INTRODUCAO AO ESTUDO DO DIREITO- UNI 1

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THAÍS CHRISLANY ALMEIDA FERREIRA CAVALCANTE | IPC
 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
UNIDADE I – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
TÓPICO 1 – DIREITO COMO FENÔMENO SOCIAL
 TÓPICO 2 – FUNDAMENTOS DO DIREITO
 TÓPICO 3 – FONTES DO DIREITO
TÓPICO 4- PROCEDIMENTOS DE INTEGRAÇÃO
TÓPICO 1 – DIREITO COMO FENÔMENO SOCIAL
O direito enquanto ciência construída desde a existência humana e em constante evolução, não se reduz apenas em pequenos conceitos: mas conteúdos profundos e abrangentes que dizem respeito ao homem que vive em sociedade, aos seus direitos e deveres, a sua conduta e as suas penalidades quando esta não é de boa índole. 
Contudo, essa sociedade que vem se modificando ao mesmo passo da evolução humana traz consigo certas necessidades que a própria ciência jurídica está propícia a abarcar, oferecendo eficiência e eficácia diante dos procedimentos jurídicos, ao possuir base epistemológica bastante fortalecida.
DIREITO COMO FENÔMENO SOCIAL
 A sociedade vem sofrendo modificações de grande relevância na atualidade. Crenças, culturas, tradições e verdades que são construídas, desconstruídas e reconstruídas. Desta maneira, o direito apresenta-se como um mensurador destas questões sociais que surgem nos sujeitos em relação.
É notável, portanto, que o direito não pode ser reduzido a apenas uma conceituação breve, ao salientar a dimensão que esse significado possui. O direito em si envolve muitas questões de âmbito social, respaldadas na vivência de cada sujeito que move e vive em sociedade. Desta maneira, traz consigo questões de estabilidade de justiça social, colocando em primeiro lugar os direitos previstos legalmente
Contudo, o direito possui a função de assegurar os direitos dos cidadãos, considerando a justiça em primeiro lugar a fim de avaliar os pontos e contrapontos com o intuito de acatar a decisão mais justa perante a lei. Entretanto, deve-se considerar as modificações e avanços que o direito teve em seu desenvolvimento. 
 
Desta forma, o direito ganha forma e medida ao ser aquilo que mede o correto, o justo, o igual. Contudo, essa construção foi e continua sendo de povos de grande influência, como já citados anteriormente: gregos e romanos, que apesar de algumas divergências, fazem parte da história do direito e da sua relevância social.
Nader (2014, p. 95) ressalta: “Examinando o vocábulo do ponto de vista objetivo, assim o consideramos: Direito é um conjunto de normas de conduta social, imposto coercitivamente pelo Estado, para a realização da segurança, segundo os critérios de justiça”.
Campos (2011) apresenta a origem em latim da palavra direito “directum” que é derivada do verbo “dirigere” que etimologicamente representa (dirigir, enviar, guiar, regular, ordenar), não desviando, seguindo direção única, que está conforme, tem razoabilidade, e se fundamenta pelos princípios da justiça e equidade. 
A sociedade é passível de transformações e possui um funcionamento dinâmico e mutável. O direito entra na sociedade como um organizador: das crenças, culturas e povos que estão inseridos nela, além de fazer parte de um reconhecimento grupal. O mesmo autor ainda coloca que o direito surge como uma “autodefesa coletiva do grupo primitivo e o projeta na história, assim também surge o conceito de autoridade, de poder ou de mando” (DIAS, 2014, p. 9).
Sobre a história da criação do direito, pode-se compreender, portanto, que: 
• O direito é uma criação humana. 
• Surgiu através dos costumes de povos. 
• Não há direito sem sociedade, nem sociedade sem direito. 
• O direito foi criado para organizar a sociedade. 
• Os grupos sociais necessitam de normas para um bom funcionamento.
TÓPICO2- FUNDAMENTOS DO DIREITO
 Os fundamentos dizem respeito à base e ao norte do direito, no sentindo de fornecer subsídio a ciência como um todo. Podemos compreender como principais fundamentos o Direito Natural e o Direito Positivo, nos quais estão detalhadamente explicados no decorrer deste tópico.
