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AULA 11 -ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA

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TEORIA GERAL DO DIREITO.
Professora: Raissa Nery
UNIDADE 2: 6. ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA; 6.1. CONCEITO DE SISTEMA; 6.2. A ESTRUTURA DO ORDENAMENTO JURÍDICO; 6.3. ANTINOMIAS JURÍDICAS E CRITÉRIOS DE SOLUÇÃO; 6.4. COMPLETUDE DO ORDENAMENTO JURÍDICO E PROIBIÇÃO DO NON LIQUET; 	
Sugestões de aplicações para apresentações diversas. Além dos 14 slides ao lado, clicando em “novo slide” na Página Inicial, outras opções aparecerão para inclusão e facilitar sua apresentação. 
Marque onde você deseja adicionar o slide: selecione um slide existente no painel Miniaturas, clique no botão Novo Slide e escolha um layout. 
1
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Conceito de sistema 
A construção de uma teoria do ordenamento jurídico decorre do fato de que as normas jurídicas não existem de forma isolada. 
A aplicação de uma determinada norma jurídica depende da consideração de uma série de outras normas. 
Nenhuma norma jurídica pode ser aplicada de forma simplesmente isolada. 
2
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Conceito de sistema 
Como explicado nas aulas introdutórias de fontes do direito, a teoria do ordenamento jurídico abrange, basicamente, o estudo de 4 grandes temas: 
as fontes do Direito;
a construção escalonada do ordenamento jurídico; 
a coerência do ordenamento jurídico; e
a completude do ordenamento jurídico. 
Já procedemos ao estudo das fontes do direito, agora vejamos os demais temas...
3
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
A construção escalonada do ordenamento.
DOUTRINA ADOTADA: Alysson Leandro .
Então, o primeiro passo para estruturar as normas dentro de um ordenamento é escaloná-las.
Quando se criam esses escalões de normas, estabelece-se que tipo normativo se sobrepõe aos demais. 
Assim, ao se determinar que certas normas, as constitucionais, têm primazia em relação às demais, quer-se dizer que todas devem se submeter aos preceitos e trâmites constitucionais.
4
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
A construção escalonada do ordenamento.
Essa disposição escalonada das normas jurídicas é a hierarquia. 
Por meio dela, criam-se patamares, degraus, faixas normativas. 
É o primeiro passo para a coerência do ordenamento.
5
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
A construção escalonada do ordenamento.
Segundo Kelsen, para que as normas sejam reconhecidas como pertencentes a um mesmo ordenamento jurídico, elas devem emanar das mesmas fontes normativas. 
Nos Estados modernos capitalistas, essa fonte é única, o Estado. 
Assim sendo, serão normas jurídicas aquelas que são emanadas das fontes estatais, por meio das regras que sejam previstas pelo próprio Estado e seus legisladores.
6
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
A construção escalonada do ordenamento.
Residindo a coerência entre as normas de um ordenamento jurídico no fato de que emanam das mesmas fontes, 
elas somente serão aceitas no ordenamento caso os procedimentos de sua criação tenham sido previstos e amparados pelas normas estruturais do ordenamento. 
É por isso que, mais importante do que o conteúdo das normas, é o procedimento de sua criação o que identifica a coerência do ordenamento.
7
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
A construção escalonada do ordenamento.
Segundo Kelsen, então, em sua obra Teoria Pura do Direito, o conjunto das normas jurídicas deve ser pensado como se fosse uma construção escalonada. 
As normas jurídicas não valem todas do mesmo modo. 
Há uma hierarquia entre as normas: as normas constitucionais, por exemplo, são hierarquicamente superiores às demais.
8
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
A construção escalonada do ordenamento.
Como em geral há, quantitativamente, mais normas infraconstitucionais do que normas constitucionais, 
e como estas estão no ápice do ordenamento e as demais se encontram abaixo delas, 
costuma-se dizer que o ordenamento jurídico, para Kelsen, teria uma forma de pirâmide. 
No topo dessa estrutura piramidal, as normas constitucionais. 
Abaixo na pirâmide, estão os vários escalões hierárquicos de normas jurídicas.
9
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
A construção escalonada do ordenamento.
