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DIREITO PENAL MILITAR – CAS 2022 1 DIREITO PENAL MILITAR DIREITO PENAL MILITAR – CAS 2022 6 INTRODUÇÃO O Direito Militar sempre figurou como item das constituições republicanas brasileiras, assinalando seus princípios e normas, bem como norteando a administração militar seu objetivo é disciplinar as relações orgânicas dentro da caserna, através da proteção maximizada dos bens jurídicos castrenses. O ordenamento militar é composto por leis, regulamentos e princípios que prescrevem os deveres e os direitos dos militares, conjugando aspectos de uma cultura própria da administração pública. Logo, torna-se imprescindível que os militares conheçam sua própria legislação, a qual lhes atribui sua esfera de responsabilidade e direitos dentro das corporações. Por conseguinte, o conhecimento do ramo do direito penal militar, tanto na posição de tutelado quanto na posição de operador, é essencial para a vida na caserna, devendo ser adquirido nos cursos de formação e relembrado nos cursos de aprimoramento. Como nos ensinou o físico Stephen Hawking: "O maior inimigo do conhecimento não é ignorância, mas a ilusão do conhecimento”. DIREITO PENAL MILITAR – CAS 2022 7 1 - RESUMO HISTÓRICO Não podemos demarcar o exato momento na história da humanidade que surgiu o Direito Penal Militar. Contudo, pode-se afirmar que ele se originou na Antiguidade, junto com os primeiros exércitos.1 Simultaneamente, surgiram os primeiros órgãos julgadores cuja finalidade seria analisar os crimes praticados por militares durante as guerras. Indo por vias diversas do Direito Penal Comum, que teria a função de tutelar “os bens mais importantes e necessários para a sobrevivência da própria sociedade”2 (vida, liberdade, integridade física, patrimônio, e etc.), o Direito Penal militar tem como fundamento a proteção das próprias instituições militares, e, por conseguinte, da manutenção da “hierarquia e disciplina”3, fatores de preponderância para a coesão e o regular funcionamento dessas organizações. Neste sentido, segundo a visão do professor Univaldo Correa, o Direito Castrense nasce da “necessidade de contar, a qualquer hora e em qualquer situação, com um corpo de soldados disciplinados”4, por meio de uma legislação peculiar e específica. No Brasil, o Direito Militar tem suas raízes na legislação portuguesa. As Ordenações Filipinas (1595) e os Artigos de Guerra do Conde de Lippe (1763) positivavam previsões legais próximas à legislação castrense. Em 1808, foi criado no Brasil, pelo Príncipe Regente D. João VI, o Conselho Supremo Militar e de Justiça, com funções administrativas (promoções, soldos, etc.) e judiciárias (julgamentos de processos criminais cujos réus fossem militares). A Constituição brasileira imperial, outorgada por Dom Pedro I, em 1824, já constitucionalizava as forças militares, prevendo a existência da “Força Armada de Mar e Terra”, as quais tinham como missão a segurança e a defesa do Império. Com a Proclamação da República, a própria justiça militar é, pela primeira vez, constitucionalizada, ou seja, passa a existir no ordenamento constitucional, bem como é criado o Código Penal da Armada/Marinha (1891). Em 24 de janeiro de 1944, através do Decreto-Lei nº 6.227, foi instituído o Código Penal Militar voltado às Forças Armadas e que vigorou até dezembro de 1969. Em 1º de janeiro de 1970, através do Decreto-Lei nº 1.001, o atual Código Penal Militar entrou em vigor, permanecendo, com poucas alterações, até os dias atuais. 2 – OS MILITARES E A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DO BRASIL 8 No tópico anterior vimos que na primeira Constituição brasileira, em 1824, já era prevista a “Força Militar”, constituída pela “Força Armada de Mar e de Terra”. E na atual Constituição Federal de 1988, onde estão as previsões as forças militares e quais são elas? 2.1 As instituições militares e seus membros A Constituição Federal de 1988 prevê, atualmente, duas espécies de militares: 1) Militares da União – membros das Forças Armadas 2) Militares dos estados – membros das Polícias e Bombeiros militares. Em relação à primeira espécie de militares, o Art. 142 da Carta Constitucional de 1988 prevê que as Forças Armadas são compostas pela Marinha, Exército e Aeronáutica, sendo elas instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, destinando-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes Poderes, da lei e da ordem. Importante destacar que a Constituição, em momento algum, prevê que as Forças Armadas sejam alguma espécie de Poder Moderador ou tenham atribuição interventora, tampouco possam ser intérpretes da Constituição. As Forças Armadas são órgão do Poder Executivo que atendem, quando necessário, à solicitação dos outros Poderes da República. A segunda espécie de militares está prevista no art. 42 da Constituição da República, onde especifica que os membros das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares, instituições igualmente organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. Tais forças pertencem ao Poder Executivo Estadual e são subordinadas aos respectivos governadores. Mas e as Justiças Militares? Em qual ponto da Constituição elas estão previstas e a qual Poder da República pertencem? 2.2 A Justiça Militar Da União A Justiça Militar da União (JMU) pertence ao Poder Judiciário, tendo sua previsão e competência prescritas nos artigos 122 ao 124 da Constituição Federal. Seus órgãos são os Tribunais e juízes militares e o Superior Tribunal Militar, os quais discutiremos na disciplina de Processo Penal Militar. Em relação a sua competência, a Carta Magna define que: Art. 124. À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei. 9 Assim, ao definir no artigo 124 tão somente quais o crime a Justiça Militar da União processa e julga-os crimes militares definidos em lei -, o legislador constituinte não restringiu sua competência aos militares das Forças Armadas. Pelo contrário, a ampliou para todo e qualquer indivíduo que cometa um crime militar. Dessa forma, tanto militares quanto civis poderão ser processados e julgados na Justiça Militar da União desde que cometam um crime militar, cujo bem jurídico atingido seja o das Forças Armadas. 2.3 A Justiça Militar dos Estados e do Distrito Federal Em relação à Justiça Militar Estadual (JME), também pertencente ao Poder Judiciário, a Constituição da República previu, em seu artigo 125, §4º, que: Art. 125. [...] § 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. Dessa forma, o legislador, diferentemente do definido para a Justiça Militar da União, delimitou a competência da JME tanto quanto ao tipo de crime quanto ao agente. Ou seja, somente militares estaduais (policiais e bombeiros militares) poderão, quando cometerem crimes militares definidos em lei, ser processados e julgados pela Justiça Militar Estadual. Como o art. 125, §4º, restringe os agentes que serão julgadas pela JME (policiais e bombeiros militares), civis nunca poderão responder perante ela. É essa a principal diferença entre a Justiça Militar da União e a Justiça Militar Estadual, pois enquanto a primeira tem competência para processar e julgar militares e civis, a segunda somente tem competência para processar e julgar militares estaduais. Cabe ressaltar que desde 1996, com o advento da Lei nº 9.299, foi retirada a competência da JustiçaMilitar Estadual para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida praticados por militares contra civis. Nesse sentido, se um policial ou bombeiro militar vier a atingir fatalmente um civil, restando comprovado o dolo por parte do agente, a competência para o julgamento será sempre da justiça comum (Tribunal do Júri). Isso foi posteriormente reforçado no ano de 2004, com a Emenda Constitucional 45, que positivou no artigo 125, §4º da CRFB/88 - acima descrito - que os crimes dolosos contra a vida de civis, cometido por policiais e bombeiros militares, em quaisquer circunstâncias, fossem processados e julgados pelo Tribunal do Júri. 10 3 - PRINCÍPIOS DA LEGISLAÇÃO PENAL MILITAR O Direito Penal Militar é regido por diversos princípios. Segundo o ensinamento de Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger5, os princípios norteadores e limitadores do jus puniendi (direito que corresponde ao Estado criar e aplicar o direito penal) do Direito Penal Militar são: o Princípio da Legalidade, o Princípio da Intervenção Mínima, o Princípio da Insignificância, o Princípio da Culpabilidade e o Princípio da Humanidade. A seguir, estudaremos cada um desses princípios. 3.1 Princípio da Legalidade: De acordo com o Princípio da Legalidade Penal, não há crime sem lei anterior que o defina, não há pena sem prévia cominação legal. Tal princípio vem esculpido no Art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal de 1988 e no artigo 1º do Código Penal Militar. Você sabia que o Princípio da Legalidade é um dos princípios mais celebrados do direito moderno, não sendo por coincidência que surge logo no primeiro artigo do CPM e é previsto no rol dos direitos e garantias fundamentais na Constituição Federal? Este princípio delimita o poder estatal, instituindo a chamada reserva legal. Ou seja, o estado somente pode aplicar as penas de acordo com uma tipificação penal já existente anteriormente à prática do fato delituoso. 