Hildegard Taggesell Giostri - Erro Médico A Luz da Jurisprudencia Comentada
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Hildegard Taggesell Giostri - Erro Médico A Luz da Jurisprudencia Comentada


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a agir com uma correção superior 
a um comum locador de serviços, já que confidente, conselheiro, 
protetor e guardião do enfermo.
<61>
 Um contrato sui generis (ou inominado ou atípico) é aquele 
contrato não disciplinado expressamente pela lei, mas que em virtude 
das crescentes relações humanas 
tem sido permitido, se lícito o seu objeto, para que produza efeito no 
mundo jurídico, tutelando-se, dessa maneira, a iniciativa da autonomia 
privada. 
 Os partidários dessa acepção entendem que a prestação dos 
serviços médicos não poderia estar inclusa na classificação 
jurídica dos contratos nominados, vez que 
suas normas não se enquadram nas daqueles previstos em lei e possuindo 
regulamentação jurídica própria.
 2.6.1.2 Contrato de assistência médica
 Tal foi o nome proposto por Arturo Ricardo YUNGANO, e aceito, no 
Simpósio sobre Imperícia Médica, realizado em Buenos Aires, em 
27/28 de outubro de 1979 e organizado 
pelo Conselho Federal de Entidades Médicas Colegiadas da Argentina.
 Para YUNGANO, o contrato de assistência médica pode ocorrer por 
meio de vários tipos de relação, conforme os sujeitos 
intervenientes, e o modo inicial de formação 
desse relacionamento.
 Em que pese as inúmeras propostas no esforço de tipificar a 
relação médico-paciente, continuamos com a postura de que o mais 
aproximado e adequado àquela relação 
é, ainda, o contrato sui generis, por referir-se, como o próprio 
nome indica, a algo que difere de todos os demais tipos de contratos.
<62>
 2.7 Casos em que a responsabilidade médica pode ser tida como 
extracontratual
 Situações existem que, devido à sua peculiaridade, acabam por 
modificar a natureza da responsabilidade médica, transferindo-a para o 
terreno da extracontratualidade. 
Senão, veja-se:
 1º) Casos em que os serviços prestados pelo facultativo o sejam de 
forma espontânea, sem intervenção alguma da vontade do paciente. 
Por exemplo, quando o médico 
dá atendimento à vítima de acidente, ou de mal-súbito, em via 
pública.
 É indubitável que se o paciente está sem condições de doar 
seu consentimento, não há como conjecturar-se a existência de um 
contrato, já que neste se pressupõe 
um acordo de vontades coincidentes e exteriorizadas. Mais lógico seria 
conceituar tal situação como cumprimento de dever, ou do legítimo 
exercício de um direito 
ou, ainda, de um estado de necessidade e, como tal, é o pensamento de 
MOSSET ITURRASPE.
 2º) O atendimento do médico a incapaz de fato, sem poder 
comunicar-se com seu representante legal a fim de obter a devida 
autorização.
 3º) A atividade do facultativo desenvolvida contra a vontade do 
paciente, verbi gratia, nos casos de suicida que recebe assistência 
antes da consumação do ato.
<63>
 4º) No caso de serviços médicos requeridos por pessoa distinta do 
paciente, sempre e quando aquela não se apresente como representante 
legal ou voluntária do paciente, 
o que obrigaria contratualmente ao último.
 5º) Quando o feito médico configurar - sem prejuízo da ilicitude 
civil - um delito penal eivado de dolo. Como exemplo, uma mutilação 
inútil ou um experimento sem 
fim curativo.
 6º) Quando o contrato celebrado entre facultativo e paciente for nulo 
- lato sensu - por carecer de alguns elementos essenciais ou pela 
presença de qualquer outro 
defeito ou vício.
 7º) O atendimento por intermédio do serviço público patrocinado 
pelo Estado, e que caracteriza responsabilidade objetiva para a entidade 
e extracontratual para 
o profissional.
 8º) Uma outra situação é analisada por PENNEAU, qual seja a dos 
herdeiros quando se apresentam em nome próprio para reclamar 
reparação por prejuízo pessoal. Tratar-se-ia, 
então, de responsabilidade extracontratual em relação a terceiros, 
o que guardaria uma certa similitude à situação apontada atrás, 
no item de número quatro.