Apenas se saberá se uma norma jurídica pertence ao ordenamento jurídico caso ela tenha sido criada e trate de assuntos que sejam da competência do legislador que a criou. 
Mas, como saber se o legislador poderia criar essa norma? Olhando para as normas hierarquicamente superiores.
Se elas permitem que o legislador trate daquele assunto, segundo os procedimentos previstos, então a norma jurídica criada pertence ao ordenamento. 
10
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
A construção escalonada do ordenamento.
Caso não, a norma é inválida, ilegal, muitas vezes inconstitucional, porque feriu as previsões das normas superiores.
Esse procedimento de criação das normas e de verificação de sua pertinência ao ordenamento jurídico sempre deve ter em mente que o ordenamento tem escalões de normas, ou seja, hierarquia.
Normas superiores condicionam as inferiores. Então estas, p/ pertencerem ao ordenamento, devem estar adstritas às condições impostas pelas superiores. 
11
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
A construção escalonada do ordenamento.
Tecnicamente, para sabermos se uma norma jurídica pertence ao ordenamento jurídico, devemos então saber a respeito da validade dessa norma.
A norma será válida caso uma norma superior a respalde.
É assim que Kelsen propõe que se compreenda o ordenamento jurídico: ele é coerente porque todas suas normas jurídicas devem ser validadas pelas normas superiores, seja pelo conteúdo previsto, seja pelos procedimentos previamente estabelecidos.
12
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
A construção escalonada do ordenamento.
Tecnicamente, para sabermos se uma norma jurídica pertence ao ordenamento jurídico, devemos então saber a respeito da validade dessa norma.
A norma será válida caso uma norma superior a respalde.
É assim que Kelsen propõe que se compreenda o ordenamento jurídico: ele é coerente porque todas suas normas jurídicas devem ser validadas pelas normas superiores, seja pelo conteúdo previsto, seja pelos procedimentos previamente estabelecidos.
13
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Norma fundamental (Kelsen).
Vimos que as normas jurídicas só podem ser consideradas como pertencentes a um ordenamento jurídico porque outras normas jurídicas, hierarquicamente superiores, lhes deram validade.
No Brasil, estão no topo da hierarquia as normas da CF. Por isso, todas as demais normas do ordenamento jurídico somente serão válidas se estiverem de acordo com os procedimentos, as competências e as estipulações das normas constitucionais. 
No entanto, logo surge a pergunta: quem dá validade às normas constitucionais?
14
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Norma fundamental (Kelsen).
No modelo previsto por Kelsen, ele responde a essa indagação propondo um subterfúgio.
Trata-se do cerne da sua teoria sobre o ordenamento jurídico, onde se situa também a mais alta insatisfação e crítica dos demais juristas em relação ao modelo teórico kelseniano.
As normas constitucionais, então, são válidas porque há uma norma fundamental (Grundnorm), que não existe formalmente, mas é pressuposta pelo jurista, que lhe dá validade. 
15
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Norma fundamental (Kelsen).
Para Kelsen, essa tal norma fundamental não é uma norma do ordenamento, porque, se assim o fosse, ela também precisaria ser validada por alguma outra 
Essa norma fundamental é um pressuposto teórico do cientista do direito, uma ferramenta teórica necessária ao jurista, para que entenda o ordenamento jurídico como um complexo escalonado, sempre a partir das suas normas hierarquicamente mais altas.
16
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Crítica à teoria da norma fundamental de Kelsen.
Crítica: A proposta de Kelsen é idealista. Não fundamenta sua análise da lógica do ordenamento jurídico na realidade social concreta. 
Ele construiu uma teoria que pura, isto é, meramente normativa. 
Para ele, uma norma só é válida porque outra a validou.Em sua teoria pura do direito, ele não considera que o direito advém de relações de força, de poder, de dominação.
17
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Crítica à teoria da norma fundamental de Kelsen.
Kelsen se inspirou na filosofia de Immanuel Kant, filósofo alemão do século XVIII que também abstraía da realidade objetiva. Não considerava que a filosofia devesse partir da realidade.
Por isso, Kelsen é chamado de neokantiano. Ele se mostra um idealista, porque cria um pressuposto da ideia e não da realidade, a partir do qual extrai toda a ciência do direito.
