Filosofia Juridica conceitos- II formatado

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Filosofia Jurídica – Batalha
A PARTIR DO PREAMBULO PODE-SE PERCEBER QUE ESSE TEXTO SURGIU NO CONTETO DA REVOLUÇÃO FRANCESA PARA RESOLVER UM PROBLEMA: DOS MALES PÚBLICOS, DAS CORRUPÇÕES DO GOVERNO.
Os males públicos e as corrupções do governo, não têm como causa o caráter das pessoas que estão envolvidas nessa atividade. E sim, a ignorância, o esquecimento o desprezo dos direitos do homem.
Se esses são os problemas que a sociedade francesa enfrenta naquela época, para que possamos resolver os problemas temos que atacar as causas: evitando que os direitos do homem sejam ignorados, esquecidos, e desprezados. Eles têm que fazer uma declaração solene dos Direitos Naturais, inalienáveis e sagrados do homem (aparece no texto como solução política para os problemas da sociedade francesa naquela época).
As Revoluções Burguesas do século XVIII desenvolveram declarações solenes nas quais os direitos naturais do homem foram registrados. Esse registro cria a impressão de que os direitos naturais eram extremamente valorizados naquela época. Parece que os direitos naturais não eram mais simples conceitos filosóficos, o que é nítido nesse texto. Eles tinham ganhado a posição de diretrizes políticas servindo como uma espécie de solução para a reorganização do Estado com redução dos males públicos e da corrupção dos governos. Os artigos 1º e 2º da declaração de direitos da Revolução Francesa reforçam essa impressão de que os direitos Naturais eram muito valorizados naquela época.
“Art. 1º - Os homens nascem e são livres e iguais em direito...
O direito à liberdade, e à igualdade vem desde o momento em que eles foram natos, nasceram, fizeram parte da natureza. Portanto, são Direitos Naturais.
(...)
As distinções sociais só podem fundamentar-se na utilidade comum.”
Por nós todos sermos iguais por natureza, é possível em sociedade fazer distinções, desde que elas se fundamentem naquilo que é útil para todos da comunidade. A distinção social que é útil para poucos, configura-se privi/légio (poucos/leis).
O reconhecimento de Direito Naturais é importante para acabar com os privilégios.
“Art. 2º - A finalidade de toda a associação política é a conservação dos Direitos Naturais e imprescritíveis dos homens.”
O fim que justifica os meios é a conservação dos Direitos Naturais. Direito à Propriedade, Direito à Segurança, e o Direito de Resistência à Opressão (desobediência civil).
Apesar de a Declaração Francesa registrar que certos Direitos Naturais seriam a base de toda associação política, esse registro, porém, tinha um significado contrário à valorização dos Direitos Naturais, esse registro era feito justamente porque aos Direitos Naturais podiam ser ignorados, esquecidos e desprezados.
Os Direitos Naturais eram vistos como direitos enfraquecidos que dependiam do Direito Positivo para serem reconhecidos. Isso cria a idéia de que as Declarações Solenes do final do século XVIII valorizavam o Direito Positivo.
 Isso é o início da CRISE da idéia de Direito Natural. Os Direitos Naturais já não são mais sagrados, não são mais relacionados à moral, acabam positivados, perdendo assim seu caráter de Direito Natural, transformando-se em DIREITOS POSITIVOS FUNDAMENTAIS, cuja base não é mais a natureza, e sim o poder que impõe esses direitos dentro da sociedade.
O DIREITO À VIDA ESTÁ CONSAGRADO NOS DIREITOS NATURAIS DESDE A ÉPOCA DA REVOLUÇÃO FRANCESA?NÃO. A VIDA NÃO APARECE COM DIREITO FUNDAMENTAL, E SIM O DIREITO DE RESISTÊNCIA A OPRESSÃO (DIREITO DE DESOBEDECER AO GOVERNO QUE TENTA NOS OPRIMIR).