Apesar de distintos, esses fundamentos contribuíram e ainda contribuem significativamente para o direito como um todo: construção, essência e aplicabilidade social. Desta forma, compreende-se a relevância de conhecermos os fundamentos jurídicos, a fim de dominarmos os aspectos gerais da ciência jurídica.
FUNDAMENTOS DO DIREITO 
O direito, como uma ferramenta social, possui alguns fundamentos que norteiam a sua eficácia. Parte de sua construção história, estes fundamentos fornecem embasamento no crescimento posterior desta ciência humana, sendo os principais: o direito natural (também chamada de jusnaturalismo e/ou naturalista) e o direito positivo (também chamada de juspositivismo e/ou positivismo).
Ao se pensar no termo “natural” vem à mente a ideia de perfeição, de estabilidade e até mesmo imutabilidade, já que as mudanças nas regras da natureza quando ocorrem são de maneira lenta, sob essa premissa, Dimoulis (2013, p. 87) afirma que: “O direito natural apresenta-se como conjunto de normas de dever que são estáveis, necessárias, adequadas e regulamentam o comportamento de todos os seres da natureza”. 
JUSNATURALISMO 
Um dos fundamentos do direito, o Jusnaturalismo é uma teoria um pouco mais antiga com registros históricos datados nas cidades-Estados gregas, já naquela época, houveram as tensões entre jusnaturalistas, Sófocles foi um poeta dramático grego positivista que questionava as leis dos reis que eram impostas ao povo como “vontade de Deus”, dessa forma, coloca-se superior ao jus positivista por considerar a existência de um direito natural que chega antes da existência do positivismo. “Chama-se jusnaturalismo a corrente de pensamento que reúne todas as ideias que surgiram, no correr da história, em torno do Direito Natural, sob diferentes orientações” (NADER, 2014, p. 373).
Apresentamos aqui, como exemplo, O Código de Hamurabi, de origem da Babilônia (pedra Natural) com as seguintes dimensões 2,25m de altura com 1,50m de circunferência, neste monumento monolítico eram expostos situações exemplares e suas respectivas punições de maneira proporcional, assim o velho brocardo “olho por olho dente por dente” de origem da lei de Talião que é uma lei de retaliação, assim uma pessoa que viola direitos de outra deverá ser penalizada no mesmo grau, dessa forma, visando evitar novas situações e assim controlar o comportamento social.
“Lei de talião está presente em muitos códigos de leis antigas, pode ser encontrada nos livros do Antigo Testamento do Êxodo, Levítico e Deuteronômio” (WIKIPÉDIA, 2019). O referido Código tem como principais regras defender os contratos em caso de não cumprimento destes, evitar que se dê falso testemunho, evitar os crimes de roubo, receptação e estupro e fazer a defesa também da família entre outras situações (WIKIPÉDIA, 2019).
O jusnaturalismo, portanto, é uma teoria fundamental do direito que coloca os homens em igualdade, podendo ser aplicada a qualquer realidade social. No entanto, possui características específicas de ser universal, imutável e eterno, por ser aplicável nas mais variadas demandas, segundo os autores citados.
Voltando à origem do direito natural, as duas amplas posições, teológica ou escolástica e racionalista, contudo, discrepam. A posição mais antiga é também menos ampla, pois admite apenas certos princípios absolutos e fundamentais para reger todo o Direito, enquanto a posição racionalista se baseia no uso ilimitado da razão, a qual pode ilustrar qualquer meandro do Direito, qualquer detalhe de convivência. Como apontamos, com o protestantismo inicia-se a decadência do direito natural (VENOSA, 2019, p. 56).
JUSPOSITIVISMO 
Enquanto o jusnaturalismo coloca as questões naturais como primordiais, “O positivismo jurídico defende a tese de que os princípios gerais de direito são os consagrados pelo próprio ordenamento jurídico” (BETIOLI, 2015, p. 490). Desta forma, neste fundamento, o que orienta a atuação de direitosão as legislações criadas baseadas na razão – o homem enquanto criador do direito.