18
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Crítica à teoria da norma fundamental de Kelsen.
Numa última fase de sua produção intelectual, em especial no livro Teoria geral das normas, Hans Kelsen abandona a ideia de que a norma fundamental é um pressuposto para pensar o ordenamento jurídico. 
Sua reflexão final dirá que a norma fundamental é uma ficção. 
Não é uma condição de entendimento de uma realidade, mas um mero ato de pensamento. 
Seu afastamento teórico em face da realidade social se torna extremo.
19
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Crítica à teoria da norma fundamental de Kelsen.
Na prática, o jurista segue as normas constitucionais porque há uma série de poderes e coerções que o levam a seguir tais normas. 
Em outras palavras, o poder do Estado se impõe, a partir das normas Constitucionais.
A grande dificuldade de Kelsen é a de concretizar, em todos os pontos, temas e aspectos, a sua proposição teórica inicial: estudar cientificamente o direito somente a partir das normas jurídicas.
20
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Norberto Bobbio x Kelsen.
Norberto Bobbio, jurista italiano que em grande parte segue a mesma estrutura do pensamento de Kelsen, nesse ponto se afasta dele
Para Bobbio, a norma fundamental não é um imperativo, não é uma ideia necessária. 
O que impõe o ordenamento jurídico é o poder, nas suas mais variadas manifestações. 
Bobbio, nessa questão, tem mais pés no chão que Kelsen.
21
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Norberto Bobbio x Kelsen.
Bobbio, numa solução de meio-termo, reconhece o caráter didaticamente válido do modelo de ordenamento jurídico proposto por Kelsen, mas afasta o idealismo kelseniano, de origem kantiana.
Em seu lugar propõe um entendimento mais realista, que reconhece que o fundamento de validade das normas constitucionais advém da realidade do poder, e não de outra norma abstrata, existente apenas na ideia do jurista.
22
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Teoria dos Sistemas.
Outras teorias sobre o conjunto normativo, em geral mais modernas que a de Kelsen, apresentam postulações distintas daquelas contidas na Teoria Pura do Direito. Dentre elas, tem se destacado a teoria dos sistemas.
O mais famoso propositor de uma teoria dos sistemas com implicações para o direito é o alemão Niklas Luhmann. 
O brasileiro Tercio Sampaio Ferraz Junior desenvolveu também, pioneiramente, muitas implicações nessa perspectiva.
23
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Teoria dos Sistemas.
Vários são os teóricos dos sistemas, nem todos partem do mesmo ponto ou cheguem aos mesmos resultados.
No entanto, algumas ideias são comuns a muitos desses pensadores. 
Pelas teorias dos sistemas, deve-se deixar de considerar o direito a partir de um conjunto ordenado e coerente de normas jurídicas. 
Em vez de um ordenamento jurídico, existiria, na verdade, um sistema jurídico. 
24
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Teoria dos Sistemas.
Embora no dia a dia as pessoas utilizem as palavras ordenamento e sistema como sinônimas, teoricamente há aqui diferenças importantes.
Não se deve esperar que o sistema jurídico seja um todo coerente de normas jurídicas, como os velhos teóricos do ordenamento pensavam. 
Vejamos: o Estado exprime um conjunto complexo e contraditório de relações sociais, com demandas, ideologias e conflitos em disputa. 
25
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Teoria dos Sistemas.
O conjunto normativo não é uníssono. 
Tampouco o Estado tem o dom de se impor a todas as relações sociais.
O poder estatal, muitas vezes, faz vistas grossas às suas próprias normatizações, e, em muitos outros casos, seu poder de efetivação das normas não é grande. 
Grupos econômicos capitalistas, por exemplo, são em muitas circunstâncias mais fortes que o poder normatizador do Estado. 
26
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Teoria dos Sistemas.
Na sociedade brasileira, há variados casos das chamadas normas que “não pegam”, normas jurídicas que são reiteradamente ignoradas até mesmo pelos agentes do Estado.
Não se pode dizer então que o conjunto normativo do direito brasileiro – ou de qualquer país do mundo – seja coerente.
O sistema jurídico não pode ser tomado, como Kelsen o fazia, como um ordenamento coerente. 
27
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Teoria dos Sistemas.
