KARL ENGISH - Introduçao ao Pensamento Jurídico
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KARL ENGISH - Introduçao ao Pensamento Jurídico


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se entenda duma 
maneira explícita (penso nas investigações de BENDIX, 
BOHNE, WEIMAR, OPP e ROTTLEUTHNER, entre outras). Também 
não deve de modo algum afastar-se de antemão a 
possibilidade de que existam interconexões entre a quaestio 
facti e a quaestio juris, sobre as quais, porém, só a 
própria lógica (no sentido mais amplo, incluindo uma 
"lógica material") pode decidir. Sobre este ponto, ver K. 
LARENZ, no Festschrift für E. R. Huber, 1973, pp. 301 e 
ss.. O acento do presente livro recai em todo o caso por 
completo sobre a lógica e a metódica do pensamento 
jurídico, como também acontece, p. ex., com o "pendular da 
visão entre cá e lá", entre o "caso" e a "norma", atacado 
por KRIELE e ESSER, e que por mim foi inserido num puro 
contexto lógico: tratava-se para mim de evitar um círculo 
lógico (cfr. Logische Studien, pp. 14 e s. e infra, nota 3 
do Cap. IV).
6. Aqui, em ligação com o que vai dito na anotação 
anterior, seja-me permitida uma anotação de lógica formal. 
Quando KRIELE, ob. cit., p. 51, diz: "O pretenso problema 
da subsunção correcta não chega a ser qualquer problema... 
Podem construir-se exemplos divertidos de uma subsunção 
silogística falhada... deve contestar-se que se verifique 
uma omissão quando um livro de metodologia não faça mais 
largos desenvolvimentos sobre a conclusão subsuntiva", e a 
propósito se reporta às "palavras de oiro" de Hegel, 
segundo o qual "nunca pensou uma coisa tão chata" como a 
que se apresenta no modus barbara, torna-se visível que se 
entende aqui a conclusão subsuntiva como um todo (sobre o 
ponto, p. ex., B. KREIBIG, Die intellektuellen Funktionen, 
1909, p. 216), não a subsunção como parte da premissa menor 
(no exemplo do texto: "A é assassino"). Abstraindo do facto 
de que as palavras de HEGEL sobre o modus barbara, aquele 
modus segundo o qual do carácter mortal de todos, muitas 
vezes com angústia, concluímos para a mortalidade de cada 
um de nós, não são de modo algum "palavras de oiro", e por 
isso o
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notável investigador lógico Heinrich SCHOLZ qualificou 
Hegel como o "homem fatídico que criticou de forma radical 
a lógica formal aristotélica e por esse modo onerou a 
imensa obra da sua vida com um infortúnio que dificilmente 
poderá ser sobrestimado" (Geschichte der Logik, 1931, pp. 
11 e s.), abstraindo disso, dizia, é verdade que a 
conclusão subsuntiva como todo, não obstante a sua 
importância, e fácil de realizar (cfr. sobre o ponto os 
meus Logische Studien, p. 13), mas já não assim a subsunção 
como juízo (acto de juízo) que co-constitui a premissa 
menor. Certeiro, quanto ao ponto, v. agora J. RÖDIG, 
Theorie des gerichtlichen Erkemtnisverfahrens, 1973, p. 15 
1. ESSER, que na Vorverständnis (pp. 28, 40 e s., 48, 50 e 
s., 60 e s., 65 e ss..) igualmente não distingue com 
precisão entre conclusão por subsunção e subsunção enquanto 
parte da premissa menor, reconhece no entanto muito 
claramente a gravidade do problema da subsunção enquanto 
tal (pp. 45 e ss.), ponto que KRIELE também aflora quando 
aponta a teoria de Montesquieu sobre a função do juiz como 
uma questionável "doutrina" da subsunção (p. 49), bem que 
tornando como referência a errónea teoria de que a 
subsunção e uma operação de pensamento puramente racional, 
fácil de realizar e conducente a um resultado inequívoco. 
Este entendimento basicamente errado da subsunção, de uma 
subsunção que frequentemente (talvez mesmo a maioria das 
vezes) é acompanhada de uma valoração, encontramo-lo 
infelizmente a cada passo, p. ex., agora também em Fr. 
MÜLLER, ob. cit., pp. 59 ("subsunção lógica"), 83 (onde se 
fala de "premissas menores postuladas lógico-formalmente 
por uma 'subsunção' positivista"). Sobre a subsunção, 
também infra, no texto. Com a mesma falta de cuidado com 
que se lida com o conceito de "subsunção" também se opera 
com o conceito de premissa menor do silogismo da decisão 
judicial, já referindo-o apenas à questão de facto e a 
"apreciação da prova" (KRIELE, p. 48, ESSER, p. 46, 
ZIPPELIUS, Methodenlehre, 2ª ed., 1974, pp. 88, 93: Fr. 
