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Instituições de Direito Público 
Prof. Márcio Iorio Aranha 
Teoria Geral do Direito Público 
Faculdade de Direito da Universidade de Brasília 1 
Princípios - Definições 
• “Os princípios superiores de um sistema orgânico 
de regras positivas são as diretivas ideias do 
hermeneuta, os pressupostos científicos da ordem 
jurídica” (Carlos Maximiliano)  general ização 
 
• “Os princípios são ordenações que se irradiam e 
imantam os sistemas de normas” (José Afonso da 
Silva)  identidade 
2 
Princípios - Definições 
• “Certos enunciados lógicos admitidos como condição ou 
base de validade das demais asserções que compõem 
dado campo do saber (...) são ‘verdades fundantes’ de um 
sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem 
evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também 
por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto 
é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da 
pesquisa e da praxis” (Miguel Reale) 
fundamento 
3 
Princípios - Definições 
• “Os princípios são as linhas mestras, os grandes 
nortes, as diretrizes magnas do sistema jurídico. 
Apontam os rumos a serem seguidos por toda a 
sociedade e obrigatoriamente perseguidos pelos 
órgãos do governo (poderes constituídos)” 
(Geraldo Ataliba) 
teleologia - instrumental idade 
4 
Instituições 
• A instituição é uma manifestação da objetivação do 
espírito humano (Siches 1948) ou, mais precisamente, é o 
resultado da capacidade humana de se combinar em 
unidades maiores de valores cristalizados, que se 
caracterizam pela presença da racionalidade e consciência 
finalística (Sumner 1906). A instituição é uma 
cristalização inorgânica (Kroeber 1949) de sínteses de 
uma superestrutura cultural de determinada sociedade 
(Gurvitch 1965) dotada de coerência em suas relações 
internas (Parsons 1965). 
5 
Instituições 
As instituições jurídicas são uma multidão de 
prescrições e ideias, mas essencialmente de 
princípios e regras em uma teia relacional de 
sentido. 
 
A instituição é um plexo de ideiais, que se 
sedimentam no patrimônio cultural. 
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RESPONSABILIDADE DO PODER 
• Justificativa da responsabilização do poder: 
– Titularidade do poder (art. 1º da CF/88) 
– República e democracia 
– Evolução da soberania 
• “o próprio da soberania é impor-se a todos sem 
compensação” 
– Estado de Direito 
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RESPONSABILIDADE DO PODER 
• Especificidade da responsabilidade do poder: 
– Razão: preeminência do interesse público 
– Responsabilidade política e penal subjetiva 
• Prerrogativas funcionais de foro, imunidades materiais, imunidades formais ao 
processo e à prisão. 
– Responsabilidade administrativa 
• “Dever jurídico-político de prestar informações e contas por suas ações e 
omissões e de corrigir as imperfeições verificadas em sua conduta.” (Marçal 
Justen Filho) 
– Responsabilidade civil 
• Dos agentes públicos: culpa lato sensu 
• Pessoas de direito público 
 
 
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RESPONSABILIDADE DO PODER 
• Definição: 
 
É “a obrigação que incumbe [ao Estado] de reparar 
economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente 
garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em 
decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, 
comissivos ou omissivos, materais ou jurídicos” (Celso A. 
Bandeira de Mello) 
9 
RESPONSABILIDADE DO PODER 
• Terminologia: 
– Responsabilidade patrimonial extracontratual 
– Violação x sacrifício de direitos: 
• Sacrifício: a ordem jurídica confere ao Estado o poder de 
investir diretamente contra o direito de terceiros (Renato 
Alessi)  desapropriação, requisição  conversão 
compulsória do direito alheio em expressão patrimonial. 
 
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RESPONSABILIDADE DO PODER 
• Pressuposto jurídico para responsabilização: 
 
 
 
 
– Personalidade do Estado 
– Teoria do órgão (imputação) 
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RESPONSABILIDADE DO PODER 
• Peculiaridade da responsabilidade do poder: 
 
– Direito privado: culpa lato sensu (subjetiva) 
 