Essa crise do pensamento jusnaturalista se tornou mais ampla no século XIX quando foi questionado a idéia de direitos universais, ou seja, quando os direitos do homem defendidos nas revoluções do século XVIII foram revelados como direitos nacionais ligados à cultura política de cada revolução o que parecia direto de todo ser humano, é agora visto como direito francês, na verdade, ligado a uma parte do povo francês.
Essa declaração de direitos do homem e do cidadão, passa a ser compreendida como declaração de direitos dos burgueses franceses, sem validade universal. Isso dificulta defender a existência de direitos Naturais. Sabendo disso, é importante lembrar que essa dificuldade estimula o pensamento jurídico a elaborar uma crítica às teorias do Direito Natural. Essa crítica aparece em vária obras do século XIX sendo que, a primeira grande crise sistemática aparece em um Livro Jurídico publicado em 1832, na Inglaterra, chamado de “A delimitação do campo de estudo do direito” (John Austin). Como a filosofia jurídica se caracteriza pela atividade de crítica e o objeto criticado durante o século XIX são as teorias do direito natural que estão em crise, este livro de Austin é considerado o começo da Filosofia Jurídica no século XIX.
No pensamento de Austin a crítica do Direito Natural, tinha dois alvos:A noção de direito subjetivo e A noção de Lei; Para Austin, as teorias de Direito Natural tinha uma visão equivocada desses dois conceitos. Por um lado os jusnaturalistas entendiam que o Direito Subjetivo era o conceito jurídico fundamental, a base a partir da qual seriam elaboradas relações jurídicas. 
Na prática porém, essa visão não se sustenta porque Direitos Subjetivos são Faculdades de exigir, essas faculdades são meras possibilidades e portanto não tem como serem comprovados como fatos sociais. O conceito de Direito Subjetivo, está para além da experiência humana, é um conceito metafísico sem comprovação empírica. Para Austin, o que pode ser comprovado empiricamente é a existência de obrigações. Os constrangimentos se manifestam em fatos sociais.
A base do estudo do direito só pode ser a Lei. Estudar a lei porém não é fácil, porque a lei também é um conceito com problemas, confusões, porque existem vários tipos de lei, não somente a jurídica. Existem as leis morais, religiosas, da natureza em termos científicos. Os jusntauralistas não dão atenção a esses tipos, falando em lei natural de modo organizar a vida social.
Para estudar o Direito sem confusões é preciso portanto deixar de lado a visão jusnaturalista e separar a lei jurídica perante as outra formas de lei (moral, religiosa, naturais). No entendimento de Austin, só conhece o Direito quem limita o estudo do Direito à lei Jurídica. Essa atividade de delimitação do campo do direito pela exclusão dos outros campos da sociedade chama-se ANÁLISE. Logo, para conhecer o Direito segundo Austin, é necessário fazer uma análise das leis. ( CRITICA DE AUSTIN AO PENSAMENTO JUSNATURALISTA.								01/04/09
Filsofia Jurídica de John Austin (1832) = Crítica da Metafísica do Direito Natural
Problemas das Teorias Jusnaturalistas	Direito Subjetivo (Right)
Lei Natural (Law)
								Jurídica
Saída para o conhecimento Jurídico	 LEI	Moral
2.1- Teoria Analítica do Direito			Religiosa
2.2- Teoria Imperativista do Direito			Científica
Segundo Austin as teorias jusnaturalistas não podem ser utilizadas pelos juristas para fundamentar o Direito Positivo por que essas teorias apresentam uma terminologia enganadora e perniciosa que precisa ser banida para que o Direito possa ser conhecido de verdade. Essa terminologia é composta basicamente de dois conceitos:
Conceito de Direito Subjetivo e Conceito de Lei Natural. Ambos os conceitos aparentemente não enfrentam problemas, servem para compreender as relações jurídicas que se manifestam na vida social.
