KARL ENGISH - Introduçao ao Pensamento Jurídico
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KARL ENGISH - Introduçao ao Pensamento Jurídico


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si, não 
caracteriza os métodos da interpretação e da compreensão. 
Se, por exemplo, me coloco do ponto de vista subjectivista, 
permanece ainda a questão de saber o que é que deve decidir 
em primeira linha, se os "comandos que se representou" o 
legislador histórico (quais as hipóteses e quais as 
consequências jurídicas que ele teve em mente?), os seus 
"fins" (quais os efeitos próximos e remotos que o 
legislador quis obter através dos seus preceitos?) (13) ou 
a sua atitude globalmente considerada (por que ideias e 
princípios se deixou ele conduzir?). E de modo paralelo se 
passam as coisas quando se assume um ponto de partida 
objectivista. Sim, a teoria objectivista força-nos, numa 
medida ainda maior, a considerar os escopos e pontos de 
vista segundo os quais o sentido objectivamente implícito 
na lei deve ser actualizado. Aquilo que há-de ser retirado 
da lei como objectivamente razoável, justo, praticamente 
acertado, de acordo com a nossa época, ajustado à situação 
actual, apenas de lá pode ser deduzido quando saibamos o 
que queremos. Poderíamos também dizer: um entendimento 
correcto da lei tem como pressuposto que nos entendamos a 
nós próprios correctamente. Somente quando tenhamos já 
concebido de antemão a decisão e os fundamentos materiais 
em que ela se apoia podemos perguntar à lei em que medida
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esta decisão é "imanente" às palavras da lei como sentido 
possível" (14). Aqui se revela um campo de frutuosa 
investigação de pormenor, pois nos últimos tempos 
modificaram-se frequentemente e profundamente os pontos de 
vista sobre a substância dos preceitos jurídicos. Para 
tornar este ponto mais claro, tomemos hipoteticamente o 
partido dos objectivistas. Deste ponto de vista, e se 
estivéssemos nos velhos tempos, no nosso exemplo da 
receptação de sub-rogado provavelmente contentar-nos-íamos 
apenas com perguntar o que se pensa, segundo o uso corrente 
da linguagem, perante as palavras "obtidas através duma 
acção punível", e ainda, quando muito, qual o bem jurídico, 
qual o interesse merecedor de protecção no encobrimento 
(receptação) de coisas. Evidentemente que também hoje se 
farão estas perguntas. O facto, porém, é que entretanto foi 
ultrapassada a Jurisprudência filológica, mas também o foi 
a Jurisprudência teleológica em sentido estrito, quer 
dizer, uma Jurisprudência orientada pela protecção dos 
interesses. O Direito em geral e o Direito penal em 
particular já se nos não apresentam somente como protecção 
de interesses e decisão de conflitos de interesses, mas 
também como portadores de um pensamento ético. O desvalor 
jurídico de delitos tais como o perjúrio, o incesto, a 
homossexualidade, o lenocínio, a rufiania e também a 
receptação não se esgota no facto de serem lesados 
"interesses merecedores de tutela" rigorosamente 
determinados, mas assenta também na circunstância de estes 
delitos abalarem a ordem moral que o Direito é chamado a 
consolidar. Neste sentido, por exemplo, H. MAYER, que no 
seu Lehrbuch des Strafrechts (1953, p. 50) diz 
certeiramente: "O crime é
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violação de bens jurídicos, mas, para além disso, é 
violação intolerável da ordem moral". Durante certo tempo 
operou-se também no Direito penal com o conceito de um 
"tipo normativo de agente", a fim de exprimir o teor da 
ilicitude da acção punível que passa além da simples 
violação de interesses: Nos tipos legais de crimes mais 
importantes, todos nós, incluindo o legislador penal, nos 
representamos mais ou menos claramente uma imagem criada na 
consciência popular do acto criminoso, do tipo de pessoa e 
de carácter que está por detrás dele, imagem essa a que o 
intérprete dos "tipos (hipóteses) legais" se pode ater. Há, 
v. gr., o "assassino" típico, o "burlão" típico, o "rufião" 
típico, etc. Um dos principais representantes da teoria do 
tipo normativo de agente, DAHM, escreve a propósito do 