Em concordância com Nader, Venosa (2019, p. 64) coloca que “O direito positivo objetiva atingir os fins de justiça”. Faz-se necessário aqui um esclarecimento acerca das nomenclaturas. Os autores utilizam de forma distinta, mas fazem referência a mesma teoria: Juspositivismo, positivismo jurídico, direitos do homem e direito positivo dizem respeito ao Direito Positivo. 
O positivismo nega a existência de regras fora do direito positivo, isto é, fora do direito imposto pelos homens. Os estudiosos positivistas só creem naquilo que pode ser objeto de observação e experiência.
Pautado nas normas sociais e legislações, o direito positivo faz o uso da razão enquanto base filosófica, ressaltando que os instintos e crenças pessoais não devem inferir ao outro, e a organização social deve ser estruturada com base nas leis (que possuem a função de estabelecer regras e limites na sociedade). “Esse positivismo que se pretende avalorativo – portanto, neutro – identifica todo o direito com o direito positivo legal. É a partir dele que a escola da exegese encontra a condição propícia para fundamentar uma ciência neutra do direito” (MADEU; MACIEL, 2015, p. 73).
JUSNATURALISMO E JUSPOSITIVISMO 
São duas vertentes distintas que fundamentam e fazem parte da construção do direito enquanto ciência humana. Enquanto o Jusnaturalismo baseia-se na criação e na natureza, o juspositivismo tem como base o estado e as leis, sendo neutro em suas escolhas. 
O Jusnaturalismo é mais antigo, e muitos adeptos deixaram-no para seguir o juspositivismo diante das demandas sociais e das modificações da sociedade.
 O jusnaturalismo e o juspositivismo são posicionamentos de extrema importância e cuja aceitação ou não define os rumos da aplicação prática pelos operadores do direito, e como consequência disso surgem os resultados do que costumamos denominar como justiça
• Jusnaturalismo: eterno, mutável, universal, acredita além do Estado, considera questões naturais do homem, considera questões subjetivas.
 • Juspositivismo: baseado no Estado, imutável, atualizado para as demandas atuais, considera as leis, homem como criador do direito, possui posição neutra
O conceito de norma justa é precedido pela conduta social, observa Kelsen (2003). Pode ser compreendida como um comportamento humano socialmente aceitável ou reprovável, moral ou imoral, justa ou injusta. Contudo, através destes elementos, classifica-se o tipo de conduta social e a definição da necessidade de regras que definirão quais condutas serão aprovadas ou reprovadas, e, ainda, as possíveis punições aplicadas ao indivíduo de determinada sociedade. 
Destarte, na Norma Escrita, o positivismo pretende realizar a manutenção do conceito de moral no comportamento humano. Com a mudança das sociedades, essa classificação foi naturalmente se transformando, assim como os valores sociais. No entanto, mesmo com as mudanças, o conceito de Justiça está conectado à Conduta humana em sociedade. 
TÓPICO 3 - FONTES DO DIREITO
 A palavra “fonte” tem o sentido de “origem, gênese, de onde provém” (água): Não precisamos sair do senso comum para entender o seu significado. Fonte é a nascente da água, e especialmente é a bica donde verte água potável para uso humano. De forma figurativa, então, o termo “fonte” designa a origem, a procedência de alguma coisa. A fonte é reveladora do que estava oculto, daquilo que ainda não havia surgido, uma vez que é exatamente o ponto de passagem do oculto ao visível (NUNES, 2018, p. 114).
Isto posto, podemos dizer que a lei é a principal fonte do Direito, como se vê do art. 4º da Lei de Introdução do Código Civil: “Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito” (BRASIL, 1942). 
Além da Lei, também são fontes do Direito: a Doutrina, a Jurisprudência, a Equidade, a Analogia e os Princípios Gerais de Direito. Vejamos, a seguir, de forma sucinta, como se caracteriza cada uma destas fontes. “Em síntese, a fonte de direito constitui sempre uma estrutura normativa que processa e formaliza determinadas diretrizes de conduta ou determinadas esferas de competência, conferindo-lhes validade objetiva” (BETIOLI, 2015, p. 181).
CARACTERIZAÇÃO DAS FONTES DO DIREITO 
São vários os critérios para se estabelecer uma classificação para as fontes do direito, mas, de forma geral, pode-se classificar em fontes materiais e fontes formais.