No entanto, o tratamento jusnaturalista desses termos é bastante equivocado, segundo Austin. Os jusnaturalistas, os defensores do Direito Natural tratam a idéia de direito subjetivo como se fosse o conceito básico do conhecimento jurídico. Deixam a lei e seu conceito, em segundo plano. E quando tratam da lei entendem que a verdadeira lei seria a lei natural. Nada disso está correto para Austin, pois segundo ele, o conhecimento jurídico deve se desenvolver como qualquer forma de conhecimento. O Estudo do Direito deve começar por fatos sociais que podem ser comprovados empiricamente. Os direitos naturaisdo homem, não têm essa característica, não podem ser comprovados empiricamente.
Nas relações jurídicas o que se comprova como FATOS SOCIAIS, é a existência de obrigações. O conceito fundamental do Direito na verdade é o conceito de DEVER. Essas situações sociais aos quais aparecem as obrigações, são criadas por leis. Logo, o conhecimento jurídico precisa começar pelo estudo das leis.
O jusnaturalista somente trata da lei verdadeira em termos de lei natural como se as leis humanas só tivessem importância na medida em que registram os direitos subjetivos que o homem naturalmente possuiria. O jusnaturalista então, deixa de apresentar qual é a característica da lei especificamente jurídica, ele não trata das diferenças entre lei jurídica, lei moral, religiosa, científica. Ele engloba todas essas leis numa mesma categoria: lei da natureza. Isso cria confusões para o conhecimento do Direito segundo Austin. O jurista jusnaturalista caba não descrevendo o direito como ele é. Ao invés de Descrições, faz metáforas e analogias, chamando de lei o que não é lei, sem explicar quando uma lei é mesmo jurídica. Essa visão do conhecimento jurídico produz em Austin a seguinte idéia: O Estudo do Direito somente pode se desenvolver se for feita a delimitação do campo dos estudos jurídicos por meio da compreensão das leis com exclusão de seus aspectos morais, religiosos e científicos (aspectos ligados à ciência da natureza, química, física...). O método para fazer essa delimitação excludente é a separação da lei jurídica perante as outras leis, esse método chama-se análise. Logo, o conhecimento jurídico verdadeiro é resultado da ANÁLISE DAS LEIS. A filosofia jurídica de Austin, elabora uma crítica da metafísica do Direito Natural que propõe a substituição das teorias jusnaturalistas por uma teoria analítica do direito que seria a melhor forma de fundamentar o conhecimento jurídico. Para conhecer o Direito é preciso limitar o estudo ao Direito Positivo, segundo Austin.
A visão analítica que reduz o Direito ao Direito Positivo acaba produzindo uma transformação no próprio conceito de Direito. Esse conceito, passa a ser identificado com as leis especificamente jurídicas. Essas leis apresentam três características que as diferenciam perante as outras leis:
Comandos (Ordens = manifestação de uma vontade superior);
Coercitivos (Ordens baseadas em ameaças da realização de um mal caso a ordem seja desobedecida);
Do soberano (As leis jurídicas estão fundamentadas em um governo dotado de soberania que é habitualmente obedecido pela maioria da comunidade que reconhece esse poder como legítimo.
Sem a noção de soberania não da para saber o que é o Direito. Essa noção define o que é Direito. 
C O R R E Ç Ã O D A P R O V A ( 7,5
1.a – 1,0) É correto afirmar que a dogmática jurídica é uma forma de ideologia? Por quê? 
R: Dogmática Jurídica = Ideologia = Teorias com “função social” (instrumento para a ação no direito = neutralizar conflitos social)1,0
B – 1,0) Quais as principais características de um texto de dogmática jurídica?
R: Dogmática Jurídica = inegabilidade dos pontos de partida (coloca idéias fora de questão)0,0
C – 1,0) O texto da prova – escrito pelo advogado Ives Gandra da Silva Martins – é um exemplo de dogmática jurídica? Por quê?