– Direito público: responsabilidade objetiva 
 
• Poder extroverso – relação vertical – interferência unilateral 
da esfera jurídica alheia 
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RESPONSABILIDADE DO PODER 
• Fundamentos da especial responsabilidade do 
poder (doutrina): 
– Contrapartida do princípio da legalidade: 
• Comportamentos ilícitos 
• Crítica: é fundamento para qualquer responsabilização. 
Caso: riscar um carro. 
– Igualdade dos ônus e encargos sociais: 
• Dano anormal: fiscalização de trânsito 
• Dano especial: aumento de exação 
• Caso: construção de aterro sanitário; promenade. 
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RESPONSABILIDADE DO PODER 
• Evolução da responsabilização do poder: 
– Irresponsabilidade do poder 
– Responsabilidade do poder: 
• Responsabilidade subjetiva: culpa in ommitendo, in 
commitendo e por atraso da prestação (faute du service – 
culpa do serviço). 
• Teoria do risco administrativo x integral: atividades perigosas 
(linhas de distribuição de eletricidade, armazenagem de 
explosivos). 
• Responsabilidade objetiva 
• Teoria do risco social (Laubadère) 
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RESPONSABILIDADE DO PODER 
• Responsabilidade civil por atos jurisdicionais: 
– RE 32.518/RS 
• Ação de indenização por desídia do juiz e serventuários da Justiça, devido à 
prescrição de queixa-crime. 
• Responsabilização do Estado por deficiência da prestação jurisdicional. 
• Razões de decidir: 
– Aliomar Baleeiro: omissão ou negligência em prover eficazmente ao serviço da 
Justiça é imputável ao Estado. 
– Vilas Boas: Conselho de Estado francês excetuava a responsabilidade por falha 
do serviço de polícia, pois este é “evidentemente, falho”. 
– Pedro Chavez: o direito do autor fora frustrado pelo risco processual, “cujos 
prazos, por demais exíguos, levavam quase sempre à prescrição”. 
– Empate  Convocado Hermes Lima  ausente a responsabilidade estatal por 
culpa concorrente do querelante, que pagou o preparo do recurso ao final do 
prazo. 
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RESPONSABILIDADE DO PODER 
• Responsabilidade civil por atos jurisdicionais: 
• Processo Penal: 
– CF/88: Art. 5º, LXXV – o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, 
assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença. 
– CPP/41: Art. 630. O tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o 
direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos. 
§ 1º Por essa indenização, que será liquidada no juízo cível, responderá a União, 
se a condenação tiver sido proferida pela justiça do Distrito Federal ou de 
Território, ou o Estado, se o tiver sido pela respectiva justiça. 
§ 2º A indenização não será devida: 
a) se o erro ou a injustiça da condenação proceder de ato ou falta imputável ao 
próprio impetrante, como a confissão ou a ocultação de prova em seu poder; 
b) se a acusação houver sido meramente privada. 
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RESPONSABILIDADE DO PODER 
• Responsabilidade civil por atos jurisdicionais: 
 
• Processo Civil: 
 
Art. 133. Responderá por perdas e danos o juiz, quando: 
I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; 
II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de 
ofício, ou a requerimento da parte. 
Parágrafo único. Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no nº II só depois 
que a parte, por intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine a 
providência e este não lhe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias. 
CONT. 
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RESPONSABILIDADE DO PODER 
• Responsabilidade civil por atos jurisdicionais: 
 
• Processo Civil (idem): 
Lei Complementar 35/79 – LOMAN 
Título III – Da disciplina judiciária 
Capítulo III – Da responsabilidade civil do magistrado 
Art. 49 - Responderá por perdas e danos o magistrado, quando: 
I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; 
II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar o 
ofício, ou a requerimento das partes. 
Parágrafo único - Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no inciso II somente 
depois que a parte, por intermédio do Escrivão, requerer ao magistrado que 
determinea providência, e este não lhe atender o pedido dentro de dez dias. 
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RESPONSABILIDADE DO PODER 
• Responsabilidade civil por atos jurisdicionais: 
 
• Direito Civil (tutela): 
19 
Código Civil de 2002 
 
Art. 1.744. A responsabilidade do juiz será: 
I - direta e pessoal, quando não tiver nomeado o 
tutor, ou não o houver feito oportunamente; 
II - subsidiária, quando não tiver exigido garantia 
legal do tutor, nem o removido, tanto que se tornou 
suspeito. 
 
RESPONSABILIDADE DO PODER 
• Fundamentos para a irresponsabilidade civil por 
atos jurisdicionais: 
 
– Ideia de soberania 
– Autoridade da coisa julgada – segurança jurídica 
– Independência do juiz – ação regressiva 
 
 
• Obs: Parecer do Relator-Geral da Revisão Constitucional de 1993-94: pela inserção, 
no art. 95, da previsão de responsabilidade estatal por ato jurisdicional. 
20 
RESPONSABILIDADE DO PODER 
• Responsabilidade civil por atos normativos: 
 
• Agente político x pessoa jurídica de direito público: 
– Irresponsabilidade do agente político por seus votos 
 
• Argumentos para irresponsabilidade: 
– Soberania 
– Generalidade da lei 
– Presunção de que lei restritiva de direitos corrigiria distorções 
sociais 
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RESPONSABILIDADE DO PODER 
• Casos: 
• Lei inconstitucional (ato ilícito): 
– Pedro Lessa (Do Poder Judiciário, 1915, p. 164): “A pessoa prejudicada por uma lei 
inconstitucional tem, manifestamente, em face do art. 60, letra “a” da Constituição 
[competência dos juízes e tribunais federais para julgarem causas fundadas em 
disposição constitucional], o direito de pedir reparação do prejuízo sofrido. O que está 
dito acerca das leis é perfeitamente aplicável aos decretos e regulamentos do Poder 
Executivo.” 
– RE 8.889, de 1948; RE 153.464, de 1992: “O Estado responde civilmente por danos 
causados aos particulares pelo desempenho inconstitucional da função de legislar”. 
– Lei de efeitos em relações privadas (e.g. locação) x em relações de direito público (e.g. 
tributação) 
 
 
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RESPONSABILIDADE DO PODER 
• Casos: 
 
• Lei constitucional (ato lícito): 
 
– “igualdade de todos perante os encargos públicos” (Conselho de 
Estado francês – 1938 – caso La Fleurette) 
 
