KARL ENGISH - Introduçao ao Pensamento Jurídico
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KARL ENGISH - Introduçao ao Pensamento Jurídico


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os conteúdos da experiência significados 
em geral pelas palavras da lei (buzinar de carros) e o 
facto da experiência imediatamente percepcionável da 
situação concreta (buzinar deste carro)". Na minha opinião 
ambos os entendimentos, i. e, o extensional e o 
intencional, podem coexistir lado a lado.
10. Sobre a relação entre subsunção e interpretação, v. 
também os meus Logische Studien, pp. 26. e ss.; SCHEUERLE, 
ob. cit., pp. 166 e ss.; D. JESCH, Arch.öff.R.82, 1957, pp. 
186 e ss.; J. RAUTENBERG, DÖV 62, pp. 253 e ss.; MICHAELIS, 
ob. cit., p. 136. Também as "subsunções finais" tratadas 
por SCHEUERLE no Arch.ziv.Pr. 167, 1967, pp. 305 e ss., 
interferem no domínio da problemática da interpretação, 
como resulta de pp. 329 e ss. (a "interpretação final" está 
ao serviço da "subsunção final"). Cfr. ainda W. HASSEMER, 
Tatbestand und Typus, 1968, pp. 19 e s. e pp. 98 e ss.; Fr. 
OSSENBÜHL, DÖV 1971, p. 403 (onde, para a interpretação de 
conceitos indeterminados, reconhece uma "latitude de 
possibilidades de decisão", mas não uma pluralidade de 
decisões conformes ao direito "no caso concreto", o que 
considero problemático). Observe-se ainda em particular que 
também a rejeição de uma subsunção (p. ex.: "uma viatura 
fechada não é um 'espaço fechado' no sentido do §243") 
contém o resultado de uma interpretação; cfr. sobre isto 
Logische Studien, 1943, p. 28, assim como A. WOLFERS, 
Logische Grundformen der juristischen Interpretation, 1971, 
pp. 11 e s.. Digno de nota, do ponto de vista filosófico, 
sobre a
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relação entre interpretação e aplicação (do direito): H. G. 
GADAMER, Wahrheit und Methode, 1960, pp. 290 e ss..
11. Sobre a distinção entre a subsunção como elemento da 
premissa menor e a conclusão subsuntiva como silogismo ver 
já supra, nota 6. Pelo que respeita à subsunção como tal, 
que é a única que agora nos interessa, são de cfr.: W. 
SAUER, Jur. Elementarlehre, 1944, pp. 32 e ss.; W. 
SCHEUERLE, Rechtsanwendung, pp. 148 e ss. (cuidadosa 
análise na esteira de H. MAIER); H. COING, 
Rechtsphilosophie, 1950, pp. 244 e ss., 268 e ss., 3ª ed., 
1976, pp. 322 e ss.; JESCH, ob. cit., pp. 178 e ss. (188 e 
ss.); LARENZ, ob. cit., pp. 2 10 e ss.; 2ª ed. 1969, pp. 
254 e ss., 3ª ed. 1975, pp. 257 e ss.; D. HORN, Studien zur 
Rolle der Logik bei der Anwerdung des Gesetzes, Berliner 
Diss., 1962; KUCHINKE, Grenzen d. Nachprüfbarkeit, 1964, 
pp. 58 e ss.; H. HENKE, Die Tatfrage, 1966, pp. 106 e ss.; 
177 e ss.; Fr. WIEACKER, Festschrift J. W. WEBER, 1974, p. 
423; Fr. MÜLLER, Juristische Methodik, 2ª ed., 1976, pp. 
59, 66, 153 e passim. Em confronto com o meu conceito de 
subsunção, que também compreende comparações (equiparações) 
com base em "valorações irracionais", encontramos nos 
mencionados autores conceitos de subsunção mais estritos 
limitados a operações racionais, que depois carecem 
obviamente de complementação através de outros conceitos da 
"apreciação jurídica" dentro da premissa menor. Cai-se no 
erro oposto quando se consideram todas as subsunções como 
assentes em valorações. Em muitos conceitos "descritivos") 
não se requer nenhuma valoração para a subsunção, mas um 
conhecimento da experiência (exemplo: "A ultrapassou a 
velocidade máxima de 50 km"). Cfr. também supra, nota 6, e 
infra, nota 2 do Cap. VI.
