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AS FONTES DO DIREITO Fonte: Expressão vem do latim (fons, fontis, nascente). Significado: tudo aquilo que origina, que produz algo. A expressão, no Direito, indica as formas pelas quais ele manifesta-se. As fontes do direito asseguram à sociedade que o juiz, ao decidir os casos concretos que lhe são postos, não decida pautado em critérios subjetivos, centrado em critérios pessoais. JOSÉ CRETELLA JÚNIOR: “Fonte é o vocábulo que designa concretamente o lugar onde brota alguma coisa, como fontes d’agua ou nascente, a expressão fontes do direto significa o lugar de onde provem a norma jurídica, donde nascem regras jurídicas ainda não existentes na sociedade humana, retornar a fonte do direito é buscar a origem de seus enunciados.” Existem dois tipos de fontes: materiais e formais. As FONTES MATERIAIS, por sua vez, são constituídas pelos fatos sociais, aquilo que produz o aparecimento e determina o conteúdo das normas jurídicas. São eles: motivos sociais, éticos, filosóficos, necessidades políticas, ideológicas, econômicas, culturais, etc., tudo aquilo que, colhido na realidade viva da sociedade, serve para influir no espírito do legislador na edição legislativa. As fontes materiais, dentre outras, podem ser: HISTÓRICAS – A elaboração de norma para a inclusão social do negro através de quotas para o favorecimento do seu ingresso nas universidades públicas, como forma de reparação a desvalia social como consequência do modelo de colonização do Brasil e a produção escravista. RELIGIOSAS – A indissolubilidade do casamento que a igreja mantém até hoje cujo preceito influenciou o direito de família, obstando até 1977 a implantação da Lei do Divórcio no Brasil. ECONÔMICAS – A especulação em desfavor do consumo, que impõe a necessidade constante do Estado em atuar como regulador no domínio privado, no sentido de elaborar normas para garantir a livre concorrência e impedir, por exemplo, o cartel. NATURAIS – A incidência de doenças tropicais decorrentes da proliferação natural de mosquitos, que leva a saúde pública a adoção de normas, até mesmo a contragosto do povo, para o devido controle. MORAIS ... POLÍTICAS... AS FONTES FORMAIS: São as formas pelas quais as normas jurídicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas. “TODA FONTE PRESSUPÕE UMA ESTRUTURA DE PODER”. Miguel Reale. São os meios pelos quais a matéria, que não é jurídica, transforma-se em jurídica. Tais fontes são secundárias, pois supõem as fontes materiais (primárias). Segundo a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro , constituem-se fontes formais do Direito positivo as leis, a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito, doutrina e jurisprudência. As fontes do direito podem ser classificadas em imediatas e mediatas: - A FONTE IMEDIATA é representada pela lei. - AS FONTES MEDIATAS são a doutrina, jurisprudência, costume, etc.. . “O jurista não pode dirigir-se a um tratado teórico para responder a uma consulta, ou guiar-se de início pela jurisprudência. Seu primeiro dever é ir à lei para procurar a solução. Somente se não encontra solução nela, passa ao costume, depois a jurisprudência e, por último à doutrina” a) Legislação A legislação é a fonte primacial do direito, em virtude da maior certeza e segurança que ela carrega, já que devidamente escrita. Necessário falar em legislação e não somente em lei, uma vez que todas as espécies de legislação (leis ordinárias, decretos, leis complementares, etc) são consideradas fontes do direito. A lei mais importante do ordenamento jurídico é a Constituição Federal, uma vez que ela é o ordenamento total do Estado, pois abrange todas aquelas NORMAS cujo conteúdo se refere à matéria constitucional. A Constituição é uma LEI, escrita portanto, hierarquicamente superior às demais leis, que com ela não poderão conflitar, sob pena de nulidade. Tradicionalmente, nos Estados considerados democráticos, a Constituição formal resulta da votação pelos representantes do povo, especialmente investidos desse mandato para criar a Constituição do Estado, através de uma Assembléia Constituinte. Esses representantes não se confundem com os membros do Poder Legislativo, também mandatários do povo, mas normalmente, apenas, para a elaboração da legislação ordinária. Também tradicionalmente, a Constituição escrita é rígida, isto é, estabelece certas dificuldades para sua reforma, como acontece com a Constituição Federal Brasileira, que exige para sua reforma os votos de dois terços dos membros de cada uma das Casas do Congresso Nacional. Cláusulas pétreas... Prof. Audálio Ferreira Sobrinho12 CARACTERES SUBSTANCIAIS BÁSICOS Generalidade Abstratividade Bilateralidade Imperatividade Coercibilidade CARACTERES FORMAIS Escrita Emanada do Poder Legislativo Promulgada Publicada. Acepções do vocábulo lei: a) amplíssima: lei é empregado como sinônimo de norma jurídica; b) ampla: lei designa todas as normas jurídicas escritas; c) estrita ou técnica: lei indica apenas as normas jurídicas elaboradas pelo Poder Legislativo LEI (sentido amplo)- Brasil, art. 59, CF-88 a) Emendas à constituição b) Leis complementares c) Leis ordinárias d)Leis delegadas e) Medidas provisórias f) Decretos legislativos g) Resoluções do Senado LEI (sentido amplo) * As Categorias Secundárias: a) Decretos Regulamentares b) Instruções Ministeriais c) Circulares d) Portarias e) Ordens de Serviço PROCESSO DE FORMAÇÃO DAS LEIS art. 61 a 69, CF- 88): a) – iniciativa da lei (art. 61, CF-88) b) – exame pelas Comissões