Trata-se então de entender o conjunto das normas jurídicas como sendo sim uma unidade, mas dotada na verdade de coesão.
Pode-se dizer que as normas estão em um conjunto, sem, no entanto, uma forma predefinida rígida. 
O sistema jurídico não é um conjunto de normas coerentes, mas sim coesas, isto é, vinculadas por causas as mais variadas, e não só pela validade formal de uma norma perante as normas superiores. 
28
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Teoria dos Sistemas.
Essa coesão se revela pelo seu funcionamento, verificável não na teoria, mas na realidade.
Costuma-se identificar um sistema a partir de determinadas referências. 
Todo sistema – inclusive o jurídico – seria composto de repertório, estrutura e padrão.
O repertório seria o elemento básico de composição dessa unidade.
29
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Teoria dos Sistemas.
No sistema jurídico, o grande elemento do seu repertório são as normas jurídicas, o que não invalida que se somem a isso também os costumes, princípios, outras regras.
A estrutura é o eixo de organização do próprio repertório; é o conjunto de regras que determinam as relações entre os elementos.
No direito, as normas, que formam seu repertório, não são agrupadas aleatoriamente. 
Elas são estruturadas por meio da hierarquia. 
30
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Teoria dos Sistemas.
É por isso que, no sistema jurídico, uma norma constitucional vale mais que uma norma infraconstitucional.
Mas todo esse sistema não funciona em si e para si apenas. 
Ele está mergulhado num todo, que é o meio ambiente, aquilo que é exterior ao sistema. 
No caso do direito, há outros sistemas que com ele se comunicam (ex: sistema político-estatal, sistema econômico etc.).
31
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Teoria dos Sistemas.
Desse modo, é possível definir o ordenamento jurídico como sistema, possuindo elementos normativos e elementos não normativos concatenados dentro de uma estrutura.
Vejamos alguns exemplos de regras estruturais: o princípio de que a lei hierarquicamente superior prevalece sobre a lei inferior; o princípio de que a lei posterior prevalece sobre a lei inferior; o princípio de que a lei especial prevalece sobre a lei geral.
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ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Teoria dos Sistemas.
O sistema do direito se relaciona com o meio ambiente a partir de um padrão geral, que lhe regula e lhe dá as diretrizes maiores. 
O padrão de funcionamento dos sistemas jurídicos no mundo ocidental moderno capitalista, em geral, é o padrão da legalidade.
33
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Teoria dos Sistemas.
Para a teoria dos sistemas, é preciso que o sistema jurídico seja internamente coeso, ...
isto é, aglutine os repertórios e as estruturas que lhe são próprias, ...
e também seja coeso junto ao meio ambiente (se o direito não funcionasse a partir de um padrão de legalidade, não haveria uma coesão junto aos sistemas jurídicos no mundo ocidental moderno capitalista).
É preciso, assim, estudar o sistema jurídico sob o prisma de sua dinâmica social.
34
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Teoria dos Sistemas.
Para os teóricos dos sistemas, as normas jurídicastêm por origem não apenas a Constituição. 
Elas se originam de razões, forças e imposições as mais variadas.
O sistema jurídico não deve ser pensado como um sistema fechado, que recebe informações de fora, do meio ambiente, apenas em momentos específicos. 
O sistema jurídico está mergulhado totalmente nas estruturas sociais e nas formas de poder.
35
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Antinomias Jurídicas.
DOUTRINA ADOTADA: Gustavo Filipe Barbosa.
Antinomia significa o conflito entre duas normas jurídicas válidas, relativas ao mesmo caso, integrantes do mesmo ordenamento jurídico, incompatíveis entre si.
Podendo, assim, ocorrer entre duas regras, dois princípios ou uma regra e um princípio de Direito.
36
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Antinomias Jurídicas. Tipos de Antinomia.
Classificação das antinomias, quanto ao critério de solução:
I. antinomia aparente: quando os critérios de solução de antinomia forem normas integrantes do ordenamento jurídico (solúvel)
Existe, no ordenamento, regras normativas, estabelecendo critérios de solução.
Resolve-se pelo critério hierárquico, pelo cronológico ou pelo da especialidade (será visto adiante).
37
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Antinomias Jurídicas. Tipos de antinomia.