5 Neves, Cícero Robson Coimbra / Manual de direito penal militar / Cícero Robson Coimbra Neves, Marcello Streifinger. – 2. ed. – São Paulo : Saraiva, 2012 – Pág. 97. DIREITO PENAL MILITAR – CAS 2022 11 3.2 Princípio da Intervenção Mínima: Esse princípio aponta que o Direito Penal Militar deva se preocupar com a proteção dos bens jurídicos mais importantes. Como nos mostra Greco6, “o legislador, por meio de um critério político que varia de acordo com o momento em que vive a sociedade, sempre que entender que os outros ramos do direito se revelem incapazes de proteger devidamente aqueles bens mais importantes para a sociedade, seleciona, escolhe as condutas, positivas ou negativas, que deverão merecer a atenção do Direito Penal”. 3.3 Princípio da Insignificância: Seguindo o ensinamento de Claus Roxin7, de acordo com este princípio “chega-se à conclusão de que nem toda conduta é dotada da lesividade necessária para merecer reprimenda penal. Nullum crimen sine iniuria, ou seja, não há crime sem que haja o dano, digno de reprovação ao bem jurídico”. Em outras palavras, o princípio da insignificância - ou da “bagatela” - sustenta que o direito de punir do Estado não deve ser clamado a interceder quando a lesão produzida ao bem jurídico for de pequeníssima monta. 3.4 Princípio da Culpabilidade: Este princípio encontra lastro na Constituição Federal de 1988. Remonta do brocardo nullum crimen sine culpa. Nesse entendimento, a pena só pode ser imposta ao indivíduo com dolo ou culpa (imprudência, imperícia ou negligência). EXEMPLO: A corporação militar adquiri e distribui um veículo zero quilômetro ao Batalhão X, o qual o designa para determinado serviço de policiamento. Após a regulamentar manutenção para a assunção de serviço, dois policiais militares saem às ruas. Em dado momento, o culpa de qualquer agente em relação ao acidente ocorrido. Esse assunto será melhor policial condutor acessa uma rodovia e se mantém dentro da velocidade regulamentar quando, minutos depois, ouve um forte barulho oriundo de uma das peças do mecanismo de direção do veículo. Uma das peças se solta e a viatura fica desgovernada, atingindo um muro e ferindo o policial que se encontrava no banco do carona. No caso em tela, apesar de haver alguém lesionado, não se pode imputar a ninguém uma responsabilidade criminal, já que não houve dolo ou desenvolvido mais à frente, ao tratarmos de crimes dolosos e culposos. 6 Greco, Rogério. Curso de Direito Penal/Rogério Greco -12 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010 7 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. Tradução para o espanhol e notas de Diego-Manuel Luzón Pena, Miguel Díaz García Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997, t. 1, p. 217. DIREITO PENAL MILITAR – CAS 2022 12 3.5 Princípio da Humanidade: Um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito é a dignidade da pessoa humana, presente no inciso III, do artigo 1º, da Constituição Federal de 1988. O Art. 5º, inciso XLVII, da Carta Magna, não tolera penas de morte (exceto em caso de guerra declarada), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, banimentos ou cruéis, declarando, ainda, que nenhuma pena poderá ser ofensiva a dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, impossível se pensar no Direito Penal Militar sem que ele se adeque aos preceitos constitucionais. Essa hegemonia dos princípios carreia ao entendimento de que estes devem ser reverenciados a todo momento, pelo fato de corporificar a matriz do Direito. 4 - CONCEITO DE CRIME MILITAR (ART. 9º DO CPM) De acordo com Assis (2010, p. 44): “O conceito de Crime Militar não é tão fácil de entender, pelo contrário, é difícil, uma vez que os tipos penais militares tutelam bens de interesses das instituições militares e por cuidar a legislação castrense, não só dos crimes praticados pelo militar no exercício da função.” Dessa feita, o Código Penal Militar não define o que seja crime militar. Tampouco é pacífica, entre os doutrinadores, uma conceituação, fazendo com que os estudiosos da ciência criminal adotem vários critérios para suplantar essa dificuldade. Mirabete (2004) já afirmava que “árdua por vezes é a tarefa de distinguir se o fato é crime comum ou militar, principalmente nos casos de ilícitos praticados por policiais militares. ”. Para Jorge Alberto Romeiro (1994) “crime militar é o que a lei define como tal”. Esta conceituação se baseia no critério ratione legis, adotado pela Constituição Federal, quando prescreve que “à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei”. Em verdade, crime militar é todo aquele cometido em determinadas situações previstas pela lei. Assim, as circunstâncias para que ocorram crimes militares estão especificadas nos artigos 9º e 10 do Código Penal Militar. Tendo em vista o art. 10 do CPM ser exclusivo para situações em “Tempos de Guerra”, ou seja, quando o Brasil estiver em um Estado de Guerra contra outra nação, e isso não ocorrer desde 1945, além das circunstâncias serem muito específicas para as Forças Armadas, não interessa aqui analisarmos essa conjuntura. Portanto, no presente curso, nos debruçaremos exclusivamente no artigo 9º, que identifica as hipóteses para ocorrer os crimes militares em “Tempos de Paz”. DIREITO PENAL MILITAR – CAS 2022 13 4.1 Dos crimes militares em tempos de paz Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: I os crimes de que trata este Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial; II - os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados: II os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados: (Redação dada pela Lei nº 13.491, de 2017) a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado; b) por militarem situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; c) por militar em serviço, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito a administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil; (Redação dada pela Lei nº 9.299, de 8.8.1996). d) por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar; f) por militar em situação de atividade ou assemelhado que, embora não estando em serviço, use armamento de propriedade militar ou qualquer material bélico, sob guarda, fiscalização ou administração militar, para a prática de ato ilegal; f) revogada. (Redação dada pela Lei nº 9.299, de 8.8.1996) III os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos: a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar; DIREITO PENAL MILITAR – CAS 2022 14 b) em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade ou assemelhado, ou contra funcionário de Ministério militar ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo; c) contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras; d) ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em função de natureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquele fim, ou em obediência a determinação legal superior. Parágrafo único. Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serão da competência da justiça comum. (Parágrafo incluído pela Lei nº 9.299, de 8.8.1996) Parágrafo único. Os crimes de que trata este artigo quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil serão da competência da justiça comum, salvo quando praticados no contexto de ação militar realizada na forma do art. 303 da Lei no 7.565, de 19 de dezembro de 1986 - Código Brasileiro de Aeronáutica. (Redação dada pela Lei nº 12.432, de 2011) § 1o Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares contra civil, serão da competência do Tribunal do Júri. (Redação dada pela Lei nº 13.491, de 2017) § 2o Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares das Forças Armadas contra civil, serão da competência da Justiça Militar da União, se praticados no contexto: (Incluído pela Lei nº 13.491, de 2017) I do cumprimento de atribuições que lhes forem estabelecidas pelo Presidente da República ou pelo Ministro de Estado da Defesa; (Incluído pela Lei nº 13.491, de 2017) II de ação que envolva a segurança de instituição militar ou de missão militar, mesmo que não beligerante; ou (Incluído pela Lei nº 13.491, de 2017). III de atividade de natureza militar, de operação de paz, de garantia da lei e da ordem ou de atribuição subsidiária, realizadas em conformidade com o disposto no art. 142 da Constituição Federal e na DIREITO PENAL MILITAR – CAS 2022 15 forma dos seguintes diplomas legais: (Incluído pela Lei nº 13.491, de 2017) a) Lei no 7.565, de 19 de dezembro de 1986 - Código Brasileiro de Aeronáutica; (Incluída pela Lei nº 13.491, de 2017) b) Lei Complementar no 97, de 9 de junho de 1999; (Incluída pela Lei nº 13.491, de 2017) c) Decreto-Lei no 1.002, de 21 de outubro de 1969 - Código de Processo Penal Militar; e (Incluída pela Lei nº 13.491, de 2017) d) Lei no 4.737, de 15 de julho de 1965 - Código Eleitoral. (Incluída pela Lei nº 13.491, de 2017) O artigo 9º do CPM possui três incisos delineadores da existência de crimes militares: a) O inciso I refere-se aos delitos praticados por militares da ativa, em relação aos crimes que constem exclusivamente no Código Penal Militar ou que tenham redação diferente da lei penal comum. Exemplos de crimes que constam exclusivamente no Código Penal Militar: Violência contra superior Art. 157. Praticar violência contra superior: Pena - detenção, de três meses a dois anos. Chantagem Art. 245. Obter ou tentar obter de alguém, para si ou para outrem, indevida vantagem econômica, mediante a ameaça de revelar fato, cuja divulgação pode lesar a sua reputação ou de pessoa que lhe seja particularmente cara: Pena - reclusão, de três a dez anos. Exemplos de crimes que existem na legislação penal comum, porém tem redação/sentido diferente no Código Penal Militar: CÓDIGO PENAL COMUM CÓDIGO PENAL MILITAR Falsidade ideológica Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. Falsidade ideológica Art. 312. Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, desde que o fato atente contra a administração ou o serviço militar. DIREITO PENAL MILITAR – CAS 2022 16 b) inciso II refere-se aos crimes previstos no Código Penal Militar e àqueles existentes na legislação penal comum (Lei 13.491/2017), todos quando praticados por militares da ativa. Caso o crime conste igual tanto no Código Penal Militar quanto na legislação penal comum, de acordo com o princípio da especialidade deve-se utilizar a lei castrense. Exemplo de crime que consta, com o mesmo sentido, tanto na legislação penal comum quanto no Código Penal Militar: CÓDIGO PENAL COMUM CÓDIGO PENAL MILITAR Roubo Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência Roubo Art. 242. Subtrair coisa alheia móvel, para si ou para outrem, mediante emprego ou ameaça de emprego de violência contra pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer modo, reduzido à impossibilidade de resistência Exemplo de crime que consta somente na legislação penal comum, porém, após a Lei 13.491/2017, é considerado crime militar: Crime de Tortura Lei 9.455/1997 Art. 1º Constitui crime de tortura: I - Constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental: a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa; b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa; c) em razão de discriminação racial ou religiosa; c) O inciso III condensa as hipóteses em que um civil ou militar inativo (reformado ou da reserva remunerada) figurem como sujeito ativo do crime militar. É fato que os incisos I e II não mencionam, em seu caput, o fato de aplicarem-se somente a militares da ativa. Contudo, sabendo que o inciso III refere-se aos inativos e aos civis, o que faz expressamente, por contraposição os dois primeiros incisos só podem se referir aos militares da ativa. Na diferenciação entre os incisosI e II, deve-se notar que a lei penal militar usa o critério de semelhança, ou não, do delito militar a um delito previsto na legislação penal comum. Assim, quando um militar da ativa praticar um crime militar que somente esteja capitulado no Código Penal Militar, ou que esteja neste capitulado de forma diversa da legislação penal comum, aplicaremos o inciso I, o qual não possui alíneas complementadoras da tipicidade. Por outro lado, se o crime praticado pelo militar da ativa possuir capitulação igual tanto no Código Penal Militar quanto na legislação penal comum, aplicaremos o inciso II com suas alíneas complementadoras. Visando aprofundar DIREITO PENAL MILITAR – CAS 2022 17 o tema, segue o texto do Juiz Federal e professor Marcio André Lopes Cavalcante sobre o Art. 9º do CPM: Competência da Justiça Militar, podendo ser encontrado em http://www.dizerodireito.com.br/2017/10/comentarios-lei-134912017-competencia.html. Resumindo, compete à Justiça Militar processar e julgar os crimes militares definidos em lei (art. 124 da CF/88). No art. 9º do CPM são conceituados os crimes militares em tempo de paz. No art. 10 do CPM são definidos os crimes militares em tempo de guerra. Assim, para verificar se o fato pode ser considerado crime militar, sendo, portanto, de competência da Justiça Militar, é preciso que ele se amolde em uma das hipóteses previstas nos artigos 9º ou 10 do Código Penal Militar. 4.2 As mudanças da lei 13.491/2017 aos crimes militares em tempos de paz A Lei nº 13.491/17 trouxe grande mudança em relação à abrangência dos crimes militares, aumentando, substancialmente, a competência das Justiças Militares. Como podemos perceber, o Inciso II, do art. 9º do Código Penal Militar foi alterado por essa lei, a qual acrescentou as palavras “e os previstos na legislação penal comum”. Portanto, essa mudança fez com que, a partir da promulgação da Lei 13.491/17, não somente os crimes existentes no Código Penal Militar, mas também os previstos em toda a legislação penal comum, nas circunstâncias do art. 9º, passassem a ser considerados crimes de natureza militar. Dessa feita, os crimes constantes do Código Penal Militar, bem como aqueles das legislações penais comuns (Lei de Tortura, Lei de Abuso de Autoridade, Código de Trânsito etc), passaram a ser, também, considerados crimes militares. Senão, vejamos abaixo: ALTERAÇÃO 1: CRIMES MILITARES PODERÃO SER PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO PENAL COMUM. Alteração no inciso II do art. 9º. A primeira mudança ocorrida foi no inciso II do art. 9º. Veja: CÓDIGO PENAL MILITAR REDAÇÃO ORIGINAL REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 13.491/2017 DIREITO PENAL MILITAR – CAS 2022 18 Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: II - os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados: Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: II - os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados: Sargento, o que significa essa mudança? Antes da Lei: para se enquadrar como crime militar com base no inciso II do art. 9º, a conduta praticada pelo agente deveria ser obrigatoriamente prevista como crime no Código Penal Militar. Agora: a conduta praticada pelo agente, para ser crime militar com base no inciso II do art. 9º, pode estar prevista tanto no Código Penal Militar ou na legislação penal “comum”. Vejamos com um exemplo concreto a relevância dessa alteração: João, coronel da PM, contratou, sem licitação, empresa ligada à sua mulher para prestar manutenção na ambulância utilizada no HCPM. Qual foi o crime praticado, em tese, por João? O delito do art. 89 da Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações): Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. De quem é a competência para julgar esta conduta? Antes da Lei nº 13.491/2017: Justiça comum. Agora (depois da Lei nº 13.491/2017): Justiça Militar Estadual. Por quê? DIREITO PENAL MILITAR – CAS 2022 19 João, militar da ativa, praticou uma conduta que não é prevista como crime no Código Penal Militar. A conduta de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, tipificada no art. 89 da Lei nº 8.666/93, não encontra figura correlata no Código Penal Militar. Assim, antes da Lei nº 13.491/2017, apesar de o crime ter sido praticado por militar (coronel PM) contra a administração militar, o caso não se enquadrava em nenhuma das hipóteses previstas no art. 9º do CPM. Isso porque o art. 9º exigia que o crime estivesse expressamente previsto no Código Penal Militar. E agora? Atualmente, com a mudança da Lei nº 13.491/2017, a conduta de João passou a ser crime militar e se enquadra no art. 9º, II, “e”, do CPM: Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: II - os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados: e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar; ALTERAÇÃO 2: A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO PARA PROCESSAR E JULGAR MILITARES DAS FORÇAS ARMADAS NOS CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA DE CIVIS EM DETERMINADAS CIRCUNSTÂNCIAS. Outra grande modificação que a Lei. 13.491/17 trouxe foi o deslocamento da competência dos crimes dolosos contra a vida de civis, cometidos por membros das Forças Armadas, em determinadas situações. Inicialmente, é preciso retroceder ao histórico relativo à questão da competência jurisdicional para julgar os crimes dolosos contra a vida de civis praticados por militares, e a definição dos crimes militares, para entendermos melhor a efetiva mudança. Na redação originária da CRFB/88 havia a previsão expressa de que os crimes militares definidos em lei (sem excepcionar os crimes dolosos contra a vida de civil) seriam da competência da Justiça Militar da União ou da Justiça Militar dos Estados, conforme vínculo do sujeito ativo do delito às Forças Armadas ou às Polícias e Bombeiros Militares. Sucede que, por meio da Lei nº 9.299/96, o Congresso Nacional, atendendo aos apelos de setores da sociedade e do clamor público, diante de confrontos com resultado morte, alterou a competência da Justiça Castrense nos crimes dolosos contra a vida de civis, atribuindo-a ao Tribunal do Júri. Com a promulgação da Emenda Constitucional n.