– Dano individualizado, especial e desigual: efeitos ilícitos 
23 
RESPONSABILIDADE DO PODER 
• Casos: 
• Omissão legislativa (omissão ilícita): 
– Eficácia imediata dos direitos fundamentais (art. 5º, § 1º) c/c mandado de 
injunção (art. 5º, LXXI) c/c ADI por omissão (art. 103, § 2º). 
– MI 284 (1992) – MI 384 (1993) – MI 447 (1994)  responsabilização por 
omissão x indenização prevista no art. 8º, § 3º do ADCT, regulamentado pela 
Lei 10.559/2002. 
Art. 8º. É concedida anistia aos que, no período de 18 de setembro de 1946 até a data 
da promulgação da Constituição, foram atingidos, em decorrência de motivação 
exclusivamente política, por atos de exceção, institucionais ou complementares (...) 
§ 3º - Aos cidadãos que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional específica, em 
decorrência das Portarias Reservadas do Ministério da Aeronáutica nº S-50-GM5, de 19 de junho de 1964, e 
nº S-285-GM5 será concedida reparação de natureza econômica, na forma que dispuser lei de iniciativa do 
Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da promulgação da Constituição. 
24 
RESPONSABILIDADE DO PODER 
• Casos: 
 
• Omissão legislativa parcial: 
– Proteção da confiança do particular frente à estabilidade do 
ordenamento jurídico 
– Segurança jurídica  normas de transição 
– Posição jurídica singular e excessivamente prejudicada por 
mudança de regime 
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RESPONSABILIDADE DO PODER 
• Responsabilidade civil por atos administrativos: 
• Art. 37, § 6° da Constituição Federal de 1988: 
 
26 
Art. 37. (...) 
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as 
de direito privado prestadoras de serviços públicos 
responderão pelos danos que seus agentes, nessa 
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o 
direito de regresso contra o responsável nos casos 
de dolo ou culpa. 
 
Ente: responsabilidade objetiva 
Agente: responsabilidade subjetiva 
RESPONSABILIDADE DO PODER 
• Responsabilidade civil por atos administrativos: 
• Características da conduta lesiva: 
– Dano ocasionado por ação: 
• ILÍCITA: NEXO CAUSAL 
• LÍCITA: DANO ANORMAL E ESPECIAL 
– Exemplos: 
» Corte de energia para manutenção da rede elétrica 
» Fiscalização de trânsito 
– Dano ocasionado por omissão 
• Dependente da averiguação do dever de evitar o resultado – subjetiva – negligência do serviço 
• Exemplos: 
– Alagamento evitável por obras de drenagem pluvial 
– Contenção de multidão 
– Explosão de depósito de munição 
– Integridade física do preso 
– Vazamento radioativo (art. 21, XXIII, d ) 
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RESPONSABILIDADE DO PODER 
• Responsabilidade civil por atos administrativos: 
• Excludentes: 
– Interrupção do nexo causal: 
• Teoria do dano direto e imediato 
– Código Civil de 2002: Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as 
perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela 
direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual. 
 X 
– Teoria da equivalência das condições ou condition sine qua non ou equivalência dos 
antecedentes: afirma a “equivalência de todos os antecedentes indispensáveis ao 
surgimento do resultado concreto, qualquer que tenha sido a sua categoria ou grau de 
contribuição para o evento, não distinguindo entre causa, condição e ocasião: tudo o que 
concorrer para o resultado é causa dele” (Heleno Fragoso, 1987). 
» Código Penal de 1940, Parte Geral: Art. 13 - O resultado, de que depende a 
existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se 
causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. (Redação dada 
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
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RESPONSABILIDADE DO PODER 
• Responsabilidade civil por atos administrativos: 
 
• Culpa do lesado: 
– Se integral, afirma-se a ausência de nexo causal 
 
• Concausas: 
– Influência na fixação da indenização 
 
• Caso fortuito e força maior: 
– Imprevisível x inevitável 
– Excludentes, à exceção de responsabilização por mero risco ou perigo 
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LIMITES DO PODER PERANTE A 
PROPRIEDADE 
• Instituições de intervenção no domínio privado: 
30 
Intervenção ordinatória: 
1) Ocupação temporária 
2) Requisição 
3) Limitação administrativa 
4) Servidão administrativa 
5) Tombamento 
6) Desapropriação 
7) Tributação 
Intervenção sancionatória: 
1) Multa 
2) Interdição 
3) Destruição de coisas 
4) Expropriação 
 
LIMITES DO PODER PERANTE A PROPRIEDADE 
(Intervenções ordinatórias) 
• Ocupação temporária: 
 
– DEFINIÇÃO: 
• “intervenção ordinatória e concreta do Estado na propriedade privada, 
limitativa do uso, gratuita, transitória e delegável” (Diogo de Figueiredo 
Moreira Neto) 
 