Classificação das antinomias, quanto ao critério de solução:
II. antinomia de segundo grau: quando há um conflito entre os próprios critérios de solução da antinomia.
 hipóteses de conflitos de normas em que mais de um critério é aplicável
ou seja, há conflito entre critérios de solução
(as formas de solução serão mostradas adiante)
38
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Antinomias Jurídicas. Tipos de antinomia.
Classificação das antinomias, quanto ao critério de solução:
III. antinomia real: quando não houver na ordem jurídica um critério específico e expresso para a solução. (insolúvel)
Não há, no ordenamento, regras normativas estabelecendo critérios de solução.
Ou seja, há uma lacuna nas regras de solução de antinomias.
Resolve-se pela lei mais justa (como será visto adiante).
39
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Antinomias Jurídicas e critérios de solução.
Critérios para a solução das antinomias aparente:
I.1 - critério hierárquico (lex superior derogat legi inferiori): deve prevalecer a norma de hierarquia superior em face da norma inferior. 
Este critério tem conexão direta com a ideia de construção escalonada do ordenamento jurídico, recentemente estudada. 
40
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Antinomias Jurídicas e critérios de solução.
Critérios para a solução das antinomias aparentes:
I.2 - critério cronológico (lex posterior derogat legi priori): indica que a norma mais recente deve prevalecer sobre a norma mais antiga. Só tem aplicabilidade entre normas jurídicas de mesma hierarquia!
Esse critério é desdobrado no artigo 2º, § 1º, da LINDB:
Art. 2º, §1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
41
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Antinomias Jurídicas e critérios de solução.
Critérios para a solução das antinomias aparentes:
I.3 - critério de especialidade (lex specialis derogat legi generali), a norma especial prevalece, quanto à matéria específica ali tratada, sobre a norma geral.
Esse critério é desdobrado no artigo 2º, §2º, da LINDB:
Art. 2º,§ 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
42
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Antinomias Jurídicas e critérios de solução.
Nos casos de antinomias de 2ºgrau (onde há conflito entre os próprios critérios de solução), precisa-se verificar qual critério de solução de antinomia deve prevalecer para, então, saber-se qual a norma aplicável.
Vejamos a seguir...
43
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Antinomias Jurídicas e critérios de solução.
Hipóteses de antinomia de segundo grau:
II.1– conflito entre os critérios hierárquico e cronológico.
Por exemplo, conflito entre uma norma constitucional mais antiga e uma norma infraconstitucional mais recente. 
Prevalece o critério hierárquico em face do critério cronológico, por ser mais forte no sistema jurídico e, assim, prevalece a norma constitucional mais antiga.
44
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Antinomias Jurídicas e critérios de solução.
Hipóteses de antinomia de segundo grau:
II.2 - conflito entre os critérios de especialidade e cronológico.
Por exemplo, conflito entre uma norma especial mais antiga e uma norma geral mais recente. 
Prevalece o critério de especialidade e, assim, a norma especial.
45
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Antinomias Jurídicas e critérios de solução.
Hipóteses de antinomia de segundo grau:
II.3 - conflito entre os critérios hierárquico e de especialidade.
Por exemplo, conflito entre uma norma constitucional geral e uma norma infraconstitucional especial. 
Nesse caso, pode prevalecer um critério ou outro, conforme cada situação e suas circunstâncias. 
46
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Antinomias Jurídicas e critérios de solução. 
No entanto, registre-se a posição de Bobbio, no sentido de que, “teoricamente, deveria prevalecer o critério hierárquico”. 
Na realidade, em casos extremos, de falta de um critério definido que possa resolver a antinomia de segundo grau, o “critério dos critérios” para solucionar o conflito normativo seria o princípio supremo da justiça.
Desse modo, entre duas normas incompatíveis, deve prevalecer aquela mais justa.
47
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Antinomias Jurídicas e critérios de solução. 
Antinomia real: Ocorre quando há absoluta ausência de critério para solucionar a antinomia.
Por ex., quando as normas antinômicas sejam da mesma hierarquia, da mesma cronologia e da mesma especialidade (v.g., uma mesma lei, publicada no mesmo dia, com dois artigos distintos, um permitindo e o outro proibindo o mesmo fato). 