º 45 (Reforma do Judiciário), conforme narrado alhures, foi incluída expressamente a competência do Tribunal do Júri para processar e julgar os crimes dolosos contra a vida de civis praticados por militares estaduais. DIREITO PENAL MILITAR – CAS 2022 20 Ressalte-se que, inobstante essa previsão constitucional ampliasse a competência do Tribunal do Júri apenas em relação aos militares estaduais, adotou-se a interpretação sistemática de que tal norma era aplicável, também, aos militares das Forças Armadas. Ou seja, os membros das Forças Armadas estariam, igualmente, sujeitos ao Tribunal do Júri quando cometessem crimes dolosos contra a vida de civis. Porém, como a previsão para os militares das Forças Armadas serem julgados pelo Tribunal do Júri se baseava apenas na legislação ordinária (art. 9º do CPM), e não na Constituição da República, bastava uma modificação no Código Penal Militar para alterar essa norma. Foi o que se sucedeu em duas ocasiões. A primeira, com a aprovação da Lei nº 12.432/11, que retirou do âmbito do Tribunal Júri a competência para julgar crimes dolosos contra a vida de civis praticados por militares das Forças Armadas, nas circunstâncias previstas no art. 303, do Código Brasileiro de Aeronáutica. Essa lei se relacionava ao abate de aeronaves hostis em sobrevoo no espaço aéreo brasileiro, as quais não obedecessemàs ordens para pouso. Portanto, caso uma aeronave das Forças Armadas abatesse outra aeronave hostil, ocasionando a morte dos tripulantes, o militar que efetuou o disparo não seria, nesse caso, processado e julgado pelo Tribunal do Júri, mas sim pela Justiça Militar da União. A segunda mudança ocorreu em 2017, através da Lei nº 13.491/17, que ampliou as hipóteses em que a competência para julgamento de crimes dolosos contra a vida de civil não fosse mais do Tribunal do Júri para os militares das Forças Armadas, dilatando o espectro de atuação da jurisdição militar da União. É imprescindível frisar que, em regra, o julgamento dos crimes dolosos contra a vida de civis continua da competência do Tribunal do Júri; e somente nas circunstâncias excepcionais incluídas no art. 9º, §2º do CPM, pela Lei nº 13.491/17, é que será atribuído à Justiça Castrense. Sargento, se um militar federal ou estadual, no exercício de sua função, realiza uma lesão corporal contra vítima civil, qual será o juízo competente? JUSTIÇA MILITAR, considerando se tratar de crime militar (art. 9º, II, “c”, do CPM): Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: DIREITO PENAL MILITAR – CAS 2022 21 II os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados: c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil; Isso não sofreu nenhuma mudança. Já era assim antes da Lei nº 13.491/2017 e continuou da mesma forma. E no caso de crime doloso contra a vida de um civil? Se um militar federal ou estadual, no exercício de sua função, pratica tentativa de homicídio (ou qualquer outro crime doloso contra a vida) contra vítima civil, qual será o juízo competente? Em se tratando de militares estaduais (policiais militares e bombeiros militares), estes, nos crimes dolosos contra a vida de civis, sempre serão processados e julgados pelo Tribunal do Júri. Em relação aos militares das Forças Armadas, temos agora que analisar antes e depois da Lei nº 13.491/2017. Antes da Lei nº 13.491/2017: REGRA: os crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil eram julgados pela Justiça comum (Tribunal do Júri). Isso com base na antiga redação do parágrafo único do art. 9º do CPM. EXCEÇÃO: se o militar, no exercício de sua função, praticasse tentativa de homicídio ou homicídio contra vítima civil ao abater aeronave hostil (“Lei do Abate”), a competência seria da Justiça Militar. Tratava-se de exceção à regra do parágrafo único do art. 9º do CPM. Depois da Lei nº 13.491/2017: REGRA: em regra, os crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil continuam sendo julgados pela Justiça comum (Tribunal do Júri). Isso com base no novo § 1º do art. 9º do CPM: Art. 9º (...) § 1º Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares contra civil, serão da competência do Tribunal do Júri. EXCEÇÕES: Os crimes dolosos contra a vida praticados por militar das Forças Armadas contra civil serão de competência da Justiça Militar da União, se praticados no contexto: I do cumprimento de atribuições que lhes forem estabelecidas pelo Presidente da República ou pelo Ministro de Estado da Defesa; DIREITO PENAL MILITAR – CAS 2022 22 II de ação que envolva a segurança de instituição militar ou de missão militar, mesmo que não beligerante; ou III de atividade de natureza militar, de operação de paz, de garantia da lei e da ordem (GLO) ou de atribuição subsidiária, realizadas em conformidade com o disposto no art. 142 da CF/88 e na forma dos seguintes diplomas legais: a) Código Brasileiro de Aeronáutica; b) LC 97/99; c) Código de Processo Penal Militar; e d) Código Eleitoral. Previsão existente no novo § 2º, do art. 9º do CPM. Obs.: As previsões do §2º do art. 9º são tão grandes que, na prática, quase todas as situações envolvendo os crimes dolosos contra a vida de civis, praticados por membros das Forças Armadas, serão julgadas pela Justiça Militar da União, por se enquadrarem em alguma das exceções existentes. 5 - CRIMES MILITARES PRÓPRIOS, IMPRÓPRIOS E EXTRAVAGANTES (OU POR EXTENSÃO) Como já sabemos, os crimes constantes no Código Penal Militar e nas leis penais comuns - nas circunstâncias do art. 9º do códex castrense - são, hoje, crimes de natureza militar. Porém, tanto a Constituição Federal quanto o Código Penal comum fazem menção a uma espécie de crimes denominados “crimes propriamente militares”. Não obstante, não existe positivado em nossa legislação pátria a definição de crimes propriamente ou impropriamente militares, ficando tal distinção a cargo da doutrina e da jurisprudência. Além disso, com o advento da Lei 13.491/17, foi criada pela doutrina mais uma classificação, chamada de crimes militares por extensão ou extravagantes. Contudo, independente de classificações, as três categorias (próprios, impróprios ou extravagantes) são consideradas crimes militares, sendo processados e julgados pelas Justiças Militares Estaduais ou da União. Afinal, o que são os crimes militares próprios e impróprios? 5.1 Crimes propriamente militares O crime propriamente militar, na lição de Célio Lobão, recebeu definição precisa no direito romano e consistia naquele “que só o soldado pode cometer”, porque “dizia particularmente respeito à vida militar, considerada no conjunto da qualidade funcional do agente, da materialidade especial da infração e da natureza peculiar do objeto danificado, que DIREITO PENAL MILITAR – CAS 2022 23 deveria ser o serviço, a disciplina, a administração ou a economia militar8”. Nesse prisma, são as infrações previstas exclusivamente no Código Penal Militar e que somente poderão ser praticadas por militar. EXEMPLOS: Abandono de Posto: Art. 195. Abandonar, sem ordem superior, o posto ou lugar de serviço que lhe tenha sido designado, ou o serviço que lhe cumpria, antes de terminá-lo. Dormir em Serviço: Art. 203. Dormir o militar, quando em serviço, como oficial de quarto ou de ronda, ou em situação equivalente, ou, não sendo oficial, em serviço de sentinela, vigia, plantão às máquinas, ao leme, de ronda ou em qualquer serviço de natureza semelhante. Deserção: Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licença, da Unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias: 5.2 Crimes impropriamente militares Já os crimes impropriamente militares seriam aqueles previstos no Código Penal Militar, dentro das condicionantes do seu art. 9º, que podem ser cometidos tanto por civis quanto por militares. Nesse sentido, um civil que entra em uma instalação militar (desde que fosse das Forças Armadas) e efetua o roubo ou o furto de um armamento, ficaria sujeito a processo na Justiça Militar da União. Se o mesmo cidadão efetuar o roubo ou furto em alguma Unidade da Polícia Militar ou Corpo de Bombeiro Militar dos Estados, apesar desse fato igualmente ser tipificado no Código Penal Militar, este civil será processado pela justiça comum, uma vez que há restrição constitucional de competência da Justiça Militar Estadual, que só poderá processar e julgar policiais e bombeiros militares (Art. 125, §4º). 8 LOBÃO, Célio. Direito penal militar. Brasília: Brasília Jurídica, 2006. p. 81; DIREITO PENAL MILITAR – CAS 2022 24 EXEMPLOS: Incêndio: Art. 268. Causar incêndio em lugar sujeito à administração militar, expondo à perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem. Desacato a militar: Art. 299. Desacatar militar no exercício de função de natureza militar ou em razão dela. 5.3 Crimes militares extravagantes (ou por extensão) Extravagantes - ou por extensão - foi a nomenclatura dada pela doutrina aos novos crimes militares inseridospela Lei 13.491/17. Ou seja, todos aqueles crimes que não estão no Código Penal Militar, mas somente nas leis penais comuns, não são classificados como crimes militares próprios ou impróprios, recebendo a classificação de crimes militares extravagantes ou por extensão. EXEMPLOS: Lei 13.869/2019 Abuso de autoridade: Art. 13. Constranger o preso ou o detento, mediante violência, grave ameaça ou redução de sua capacidade de resistência, a: I - exibir-se ou ter seu corpo ou parte dele exibido à curiosidade pública; II - submeter-se a situação vexatória ou a constrangimento não autorizado em lei; III - produzir prova contra si mesmo ou contra terceiro: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, sem prejuízo da pena cominada à violência. Lei 8.069/90 Estatuto da Criança e do Adolescente: Art. 232. Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou a constrangimento: Pena - detenção de seis meses a dois anos. Por que devo saber o que são crimes impropriamente militares, propriamente militares e por extensão? Devido a existência de aplicações penais e processuais que só cabem a determinadas espécies de crimes militares. Por exemplo, no caso dos crimes propriamente militares, podemos identificar as previsões legais abaixo apontadas: DIREITO PENAL MILITAR – CAS 2022 25 A permissão para a prisão do militar, mesmo ausentes o estado de flagrância ou o mandado de prisão expedido por autoridade judiciária, conforme dicção do art. 5º inc. LXI: “Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”. A detenção do indiciado em um IPM, prevista no art. 18 do CPPM, por um prazo de até 30 dias prorrogáveis por mais 20. Essa é uma espécie de prisão processual cautelar que é determinada meramente por autoridade de polícia, a qual será apenas comunicada à autoridade judiciária. Para se coadunar com o artigo 5º, inciso LXI, da CRFB/88, a detenção do indiciado poderá ser aplicada tão somente para os crimes propriamente militares. O crime militar próprio não gera reincidência ao agente que responder a processo por crime comum, nos termos do art. 64, II, do CP. Dica: Crime propriamente militar é aquele que está previsto somente no CPM e só pode ser praticado por militar. Exemplo: deserção (art. 187); abandono de posto (art. 195); abandono de posto (art. 196); embriaguez em serviço (art. 202); dormir em serviço (art. 203). Todos os crimes propriamente militares enquadram-se no inc. I, do art. 9º, do CPM. Mas cuidado, pois nem todos os crimes que se enquadram neste inciso são propriamente militares, como, por exemplo, o ingresso clandestino (art. 302) e a chantagem (art. 245). Crime impropriamente militar (ou militar impróprio) é aquele previsto no Código Penal Militar, conforme o inciso II, do art. 9º, do CPM, porém pode ser praticado tanto por um militar quanto por um civil. Exemplo: lesão corporal (art. 129); homicídio (art. 205); ameaça (art. 223); furto (art. 240); falsidade ideológica (art. 319). 6 - APLICAÇÃO DA LEI PENAL MILITAR 6.1 Lei Penal Militar no tempo (momento do crime) O Código Penal Militar, em seu primeiro título, conclama a “aplicação da lei penal militar”. Logo em seu Art. 1º, o Código Penal Militar também expressa como será aplicada a lei penal no tempo quando afirma que: “não há crime sem lei anterior que o defina, não há pena sem prévia cominação legal”. Nesse sentido, para que uma conduta possa ser considerada crime, necessariamente tem que haver a tipificação penal anterior à ação do agente. Assim, se um militar pratica uma conduta e posteriormente o legislador cria uma nova tipificação penal, definindo essa conduta como crime, o militar não será alcançado por aquela. Neste caso, sua conduta foi atípica, já que, na época em que realizou a ação, não havia lei incriminadora. DIREITO PENAL MILITAR – CAS 2022 26 Neste mesmo entendimento, se o militar pratica uma conduta que, naquele momento, é considerada crime e, tempos depois, esta conduta passar a não mais ser considerada criminosa, todos os efeitos penais irão cessar, até mesmo a condenação. Isso é o que vem previsto no Art. 2º do CPM, também conhecido como abolitio criminis: Lei supressiva de incriminação Art. 2° Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando, em virtude dela, a própria vigência de sentença condenatória irrecorrível, salvo quanto aos efeitos de natureza civil. Para definir o tempo do crime, o CPM acolheu a chamada teoria da atividade: Art. 5º Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o do resultado. Desse jeito, para que uma conduta possa ser considerada crime é preciso avaliar se, no momento da ação ou omissão, ela era tipificada como tal, bem como se o agente tinha condições de responder pelo delito, pouco importando quando ocorreu o resultado. EXEMPLO: Mévio, com a idade 17 anos, 11 meses e 25 dias, desfere golpes de faca em Tício, que somente após 10 dias vem a óbito. Mévio não praticou crime de homicídio, mas ato infracional, por ser inimputável no momento da conduta. COMENTÁRIOS: O nosso Código Penal Militar adotou a teoria da ação ou da atividade, afastando, assim, as teorias do resultado e mista, uma vez que o momento da conduta (ação ou omissão) será considerado o da prática do crime. 6.2 Lei penal militar no espaço (lugar do Crime) Para tratar sobre o lugar do crime no direito penal militar, vamos analisar primeiramente o art. 6º do CPM: Art. 6º Considera-se praticado o fato, no lugar em que se desenvolveu a atividade criminosa, no todo ou em parte, e ainda que sob forma de participação, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Nos crimes omissivos, o fato considera-se praticado no lugar em que deveria realizar-se a ação omitida. Diante da previsão legal retro citada, houve a adoção da chamada teoria da ubiquidade, a qual considera tanto o local no qual se deu a ação ou omissão como o local em que ocorreu o resultado. DIREITO PENAL MILITAR – CAS 2022 27 O Direito Penal Militar também adotou o princípio da territorialidade/ extraterritorialidade, conforme art 7º do CPM: Art. 7º Aplica-se a lei penal militar, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido, no todo ou em parte no território nacional, ou fora dele, ainda que, neste caso, o agente esteja sendo processado ou tenha sido julgado pela justiça estrangeira. Ou seja, com exceção da existência de tratados e convenções internacionais que o Brasil seja signatário, crimes militares cometidos tanto dentro quanto fora do território nacional serão processados e julgados pela Justiça Militar brasileira. Nesse sentido, do ponto do magistério de Silvio Martins Teixeira9, essa ampla extraterritorialidade “justifica-se com o fato de os crimes militares, que se destinam à defesa do País (CF, art. 142), e poderem ser, por inteiro, cometidos em outros países e, até mesmo em benefício destes que não teriam, assim, qualquer interesse na punição de seus autores. Daí, não ser entregue à justiça estrangeira o processo e o julgamento dos crimes militares”. 9 TEIXEIRA, Sílvio Martins. Código Penal Militar Explicado. 1996 –Pág 52 DIREITO PENAL MILITAR – CAS 2022 28 Territorialidade e extraterritorialidade A Territorialidade é a aplicação da lei penal ao crime praticado no território nacional e a extraterritorialidade retrata a aplicação da lei ao crime praticado fora do território brasileiro. No CP, a territorialidade da aplicação da lei encontra-se no art. 5º e a extraterritorialidade (alguns casos) no art. 7º. A extraterritorialidade da aplicação da lei é exceção no CP, e umaregra no CPM. A lei penal militar aplica-se ao crime MILITAR praticado dentro e fora do território nacional, sem prejuízo de tratados e convenções internacionais (art. 7º). EXEMPLOS: • Um Sgt do Exército no Haiti, em serviço, agride uma civil haitiana. • Um Cap PM, em missão de paz em Angola, divulga informações privilegiadas a um estrangeiro, causando prejuízo à administração militar (art. 326 violação de sigilo funcional). No intuito de se evitar o “bis in idem”, ou dupla punição pelo mesmo ramo do direito público, o art. 8º determina que a eventual pena aplicada no estrangeiro atenua a pena no Brasil se diversa e, nela é computada, se idêntica. Fonte: apostila de direito penal militar prof. Rogério disponível em: www.fatimasoares.com.br Lugar do Crime Conforme preconiza o Código Penal Militar, o lugar do crime se relaciona a sistema misto de interpretação, conforme a norma abaixo transcrita: “Art. 6º - Considera-se praticado o fato, no lugar em que se desenvolveu a atividade criminosa, no todo ou em parte, e ainda que sob forma de participação, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Nos crimes omissivos, o fato considera-se praticado no lugar em que deveria realizar-se a ação omitida. EXEMPLO: O Soldado Mesquita, do Exército brasileiro, durante treinamento militar nas matas de Foz do Iguaçu, faz um disparo a esmo que atravessa a fronteira da Argentina e atinge, mortalmente, naquele país, um nacional argentino. Segundo o art. 6º do CPM, o local do crime será tanto aquele em que se deu a ação criminosa (houve o disparo) quanto aquele que ocorreu o resultado (atingiu a vítima, levando-a a óbito). DIREITO PENAL MILITAR – CAS 2022 29 São três as teorias que gravitam em torno do assunto: Teoria da Atividade: lugar do crime é aquele em que se iniciou a execução da conduta típica; Teoria do resultado: lugar do crime é aquele em que se produziu o resultado da ação/omissão; Teoria da Ubiquidade: lugar do crime é tanto aquele em que se iniciou sua execução, como aquele em que ocorreu o resultado. No que tange ao lugar do crime, o CPM adotou um sistema misto (Jorge César de Assis). Crimes comissivos –Teoria da Ubiquidade. Crimes omissivos (realizados por