O texto afirma que os fundamentos do acórdão (art. 5º da CF, art. 4º do pacto de art. 2º CC) são “inatacáveis”, assim com não pode ser negado que o “direito à vida” é “direito natural”. 0,5
2.a – 1,0) Por que a Filosofia Jurídica não se confunde com a Teoria Geral do Direito? 1,0
Filosofia Jurídica ( questionamento/ valoriza perguntas
	 Teoria Geral do Direito ( Unifica/ reforça as respostas da dogmática
B – 1,0)Quais as principais características da “teoria da subsunção” desenvolvida pela Teoria Geral do Direito do século XIX?
Teoria da Subsunção: Teoria da decisão judicial mecânica, na qual a conclusão (o direito) decorre do encaixe lógico da lei no caso concreto.1,0
C – 1,0) Na perspectiva dessa teoria, qual seria a “premissa maior” do raciocínio do TJ/SP na construção da decisão mencionada no texto da prova? Justifique sua resposta.
Na subsunção:Premissa maior= a lei (CF/ Pacto/ CC)
Premissa menor= o feto (existe e precisa de pré-natal) 0,5 
3.a – 1,0) Nas sociedades modernas, é correto afirmar que os direitos naturais têm relação com a religião e com a moral? Por quê?
Não é correto, pois na sociedade moderna, o sistema jurídico é autônomo e se separa da teologia e da noção de justiça. 0,5
B – 1,0) A moderna positivação dos direitos naturais em declarações escritas provocou uma crise da teorias jusnaturalistas? Por quê?
Sim, a positivação faz com que todo direito seja positivo é fundamento do direito passe a estar na sociedade.1,0
C – 2,0) O texto de Ives Gandra defende que o pensamento jusnaturalista não serve de fundamento para o Direito Positivo? Por quê?
Não, Ives Gandra defende o contrário. Há vários trechos jusnaturalistas no texto. Até mesmo a declaração de direitos humanos (direito positivo) é para ele “ Direito Natural”. Logo, o pensamento jusnaturalista é no texto o fundamento do Direito Positivo. 2,0
2º B I M E S TR E
JOHN AUSTIN - 1832
					Direito Subjetivo Natural Direito
John Austin 	Crítica aos Conceitos				 “De Fato”
					Lei Natural
Análise ( Leis Positivas especificamente jurídicas ( Teoria Analítica do Direito
 Comando/ ordens/ mandamentos
 Leis = comandos coercitivos do soberano Coerção ( ameaças da realização de um mal
					 Soberania ( poder soberano/súdito
Direito = manifestação da Soberania
Direito = fenômeno repressivo
Moral
A Filosofia especificamente jurídica tem início no século XIX com teorias que trazem críticas a metafísica do Direito Natural. A primeira crítica sistemática à metafísica jusnaturalista está na obra de John Austin. Por isso, o pensamento de Austin é considerado o início da Filosofia Jurídica.
Na teoria do Direito Positivo de Austin, a crítica da metafísica aparece como crítica aos conceitos jusnaturalistas. Austin critica a teoria tradicional do direito por usar conceitos inadequados elaborados pelas teorias do Direito Natural: 
- Conceito de Direito Subjetivo Natural como base do raciocínio jurídico;
- Conceito de Lei Natural como sinônimo de lei verdadeira no campo do direito;
Esses conceitos são metafísicos, ou seja, eles não podem ser comprovados empiricamente, não correspondem a fatos observáveis na vida social, são apenas idéias abstratas que o jurista não pode comprovar. Esses conceitos não servem para revelar o Direito de fato, não permitem conhecer o direito existente em uma situação social.
A única saída segundo Austin para conhecer verdadeiramente o Direito é abandonar os conceitos jusnaturalistas e limitar o campo de estudo dos juristas ao seu objeto específico: as leis positivas especificamente jurídicas.
Logo, para alcançar a verdade do direito é preciso limitar a teoria jurídica às leis e no campo da legislação só considerar as leis jurídicas, descartando as outras leis morais, religiosas e científicas.
Esse método de delimitação do objeto a uma parte muito específica se chama análise. Por isso a teoria do Austin é conhecida como Teoria Analítica do Direito. 