Em situações como esta, cabe ao legislador editar nova lei, solucionando a antinomia. 
No entanto, em caso de omissão do legislador, seria possível a utilização da técnica da “lex favorabilis” (lei favorável).
48
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Antinomias Jurídicas e critérios de solução. 
Ex1: se uma norma obriga ou proíbe e a outra norma permite, em geral é menos custosa socialmente a escolha da norma que permite. A permissão é percebida como mais favorável que a obrigação ou a proibição.
Ex2: No caso entre duas normas, uma obrigando e outra proibindo, a lex favorabilis seria uma terceira via, ou seja, a aceitação de uma permissão, o que na prática anularia a norma proibidora e a obrigatória ao mesmo tempo. (lex favorabilis permissiva). (Alysson Leandro Mascaro)
49
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Antinomias Jurídicas e critérios de solução. 
A lex favorabilis permissiva não é uma ferramenta pacífica, nem muito usada, porque em geral, nesses casos, volta-se ao legislador a pressão por criar nova norma que resolva a antinomia entre as normas já existentes. (Alysson Leandro Mascaro)
50
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Antinomias Jurídicas e critérios de solução. 
Conflito (tensão/choque) entre princípios. Aplicação do princípio da proporcionalidade.
Os princípios exercem uma função importantíssima dentro do ordenamento jurídico-positivo, já que orientam, condicionam e iluminam a interpretação das normas jurídicas em geral. 
Por serem normas especiais, os princípios dão coesão ao sistema jurídico, exercendo excepcional fator aglutinante.
51
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Antinomias Jurídicas e critérios de solução. 
Conflito (tensão/choque) entre princípios. Aplicação do princípio da proporcionalidade.
Os princípios constitucionais são aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurídica.
Funcionam como verdadeiras supranormas, isto é, eles, uma vez identificados, agem como regras hierarquicamente superiores às próprias normas positivadas (escritas ou costumeiras).52
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Antinomias Jurídicas e critérios de solução. 
Conflito (tensão/choque) entre princípios. Aplicação do princípio da proporcionalidade.
O conflito entre princípios surge diante de casos concretos, e em razão da incidência direta dos princípios sobre o caso concreto.
Diante do conflito entre princípios, há um critério a ser aplicado, para solução do conflito, dado pelo princípio da proporcionalidade. 
53
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Antinomias Jurídicas e critérios de solução. 
Conflito (tensão/choque) entre princípios. Aplicação do princípio da proporcionalidade.
Exemplos de tensão entre princípios são encontrados no dia-a-dia de nossa sociedade contemporânea. Podem-se citar, o conflito entre o direito à privacidade e intimidade x direito à liberdade de imprensa.
Recomenda-se, acerca do assunto, a leitura do artigo jurídico contido no seguinte link:
https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-constitucional/colisao-de-direitos-fundamentais-visao-do-supremo-tribunal-federal/
54
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Completude do ordenamento jurídico na visão de Kelsen.
Na Teoria Pura do Direito, Kelsen postula que o ordenamento jurídico não tenha lacunas, pois entende que ele é completo. 
Para o jusfilósofo, caso o jurista se depare com uma hipótese e não encontre, dentro do ordenamento, previsão normativa para regulá-la, ele deve entender que: não havendo norma proibitiva nem norma obrigatória, tal situação é considerada como possível. 
55
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Completude do ordenamento jurídico na visão de Kelsen.
Ou seja, se não há norma que proíba nem que obrigue a uma determinada conduta, faculta-se fazê-la ou não.
Assim, mesmo que não haja norma escrita regulando uma determinada questão, o jurista não deixará de solucionar o problema que se lhe for apresentado, porque a conduta não prevista normativamente é permitida juridicamente.
Portanto, para a Teoria Pura do Direito, o ordenamento é completo e as lacunas é que são uma ficção.
56
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Completude do ordenamento jurídico e proibição do non liquet. 	
O último dos temas a ser estudado quando analisamos a teoria do ordenamento jurídico é a “completude do ordenamento jurídico”. 
A completude indaga se há vazios normativos, ou seja, se há LACUNAS no ordenamento...
 em outras palavras, se há situações fáticas para as quais não existem normas jurídicas. 