– Não consome ou altera a substância do bem 
 
– Indenização devida ao particular em caso de dano 
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• Ocupação temporária (casos): 
– Iminente perigo público: 
CF/88: Art. 5º (...) XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade 
particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano; 
– Ocupação e uso temporário em Estado de Defesa 
CF/88: Art. 136 (...) § 1º - O decreto que instituir o estado de defesa (...) indicará (...) as medidas coercitivas a vigorarem, 
dentre as seguintes: II - ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, 
respondendo a União pelos danos e custos decorrentes 
– Cessão de propriedade privada para uso por mesas 
receptoras eleitorais 
Código Eleitoral/1965: Art. 135. Funcionarão as mesas receptoras nos lugares designados pelos juizes eleitorais 60 
(sessenta) dias antes da eleição, publicando-se a designação. § 3º A propriedade particular será obrigatóriae gratuitamente 
cedida para esse fim. 
– Ocupação de terrenos particulares para depósito de 
equipamentos e materiais para obras públicas 
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LIMITES DO PODER PERANTE A 
PROPRIEDADE 
(Intervenções ordinatórias) 
LIMITES DO PODER PERANTE A PROPRIEDADE 
(Intervenções ordinatórias) 
• Requisição (propriedade e liberdade) 
– DEFINIÇÃO: 
• “intervenção ordinatória e concreta do Estado na propriedade e atividades 
privadas, limitativa do uso e fruição de bens ou impositiva de obrigação de 
fazer, onerosa, transitória ou permanente, e de caráter indelegável” (Diogo 
de Figueiredo Moreira Neto) 
– Atendimento de necessidades gerais urgentes, imprevistas e 
transitórias. 
– Sobre bens consumíveis, torna-se permanente; sobre bens 
inconsumíveis, torna-se temporária. 
– Requisito: estado de emergência. 
– Tipos: de bens; ou de serviços. 
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LIMITES DO PODER PERANTE A PROPRIEDADE 
(Intervenções ordinatórias) 
• Requisição (previsão normativa): 
– Iminente perigo público: 
CF/88: Art. 5º (...) XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de 
propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano; 
CF/88: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: III - requisições civis e militares, em caso de 
iminente perigo e em tempo de guerra; 
– Requisição em Estado de Sítio: 
CF/88: Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser 
tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: VII - requisição de bens. 
– Caso de privação da coisa: 
Código Civil de 2002: Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito 
de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. § 3º O proprietário pode ser 
privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem 
como no de requisição, em caso de perigo público iminente. 
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LIMITES DO PODER PERANTE A PROPRIEDADE 
(Intervenções ordinatórias) 
• Requisição (previsão normativa): 
– Requisição civil de natureza preventiva: 
Lei Delegada nº 4, de 26 de Setembro de 1962 
Dispõe sôbre a intervenção no domínio 
econômico para assegurar a livre distribuição 
de produtos necessários ao consumo do povo. 
Art. 2º A intervenção consistirá: 
III - na desapropriação de bens, por interêsse social; ou na requisição de serviços, necessários à 
realização dos objetivos previstos nesta lei; 
 
Decreto-lei nº 2, de 14 de janeiro de 1966 
Autoriza a requisição de bens ou serviços 
essenciais ao abastecimento da população e dá 
outras providências. 
Art. 1º (...) § 1º Os proprietários dos bens ou serviços requisitados na forma dêste artigo serão 
indenizados em dinheiro, de acôrdo com os preços prèviamente fixados pela Superintendência 
Nacional do Abastecimento (SUNAB), com base no comportamento normal do mercado. 
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LIMITES DO PODER PERANTE A PROPRIEDADE 
(Intervenções ordinatórias) 
• Requisição (previsão normativa): 
– Requisição militar: 
Decreto-lei 4.812, de 8 de outubro de 1942 
Lei das Requisições 
Dispõe sobre a requisição de bens 
imoveis e moveis, necessários às forças 
armadas e à defesa passiva da população, 
e dá outras providências. 
Art. 5º Estão sujeitos a requisição os serviços pessoais, de indivíduos ou coletividades, quando 
indispensáveis à defesa ou segurança do país. 
§ 1º Só poderão ser requisitados os serviços de pessoas maiores de 18 anos, nacionais ou estrangeiras. 
Art. 8º Nenhuma requisição poderá ser feita senão por escrito, em duas vias, assinadas pelo requisitante, 
com a declaração do posto, cargo, qualidade ou função que lhe confere o direito de fazê-la. 
Art. 9º O requisitante é obrigado a dar ao requisitado recibo das cousas por ele entregues. 
Art. 10. Todos os fornecimentos feitos e serviços prestados em virtude de requisições dão direito à 
indenização correspondente ao justo valor dos mesmos. 
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LIMITES DO PODER PERANTE A PROPRIEDADE 
(Intervenções ordinatórias) 
• Limitação administrativa (propriedade e liberdade) 
– DEFINIÇÃO: 
• “intervenção ordinatória, abstrata e geral do Estado na 
propriedade e na atividade privadas, limitativa do exercício de 
liberdades e de direitos, gratuita, permanente e indelegável” 
(Diogo de Figueiredo Moreira Neto) 
– Visa dimensionar a amplitude hipotética das liberdades 
individuais 
– As limitações devem ser universais, aplicáveis de modo 
uniforme à propriedade e a atividades de uma mesma 
categoria. 
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• Limitação administrativa ou restrições 
administrativas em geral: 
– Requisitos: 
• Generalidade 
• Unilateralidade 
• Imperatividade 
• Não confiscatoriedade 
– Casos: 
• Limitação do direito de construir: gabaritos edilícios; recuos 
frontais, laterais e de fundo; muro e passeio; alinhamento; 
nivelamento; coeficiente de aproveitamento; zoneamento. 
 