A filosofia de Austin, porém também apresenta outra teoria. Ele traz uma teoria sobre as leis especificamente jurídicas. De acordo com Austin, as leis jurídicas propriamente ditas(sem metáforas, analogias ou confusões), são os comandos coercitivos do soberano. Isso, pois os elementos que diferenciam uma lei jurídica perante as outras leis são a existência de comandos, ordens, mandamentos ou imperativos postos pelo detentor do poder soberano para seus súditos (para os que se submetem a ele) com base em ameaças da realização de um mal caso a ordem não seja cumprida. (É isso que diferencia de uma lei religiosa, moral...)
O Direito, portanto, se torna na perspectiva de Austin comandos coercitivos postos pelo soberano. Essa teoria é chamada de TEORIA IMPERATIVISTADO DIREITO, pois vincula o Direito ao Império do Soberano.
As conseqüências dessa visão do imperativista do Direito são basicamente três idéias:
O Direito não pode mais ser entendido como um fenômeno natural, e sim, um fenômeno exclusivamente social; Todo direito é produto da sociedade, mais exatamente do poder soberano que a sociedade reconhece. O Direito vem da parte da sociedade que tem o poder de legislar, esse poder é uma manifestação da soberania; Por isso, os melhores conceitos para descrever o Direito não são os conceitos jusnaturalistas, e sim, os conceitos sócio-políticos.
O Direito não é mais uma manifestação primária da liberdade humana como pensavam os jusnaturalistas. Direito agora é uma manifestação do poder que organiza a sociedade com ordens e ameaças, tratando os membros da sociedade como súditos. O Direito, portanto, é um fenômeno repressivo. É uma manifestação da repressão feita pelo poder dominante. Não à toa, pensam os imperativistas, a mais nítida área do direito é o direito penal. 
As tradicionais manifestações do Direito que não se encaixarem na definição de lei jurídica deverão ser desconsideradas como parte do Direito. Os costumes – moral social-, as declarações de Direitos fundamentais (entre as quais se inclui a Constituição) e os acordos entre países (tratados do Direito Internacional) não se encaixam na definição de lei jurídica. Esses fenômenos são parte da moral.
Essas conseqüências da teoria imperativista tiveram grande repercussão no século XIX, em muitos sistemas jurídicos, as idéias resultantes da filosofia de Austin foram incorporadas até mesmo como dogmas. (Ex. Se não está proibido, está permitido)
Nos EUA, porém, a incorporação da filosofia de Austin sofreu uma resistência por parte de uma outra teoria que além de criticar os conceitos jusnaturalistas, também criticava a visão analítica do Direito. Era a teoria realista do Direito. Assim, a filosofia Jurídica se encaminha para o realismo.
Oliver Wendell Holmes ( comportamento
John Chipman Gray ( comportamento > método behavoirista
Karl llewellyn	( comportamento > método behavoirista
Jerome Frank ( psicologia
Principais representantes do movimento realista.
O movimento realista concorda com Austin em um aspecto: os conceitos das teorias jusnaturalistas não servem para descrever o direito existente de fato dentro de uma comunidade. Assim como Austin, os realistas entendem que é necessário fazer uma crítica a metafísica do direito natural rejeitando conceitos como: lei natural, direito subjetivo natural para conseguir identificar em termos factuais o direito positivo dentro da vida social.
Para a filosofia realista, porém, a identificação do direito existente de fato, não poderia ocorrer por meio de um método analítico, tal como proposto por Austin. A análise de conceitos jurídicos não revela a realidade do Direito, apenas permite a troca de conceitos.
Em uma visão realista, a realidade não é feita de conceitos, é feita pelos próprios fatos. As palavras apenas representam os fatos.
Para conhecer o direito existente, portanto, é preciso observar diretamente os fatos sociais, isso é feito por meio de um método empírico. 
Os realistas buscam um conhecimento empírico do direito, pois entendem que a realidade se manifesta concretamente em práticas sociais efetivas, localizado no processo judicial, a legislação não revela o direito existente.