omissão) – Teoria da Atividade Nos crimes omissivos, o CPM adota a teoria da atividade, já que considera praticado o fato no lugar em que deveria realizar-se a ação que foi omitida – art. 6º). Saiba mais... Programa Jurídico Saber Direito do STF 1 Vídeo Aula - Justiça Militar. Texto: O princípio da territorialidade e extraterritorialidade no Código Penal Militar - Territorialidade e Extraterritorialidade - Autor Paulo Tadeu Rodrigues Rosa - Publicado em 04/2015. DIREITO PENAL MILITAR – CAS 2022 30 7 - PESSOA CONSIDERADA MILITAR O Código Penal Militar, para fins de aplicação do Direito Penal Militar definiu, em 1969, o conceito de Militar no Art. 22: Art. 22. É considerado militar, para efeito da aplicação deste Código, qualquer pessoa que, em tempo de paz ou de guerra, seja incorporada às forças armadas, para nelas servir em posto, graduação, ou sujeição à disciplina militar. E os militares das Policias Militares e Bombeiros Militares Estaduais? Segundo ensinamento de Cícero Robson Coimbra Neves e Marcelo Streifinger10, no artigo acima “a palavra “incorporada” dá o mote interpretativo adequado, impondo que sempre que houver grafado o elemento típico “militar” deve-se entender pessoa incorporada às Forças Armadas e, por extensão arrimada no art. 42 da Constituição Federal, às Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, ou seja, militares da ativa das Forças Militares Federais e Estaduais. Assim, hoje, não é somente o art. 22 do CPM, mas também a Constituição Federal que identificam os militares nacionais, sendo eles tanto os integrantes das Forças Armadas (militares) quanto os integrantes da Polícias e Bombeiros Militares (militares estaduais). Vejamos, então, o Artigo 42 da CRFB/98: Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998). Ainda alerta os autores que, realizando uma “interpretação teleológica com base exatamente no art. 22, todos os tipos penais que possuam a palavra “militar” abarcam apenas os militares da ativa, já que essa, inequivocamente, foi a intenção do legislador”. 10 Neves, Cícero Robson Coimbra / Manual de direito penal militar / Cícero Robson Coimbra Neves, Marcello Streifinger. – 2. ed. – São Paulo : Saraiva, 2012 – Pág. 153. DIREITO PENAL MILITAR – CAS 2022 31 Neste sentido crimes que viriam expressamente a palavra “militar” só poderiam ser cometidos por militares da ativa (excluindo, assim, os militares da reserva e reformados): EXEMPLOS: Art. 137 - Provocar o militar, diretamente, país estrangeiro a declarar guerra ou mover hostilidade contra o Brasil ou a intervir em questão que respeite à soberania nacional. Art. 136. Praticar o militar ato de hostilidade contra país estrangeiro, expondo o Brasil a perigo de guerra. Art.140. Entrar ou tentar entrar o militar em entendimento com país estrangeiro, para empenhar o Brasil à neutralidade ou à guerra: Todavia, existe uma exceção, podendo militares da reserva figurarem como sujeitos ativos de crimes que possuam a palavra “militar” em seu tipo penal. O Art. 12 do CPM equipara militares da reserva ou reformados, que se encontram empregados em serviços na administração militar, a militares da ativa para fins de aplicação da lei penal militar. Vejamos então o Art. 12 do CPM: Art.12. O militar da reserva ou reformado, empregado na administração militar, equipara-se ao militar em situação de atividade, para o efeito da aplicação da lei penal militar. 8- CONCEITO DE SUPERIOR O conceito de superior funcional vem elencado no Art. 22 do CPM: Art. 24. O militar que, em virtude da função, exerce autoridade sobre outro de igual posto ou graduação, considera-se superior, para efeito da aplicação da lei penal militar. O Código Penal Militar aplica dois conceitos para superior que são: superior funcional e superior hierárquico. A definição de superior funcional “em virtude da função” vem claramente descrita no Art. 24 do CPM. A definição de superior hierárquico não se encontra no CPM, e cada instituição militar define em regulamentação própria a definição hierárquica através de postos (oficiais) e graduações (praças). Sargento, você saberia definir hierarquia? Que tal aprender? O Art. 12, § 1° do Estatuto dos Policiais Militares do Estado do Rio de Janeiro define como se dará a ordenação hierárquica na PMERJ: DIREITO PENAL MILITAR – CAS 2022 32 “A hierarquia policial-militar é a ordenação da autoridade em níveis diferentes, dentro da estrutura da Polícia Militar. A ordenação se faz por postos ou graduações; dentro de um mesmo posto ou de uma mesma graduação se faz pela antiguidade no posto ou na graduação. O respeito à hierarquia é consubstanciado no espírito de acatamento à sequência de autoridade. ” Segundo Cícero Robson Coimbra Neves e Marcelo Streifinger11, o conceito de superior funcional “somente entrará em voga, primeiro havendo igualdade hierárquica e, segundo, quando um par exercer, em razão da função, autoridade sobre outro. ” E completa o ensinamento12: “Para sedimentar nossa explanação, tomemos os seguintes exemplos: se um soldado agride a um primeiro-tenente teremos a possibilidade do crime capitulado no art. 157 do CPM (violência contra superior), em função da superioridade hierárquica do ofendido em relação ao sujeito ativo; contudo, também haverá o mesmo delito se um primeiro-tenente agredir outro militar do mesmo posto,estando este na função de Comandante de Companhia daquele, estabelecendo-se a superioridade funcional. É bom esclarecer que a superioridade funcional sempre se sobrepõe à antiguidade. Assim, imaginemos, por exemplo, que um coronel da Polícia Militar, promovido a esse posto no ano de 2005, agrida outro coronel promovido em 2006. Apesar de o primeiro ser mais antigo do que o segundo, em razão do maior tempo no posto, se o coronel mais moderno for o Comandante Geral haverá o crime de violência contra superior (art. 157 do CPM). 9 – DO CRIME 9.1 Crimes omissivos impróprios Como já comentamos anteriormente, existem alguns tipos penais que preveêm a ocorrência de um crime quando o agente deixa de realizar determinação ação que o legislador imputou diretamente a ele. São os chamados crimes por omissão. Por exemplo: Omissão de lealdade militar Art. 151. Deixar o militar ou assemelhado de levar ao conhecimento do superior o motim ou revolta de cuja preparação teve notícia, ou, estando presente ao ato criminoso, não usar de todos os meios ao seu alcance para impedi-lo: Pena - reclusão, de três a cinco anos. Condescendência criminosa 11 Neves, Cícero Robson Coimbra / Manual de direito penal militar / Cícero Robson Coimbra Neves, Marcello Streifinger. – 2. ed. – São Paulo : Saraiva, 2012 – Pág. 161 12 Idem, ibidem, Pág. 161 e .162. DIREITO PENAL MILITAR – CAS 2022 33 Art. 322. Deixar de responsabilizar subordinado que comete infração no exercício do cargo, ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente: Pena - se o fato foi praticado por indulgência, detenção até seis meses; se por negligência, detenção até três meses. Nos crimes acima, foram especificados pelo legislador que quando um militar deixasse de realizar determinadas ações, como levar ao conhecimento de seu superior um crime de motim ou de responsabilizar um subordinado, estaria cometendo um delito. Reparem que ambos os delitos não ocorrem por uma ação perpetrada pelo agente, mas por uma omissão, ou seja, ele deixa de realizar algo que a lei especificou literalmente como sua obrigação. Tais delitos são conhecidos por crimes omissivos próprios, ocorrendo quando há uma previsão direta na lei responsabilizando a omissão desses sujeitos Porém, existe uma outra modalidade de crimes omissivos, chamada de crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão. Nos crimes omissivos impróprios, determinadas pessoas, que a doutrina denominou como “agentes garantidores”, deveriam, por obrigação legal (não necessariamente penal), tomar providências para evitar um resultado danoso que possa ser consumado devido a sua omissão. A previsão dos crimes omissivos impróprios consta no art. 29, §2º do Código Penal Militar, que diz: Art. 29. O resultado de que depende a existência do crime somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. [...] § 2º A omissão é relevante como causa quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; a quem, de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; e a quem, com seu comportamento anterior, criou o risco de sua superveniência. Podemos apresentar como exemplos de agentes garantidores, os quais a lei incumbiu por obrigação (DEVER) de cuidado, proteção e vigilância: os policiais, os bombeiros, os pais, os guarda-vidas etc. Dessa forma, a lei especificou no texto acima que, caso uma determinada ocorrência venha a suceder, onde os agentes garantidores possam realizar uma ação a fim de evitar o resultado (PODER AGIR) mas não o façam, responderão pelo próprio resultado. Em outras palavras, os agentes garantidores ao se omitirem responderão por um delito que outrem tenha cometido, como se o tivessem realizado. DIREITO PENAL MILITAR – CAS 2022 34 Então, vejamos abaixo a decisão jurisprudencial sobre o caso de um bombeiro militar de serviço, na praia de Copacabana, que não teria, mesmo sendo possível fazê-lo, socorrido uma vítima de afogamento: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 0033924-82.2009.8.19.0001 RECORRENTE: XXXXXX RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO RELATOR: DES. JOSÉ AUGUSTO DE ARAUJO NETO HOMICÍDIO SIMPLES. CRIME COMISSIVO POR OMISSÃO. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO INTERPOSTO PELA DEFESA TÉCNICA, POSTULANDO A IMPRONÚNCIA DO ACUSADO. PLEITO INCONSISTENTE. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Havendo nos autos suficientes indícios de que o recorrente – bombeiro militar atuante como guarda-vidas na praia de Copacabana – deixou de prestar socorro a banhista que estava se afogando, provocando, com sua omissão, a morte da vítima, é de se manter a pronúncia, tal como posta pelo juízo a quo., a fim de que o réu seja julgado pelo Júri, juiz natural da causa. 2. Recurso desprovido. Reparem que o crime o qual o bombeiro militar respondeu não foi o de prevaricação, mas o de homicídio simples, julgado no Tribunal do Júri, como se ele tivesse tido a intenção de matar a pessoa afogada. Isso decorre, tendo em vista a sua omissão ter sido considera como um nexo causal direto da morte da vítima. De igual forma, uma mãe, que é agente garantidora perante seu filho, sabendo que a criança é agredida costumeiramente pelo padrasto, não toma providências, vindo o menor, em dado momento, devido às agressões, a óbito. Essa mãe responderá juntamente com o padrasto pelo crime de homicídio doloso. Finalmente, em relação ao serviço policial militar, responderia por roubo um policial que, devendo e podendo, não atendesse a um assalto que soubesse estar em andamento. Assim, como agente garantidor, a omissão desse policial seria considerada relevante como a própria causa do crime. 9.2 Do crime consumado e da tentativa A doutrina divide a ação criminosa em várias fases. Essas fases, ou caminho, são percorridas pelo agente que busca efetivar o delito pretendido, recebendo o nome de iter criminis. O iter criminis é divido em: a) Cogitação – o indivíduo pensa em cometer o delito; DIREITO PENAL MILITAR – CAS 2022 35 b) Atos preparatórios – o indivíduo começa a se preparar para cometer o delito; c) Execução – o indivíduo parte para executar o delito; e d) Consumação – o indivíduo consegue atingir integralmente seu objetivo criminoso. Durante essas fases, pode-se ou não chegar à consumação do crime, que é o resultado finalístico pretendido com a ação delituosa. Assim, se a intenção final do autor do delito é tirar a vida de alguém, a consumação do crime ocorre quando a vítima, definitivamente, deixa de viver. Já no roubo, a consumação se dá quando o agente tira para si, ou para outrem, coisa alheia móvel, utilizando-se, para isso, da violência ou grave ameaça. Nesse sentido, aponta o CPM: Art. 30. Diz-se o crime: Crime consumado I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; Todavia, o crime pode, por algum motivo alheio à vontade daquele que o está cometendo, não se consumar. Ou seja, não reunir todos os elementos para sua definição. Por exemplo, no crime de homicídio, após alguém disparar com uma arma de fogo três vezes em direção da vítima e acertá-la, ela não morre graças ao atendimento médico. A vítima, nesse caso, somente não morreu por um motivo alheio à vontade de seu agressor, qual seja, o atendimento médico. Diz-se, desse modo, que o crime foi tentado. Nessa hipótese, o mesmo artigo 30 do CPM prevê: Tentativa II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. E qual o tratamento dado pela legislação nos casos de crimes tentados? Em casos de tentativa, prevê o CPM: Art. 30 [...] Pena de tentativaParágrafo único. Pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime, diminuída de um a dois terços, podendo o juiz, no caso de excepcional gravidade, aplicar a pena do crime consumado. Dessa feita, no caso de crimes tentados, como o mal causado à vítima é inferior ao daquele que ocorreria no crime consumado, a pena, consequentemente, também é menor, sendo diminuída de um a dois terços. Repare que o CPM prevê que, a depender do caso em concreto, quando o juiz entender que há uma gravidade excepcional, mesmo nos crimes tentados a pena pode ser a mesma aplicada a do crime consumado. DIREITO PENAL MILITAR – CAS 2022 36 9.3 Do crime doloso e culposo Os crimes podem ser dolosos ou culposos. Essa diferenciação de culpabilidade é importante para configurar, principalmente, as penas aplicadas. Segundo Cirino dos Santos13, “o dolo, conforme conceito generalizado, é a vontade consciente de realizar um crime”. Já a culpa, para Cícero Coimbra14, refere-se “a não observância do dever objetivo de cuidado, materializada por conduta causadora de um resultado típico, relevante penalmente”. Desse modo, prevê o Código Penal Militar sobre os institutos da culpabilidade: Art. 33. Diz-se o crime: Culpabilidade I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-lo. Excepcionalidade do crime culposo Parágrafo único. Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. Nesse contexto, a lei prevê dois tipos de dolo: a) O dolo direto, que se traduz quando o agente quer realizar uma ação, visando um determinado resultado, sendo este definido como crime. Exemplo: “A” quer matar “B”. Para isso, “A” efetua um dispara no coração de “B”, sabedor que aquela sua ação representará a sua morte. A ação de “A” está definida na legislação penal como sendo uma conduta criminosa e que será sancionada com uma pena. b) O dolo indireto, quando o agente, mesmo sem ter a intenção de realizar a conduta delituosa, pode prever seu resultado. Não obstante, mesmo tendo consciência que o resultado poderá acontecer, o agente assume o risco, aceitando-o como possível ou provável, não se eximindo de realizar aquela conduta. Exemplo: Um policial, em uma operação realizada em uma favela, sabedor de que a maioria das residências são feitas de madeira, ao ouvir um tiro ao longe, aponta seu fuzil e, mesmo sem ter seu agressor na mira, realiza vários disparos naquela direção. 13 Neves, Cícero Robson Coimbra / Manual de direito penal militar / Cícero Robson Coimbra Neves, Marcello Streifinger. – 2. ed. – São Paulo : Saraiva, 2012 – Pág. 856. 14 Idem, p. 471. DIREITO PENAL MILITAR – CAS 2022 37 Um dos disparos transfixa um casebre, acertando, em seu interior, uma pessoa inocente, levando-a a óbito. Nesse exemplo, apesar da intenção do policial não ser a de querer matar aquele indivíduo, ao realizar os disparos naquelas circunstâncias poderia prever qual seria seu resultado, mas, mesmo assim, assumiu integralmente o risco. Em relação aos crimes culposos, estes se configuram quando o agente não quer ou tampouco assume o risco de produzir o resultado. Porém, mesmo assim, esse resultado ocorre por uma inobservância de um dever de cuidado que esse agente deveria ter tomado anteriormente. As espécies de modalidade culposa são a imprudência, a negligência e a imperícia. A primeira modalidade, denominada imprudência, ocorre pela ação precipitada e sem cuidado do agente em realizar algo com a devida cautela. Assim, um policial que ao revistar alguém com o dedo no gatilho, realiza um disparo acidental e fere o indivíduo revistado, age com imprudência. Já a negligência ocorre por displicência, por omissão, pela preguiça ou pelo desinteresse em tomar determinadas cautelas que lhe eram exigíveis. O motorista da viatura policial que tem como dever realizar a manutenção de primeiro escalão, porém, por preguiça, não a faz, saindo com o veículo com o pneu sem condições de transitar, e por causa disso ocasiona um acidente, matando alguém, incorre no homicídio culposo devido a sua negligência. E, por último, temos a imperícia, caracterizada pela falta de conhecimentos técnicos em realizar determinado ato referente a sua profissão. Dessa maneira, um policial que retira da reserva um armamento que não sabe utilizar e, devido a isso, fere um companheiro de serviço por um disparo acidental, comete uma lesão corporal culposa na modalidade da imperícia. Por fim, o parágrafo único do artigo 33, do CPM, dispõe que os crimes culposos são uma exceção, somente existindo quando houver estrita previsão legal. Exemplo: Homicídio culposo Art. 206. Se o homicídio é culposo: Pena - detenção, de um a quatro anos. Portanto, caso a lei não preveja a modalidade culposa de algum crime, esse somente poderá ser cometido de forma dolosa. 9.4 Excludentes de criminalidade (ilicitude) O Código Penal Militar enumera cinco excludentes de ilicitude em seu artigo 42, sendo elas: I - estado de necessidade; II - legítima defesa; III - estrito cumprimento do dever legal; DIREITO PENAL MILITAR – CAS 2022 38 IV - exercício regular de direito; V – ação de comandante de navio, aeronave ou praça de guerra, na iminência de perigo ou grave calamidade, que se utiliza de meios violentos para obrigar subordinados a executarem serviços e manobras urgentes, salvar a unidade ou vidas, ou evitar o desânimo, o terror, a desordem, a rendição, a revolta ou o saque. As excludentes de ilicitude representam uma ressalva jurídica para que os militares possam executar sua função mesmo que, ocasional e comprovadamente, venham retirar direitos de outros indivíduos realizando uma conduta tipificada como criminosa. 