Técnicas, discussão e aprovação (regime bicameral) c) - revisão do processo d) – sanção (Poder Executivo) e) – promulgação (ato do chefe do Executivo) f) – publicação (indispensável para vigência da lei .b) Jurisprudência Pela palavra “jurisprudência” devemos entender a forma de revelação do direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais. A jurisprudência é o conjunto de reiteradas decisões dos tribunais sobre determinada matéria. A jurisprudência não vincula o juiz, mas acaba prevalecendo na maioria dos casos, principalmente em virtude da tendência que se tem à sua uniformização, o que não implica dizer, todavia, que o juiz deva tabelar suas decisões, pois ao contrário disso, deve o magistrado analisar cada caso em concreto para aplicar o direito da forma mais adequada. A jurisprudência expressa nas sentenças e acórdãos, estabelecendo um entendimento a respeito da norma a ser subsumida ao caso "sub judice", é assim fonte através da qual se manifesta o Direito, em sua aplicação prática e real. A Constituição e as leis só valem, verdadeiramente, através desse significado que lhes empresta a jurisprudência. A jurisprudência se apresenta como solução nas situações onde a regra é confusa ou omissa, e, até mesmo, como atualizadora do direito, agindo o magistrado como se estivesse, na imperfeição, em subsunção ao trabalho do legislador, criando uma norma, paralela ao texto da lei. Apesar da Jurisprudência não ter a mesma força que a lei, não se pode estudar qualquer assunto jurídico, desvinculando-o das manifestações do Poder Judiciário, especialmente da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que no desempenho de sua missão constitucional de árbitro da Federação, guardião da Constituição e uniformizador da jurisprudência, manifesta-se a respeito dos mais diversos temas jurídicos. SÚMULAS VINCULANTES: Através da EC 45/04, a Constituição Federal autorizou ao Supremo Tribunal Federal a aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. c) Costume Assim como a lei, também o costume é importante fonte do direito e, dependendo de se considerar esteou aquele Estado, este ou aquele momento histórico, poderá uma dessas fontes ser preponderante em relação à outra. Não se pode negar a precedência histórica do costume, a mais espontânea fonte do Direito e, de certa forma, também a mais normal. d) Doutrina MARIA HELENA DINIZ – A doutrina decorre da atividade científico-jurídica, isto é, dos estudos científicos realizados pelos juristas, na análise e sistematização das normas jurídicas, na elaboração das definições dos conceitos jurídicos, na interpretação das leis, facilitando e orientando a tarefa de aplicar o direito, e na apreciação da justiça ou conveniência dos dispositivos legais, adequando-os aos fins que o direito deve perseguir, emitindo juízos de valor sobre o conteúdo da ordem jurídica, apontando as necessidades e oportunidades das reformas jurídicas. A doutrina é resultado do estudo que pensadores – juristas e filósofos do direito – fazem a respeito do direito. É através da doutrina que os conceitos operacionais do Direito são elaborados. A doutrina, mediante seus argumentos de autoridade, está também vinculada à dogmática (norma) jurídica. Ex: explicar o que significa e abrange o termo “justa causa”no Direito do Trabalho. A prática reiterada de juristas a respeito de determinado assunto, gera interpretação da lei e a possibilidade de conceitos operacionais pode influenciar um ordenamento jurídico, assim como também preencher lacunas, auxiliando os intérpretes aplicadores na confecção de suas sentenças, desde que sob beneplácito dos tribunais. e) Princípios Gerais de Direito São postulados que procuram fundamentar todo o sistema jurídico, não tendo necessariamente uma correspondência positivada equivalente. São idéias jurídicas gerais que sustentam, dão base ao ordenamento jurídico e não necessariamente precisam estar escritos para serem válidos. f) Analogia Consiste em aplicar a alguma hipótese, não prevista especialmente em lei, disposição relativa a caso semelhante. Exemplo: Um princípio básico do direito penal é que não se usa a analogia para prejudicar o réu. É um princípio democrático para evitar que as pessoas vivam sob a sombra do medo de se tornarem vítimas de punições por analogia. Dessa forma, se a lei diz que alguém será punido por tomar sorvete, o magistrado não pode punir alguém que resolveu chupar picolé baseado na analogia que picolé e sorvete são ambos gelados e logo estão abrangidos pela mesma proibição. A lei penal deve ser sempre clara a respeito do que ela deseja punir. COMPARAÇÃO ENTRE ANALOGIA E EQUIDADE A analogia e a equidade, são meios para enfrentar a inexistência da norma, ou a evidente falta de préstimo para proporcionar ao caso concreto um desfecho justo. Ainda, comporta dizer que são métodos de raciocínio jurídico. A seu turno, o uso da analogia, consiste em fazer valer, para determinada situação, a norma jurídica concebida para aplicar- se a uma situação semelhante, na falta de regramento que se ajuste ao exato contorno do caso posto ante o intérprete. Por sua vez, a equidade, pode operar tanto na hipótese de insuficiência da norma de Direito positivo aplicável quanto naquela em que a norma, embora bastante, traz ao caso concreto uma solução inaceitável pelo senso de justiça do intérprete. Assim, decide-se à luz de normas outras que preencham o vazio eventual, ou que tomem o lugar da regra estimada iníqua ante a singularidade da espécie.
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