A realidade não está nos livros, e sim, em alguma prática social. O direito está em ação no processo em face de um juiz ou de um tribunal, logo, o conhecimento do direito existente de fato dentro de uma sociedade só pode estar no estudo do direito que se manifesta no processo judicial.
De certa forma, a visão realista do Direito pode ser entendida como a perspectiva segundo a qual direito vigente é o direito aplicado pelos juízes e tribunais. No entanto, é preciso tomar muito cuidado para utilizar o termo direito aplicado com relação ao realismo. Aplicação é uma forma de atividade que pressupões duas instâncias: o que será aplicado e o que sofrerá aplicação. Em âmbito jurídico, aplicação pressupõem por um lado a regra a ser aplicada, e por outro lado um fato que sofrerá aplicação da regra. Aplicação jurídica é incidência da regra sobre um fato. Não é isso que os realistas estão identificando como a base do direito positivo. Eles certamente entendem, que uma obrigação jurídica só existe quando ocorre uma imposição de um comportamento pelo poder judiciário. Porém, imposição não é exatamente aplicação, imposição é criação para melhor caracterizar o realismo é preciso dizer que o direito vigente é o direito criado em cada processo judicial. 
O conhecimento do Direito diante do ceticismo de regras se torna o estudo do comportamento dos participantes do processo judicial, especialmente o comportamento dos juízes. O direito se manifesta em comportamentos. Conhecer o direito é identificar e conseguir predizer o comportamento que os juízes apresentam em face de um caso concreto
O estudo dos comportamentos aproxima a filosofia realista do direito e a sociologia jurídica. Tanto a teoria realista quanto a teoria sociológica, entendem que:
O direito é: sua prática social efetiva
O único método para conhecer verdadeiramente o direito é o método empírico.
Essa proximidade, porem, não significa que a filosofia realista é na verdade uma forma de sociologia, há uma diferença sutil entre o realismo e a sociologia do direito.
As teorias sociológicas estudam os comportamentos sociais dentro das instituições jurídicas para melhor compreender a sociedade. O foco das teorias sociais é a sociedade. Já as teorias realistas, estudam os comportamentos dentro do processo judicial para melhor compreender o direito positivo.
Teoria Sociológica ( Sociedade
Teoria Realista ( Direito Positivo
Para fazer essa definição alguns realistas até se utilizam de métodos sociológicos em sentido estrito. O John e o Karl usaram um método chamado BEHAVOIRISTA. Alguns realistas usam o método sociológico em sentido estrito, mas há realistas que ultrapassam isso.
27.05.09
Na perspectiva do realismo jurídico, o melhor método para alcançar o conhecimento verdadeiro do Direito, seria o método empírico, ou seja, a observação direta dos comportamentos sociais por meio dos quais o Direito se torna efetivo dentro de um processo judicial.
Essa perspectiva tem vantagens perante a visão jusnaturalista do Direito, se eu quero conhecer hoje o Direito existente no Brasil, nos EUA, o melhor caminho é o do realismo, que tem vantagens evidentes. O realismo não propõe nenhuma idéia metafísica que não pode ser demonstrada. O realismo não diz que além dos Códigos, e acima delas existe uma lei natural que governa no mundo inteiro, não propõe nenhuma noção de justiça válida em todas as épocas, em todos os lugares... Como forma de conhecer o Direito de fato, o realismo tem ganhos evidentes em relação ao jusnaturalismo.
No entanto, existe m problemas na utilização do método empírico. Entre esses problemas dois se destacam:
Como método empírico, o conhecimento jurídico se torna incerto. Não é mais possível afirmar de um modo definitivo a presença do Direito. Na perspectiva empírica só é possível afirmar probabilidades de comportamento dos juízes em casos semelhantes. O jurista apenas revela tendências, não afirma o Direito com certeza.
A utilização de pesquisas empíricas como único método capaz de revelar o Direito existente de fato(colocar na prova), significa que os juristas dependem dos cientistas sociais para conhecer seus objetos de estudo. Os especialistas em Direito, precisariam dos sociólogos, psicólogos, antropólogos, para poder afirmar alguma idéia sobre Direito. Isso desvaloriza bastante o estudo jurídico.