CLASSIFICAÇÃO DA HIERARQUIA DAS LEIS 
Legislação é o conjunto das normas jurídicas emanadas do Estado, através de seus vários órgãos, dentre os quais se realça, com relevo, nesse tema, o Poder Legislativo (NUNES, 2018, p. 116):
Como “legislação” é um conceito que advém do vocábulo “lei”, muitas vezes tais expressões são tomadas como sinônimas, definindo-se, então, legislação como um conjunto de leis. Na verdade, é preciso que se faça um esclarecimento acerca do uso do termo “lei”. 
O vocábulo “lei” apresenta uma série de significados diversos [...] A lei jurídica propriamente, de sua parte, aponta também para alguns sentidos, que são análogos. A lei é tanto constitucional quanto uma lei ordinária, por exemplo o Código Civil, ou até uma cláusula contratual que se diz ser “leis entre as partes”.
• Lei complementar: são complementares da Constituição, a ela submetendose. “A sua elaboração opera-se em obediência a dispositivos constitucionais, regulando assuntos tratados genericamente pelo texto constitucional” (RIZZARDO, 2015, p. 74). 
• Lei ordinária: “elaboradas pelo Poder Legislativo, não tratando de matéria constitucional” (RIZZARDO, 2015, p. 74). 
• Leis delegadas: “embora a elaboração de lei seja da competência do Poder Legislativo, o art. 68 da Constituição Federal prevê a hipótese de o Presidente da República solicitar delegação ao Congresso Nacional para legislar sobre determinada matéria” (NADER,2019, p. 143).
• Decreto legislativo: se enquadram no gênero de normas, mas que tratam dos assuntos da exclusiva competência do Congresso Nacional, “como, dentre outros casos, a ratificação de tratados internacionais; o julgamento das contas do Presidente da República; a autorização do Presidente e do Vice-Presidente para se ausentarem do País, em prazo superior a quinze dias (art. 49 da CF)” (RIZZARDO, 2015, p. 76).
• Decreto regulamentar: constituem atos do Poder Executivo, revelando dupla finalidade: de um lado, como atos de governo, ou a execução das funções e da administração, e assim sobre a destinação de verbas autorizadas, a nomeação de ministros, a intervenção federal, a celebração de tratados; de outro lado, constituem atos que regulamentam ou completam as leis.
• Resoluções: se definem como atos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, sobre matéria mais de ordem interna, concernente à administração.
Além das resoluções, temos as ‘portarias’, ‘avisos’, ‘ordens de serviços’, ‘as instruções’, produzindo atos de administração, ou de esclarecimentos, ou de imposições, dirigidos aos órgãos internos dos ministérios e das repartições, inerentes aos funcionários e ao funcionamento dos serviços que prestam ao público. Contudo, a força coativa não está propriamente nesses atos, e sim nas leis em que se embasam. “Regem os atos e as relações das partes, ainda, as sentenças judiciais, os contratos, os tratados, as convenções, os estatutos, os regulamentos internos, que devem ser havidos como a concretização de um comando legal” (RIZZARDO, 2015, p. 77).
COSTUMES 
A necessidade e a conveniência em sociedade determinam a concepção do cumprimento de certas regras, que passam a formar o costume. 
As pessoas criam modos de agir, de relacionamentos, de vizinhança, de tratamento mútuo, de posturas frente a certos fatos, como de remuneração por serviços prestados, de pagamento em valores ajustados pelo transporte de mercadorias, de contratação de pessoas determinadas para a prestação deserviços em áreas portuárias, levando a um ressarcimento condigno, apesar de não legislada a situação. “As condutas, as ideias, o modo de ser adquirem corpo,repetem-se,reproduzem-se, multiplicam-se, formando um costume, um uso da população, até que se apresenta tão obrigatório como se fosse lei” (RIZZARDO, 2015, p. 85). N
Deste modo o costume pode ser definido como um “conjunto de normas de conduta social, criadas espontaneamente pelo povo, através do uso reiterado, uniforme e que gera a certeza de obrigatoriedade, reconhecidas e impostas pelo Estado” (NADER, 2019, p. 148).
