KARL ENGISH - Introduçao ao Pensamento Jurídico
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KARL ENGISH - Introduçao ao Pensamento Jurídico


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vontade e, portanto, de ordens ou comandos, é que elas se 
transformam em normas jurídicas.
Tendo, portanto, de nos conformar com a tese de que as 
normas jurídicas são, no seu conteúdo essencial, 
imperativos, ela não deixará de fazer surgir, no espírito 
daqueles que conhecem o mundo conceitual da filosofia 
kantiana, a seguinte pergunta: são estes imperativos 
categóricos ou hipotéticos? Já dissemos que as regras ou 
proposições jurídicas são regras hipotéticas de dever-ser. 
Voltemos de novo a este ponto. Primeiramente trata-se de 
saber, à luz da terminologia kantiana, qual a espécie a que 
pertencem os imperativos jurídicos. Ora: "Os imperativos ou 
são hipotéticos ou categóricos. Os primeiros põem a 
necessidade prática de uma possível conduta como meio para 
qualquer outra coisa que se pretende alcançar. O imperativo 
categórico seria antes aquele que apresentasse uma conduta 
como objectivamente necessária por si mesma, sem referência 
a qualquer outro fim". Por outras palavras, os imperativos 
hipotéticos são apenas bons conselhos do teor seguinte: se 
queres alcançar este ou aquele fim, tens de recorrer a este 
ou àquele meio. Eles são indicações técnicas nas quais se 
pressupõe "hipoteticamente" um determinado fim. KANT 
designa-os
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também por "imperativos de perícia" e acentua de forma 
incisiva: "A questão não é a de saber se o fim é racional e 
bom, mas apenas a do que temos de fazer para o alcançar. A 
receita do médico para de forma segura fazer com que o seu 
paciente recupere a saúde, e a do envenenador para com 
segurança lhe provocar a morte, são sob este aspecto de 
igual valor, pois que ambas são adequadas à realização 
perfeita do respectivo fim". O célebre livro de N. 
MAQUIAVEL sobre o príncipe é neste aspecto um palpitante 
exemplo de um repertório de imperativos hipotéticos (para 
fins políticos). Além de tudo o mais é um traço essencial 
de toda a técnica moderna formular imperativos hipotéticos 
que ensinam os meios de realizar determinados fins, sem 
discutir ou apreciar moralmente os mesmos. Ora, bem ao 
contrário, a função dum imperativo categórico é 
precisamente dizer-me qual o fim que eu me devo, propor em 
cada caso, incondicional e absolutamente, "sem referência a 
um outro fim". Devo eu, como médico, curar ou, como 
envenenador, matar? A proposição: "Não deves matar", é um 
imperativo categórico. Do mesmo modo, "a lei penal é um 
imperativo categórico", quer dizer, é um imperativo 
categórico que o criminoso sofra a pena merecida. É esta 
pelo menos a concepção de KANT na sua Metafísica dos 
Costumes. Claro que existe uma nítida divisão do trabalho 
(distribuição de funções) entre "técnica" e "moral". A 
técnica ensina-me os meios para alcançar o fim e deixa à 
moral a determinação do próprio fim. A técnica é moralmente 
indiferente ou, para ser mais exacto, ela recebe a sua 
significação moral da moralidade ou imoralidade dos fins a 
cujo serviço se coloca.