9.4.1 Estado de necessidade A primeira excludente prevista na legislação é o estado de necessidade, que ocorre quando o agente militar pratica o fato para preservar direito seu ou alheio, de perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, desde que o mal causado, por sua natureza e importância, seja consideravelmente inferior ao mal evitado, e o agente não era legalmente obrigado a enfrentar aquele perigo. Por exemplo, um policial que se vê, em uma operação, cercado e encurralado por marginais, arromba a porta de uma residência e nela permanece abrigado para se salvar, não responderá pela invasão de domicílio ou pelos danos. 9.4.2 Legitima defesa Na legítima defesa, o agente deve estar sob risco de perigo atual e iminente, agindo de forma moderada a repelir a injusta agressão que estejam realizando contra ele. Caso o perigo não seja atual e iminente, não se configura a legítima defesa. Se o agente agir de forma imoderada, responderá pelo excesso doloso ou culposo, de acordo com os artigos 45 e 46 do CPM: Excesso culposo Art. 45. O agente que, em qualquer dos casos de exclusão de crime, excede culposamente os limites da necessidade, responde pelo fato, se este é punível, a título de culpa. Excesso escusável Parágrafo único. Não é punível o excesso quando resulta de escusável surpresa ou perturbação de ânimo, em face da situação. Excesso doloso Art. 46. O juiz pode atenuar a pena ainda quando punível o fato por excesso doloso. DIREITO PENAL MILITAR – CAS 2022 39 9.4.3 Estrito cumprimento do dever legal O estrito cumprimento do dever legal como excludente de ilicitude ocorre quando o agente, por força de um dever imposto em lei, retira direitos de outras pessoas. Essa ação, assim como na legítima defesa, deve ser moderada e exclusivamente conforme a lei determina.Exemplo clássico é o caso do carrasco, que ao cumprir a pena capital realiza uma conduta típica de matar alguém. Porém, tal conduta não é considerada ilícita, já que ele tem como dever legal realizar aquela ação de executar a sentença judicial de morte. Da mesma maneira, temos o policial que aborda alguém devido à existência de uma fundada suspeita, restringindo, mesmo que temporariamente, o direito de ir e vir de uma pessoa, além de constrangê-la publicamente. A fundada suspeita que ocasiona uma abordagem de forma técnica (moderada), faz com que o policial não cometa qualquer crime, devido à excludente de ilicitude. 9.4.4 Exercício regular do direito No caso do exercício regular do direito, a lei cria uma excludente para que determinados agentes possam realizar algumas ações sem que respondam criminalmente por elas. É o exemplo do médico que, ao operar uma pessoa, realiza cortes em seu corpo, o que, em tese, configuraria o crime de lesão corporal. Ou um lutador de boxe, que mesmo aplicando diversos socos contra seu adversário, lhe causando sérias lesões corporais, também estará amparado pela essa excludente de criminalidade. Finalmente, no âmbito castrense, podemos tomar como exemplo o treinamento em um curso de operações especial, cujos instrutores submetem, de forma técnica, os alunos a constrangimentos e sofrimentos físicos ou mentais, porém, óbvio, sem que ocorram abusos. 9.4.5 Emprego de violência contra subordinados na iminência de perigo ou calamidade Por fim, o Código Penal Militar prevê uma excludente inexistente no Código Penal comum, devido a sua própria natureza. É a possibilidade do comandante de um navio, aeronave ou praça de guerra necessitar, devido à iminência de perigo ou calamidade, cometer violência contra seus subordinados a fim de evitar um mal maior. Em que pese não haver previsão de quais meios violentos possam ser executados contra os subordinados, entende-se que até mesmo a violência que cause morte, caso seja necessária e proporcional naquela situação, poderá ser realizada. DIREITO PENAL MILITAR – CAS 2022 40 10 - PENAS PRINCIPAIS E ACESSÓRIAS O Código Penal Militar em seu título “DAS PENAS” classifica as sanções aplicadas em penas principais e acessórias. Neste Tópico veremos cada uma delas. 10.1 Penas principais O art. 55 do Código Penal Militar faz previsão das seguintes penas principais: morte, reclusão, detenção, prisão, impedimento, suspensão do exercício do posto, graduação, cargo ou função e reforma. Penas principais Art. 55. As penas principais são: a) morte; b) reclusão; c) detenção; d) prisão; e) impedimento; f) suspensão do exercício do posto, graduação, cargo ou função; g) reforma. PENA DE MORTE – A pena capital de morte, prevista através de fuzilamento (Art. 56 do CPM), não entra em conflito com a Constituição Federal, haja vista que em seu Art.5º, inciso XLVII, é previsto que tal pena possa ser executada em casos de guerra. São exemplos de crime punidos com pena de morte os crimes de traição, previsto no art. 355, de favor ao inimigo, previsto no art. 356, entre outros do CPM. RECLUSÃO E DETENÇÃO – São penas privativas de liberdade que, para o CPM, não guarda muitas distinções umas das outras. Sua principal diferença é que, conforme o art. 58: “o mínimo da pena de reclusão é de um ano, e o máximo de trinta anos; o mínimo da pena de detenção é de trinta dias, e o máximo de dez anos.”. PRISÃO – Diferencia-se da reclusão e detenção com relação ao cumprimento, conforme o art. 58 do CPM. IMPEDIMENTO – a pena de Impedimento, conforme o art. 63 do CPM: “sujeita o condenado a permanecer no recinto da unidade, sem prejuízo da instrução militar” Esta pena restritiva de liberdade somente é aplicada ao crime de Insubmissão, previsto no art. 183 do CPM. SUSPENSÃO DO EXERCÍCIO DO POSTO, GRADUAÇÃO, CARGO OU FUNÇÃO - Esta pena está prevista no art 64 do CPM, que diz: “A pena de suspensão do exercício do posto, graduação, cargo ou função consiste na agregação, no afastamento, no licenciamento ou na disponibilidade do condenado, pelo tempo fixado na sentença, sem prejuízo do seu DIREITO PENAL MILITAR – CAS 2022 41 comparecimento regular à sede do serviço. Não será contado como tempo de serviço, para qualquer efeito, o do cumprimento da pena. ” REFORMA – sujeita o militar à situação de inatividade, sendo prevista no art. 65 do CPM. Dessa forma, o militar condenado a esta pena deverá receber vencimentos proporcionais ao tempo de serviço não podendo mais retornar à ativa. 10.2 Penas acessórias Agora vamos falar das penas acessórias, previstas no art. 98, do CPM: Penas Acessórias Art. 98. São penas acessórias: I a perda de posto e patente; II a indignidade para o oficialato; III a incompatibilidade com o oficialato; IV a exclusão das forças armadas; V a perda da função pública, ainda que eletiva; VI a inabilitação para o exercício de função pública; VII a suspensão do pátrio poder, tutela ou curatela; VIII a suspensão dos direitos políticos. Como o nome sugere, as penas acessórias dependem da aplicação de uma pena principal. Agora, falaremos um pouco de cada uma delas: A PERDA DO POSTO E DA PATENTE; A INDIGNIDADE PARA O OFICIALATO; E A INCOMPATIBILIDADE COM O OFICIALATO Essas três penas acessórias são consideradas inconstitucionais, uma vez que, conforme a Constituição Federal, os oficiais militares, tanto das Forças Armadas quanto das Polícias e Bombeiros Militares, possuem a vitaliciedade assegurada, de acordo com os artigos 142, §3º, incisos VI e VII, concomitante com o art. 42, §1º: Art. 142, VI - o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra; DIREITO PENAL MILITAR – CAS 2022 42 Art. 142, VII - o oficial condenado na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no inciso anterior. Art. 42, § 1º - Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores. EXCLUSÃO DAS FORÇAS ARMADAS – prevista no art. 102 do CPM. Esta pena acessória deve constar expressamente da sentença que condena a praça à pena privativa de liberdade superior a dois anos. Por força também do parágrafo 4º, do art. 125, da Constituição Federal, na Justiça Militar Estadual, a exclusão da praça das forças armadas ou auxiliares dependerão de decisão do Tribunal, não funcionando como pena acessória. PERDA DE FUNÇÃO PÚBLICA – Incorre na perda de função pública o civil, o militar da reserva ou reformado nos casos de condenação por crime militar a qual se manifeste por aplicação desta pena acessória, conforme Art. 103 do CPM. INABILITAÇÃO DA FUNÇÃO PÚBLICA – Essa pena acessória impede que o civil, o militar da reserva ou o reformado - quando condenados à pena principal de reclusão por mais de quatro anos em virtude de crime praticado com abuso de poder ou violação do dever militar ou inerente à função pública – assumam funções públicas pelo período de dois a vinte anos. SUSPENSÃO DO PÁTRIO PODER, TUTELA OU CURATELA – Tal pena acessória deriva-se da impossibilidade fática de que o sujeito que cumpre uma pena restritiva de liberdade, ou uma medida de segurança, ambas superior a dois anos, teriam de exercitar seu poder familiar, de tutela ou de curatela. SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS – Prevê a proibição do exercício dos direitos políticos, em votar e ser votado, durante a execução da pena
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