 38 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
PROPRIEDADE 
(Intervenções ordinatórias) 
• Servidão administrativa 
– DEFINIÇÃO: 
• “intervenção ordinatória e concreta do Estado na propriedade 
privada, parcialmente expropriatória, impositiva de ônus real 
de uso público, onerosa [ou gratuita], permanente, não 
executória e de execução delegável.” (Diogo de Figueiredo 
Moreira Neto) 
– Em Direito Civil: 
• Servidão é um direito em favor de um prédio, chamado 
dominante, sobre outro prédio – serviente para aumento da 
utilidade do prédio dominante. 
39 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
PROPRIEDADE 
(Intervenções ordinatórias) 
• Servidão administrativa (previsão normativa): 
– Decreto-lei 3.365/41: 
Art. 40. O expropriante poderá constituir servidões, mediante indenização na forma desta 
lei. 
 
– Lei 8.987/95: 
Art. 29. Incumbe ao poder concedente: 
IX - declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão 
administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a 
diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a 
responsabilidade pelas indenizações cabíveis; 
Art. 31. Incumbe à concessionária: 
VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder 
concedente, conforme previsto no edital e no contrato; 
40 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
PROPRIEDADE 
(Intervenções ordinatórias) 
• Servidão administrativa (casos): 
– Proibição de construir em terrenos marginais a rodovias, 
ferrovias, córregos canalizados 
– Passagem para acesso a poços ou reservatórios de água 
– Passagem de rede de transporte ou distribuição de 
energia elétrica 
– Passagem de redes físicas de telecomunicações 
– Passagem de aqueduto 
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LIMITES DO PODER PERANTE A 
PROPRIEDADE 
(Intervenções ordinatórias) 
• Tombamento 
– DEFINIÇÃO: 
• “intervenção ordinatória e concreta do Estado na propriedade 
privada, limitativa de exercício de direitos de utilização e de 
disposição gratuita, permanente e indelegável, destinada à 
preservação, sob regime especial, dos bens de valor cultural, 
histórico, arquiológico, artístico ou paisagístico” 
– Domínio e posse particular persistem, mas sua utilização 
passa a ser limitada e condicionada, podendo gerar 
servidões e limitações aos imóveis vizinhos em caso de 
bem imóvel tombado. 
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LIMITES DO PODER PERANTE A 
PROPRIEDADE 
(Intervenções ordinatórias) 
• Tombamento (previsão normativa): 
– Competência concorrente para legislar: 
CF/88: Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: 
VII - proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico; 
– Competência comum para impor o tombamento: 
CF/88: Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: I - 
zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio 
público; III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, 
os monumentos, as paisagens naturais notáveis e ossítios arqueológicos; 
– Competência municipal: 
CF/88: Art. 30. Compete aos Municípios: II - suplementar a legislação federal e a estadual no que 
couber; IX - promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a 
ação fiscalizadora federal e estadual. 
43 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
PROPRIEDADE 
(Intervenções ordinatórias) 
• Desapropriação 
– DEFINIÇÃO: 
• Trata-se do “grau máximo de intervenção ordinatória e 
concreta do Estado na propriedade privada, que opera a 
transferência compulsória de um bem para o domínio público, 
de forma onerosa, permanente, não executória e de execução 
delegável, imposta discricionariamente pela declaração de 
existência de um motivo de interesse público” (Diogo de 
Figueiredo Moreira Neto) 
– Procedimento administrativo versus estatal 
44 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
PROPRIEDADE 
(Intervenções ordinatórias) 
• Desapropriação: 
– Proteção constitucional à propriedade: 
• Art. 5º, XXII da Constituição Federa de 1988 
• Art. 170, II da Constituição Federal de 1988 
– Condicionamentos à propriedade: 
• Necessidade ou utilidade pública 
• Interesse social 
– Significado: 
• Substituição compulsória do direito de propriedade por seu 
equivalente monetário. 
45 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
PROPRIEDADE 
(Intervenções ordinatórias) 
• Desapropriação: 
• Surgimento: 
– Transferência de bens ao domínio público 
• Vias públicas 
• Praças públicas 
• Serviços públicos... 
– Transferência entre privados: 
• Reforma agrária 
• Reforma urbana 
• Instalação de distritos industriais... 
46 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
PROPRIEDADE 
(Intervenções ordinatórias) 
• Desapropriação (tipologia): 
 
– Desapropriação ordinária (art. 5º, XXIV) 
 
– Desapropriação para reforma urbana (art. 182, § 4º) 
 
– Desapropriação para reforma agrária (art. 184 e seguintes) 
47 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
PROPRIEDADE 
(Intervenções ordinatórias) 
• Desapropriação ordinária: 
 
CF/88 
Art. 5º, XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou 
utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, 
ressalvados os casos previstos nesta Constituição; 
 
DL 3.365/41 
Art. 2º (...) Art. 2º Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser 
desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios. 
§ 1º A desapropriação do espaço aéreo ou do subsolo só se tornará necessária, quando de sua 
utilização resultar prejuizo patrimonial do proprietário do solo. 
§ 2º Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser 
desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato 
deverá preceder autorização legislativa. 
48 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
PROPRIEDADE 
(Intervenções ordinatórias) 
• Desapropriação ordinária: 
 