Vimos que no caso das ANTINOMIAS, há excesso de normas sobre uma mesma questão.
No caso das LACUNAS, há, portanto, carência de normas jurídicas.
57
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Completude do ordenamento jurídico e proibição do non liquet. 	
DOUTRINA ADOTADA: RIZZATTO NUNES
Como a lei normalmente dispõe de forma genérica e abstrata, podem surgir eventos não previstos de forma específica, mas que necessitem de regulação pelo Direito.
Por exemplo, na esfera jurisdicional, ao ter o juiz de decidir certo conflito, de acordo com o art. 140 do novo CPC, o juiz não se exime de decidir alegando lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico, sendo vedado o non liquet.
Non liquet vem do latim > não está claro.
58
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Completude do ordenamento jurídico e proibição do non liquet. 	
O art. 5º, XXXV da CF diz que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;” (princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional).
Esse princípio guarda correlação com a proibição a juízos de non liquet, pelo qual o juiz não pode deixar de julgar uma causa que lhe foi submetida.
59
ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Completude do ordenamento jurídico e proibição do non liquet. 	
A LINDB, em seu art. 4º, dispõe que, quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Ora, o próprio ordenamento jurídico brasileiro, já antevendo sua eventual omissão, estipulou regra visando a saná-la.
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ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Completude do ordenamento jurídico e proibição do non liquet. 	
O costume jurídico, como vimos, é uma norma jurídica típica, só que não escrita. 
Desse modo, quando o intérprete, ao procurar no sistema jurídico a norma a ser aplicada, encontra apenas o costume jurídico, não há lacuna, pois o costume é norma própria do ordenamento jurídico e, como tal, um elemento que faz parte do sistema. 
Se não há lei, mas há costume jurídico, não há lacuna.
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ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Completude do ordenamento jurídico e proibição do non liquet. 	
A analogia, ela está indicada como modelo a ser utilizado pelo intérprete no preenchimento da lacuna, com base em outra norma jurídica que não foi feita para o caso examinado, mas sim para casos semelhantes.
Se intérprete não conseguir preencher a lacuna pelo uso da analogia, por ausência de casos semelhantes normatizados, deve, então, servir-se dos “princípios gerais do Direito”.
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ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Completude do ordenamento jurídico e proibição do non liquet. 	
Os princípios gerais do Direito são os que inspiram e dão embasamento à criação de toda e qualquer norma, inclusive e especialmente a Constituição, bem como os valores sociais que afetam o sistema e dirigem sua finalidade.
São exemplos dos princípios gerais do Direito no Brasil: a justiça, a dignidade da pessoa humana, a isonomia, a liberdade efetiva, a construção de uma consciência que preserve esses princípios, etc.
Os princípios gerais do Direito são o penúltimo reduto de onde o intérprete deve retirar a resposta para o problema da lacuna.
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ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Completude do ordenamento jurídico e proibição do non liquet. 	
Caso ele aí não a encontre, cabe-lhe, então, recorrer à equidade, como forma última de preenchimento da lacuna.
A equidade implica utilização pelo intérprete de uma aplicação justa no caso concreto, tendo em vista a falta de norma jurídica e dos outros meios de integração.
A expressão eqüidade é derivada do latim aequitas (igualdade).
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ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Completude do ordenamento jurídico e proibição do non liquet. Conclusão e crítica.
Para os positivistas como Kelsen, sendo o Direito identificado apenas com a lei em sentido formal, é possível identificar vazios normativos (lacunas) [lembremos que Kelsen sustentava que o ordenamento era completo]
Ora, se o Direito fosse identificado apenas com a lei em sentido formal, seria possível identificar tais vazios normativos, mas ainda assim não se teria ausência de solução jurídica, eis que o art. 4 º da LINDB busca saídas para a hipótese de “omissão da lei” e o art. 140 CPC veda o non liquet.
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ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA.
Completude do ordenamento jurídico e proibição do non liquet. Conclusão e crítica.
Logo, chega-se a conclusão de que não há vazio normativo, mas omissões normativas, para as quais o próprio sistema prevê soluções.
Assim, percebe-se que o problema da completude do ordenamento jurídico deixa de ter muita significação prática nos dias atuais. 
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