JURISPRUDÊNCIA 
A Jurisprudência é considerada um conjunto de decisões sobre interpretações de leis, feita pelos tribunais de determinada jurisdição. Neste sentido NADER (2019, p. 162) entende que: Em seu contínuo labor de julgar, os tribunais desenvolvem a análise do Direito, registrando, na prática, as diferentes hipóteses de incidência das normas jurídicas. 
Sem o escopo de inovar, essa atividade oferece, contudo, importante contribuição à experiência jurídica. Ao revelar o sentido e o alcance das leis, o Poder Judiciário beneficia a ordem jurídica, tornando-a mais definida, mais clara e, em consequência, mais acessível ao conhecimento. Para bem se conhecer o Direito que efetivamente rege as relações sociais, não basta o estudo das leis, é indispensável também a consulta aos repertórios de decisões judiciais.A jurisprudência constitui, assim, a definição do Direito elaborada pelos tribunais.
DOUTRINA 
A doutrina é considerada como um conjunto de indagações, pesquisas e pareceres dos estudiosos do Direito, nesse sentido, a doutrina é apreciada como fonte por sua contribuição para a aplicação e também preparação à evolução do direito. Deste modo, temos o entendimento de que:
A doutrina, ou Direito Científico, compõe-se de estudos e teorias, desenvolvidos pelos juristas, como objetivo de interpretar e sistematizar as normas vigentes e de conceber novos institutos jurídicos, reclamados pelo momento histórico. É a communis opinio doctorum. Esse acervo de conhecimentos é resultado da experiência de juristas, mestres de Jurisprudência e dos juízes. Os estudos doutrinários localizam-se nos tratados, monografias, sentenças prolatadas pelos mais sábios juízes (NADER, 2019, p. 172).
EQUIDADE
 A equidade consiste na adequação da regra existente à situação concreta, obedecendo aos critérios de justiça. Entende-se, então, que a equidade concilia a regra a um caso específico, com o propósito de deixá-la mais justa. É uma forma de se aplicar o Direito, mas sendo o mais próximo possível do justo para as duas partes. Entende-se assim:
Equidade é uma das mais antigas e frequentemente usadas fontes do direito, com o sentido de se fazer justiça para o caso concreto. Compreende a justiça que se funda na boa razão, na ética, no bom senso, no direito natural, visando suprir a imperfeição da lei ou amenizar os rigores de seus comandos (RIZZARDO, 2015, p. 98).
ANALOGIA
 No ramo jurídico, a analogia é uma maneira de compor as brechas da lei. Ocorre analogia quando é realizada uma comparação entre casos diferentes, mas com um conflito parecido para seguir a mesma resposta. A analogia tem como suporte o princípio da igualdade jurídica, e também afirma que deve ocorrer a mesma solução para a mesma infração ou razão da lei.
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO 
Antes de iniciarmos o tema “Princípios Gerais do Direito” é necessário entender qual o significado da palavra princípio, o motivo de ser utilizado como meio de auxílio pelo legislador no âmbito jurídico de uma causa.
 A palavra princípio possui dois entendimentos: o primeiro de natureza moral, em que são declaradas as condutas, as virtudes, em argumentos voltados às razões morais, e existe o segundo entendimento que é o de significado lógico, são verdades ou juízos fundamentais que servem de base ou de garantia de exatidão a um sistema de conhecimento, filosófico ou científico.
TÓPICO 4- PROCEDIMENTOS DE INTEGRAÇÃO
O processo legislativo do direito traz consigo fundamentos que fazem com que ele seja constante, inflexível e geral. Isso faz com que, muitas vezes, apareçam lacunas nas leis, quando aplicadas aos casos corriqueiros do dia a dia, e com isso, os procedimentos de integração aparecem como uma ferramenta de preenchimento destas lacunas e como complemento, de forma legal.
O direito, desde a sua construção, trabalha para abarcar todos os casos e situações, e mesmo quando possui lacunas/brechas legislativas, pode contar com meios que o auxiliem no sentido de preencher tal lacuna. Neste tópico estudaremos os métodos utilizados, assim como a sua relevância na ciência do direito.