Lei 4.132/62 
Art. 2º Considera-se de interesse social: 
I - o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondência com as 
necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros de população a que deve ou possa 
suprir por seu destino econômico; 
(...) 
VI - as terras e águas suscetíveis de valorização extraordinária, pela conclusão de obras e 
serviços públicos, notadamente de saneamento, portos, transporte, eletrificação 
armazenamento de água e irrigação, no caso em que não sejam ditas áreas socialmente 
aproveitadas; 
VII - a proteção do solo e a preservação de cursos e mananciais de água e de reservas florestais. 
(...) 
49 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
PROPRIEDADE 
(Intervenções ordinatórias) 
• Desapropriação para reforma urbana: 
CF/88 
Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, 
conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das 
funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. 
§ 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no 
plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, 
subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, 
sucessivamente, de: 
I - parcelamento ou edificação compulsórios; 
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; 
III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente 
aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais 
e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. 
50 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
PROPRIEDADE 
(Intervenções ordinatórias) 
• Desapropriação para reforma agrária: 
CF/88 
Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o 
imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização 
em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de 
até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. 
§ 1º - As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro. 
§ 2º - O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, 
autoriza a União a propor a ação de desapropriação. 
§ 3º - Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial, de rito 
sumário, para o processo judicial de desapropriação. [LC 76/1993] 
Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária: 
I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não 
possua outra; 
II - a propriedade produtiva. [Vide Lei 8.629/93 – Regulmentação da Ref. Agrária] 
51 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
PROPRIEDADE 
(Intervenções ordinatórias) 
• Tributação: 
CTN 
LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966 
Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa 
exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade 
administrativa plenamente vinculada. 
 
CF/88 
Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes 
tributos: 
I - impostos; 
II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de 
serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; 
III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas. 
52 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
PROPRIEDADE 
(Intervenções ordinatórias) 
• Multa: 
 
– ESPÉCIES: 
• administrativa, tributária, ambiental 
– Inconversibilidade em detenção e objetividade 
• penal 
 
– DEFINIÇÃO: 
• Sanção unilateral pecuniária extracontratual 
 
 
53 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
PROPRIEDADE 
(Intervenções sancionatórias) 
• Interdição: 
– DEFINIÇÃO: 
• Imposição sancionatória concreta de restrição ao exercício de 
direito sobre a propriedade e à prática de certos atos. 
 
– NATUREZA: 
• (1/3) Interdição administrativa: 
– Preventiva (cinturões de segurança em incêndios, epidemias, 
epizootias, epifitias, conflagrações) 
– Sancionatória 
54 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
PROPRIEDADE 
(Intervenções sancionatórias) 
• Interdição: 
• EXEMPLOS: 
– Interdição de mineração por malbaratamento de riqueza 
mineral (art. 78 do DL 227/67) 
– Interdição de obras ou embargos de obras 
– Suspensão do exercício de profissões liberais ou 
eliminação do profissional dos quadros das entidades 
corporativas (nomenclatura alternativa: cassação) 
55 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
PROPRIEDADE 
(Intervenções sancionatórias) 
• Interdição: 
• (2/3) Interdição civil de incapazes 
• (3/3) Interdição penal (medida de segurança) 
CF/88 
Art. 5º (...) 
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, 
as seguintes: 
(...) 
e) suspensão ou interdiçãode direitos; 
56 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
PROPRIEDADE 
(Intervenções sancionatórias) 
• Destruição de coisas: 
– DEFINIÇÃO: 
• Modalidade extremada de intervenção sancionatória que 
resulta na perda da coisa (“perda da propriedade pela 
inutilização ou perecimento do seu objeto”) 
– EXEMPLOS: 
• Destruição de gêneros alimentícios deteriorados 
• Substâncias nocivas à saúde 
• Medicamentos perigosos 
• Objetos de uso proibido por lei 
• Demolição de construções perigosas ou irregulares (demolição 
administrativa) 
57 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
PROPRIEDADE 
(Intervenções sancionatórias) 
• Expropriação: 
– DEFINIÇÃO: 
• Transferência compulsória ao Estado do objeto de propriedade privada. (Obs: art. 
150, IV veda a utilização de tributos com efeito de confisco 
– ESPÉCIES: 
• Direito Administrativo (confisco administrativo): 
– Ex.: expropriação confiscatória de glebas de terra com cultivo de plantas 
psicotrópicas 
» Art. 243, caput da CF/88 
• Direito Penal (perda de bens): 
– Pena de perda de bens: art. 5º, XLVI, b da CF/88 
– Medida processual incidental: 
» Expropriação do produto do crime 
» Expropriação dos instrumentos cujo fabrico, uso ou porte constitua ilícito, 
mesmo que não apurada a autoria do crime 
 
58 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
PROPRIEDADE 
(Intervenções sancionatórias) 
• Desapropriação indireta: 
– Efeitos desapropriatórios (casos): 
 
• Sem aplicação da desapropriação 
 
• Aplicada desapropriação, mas sem prosseguimento da 
finalidade que a motivou 
 
• Efeitos desapropriatórios de instituições limitadoras da 
propriedade (ex.: limitação administrativa exacerbada) 
59 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
PROPRIEDADE 
IDEOLOGIA DO PODER 
• RESUMO 
 
– Significado 
– Efeito 
– Liberalismo político e econômico 
– Ciclos históricos e metalinguagens 
– Neoliberalismo e intervencionismo social 
60 
IDEOLOGIA DO PODER 
• SIGNIFICADO 
– Inclinação do poder em intervir na atividade privada  
ampliação ou restrição do rol de funções públicas 
 