 9º) BUERES refere-se, também, à responsabilidade por dano 
infligido à vítima fora da órbita do contrato, apontando como 
exemplos os efeitos de um incêndio no consultório 
ou os prejuízos materiais ou morais que podem advir de uma visita 
médica.
 Por último, postula-se a idéia, segundo a qual, no momento do 
início do atendimento - dentro de qualquer das modalidades da 
extracontratualidade -, o médico 
passa a ter, de imediato, uma obrigação contratual para com a pessoa 
atendida. Entendemos que tal situação diria respeito mais a seus 
deveres morais e éticos do 
que a uma súbita contratualidade.
<64>
 As profissões, como um todo, são imbuídas de uma função 
determinada na sociedade. Contudo, algumas existem que por sua natureza 
e pelo seu exercício, passam 
a preencher uma certa função social. Resulta daí o fato de a 
jurisprudência e a doutrina reconhecerem a existência de 
obrigações legais para certas profissões, e 
por elas responde o profissional tanto quanto pelas obrigações 
assumidas contratualmente. Uma dessas profissões é a do médico.
 Pode-se dizer, então, que há situações nas quais acabam por 
coincidirem as duas responsabilidades: contratual e extracontratual, 
sendo concorrentes e, em função 
das quais, o profissional se obrigará a observar as regras de seu 
ofício, seja por força da lei, da ética ou do contrato. 
 2.8 Características gerais do contrato médico
 Num contrato médico, as partes contratantes poderão apor 
cláusulas acordes com suas vontades, desde que observadas as 
disposições legais, as normas contidas 
no Código de Ética Médica ou em regulamentos que disciplinam a 
atividade daquele profissional.
<65>
 Mesmo que o médico não tenha contratado com o enfermo - como nos 
casos de atendimento em pronto-socorro e hospitais da rede pública -, 
ao atendê-lo, obriga-se 
ele a empregar todo o seu conhecimento técnico, diligência e 
perícia com o fito de obter o seu restabelecimento, pois há 
princípios éticos e morais que lhe impõem 
uma conduta profissional proba e, acima de tudo, humana, para com o seu 
semelhante e paciente (conforme enfatizado linhas atrás).
 Tal contrato é, comumente, tácito ou verbal e se efetiva quando 
as partes realizam atos que fazem deduzir a sua existência, como 
submeter-se a um tratamento, 
a uma cirurgia e pagar honorários.
 Independentemente das variações apresentadas pelo tipo da figura 
escolhida como sendo a correta e adequada para caracterizar o contrato 
médico, algumas particularidades 
podem ser destacadas como sendo constantes em todas elas, a saber:
 - é um contrato intuitu personae, ou seja, um ato de confiança para 
as duas partes e, em especial, em relação à escolha do médico 
pelo paciente. Mas também ao médico 
é dada a liberdade de escolher seus pacientes, já que lhe é 
lícito aceitar ou rejeitar um caso, seja por motivo de ordem pessoal, 
seja em razão de especialidade.
<66>
 - da qualidade de ser intuitu personae deriva a característica da 
rescindibilidade do contrato médico-paciente, e tal diz respeito a 
ambas as partes. Ao médico 
lhe é facultado desistir livremente, contanto que sua atitude não 
traga prejuízo ao paciente e que a ele esteja assegurada a 
continuidade dos cuidados que lhe são 
necessários. Tal faculdade existirá sempre que a obrigação se 
encontre em curso, mas desde que não se tenha pré-fixado um 
resultado determinado e com data prevista. 
Caso contrário, se o profissional se obrigou a um ato específico, ou 
a um determinado tratamento, a ruptura unilateral e injustificada 
originará sua responsabilidade.
 - é um contrato contínuo, já que na maioria dos casos realiza-se 
num espaço de tempo contínuo. Para a elaboração do 
diagnóstico, e o posterior tratamento, é necessário 
um determinado espaço de tempo o qual será mais, ou menos longo, 
conforme a maior ou menor gravidade específica de cada caso. 
Entretanto, também pelo fato de ser 
personalíssimo, o contrato poderá ser rescindido a qualquer hora e 
por qualquer das partes.