PROCEDIMENTOS DE INTEGRAÇÃO 
O direito foi criado pelo homem e para o homem. Avalia cada situação de forma pontual, e muitas vezes a legislação acaba por deixar lacunas. Nesse sentido, os juristas possuem uma ferramenta chamada integração. Ela serve para preencher essas lacunas de forma eficiente, a fim de tornar o processo judicial completo. “Sob esse aspecto, a integração vem a ser um processo de preenchimento das lacunas existentes na lei” (BETIOLI, 2015, p. 471).
“A integração é um fenômeno de criação do direito, pressupondo a ideia de tornar completo, chamar alguma coisa para o campo de incidência da norma, absorver determinada hipótese a princípio não prevista” (MADEU; MACIEL, 2015, p. 174). A integração propõe um novo pensar: flexível e justo, diante da realidade de cada caso, possuindo aplicabilidade pela lei.
A questão dos modos de integração diz respeito aos instrumentos técnicos à disposição do intérprete para efetuar o preenchimento ou a colmatação da lacuna. Na verdade, tais instrumentos têm dupla utilidade, pois não só servem para o preenchimento, como também para a constatação da lacuna (FERRAZ JUNIOR, 2019, p. 264).
Atualmente, o fato inegável é que os legisladores, por mais que queiram, não conseguem acompanhar com suas normas jurídicas a dinâmica de transformações da realidade social. Com outras palavras, as normas jurídicas não conseguem disciplinar todo o volume de situações que emergem nas relações sociais. Dessa forma, quando surge um caso que não está previsto pelas normas jurídicas, ou seja, quando para um fato não há norma adequada, estamos diante de uma lacuna que deve ser preenchida pelo aplicador mediante a integração do direito (BETIOLI, 2015, p. 471).
Além disso, muitas leis foram criadas há bastante tempo – o que ocasiona que elas se tornem ultrapassadas para algumas demandas sociais da atualidade. Neste quesito, a integração e seus componentes fornecem grande eficácia para os juristas, a fim de ampliar as possibilidades. Desse modo, pode-se afirmar que o sistema jurídico é lacunoso, mas ele próprio oferece mecanismos para preencher as referidas lacunas. Trata-se dos chamados instrumentos de integração do direito, a saber: a analogia; os costumes; os princípios jurídicos; e a equidade (SOARES, 2017, p. 121).
Considera-se que “a lei é emanação do Poder Legislativo; o costume é a expressão do poder social; a sentença, ato do Poder Judiciário; os atos regras, que denomina por fonte negocial, são manifestações do poder negocial ou da autonomia da vontade” (NADER, 2017, p. 143).
Nader (2017) apresenta as três maneiras em que o costume se apresenta à lei: Costume Secundum Legem, Costume Praeter Legem e Costume Contra Legem: 
• Costume secundum legem: para alguns ele se caracteriza quando a prática social corresponde à lei. Não seria uma prática social ganhando efetividade jurídica, mas a lei introduzindo novos padrões de comportamento à vida social e que são acatados efetivamente. É também denominado costume interpretativo, pois expressando o sentido da lei, a prática social espontaneamente consagra um tipo de aplicação das normas. De acordo com a Lei, costume interpretativo.
Costume praeter legem:é o que se aplica supletivamente, além da Lei, na hipótese delacuna da lei. Esta espécie é admitida pela generalidade das legislações. Em nosso país, o costume assume o mesmo caráter, pelo que dispõe o art. 4º da Lei de Introdução Código Civil: quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. 
• Costume contra legem: é a chamada consuetudo abrogatoria, que se caracteriza pelo fato de a prática social contrariar as normas de Direito escrito. Apesar de haver divergência doutrinária quanto a sua validade, é pensamento predominante que a lei só pode ser revogada por outra. O mérito da presente questão se confunde com o problema da validade das leis em desuso. Prática Costumeira contrária à lei. Ex.: uso do cheque pré-datado.
O costume, portanto, coloca-se enquanto mediador quando as lacunas da lei surgem. 
Ao colocar-se com relação à realidade social, o costume tem o poder de avaliar a série de práticas realizadas via repetição, que se tornam ao longo do tempo obrigatórias. 
Além da analogia e do costume, temos, ainda, os princípios gerais do direito
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