Ao valorizar o método empírico, os realistas acabam sugerindo que o método jurídico não existe.
No Brasil existe uma frase famosa que expressa essa idéia: “Nas faculdades de Direito na porta de entrada deveria ter uma placa dizendo: Aqui só entra sendo sociólogo.” Francisco CavalcantePontes de Miranda
Esses problemas do método empírico provocam em geral uma reação bastante negativa contra a Filosofia Realista. Muitos juristas entendem que a perspectiva realista não é uma boa alternativa para superar os problemas da visão jusnaturalista do Direito. Em vez de permitir o verdadeiro conhecimento jurídico, os realistas parecem eliminar a possibilidade de um estudo jurídico dotado de autonomia e certeza. 
Entre os juristas que não aceitam a visão realista, se destaca o jurista austríaco HANS KELSEN. Toda sua obra é uma grande crítica à filosofia realista do Direito e seu método empírico.
Kelsen certamente concorda com a visão realista em um aspecto: todos entendem que os conceitos jusnaturalistas não servem para descrever o Direito de fato existente dentro de uma comunidade.
Porém, o método proposto pelos realistas não é bem visto por Kelsen. A utilização do método empírico só aumenta a incerteza e a desvalorização dos estudos jurídicos. Para evitar os problemas do método empírico e garantir aos estudos jurídicos caráter cientifico, Kelsen propôs que o melhor caminho para conhecer o Direito seria a separação do Direito Positivo perante os outros fenômenos naturais com os quais o Direito poderia ser confundido. O método para fazer essa separação chama-se análise. O método analítico, portanto, é melhor que o método empírico para conhecer o Direito existente. Logo, segundo Kelsen, a filosofia do direito não deve se desviar pelo caminho realista. A filosofia jurídica deveria continuar no caminho proposto por Austin. 
A teoria analítica proposta por Kelsen, porém, entende que o pensamento de Austin também tinha problemas, pois não leva até o final sua proposta de separar o Direito perante os outros fenômenos sociais. Austin apenas separa a lei especificamente jurídica (Códigos Penal, Civil, Processual...) perante outros tipos de lei (moral, religiosa, cientificas...). Austin não separa o Direito Positivo diante da Sociologia, da Psicologia e da Política. Por isso, ainda define o Direito como comandos coercitivos do soberano.
A teoria analítica proposta por Austin é incompleta na visão de Kelsen, e essa incompletude é a causa da segunda teoria que aparece na Filosofia de Austin. A teoria imperativista de Kelsen, é vista como teoria dos comandos. Na teoria imperativista o Direito ainda está misturado com outros fenômenos sociais, não tem autonomia própria nem método próprio.
Para não passar pelos problemas de Austin, Kelsen propõe que a análise o direito Positivo, deve isolar o Direito, eliminando todo e qualquer elemento subjetivo, para desenvolver juízos de realidade sem fazer juízos de valor. Para conseguir esse resultado, a única saída na visão de Kelsen é estudar o Direito assumindo a separação radical entre ser e dever ser, ou seja, estudar o Direito buscando o que ele é e não o que ele deveria ser.
A teoria analítica, que estuda o Direito pressupondo a separação entre ser e dever ser para garantir um método científico de estudo do Direito é chamado por Kelsen de Teoria Pura do Direito. Essa teoria é uma teoria analítica radical, e irá resultar numa teoria do ordenamento jurídico. (Direito não é comando, direito é norma).
A teoria jurídica:
Nega a existência do direito natural;
Identifica direito com direito positivo (Direito vem de fatos sociais e humanos);
A definição do direito pode ser feita sem referência direta a elementos morais. 
Se delimitarmos positivismo como sendo isso, se imaginarmos que positivismo jurídico é a teoria que nega a existência do direito natural, e identifica-o com direito positivo, sem relação com elementos, não é estranho dizer que Kelsen é positivista, sua obra (teoria pura do direito) se encaixa nessa tese. 
