KARL ENGISH - Introduçao ao Pensamento Jurídico
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KARL ENGISH - Introduçao ao Pensamento Jurídico


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que, por esse motivo, também a solução frequentemente 
proposta para o problema da pena de morte, ou seja, só a 
executar na hipótese de confissão, se apoia em suporte 
frágil, pois que também nesta hipótese não
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podemos ter a certeza de excluir os inocentes da sua 
irremediável execução. A mais disso, também as afirmações 
das chamadas testemunhas dos factos nada mais são senão 
"indícios". As afirmações (depoimentos) das testemunhas 
perante o tribunal apenas são "factos indirectamente 
relevantes", os quais tão-só permitem, por seu turno, uma 
conclusão relativamente fundada para o facto que se situa 
no passado e sobre o qual são feitas as afirmações 
(depoimentos). Ao falarmos aqui repetidas vezes de 
"conclusão", deve ter-se em conta que se trata sempre duma 
conclusão apenas válida com certo grau de probabilidade, 
maior ou menor, baseada nas regras de experiência - regras 
estas que, por sua vez, desempenham um importante papel no 
procedimento judicial probatório e são fornecidos ao 
tribunal, em todos os casos difíceis, pelos indispensáveis 
peritos. As diferentes formas sob as quais se nos apresenta 
a conclusão baseada nas regras de experiência não podem ser 
objecto da nossa indagação. De particular importância são 
as conclusões do efeito para a causa ou da causa para o 
efeito - as conclusões causais, portanto. O princípio 
director de toda a prova indirecta poderia consistir em 
considerar os factos indirectamente relevantes, que 
constituem o escopo probatório propriamente dito do 
processo, como a única explicação praticamente possível dos 
factos indirectamente provados. No nosso exemplo, a compra 
do veneno prova o envenenamento, se ela apenas pode ser 
explicado como meio para o assassinato e, consequentemente, 
como constituindo o pressuposto deste. Se apenas o facto 
criminoso nos fornece a chave do esclarecimento dos factos 
indiciais provados, ele próprio
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ficará provado. Sendo assim, está tudo preparado para que o 
integremos na premissa menor.
Se acima chamámos a atenção para a semelhança que há entre 
as verificações de factos feitas num processo judicial e as 
feitas pelos historiadores, isso não nos dispensa de nos 
referirmos agora a uma diferença verdadeiramente essencial, 
a qual todavia não é uma diferença de carácter 
pronunciadamente metodológico. O historiador é livre na 
utilização das fontes ao seu dispor e na investigação dos 
factos, que nelas se funda. Ele apenas está vinculado a 
directivas científicas. Pelo contrário, a indagação 
processual da verdade é juridicamente regulada numa larga 
medida. É certo que hoje a custo encontramos já no processo 
as chamadas provas legais, isto é, regras probatórias 
estabelecendo que, produzidas determinadas provas 
(confissão, declarações concordantes das "clássicas" duas 
testemunhas, apresentação de documentos especialmente 
qualificados), o thema probandi que elas demonstram seja 
sem mais havido como provado. Vale antes em geral o 
"princípio da livre apreciação da prova", que o §261 do 
Código de Processo Penal exprime nos seguintes termos: 
"Sobre o resultado da prova decide o tribunal segundo a sua 
livre convicção, colhida de todo o procedimento de produção 
e discussão da mesma prova". Todavia, sobre a produção e 
utilização dos meios probatórios há vários preceitos legais 
- os quais, é certo, em parte se apresentam como a 
estratificação de experiências sobre a aptidão probatória 
desses meios, mas noutra parte surgem como comandos impondo 
a relevância de interesses estranhos à prova. Quando, por 
exemplo, o §250 do Código Penal proíbe a utilização do 
depoimento
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por escrito duma testemunha, em lugar do depoimento 
pessoal, ele pretende por esse meio servir ao próprio 
interesse probatório, pois as declarações orais da 
testemunha perante o tribunal são mais concludentes do que 
as declarações por escrito adrede preparado e elaborado. 