nosso exemplo da receptação de sub-rogado: "A extensão do 
§259 do Código Penal à receptação de sub-rogado funda-se 
ainda na circunstância de, segundo o sentido que lhe dá a 
concepção popular, ser também receptador aquele que não 
recebe a nota furtada de 100 Marcos, mas duas notas de 50 
Marcos". Se bem que esta teoria do "tipo normativo de 
agente", depois de 1945, tenha passado a segundo plano, 
todavia continha um núcleo de verdade, a saber, a ideia de 
que num crime não interessa só o efeito exterior mas 
importam essencialmente ainda outros momentos, 
designadamente o carácter do agente ou a sua especial 
posição como pai, funcionário, etc. E também a 
consideração, frequentes vezes necessária, das situações 
excepcionais e dos interesses contrapostos, tal como se 
impõe, por exemplo, na interrupção da gravidez por 
indicação médica, não se apresenta à consciência do homem de
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hoje como um acto de simples "ponderação de interesses", 
mas como valoração ético-socialmente condicionada da 
situação de facto na totalidade e na plenitude dos seus 
elementos. No momento, porém, em que uma nova concepção 
fundamental da essência do crime abre caminho, ela deve, do 
ponto de vista de uma teoria objectivista, exercer 
influência sobre a direcção que a interpretação há-de 
seguir. Não deverá, portanto, a receptação de sub-rogado 
ser punível com base no "sentido literal possível" do §259, 
que a abrange, por isso que - não tanto do ponto de vista 
da protecção dos interesses, mas antes do ponto de vista da 
valoração ético-social -, segundo a nossa concepção actual, 
ela deve ser classificada como receptação? Somente uma 
interpretação histórico-subjectivista teria de perguntar 
até que ponto tais concepções morais teriam presidido à 
criação do §259 do Código Penal. São patentes os perigos 
que acarreta para a vinculação legal da aplicação do 
Direito e para a segurança jurídica uma "interpretação 
objectivista", desde que as suas fórmulas sejam 
efectivamente tomadas a sério. É este um risco que vai 
incindivelmente conexo com as suas vantagens.
3ª) Precisamos ainda de completar, sob um outro aspecto, o 
quadro problemático dominado pela oposição entre teoria 
subjectivista e teoria objectivista da interpretação. Já 
uma vez nos referimos de passagem aos conceitos de 
interpretação extensiva e interpretação restritiva. Ora 
também estes conceitos metodológicos não são unívocos. Com 
referência a eles podemos destacar pelo menos três, se não 
mesmo quatro, direcções de pensamento, em parte conexas 
entre si:
a) Por um lado, situamo-nos no terreno do sentido
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linguístico e contrapomos um sentido "imediato", "estrito", 
"rigoroso", "restritivo" a um sentido "afastado" ou 
"mediato", "lato", "extensivo". Relativamente ao exemplo da 
receptação podemos dizer que "obtidas por meio duma acção 
punível" em sentido "estrito" apenas o são aquelas coisas 
directamente adquiridas através do acto punível do primeiro 
agente, e que constitui, pelo contrário, uma "extensão" do 
sentido das palavras, referirmo-nos também às coisas sub-
rogadas em lugar daquelas como "adquiridas por meio duma 
acção punível". Ou: "faz-se interpretação 'estrita' quando 
uma disposição que exclui de determinado cargo aqueles que 
sofreram uma condenação penal é entendida como referindo-se 
a todo e qualquer um que alguma vez e de alguma forma 
sofreu condenação penal; uma interpretação 'lata' seria, 
pelo contrário, entender tal disposição como referindo-se 
apenas a uma condenação que não seja já demasiado antiga e 
que não tenha sido sofrida em razão de simples 
contravenções de polícia. A primeira interpretação atém-se 
mais estritamente e a segunda menos estritamente
Gabriela
Gabriela fez um comentário
A edição é de 2001?
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viviane
viviane fez um comentário
poderia me enviar por e-mail? gostei muito, gostaria de usar como base.
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Matty
Matty fez um comentário
Poderia me enviar por e-mail? grato: walter.xbalanque
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