• EFEITO 
– Ampliação ou restrição dos casos de limites do poder 
perante a propriedade e responsabilidade do poder 
61 
IDEOLOGIA DO PODER 
• LIBERALISMOS 
– Político: democracias liberais x plebiscitárias, populistas, 
totalitárias 
– Econômico: não-intervenção em diversos níveis 
 
• HISTÓRICO e METALINGUAGENS 
– Antigo Estado Social – Liberalismo econômico – Estado 
Social – Neoliberalismo – Intervencionismo social 
62 
IDEOLOGIA DO PODER 
• Neoliberalismo 
A. Realização de funções públicas pelos particulares 
B. Retirada do caráter público de certas atividades 
• Quem é o beneficiário de uma ideologia? 
63 
IDEOLOGIA DO PODER 
1. “O liberalismo clássico teve o defeito de apegar-se apenas à ideia abstrata de 
liberdade, ao invés de preocupar-se com as liberdades concretas e, sobretudo, com a 
concorrência. De fato, no mundo moderno, a concorrência desapareceu e, com ela, as 
reações que deviam assegurar o equilíbrio econômico. A própria liberdade destruiu a 
concorrência e isto provocou: Uma má organização da produção, devido ao 
desenvolvimento das sociedades anônimas (...); Um mau funcionamento dos 
mercados. A formação dos monopólios falsifica a economia de mercado, quando não a 
suprime; Um mau funcionamento da moeda.” O liberalismo clássico “compara-se a um 
regime de tráfego que permite aos automóveis circular à sua vontade, sem o Código 
de Trânsito. Daí resultam colisões, congestionamentos de tráfego, a menos que, para 
abrir caminho, os grandes veículos esmaguem os pequenos (...) Não intervir é tomar o 
partido do mais forte, a quem se concede carta branca.” 
 
64 
Joseph Lajugie 
IDEOLOGIA DO PODER 
2. “A riqueza em suas relações com a população, cuja vida possibilitará ou tornará feliz uma 
nação, não nos parece aumentar em opulência com o simples aumento de seus capitais, 
mas, sim, apenas quando ao aumentarem seus capitais, proporcionarem estes também 
maior bem-estar à população que devem sustentar (...) Encaramos o governo como 
devendo ser o protetor do fraco contra o forte, o defensor dos incapazes de se defenderem 
a si próprios, o representante do interesse permanente, mas calmo, de todos, contra o 
interesse temporário, mas apaixonado, de cada um”. “Em consequência desta divisão [do 
trabalho] o homem perdeu em inteligência, em vigor corporal, em saúde, em bom humor, 
o que ganhou em capacidade na produção da riqueza. É pela variedade de suas operações 
que a alma se desenvolve; uma nação deseja possuir homens para fazer deles cidadãos, 
não para transformá-los em máquinas, muito parecidas com aquelas que se movem pela 
ação do fogo ou da água. A divisão do trabalho valorizou operações tão simples que 
crianças da mais tenra idade podem executá-las (...) Mais quantidade de galões, de 
alfinetes, de fios e de tecidos de seda e de algodão, são o fruto desta grande divisão do 
trabalho; mas por que preço odioso foram comprados, se com o sacrifício moral de tantos 
milhares de homens!” 
65 
IDEOLOGIA DO PODER 
"Let us beware of this dangerous theory of equilibrium 
which is supposed to be automatically established. A 
certain kind of equilibrium, it is true, is reestablished in 
the long run, but it is after a frightful amount of 
suffering.“ (Simonde de Sismondi. New Principles of 
Political Economy, vol. 1, 1819, 20-21) 
 
66 
IDEOLOGIA DO PODER 
• Neoliberalismo x intervencionismo social 
 
– Grau de intervenção 
– Pressuposto de adequação do livre mercado 
– Precedência temporal do bem econômico x bem 
comum 
– Valor liberdade x solidariedade 
67 
IDEOLOGIA DO PODER 
• O que é essencial? 
 
– Sociedade-rede (Castells) 
 
– Internet – banda larga 
• Comcast v. FCC (2010) 
– Questão: natureza jurídica do serviço de provimento de acesso à 
internet; ancillary authority para exigência de não-discriminação de 
tráfego; serviço administrado. 
• Backhaul brasileiro (2010) 
– Questão: natureza jurídica de infraestrutura de suporte do STFC; 
conceito de SVA; serviço público. 
 
68 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
IGUALDADE 
• TERMINOLOGIA 
– Igualdade dos particulares perante o poder 
– Dever de consideração equânime dos particulares 
– Direito público subjetivo ao igual tratamento dos 
particulares pelo Poder Público 
– Princípio da igualdade 
69 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
IGUALDADE 
• PRESSUPOSTO FILOSÓFICO 
 
Igualdade entre os seres humanos 
 
• Desigualdade natural entre os homens 
• Igualdade natural, mas desigualdade institucional 
• Igualdade perante a lei 
 
- Crítica: postulado de uniformização forçada do indivíduo 
70 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
IGUALDADE 
• IGUALDADE RELATIVA 
 