Inversamente, quando o §252 do mesmo Código proíbe tomar em 
consideração as afirmações anteriores duma testemunha com 
direito de recusar-se a depor (por exemplo, dum parente 
próximo do acusado) e, especialmente, ler a acta do 
processo em que foram reduzidas a escrito as suas 
declarações anteriores, caso a testemunha no julgamento 
faça uso daquele seu direito de escusa, esta "proibição de 
prova" baseia-se numa consideração humanitária de 
interesses compreensíveis de quem tem esse direito de 
escusa, interesses esses que são antepostos ao interesse no 
apuramento da verdade. De uma vez, por exemplo, 
impressionou-me ver como um homem, que havia sido 
denunciado à polícia por sua própria esposa por actos 
indecorosos praticados sobre os filhos do casal, teve de 
ser absolvido, porque a mulher mais tarde se recusou a 
repetir, perante o tribunal, as acusações que anteriormente 
havia feito contra o seu marido. Não podemos tratar aqui 
doutras particularidades do regime jurídico da produção da 
prova. O seu estudo compete aos tratados de Direito 
processual. O que nós quisemos foi tão-só pôr em evidência, 
ilustrando-os com alguns exemplos, os limites jurídicos da 
indagação processual da verdade (7).
Ora se a verificação dos factos integrada na premissa menor 
como um resultado parcial é já o produto de actos 
cognitivos e deduções complexas, algo
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de semelhante se passa com a subsunção, que agora 
passaremos a considerar em si mesma. A proposição 
aparentemente tão simples: "A cometeu um assassinato", não 
nos surge imediatamente de per si, mesmo depois de 
esclarecidos todos os factos pertinentes. Podem deparar-se-
nos dificuldades na subsunção. Neste ponto o §211 do Código 
Penal vem em nosso auxílio, ao definir com certo pormenor o 
assassinato. Assassino é, nos termos daquele §211, al. 2, 
"quem, por crueldade, para satisfação dos impulsos sexuais, 
por cupidez ou por outros baixos motivos, mata um ser 
humano traiçoeiramente, de modo cruel, por meios que 
constituem um perigo comum, ou para tornar possível ou 
encobrir outro facto criminoso". Muito frequentemente, 
porém, o juiz ficará na dúvida sobre se estas 
características se verificam nos factos apurados como 
assentes, sobre se, e. g., a morte de um rival político ou 
de um co-amante ciumentamente odiado é um homicídio 
realizado "por baixos motivos", ou se a morte de uma pessoa 
a dormir é um homicídio "à traição". Poderíamos supor que 
aqui as dificuldades da subsunção assentam no facto de os 
conceitos "baixo", "traiçoeiro", utilizados pela lei, 
estarem providos duma carga valorativa. Escolhamos por isso 
um exemplo em que a lei, para a descrição do tipo legal, se 
serve de conceitos que, no seu directo sentido, não 
requerem quaisquer valorações, que, portanto, como usamos 
dizer, não são conceitos "normativos" mas conceitos 
"descritivos". Poderíamos aqui voltar ao conceito de 
"coisa" e à questão de saber se a energia eléctrica deve 
ser subsumida a este conceito. Queremos contudo tomar um 
exemplo ainda mais actual, a propósito do qual os 
tribunais, em tempos
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recentes, foram induzidos a subsunções inteiramente novas - 
pois é precisamente nas subsunções novas que nós melhor 
poderemos apreender a natureza da subsunção em geral. O 
§243, nº 2, do Código Penal define o conceito e a hipótese 
do chamado furto com arrombamento, dizendo que é aquele que 
se pratica quando "se furta de dentro de um edifício ou 
espaço fechado, por meio de arrombamento...". Ora hoje 
sucede não raras vezes que alguém rasga a capota de um 
automóvel de passageiros e furta lá de dentro objectos que 
aí se encontram, e. g., uma gabardine ou uma pasta. Este 
furto deve ser subsumido à hipótese
Gabriela
Gabriela fez um comentário
A edição é de 2001?
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viviane
viviane fez um comentário
poderia me enviar por e-mail? gostei muito, gostaria de usar como base.
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Matty
Matty fez um comentário
Poderia me enviar por e-mail? grato: walter.xbalanque
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