 1.4 Influência do direito francês na determinação da 
responsabilidade civil do médico
 Na época moderna, pode-se dizer que foi no direito francês que 
se estabeleceram as primeiras normas codificadas da responsabilidade 
médica, assentando as bases 
de uma jurisprudência e de uma doutrina que se substanciariam com o 
decorrer do tempo, servindo de parâmetro para um grande número de 
países, inclusive o Brasil.
<32>
 O famoso aresto de 20.05.36, da Corte de Cassação francesa, 
influiu de maneira expressiva para que, a partir de então, o trabalho 
médico fosse visto como uma 
obrigação de cunho contratual, ainda que sob as vestes de um 
contrato sui generis. 
 De igual modo, o não menos famoso parecer do Procurador-geral 
DUPIN veio igualar os atos nefastos dos médicos aos de qualquer outro 
cidadão, no que concerne 
à responsabilização pelos mesmos.
 1.5 O direito esposando o fato social
 Os fatos, na sua dinamicidade, se sucedem, alterando a História e 
os costumes do homem. Atrás lhes segue o direito, a lentos passos, 
normatizando e regulando 
o novo mundo fático criado.
 A evolução da idéia de responsabilizar o médico não se deu 
de maneira nem rápida, nem ordenada pois, conforme se tem notícia, 
os casos de responsabilidade médica 
eram escassos; vez por outra punia-se o médico faltoso, outras vezes 
declarava-se a sua irresponsabilidade. Porém, em 1596, o Parlamento de 
Bordeaux condenou um 
médico a pagar 150 francos de indenização por dano a um cliente.
 Em 1696, o Parlamento de Paris declarou que os médicos e 
cirurgiões não eram responsáveis por faltas decorrentes do 
exercício profissional, mas, em contrapartida, 
novamente o Parlamento de Bordeaux responsabilizou um cirurgião, 
imputando-lhe pagamento de pesada indenização.
<33>
 Em 1768 o Parlamento de Paris, submetendo-se aos fatos, mudou seu 
parecer pronunciando-se, então, pela interdição do exercício da 
profissão para os médicos incriminados 
por falta profissional.
 Por fim, no período que compreendeu os anos de 1825 a 1833, 
ocorreram casos de erros médicos, a tal ponto graves, que tiveram o 
poder de mobilizar a opinião 
pública e, com ela, o legislador.
 1.5.1 O Parecer do Procurador-Geral DUPIN
 Em 1832, o eloqüente enunciado de um parecer do Procurador-Geral 
DUPIN, da Corte Civil do Tribunal de Cassação de Paris, motivou uma 
revisão do que se pensava 
até então, acabando por constituir-se em um marco e abrindo novos 
rumos para a corrente jurisprudencial.
 Destarte, o parecer de DUPIN tem para a questão da 
responsabilidade civil médica, não só da França, mas para todo o 
direito comparado, um extraordinário valor 
doutrinário, tanto histórico como jurídico, insinuando-se como o 
pioneiro de todos os julgados e arestos posteriores.
 No entender de DUPIN, os atos médicos deveriam ser submetidos aos 
tribunais da mesma maneira que o eram os atos dos demais cidadãos, no 
sentido de fugir da intocabilidade 
e de procurar dar uma garantia contra a imprudência, a negligência e 
a ignorância de conhecimentos técnicos, conhecimentos esses que um 
médico - como qualquer outro 
profissional -, deveria ter.
<34>
 1.5.2 A responsabilidade moral dos médicos
 Em 1829, todavia, a Academia de Medicina de Paris proclamou que a 
responsabilidade dos profissionais da arte de curar deveria ser 
exclusivamente moral. A partir 
daí e por um bom tempo, a doutrina, em sua maior parte, e a 
jurisprudência francesa, passaram a aderir a essa tese, sustentando, 
entre alguns pontos, os seguintes:
 Porque nas questões médicas há uma pluralidade de critérios, 
tais como diagnóstico, prognóstico, tratamento, intervenção 
cirúrgica, tudo se tornando opinável 
ou conjectural:
<35>
 a) O médico só poderia se responsabilizado com base em uma culpa 
material - não em uma culpa médica - ou seja, ele responderia quando 
cometesse falta igual àquela 
cometida por um homem comum, mas não por uma especificamente 
decorrente do agir médico;
 b) A culpa médica seria escusável devido às dificuldades 
existentes no exercício da medicina;
 c) Poderia haver responsabilidade desde que ocorresse culpa grave, 
inescusável, um erro grosseiro ou elementar;
 d) Incumbiria ao doente provar os erros ou os descuidos do médico;
 e) O laudo dos peritos médicos deveria ser decisivo no assunto, pois 
que conhecedores da ciência médica,