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A qual dos domínios pertencem, pois, as regras jurídicas? A 
ciência jurídica é mais enformada por uma orientação 
técnica ou por uma orientação ética? Ora certamente que as 
regras jurídicas, sob certo aspecto, são de conceber como 
preceitos que exigem determinados meios para determinados 
fins. Nós vimos, por exemplo, que uma grande parte dos 
imperativos proíbem ou prescrevem determinadas condutas, 
para desse modo criarem aquelas posições de privilégio a 
que nós chamamos direitos subjectivos. Mas, à parte isto, o 
Direito está sob o signo e o critério da conveniência 
prática (da adequação a fins). Ele deve conformar (modelar) 
a vida da comunidade de modo ajustado a certos fins. E, no 
entanto, seria errado conceber por isso as regras jurídicas 
como imperativos hipotéticos, no sentido kantiano. Desde 
logo, porque o próprio Direito aprecia os fins em ordem aos 
quais estabelece as suas regras. Ele valora (estima) 
determinados fins como bons e por aí mesmo se submete, na 
medida em que é enformado pela aspiração ao "justo", aos 
princípios morais. O mal-afamado princípio do Nacional-
Socialismo: "O Direito é o que é útil para o povo", que na 
realidade ameaçou degradar o Direito a um conjunto de meros 
imperativos hipotéticos, é um princípio que não só se 
apresenta como uma aberração do ponto de vista ético mas 
também como inadequado do ponto de vista da teoria do 
Direito. Isto porque nos não dá qualquer resposta à questão 
de saber o que é útil e proveitoso para o povo e ainda 
porque nós esperamos do direito precisamente uma resposta à 
questão de quais os fins que, sob o rótulo "utilidade do 
povo", devemos prosseguir: a ordem fronteiras adentro ou a
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afirmação de poder em relação ao exterior, a paz ou a 
expansão guerreira, o progresso cultural ou a riqueza 
material, a felicidade do indivíduo ou a maior vantagem da 
comunidade? O próprio Direito, portanto, fixa os fins e 
exige a sua realização de uma forma tão incondicional, dum 
modo exactamente tão "categórico", como a moral. Resulta, 
pois, como consequência desta concepção, que, na 
interpretação e na aplicação dos imperativos jurídicos, 
devemos "entender" "compreender") estes como meios para 
alcançar os fins que o Direito considera bons. 
Inversamente, quando nos achamos perante imperativos 
hipotéticos, somos livres para nos decidir a favor ou 
contra o fim. Só se queremos o fim e o queremos alcançar 
com segurança é que temos de nos orientar pelo imperativo 
hipotético, o qual nos aconselha os meios apropriados.
Mas não será justamente que o Direito deixa a cada um a 
escolha dos fins e se limita a fornecer-lhe os meios? Esta 
concepção pode encontrar apoio no facto de as regras de 
Direito ligarem determinados efeitos jurídicos, conformes 
ou contrários à vontade do agente, a determinadas acções, 
com a indicação de que, se pretendo esses efeitos ou estou 
disposto a aceitá-los, tenho de praticar ou posso praticar 
as respectivas acções. Assim, por um lado, eu posso, 
através de uma declaração de vontade, da conclusão de um 
acordo, duma petição junto duma autoridade e de actos 
semelhantes, produzir efeitos jurídicos que são de meu 
agrado; mas também posso, por outro lado, praticar "actos 
ilícitos" e "actos puníveis", isto desde que me disponha a 
sujeitar-me à prestação de perdas e danos e a suportar a 
punição. É de acordo com o espírito desta concepção
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que A. RUESCH afirma: "Quem, conhecendo exactamente a pena 
em que incorre, se decide a cometer o crime, decide-se 
simultaneamente a suportar a pena, considerando-a um preço 
justo ou até vantajoso da satisfação que lhe proporciona o 
crime". Podemos ainda ler, num autor de certo relevo que 
escreve sobre teoria do Direito, a seguinte frase: A norma 
jurídica "limita-se a apresentar uma conduta como 
condicionalmente recta, ou seja, como meio para fins que 
talvez sejam por nós perseguidos, ou que talvez sejam, ao 
contrário, por nós detestados, mas estão conformes com a 
vontade de quaisquer pessoas e, portanto, hão-de ser 
garantidos pelo poder posto ao serviço dessa vontade". Ou 
ouçamos o grande jusfilósofo italiano DEL VECCHIO falar - 
com intuito de repúdio, claro - daqueles que "declaram que 
o Direito deixa ao devedor a liberdade de não pagar a sua 
dívida quando prefira sujeitar-se, por causa dela, à 
execução forçada, e além disso, que qualquer pessoa pode 
praticar um crime, desde que esteja pronta a sofrer a 
respectiva pena". Com o próprio DEL VECCHIO devemos, porém, 
afirmar que "o Direito tem um carácter ao mesmo tempo 
hipotético e categórico". As coisas passam-se efectivamente 
da seguinte maneira: Quanto à sua substância, a regra 
jurídica é um imperativo categórico. Ela exige (prescreve)
Gabriela
Gabriela fez um comentário
A edição é de 2001?
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viviane
viviane fez um comentário
poderia me enviar por e-mail? gostei muito, gostaria de usar como base.
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Matty
Matty fez um comentário
Poderia me enviar por e-mail? grato: walter.xbalanque
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