Para a filosofia jurídica não interessa a aplicação de ‘definições’ à ‘pessoas’, e sim o potencial crítico de cada teoria sobre o direito.
 Nessa perspectiva, o aspecto interessante da obra de Kelsen não é supostamente o positivismo, o que interessa é a crítica jurídica que Kelsen manifesta. E essa crítica é direcionada contra o realismo jurídico. Kelsen discorda da utilização do método empírico como metodologia jurídica. O método empírico até pode ajudar a identificar as tendências da jurisprudência. A observação direta dos fatos sociais dentro do processo judicial, do comportamento dos juízes em suas decisões até pode ajudar a indicar probabilidades de repetição do comportamento dos juízes. No entanto Kelsen ressalta que a pesquisa empírica também tem problemas, ela traz incerteza e confusão para os estudos jurídicos. Para escapar desses problemas, Kelsen entende que o único caminho para os especialistas em direito é a utilização de uma metodologia especificamente jurídica.
Essa metodologia é encontrada por Kelsen no método analítico proposto por Austin. No entanto, não basta recuperar o que Austin já dizia no século XIX, é preciso ser mais analítico que o próprio Austin, pois a definição do direito como ‘comandos coercitivos do soberano’ ainda mistura o fenômeno jurídico com elementos de outros fenômenos sociais. A definição de Austin não é uma definição jurídica de Direito, logo, ela não deve ser usada por especialistas em Direito para revelar a “essência jurídica” de algum fenômeno. Para atingir essa “essência”, segundo Kelsen, a separação do Direito que caracteriza o método analítico tem que ser transformada em um completo isolamento. O direito positivo para ser conhecido de verdade precisa ser completamente isolado perante todos os outros fenômenos naturais. Esse isolamento, na visão de Kelsen, acontece quando o método analítico é somado a um pressuposto científico: separação entre “ser” e “dever ser”.
Essa separação implica a distinção entre fatos sociais e normas jurídicas, ou seja, a distinção entre atos criadores de leis, e as leis criadas por esses atos. Certamente, normas e leis jurídicas, aparecem graças a fatos sociais e atos humanos. (visão do positivismo jurídico) Porém, Kelsen ressalta que fatos e atos humanos são apenas condições necessárias para a existência de normas e leis, mas não são condições suficientes para que existam obrigações jurídicas. A obrigação não aparece devido a um fato, ou um ato, a obrigação jurídica não decorre de um comando coercitivo do soberano, ela não se identifica com a “vontade do legislador”, ela tem existência própria.
De acordo com Kelsen, a separação entre ‘ser’ e ‘dever ser’ permite compreender que a existência de leis e normas jurídicas pode ser até mesmo contrária à verdadeira vontade do legislador. 
A existência jurídica de uma norma ou lei, não se confunde, portanto, com sua efetividade social, a existência jurídica é uma questão de validade. Uma obrigação jurídica não se vincula diretamente a um comando ou a uma vontade seja do legislador, seja do juiz. Uma obrigação jurídica existe mesmo quando é contrária aos fatos e atos que a criaram. Uma obrigação jurídica existe quando tem validade jurídica, e isso é a essência do direito para os especialistas no campo jurídico.
Pela metodologia jurídica proposta por Kelsen, o conhecimento do Direito existente de fato dentro da sociedade, é uma questão de validade, uma norma existe quando é válida.
PROVA
Um texto, possibilidade: uma lei. 
De acordo com Austin, pode esse texto ser considerado direito positivo?
R: poderá se houver um comando coercitivo do soberano. 
Esse texto é direito positivo na visão realista?
R: não, texto algum é direito positivo para eles, pois não esta nos textos das leis, e sim quando os juízes decidem, deveria ser um texto de jurisprudência.
Para Kelsen, para que o texto de lei seja Direito, é necessário saber se ele tem validade, verificando se é ou não constitucional. O e