MULLER, ob. cit., p. 27 "a situação factual da vida como 
premissa menor"), já abrangendo também (e nesta medida com 
toda a razão: ESSER. p. 50) nele o "juízo sobre os factos" 
("apreciação dos factos") ver sobre este ponto mais 
desenvolvidamente: Logische Studien, pp. 18 e ss.; 
SCHEUERLE, Rechtsanwendung, 1952, p. 38, e LARENZ,
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Methodenlehre, 2ª ed., pp. 228 e ss., 232 e ss., 254 e ss., 
3ª ed. 1975, pp. 262 e ss..
7. Limites a uma verificação historicamente rigorosa da 
verdade no processo deparam-se-nos também quando vigora o 
"princípio dispositivo", como acontece no processo civil 
alemão em que às partes é deixada - bem que dentro de 
certos limites - a possibilidade de determinarem a matéria 
de facto a apreciar juridicamente, na medida em que alegam 
ou não certos factos, os admitem ou não contestam, 
apresentam ou não certas provas. Pode, p. ex., deixar de 
ser considerado o facto de um contrato ter sido concluído 
em estado de embriaguês, quando as partes se sentem 
constrangidos a não mencionar esta circunstância. Cfr. 
sobre o ponto, além de DÖHRING, ob cit., p. 9; LARENZ, 
Methodenlehre, pp. 206 e ss., 2ª ed. 1969, pp. 240 e ss., 
3ª ed. 1975, p. 293. Sobre a fórmula "verdade formal" usada 
neste contexto, v. agora RÖDIG, ob. cit., pp. 151 e ss..
8. Assim, SOMMER, Das Reale und der Gegenstand der 
Rechtswissenschaft, 1929, pp. 119 e s.. De idêntica 
natureza são as dúvidas agora suscitadas por K. MICHAELIS, 
em Über das Verhältnis von logischer und praktischer 
Richtigkeit bei der sogenannten Subsumtion, Festschrift für 
das OLG Celle, 1962, pp. 117 e ss. (130), a saber, que "a 
hipótese legal abstracta e o juízo concreto da subsunção 
não podem ser confrontados com vista a excluir a 
contradição lógica entre eles, uma vez que os respectivos 
objectos - num caso a hipótese abstracta no outro a 
concreta situação de facto - não são logicamente os mesmos 
e da determinação em abstracto da hipótese legal não pode 
logicamente deduzir-se a concordância com ela da concreta 
situação de facto". Creio que estas dificuldades não surgem 
quando se tenha em conta o exposto no texto. É que, como 
observa o próprio MICHAELIS, não se compara um concreto com 
um abstracto mas um concreto com outro concreto. Cfr. agora 
também LARENZ, Methodenlehre, 3ª ed. 1975, p. 258.
9. Encontra-se uma concepção semelhante em Arthur KAUFMANN, 
Analogie und "Natur der Sache", 1965, pp. 29 e ss.; W. 
HASSEMER, Tatbestand und Typus, 1968, pp. 17 e s. e em J. 
ESSER, Vorverständnis u. Methodenwahl, 1970, p. 30: a 
partir da norma legal forma-se "uma panorâmica de casos de 
aplicação possíveis, com a qual se pode cotejar o caso sub 
judice". LARENZ, ob. cit., 2ª ed., p. 263, nota I, 3ª ed., 
1975,
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p. 258 (subsunção é a "afirmação de que as características 
referidas na hipótese da regra jurídica se encontram 
realizadas na situação de vida a que a mesma afirmação se 
reporta"), pelo contrário, tem uma noção diferente de 
subsunção. Outras vozes críticas em relação ao texto que 
merecem ser consideradas: K. H. STRACHE, Das Denken in 
Standards, 1968, pp. 52 e ss., na nota 132; R. v. HIPPEL, 
Gefarurteile, etc., 1972, pp. 7 e ss.. Como LARENZ, também 
STRACHE, R. ZIPPELIUS (Methodenlehre, 2ª ed., p. 100) e W. 
FRISCH, NJW 1973, p. 1346, nota 16, preferem ao 
entendimento lógico-extensivo "extensional") de subsunção 
que se dá no texto um entendimento lógico-intencional ou de 
conteúdo "intencional"): a subsunção é determinação da 
coincidência do "complexo concreto de características" com 
a "definição abstracta do conceito" ou determinação da 
identidade "entre
Gabriela
Gabriela fez um comentário
A edição é de 2001?
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viviane
viviane fez um comentário
poderia me enviar por e-mail? gostei muito, gostaria de usar como base.
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Matty
Matty fez um comentário
Poderia me enviar por e-mail? grato: walter.xbalanque
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