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Capítulo IV
A ELABORAÇÃO DE JUÍZOS ABSTRACTOS A PARTIR DAS REGRAS 
JURÍDICAS. INTERPRETAÇÃO E COMPREENSÃO DESTAS REGRAS 
No capítulo precedente ocupámo-nos especialmente do 
silogismo jurídico. A premissa menor é o nervo que veicula 
até ao caso concreto as ideias jurídicas gerais contidas na 
lei, que o mesmo é dizer, na premissa maior, e desse modo 
torna possível a decisão do mesmo caso em conformidade com 
a lei. Como concentrámos inteiramente a nossa atenção sobre 
aquela premissa menor e os seus elementos constitutivos, 
poder-se-ia porventura pensar que a ideia jurídica geral a 
extrair da lei é algo de clara e firmemente definido, algo 
como que cristalizado, e que, portanto, toda a dinâmica do 
pensamento jurídico se concentra na premissa menor. Esta 
opinião, todavia, seria errónea (1). A premissa maior 
jurídica, com a qual se combina a menor, é ela própria, por 
seu turno, o resultado de uma penetrante actividade do 
pensamento jurídico. Assim é, pelo menos, quando nos 
ocupamos em descobrir o Direito através de deduções feitas 
a partir da lei e com fundamento nela. Poderemos mesmo 
dizer que aquilo a que se chama "metodologia jurídica" tem 
por objecto em primeira linha a obtenção da premissa maior 
jurídica.
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Também já vimos, no capítulo precedente, que a subsunção 
contida na premissa menor nos remete para uma 
"interpretação" da lei e, dessa forma, para uma actividade 
mental realizada em torno da premissa maior. Importa, 
porém, que avancemos gradualmente.
Dissemos que a premissa maior, com a qual a menor se 
combina, é extraída da lei (2). De conformidade com aquilo 
que atrás foi dito, representámo-nos a lei como imperativo 
condicional, ao passo que a premissa maior correspondente à 
lei a pensámos como um juízo hipotético em sentido lógico. 
Ora a elaboração da premissa maior seria de facto uma 
actividade mental bem elementar se apenas consistisse em 
converter o imperativo condicional contido na lei num juízo 
hipotético em sentido lógico. O imperativo do §211 do 
Código Penal, que prescreve a punição do assassino com 
prisão perpétua, pode, por exemplo, ser com a maior 
facilidade convertido no seguinte juízo normativo 
abstracto: "Se alguém é assassino, deve ser punido com 
prisão perpétua, segundo o §211 do Código Penal".
Uma primeira e mais complicada tarefa de que o jurista tem 
de se desempenhar para obter a partir da lei a premissa 
maior jurídica consiste em reconduzir a um todo unitário os 
elementos ou partes de um pensamento jurídico-normativo 
completo que, por razões "técnicas", se encontram dispersas 
- para não dizer violentamente separadas. Mais exactamente, 
é tarefa do jurista reunir e conjugar pelo menos aquelas 
partes constitutivas do pensamento jurídico-normativo que 
são necessárias para a apreciação e decisão do caso 
concreto. Se voltarmos ao nosso exemplo do assassinato, 
verificamos que o §211 do Código Penal, mesmo que tomemos
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desde logo as conotações conceituais aditadas na al. 2 
deste parágrafo, apenas contém uma parte dos elementos 
essenciais à premissa maior jurídica completa. É preciso 
ter em mente que o assassino, para ser punível como tal, 
deve ser imputável (ao que se referem os §§51 e 55 do 
Código Penal e a lei sobre os tribunais de menores), que 
não deve existir qualquer causa de justificação do facto 
(v. gr., legítima defesa, §53 do mesmo Código) nem qualquer 
causa de exclusão da culpa (v. gr., estado de necessidade, 
nos termos do §54 do mesmo Código). A premissa maior 
completa ficaria assim com o seguinte teor: Segundo o 
Direito penal alemão, deve ser punido como assassino com 
prisão perpétua aquele que, sendo uma pessoa imputável e 
sem que exista uma causa de justificação do facto ou de 
exclusão da culpa, provoque intencionalmente a morte de 
outra pessoa, e pratique o acto homicida por crueldade, 
para satisfazer os impulsos sexuais, por cupidez ou por 
outros baixos motivos... A complementação da premissa maior 
será, conforme as hipóteses, tão extensa quanto o exija a 
apreciação e decisão do caso. Por exemplo, poderemos deixar 
fora da premissa maior a referência à não verificação de 
uma causa de justificação do facto ou de exclusão da culpa, 
quando não haja motivo para supor que, in concreto, se põe 
a questão da sua existência (3). Uma boa ilustração da 
dificuldade da tarefa com que o jurista neste ponto se 
defronta
Gabriela
Gabriela fez um comentário
A edição é de 2001?
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viviane
viviane fez um comentário
poderia me enviar por e-mail? gostei muito, gostaria de usar como base.
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Matty
Matty fez um comentário
Poderia me enviar por e-mail? grato: walter.xbalanque
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