– Institucionalização 
– Estado Liberal x Social 
– Igualdade geométrica ou proporcional x igualdade 
aritmética 
• Aplicação: direitos políticos ativos x direitos sociais 
71 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
IGUALDADE 
• SIGNIFICADO 
– Generalidade e abstração 
– Arbitrariedade 
– Restrição aos fatores de discrímen 
72 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
IGUALDADE 
• REFLEXOS ESPECÍFICOS: 
– Exigência de licitação (art. 37, XXI) 
– Obrigatoriedade de concurso público (art. 37, II) 
– Igualdade dos litigantes em processo administrativo e 
jurisdicional (art. 5º, LV) 
– Personalização, capacidade contributiva 
• art. 145, § 1º 
– Progressividade: 
• art. 145, § 1º; art. 153, § 2º, I (IR); art.153, § 4º, I (ITR); art. 
156, § 1º, I (IPTU – valor do imóvel); art. 182, § 4º, II (IPTU – 
reforma urbana). 
73 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
IGUALDADE 
• DISCIPLINA CONSTITUCIONAL 
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e 
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à 
segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; 
XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitose liberdades fundamentais; 
 
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do 
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, 
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 
1998) 
 
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao 
Distrito Federal e aos Municípios: 
II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida 
qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente 
da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; 
74 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
LIBERDADE 
• LIMITAÇÕES AOS AGENTES PÚBLICOS: 
– Garantias de imparcialidade (art. 95, parágrafo único) 
– Incompatibilidades dos parlamentares (art. 54) 
– Limitações aos administradores: poder hierárquico; disciplinar 
– Agentes políticos: crimes de responsabilidade 
– Outras limitações: 
• Reserva de cargos a brasileiros natos ou limites de idade 
• Limite de tempo para afastamento do país de servidor civil público federal 
• Vedação ao militar de sindicalização e greve (art. 142, § 3º, IV) e de 
filiação a partidos políticos (art. 142, § 3º, V) 
75 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
LIBERDADE 
 
• LIMITAÇÕES DO PODER À LIBERDADE INDIVIDUAL 
 
– Casos: 
• Direito Militar 
• Direito Administrativo 
• Direito Tributário 
• Direito Processual 
• Direito Penal 
• Direito Civil 
76 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
LIBERDADE 
• Direito Militar 
• Prisão por transgressão disciplinar e habeas corpus 
• Serviço militar obrigatório 
 
Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e 
pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, 
organizadas com base na hierarquia e na disciplina (...). 
§ 2º - Não caberá "habeas-corpus" em relação a punições disciplinares 
militares. 
Art. 143. O serviço militar é obrigatório nos termos da lei. 
77 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
LIBERDADE 
• Poder de polícia 
– DEFINIÇÃO: 
• Limitação à liberdade e propriedade do particular em prol de 
um interesse público superior (limitações administrativas à 
liberdade e à propriedade) 
CTN/66: “Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública 
que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de 
ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à 
higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício 
de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder 
Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos 
individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 
28.12.1966)” 
78 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
LIBERDADE 
• POLÍCIA ADMINISTRATIVA x JUDICIÁRIA: 
– Critério de diferenciação: 
• Caráter preventivo ou repressivo da atuação estatal 
– Crítica: apreensão de produtos farmacêuticos desvalidados ou alimentícios 
deteriorados; interrupção de espetáculo público; dissolução de reunião 
pública não comunicada à autoridade 
• Critério funcional: 
– Polícia administrativa visa bloquear atividades contrárias ao interesse público 
– Polícia judiciária visa responsabilizar os violadores da ordem pública 
• Critério temático: 
– Polícia administrativa: regida por normas de direito administrativo 
– Polícia judiciário: regida por normas de direito processual penal 
79 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
LIBERDADE 
• Polícia judiciária: 
– DEFINIÇÃO: 
• Atividade que visa enquadrar o infrator nas malhas do Poder 
Judiciário para aplicação da sanção prevista, mediante 
captura ou reunião de dados sobre um possível ilícito penal. 
 
instrução policial criminal 
captura dos infratores da lei penal 
 
80 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
LIBERDADE 
• Polícia administrativa (casos): 
– direito de reunião (art. 5º, XVI) 
– saúde pública (fiscalização sanitária) 
– circulação de veículos 
– liberdade de comércio (controle antitruste) 
– direito de vizinhança 
– direito de construir 
– disciplina jurídica de setores regulados: recursos hídricos; mineração; caça e 
pesca; energia; telecomunicações; petróleo ... 
– pesos e medidas 
– profissões regulamentadas 
polícias: de caça; de pesca; das profissões; de divertimentos públicos; florestal; de pesos e 
medidas; de trânsito; sanitária; edilícia ... 
81 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
LIBERDADE 
• RESTRIÇÕES À LIBERDADE DE IR E VIR 
82 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
LIBERDADE 
• Prisão administrativa x penal 
 
– Natureza de medida administrativa de caráter 
coercitivo, não punitivo (STF - RHC 76.741/MG) 
 
– Espécies de prisão administrativa: 
• Administrativa stricto sensu 
• “Civil por dívidas” (art. 5º, LXVII) 
83 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
LIBERDADE 
• Prisão ou Detenção Militar 
– Transgressão disciplinar  punição disciplinar 
– Punição disciplinar: ex.: detenção e prisão disciplinar 
Art. 5º (...) 
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; 
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade 
judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em 
lei; 
LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer 
violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; 
 
Art. 142. (...) 
§ 2º - Não caberá "habeas-corpus" em relação a punições disciplinares militares. CONT. 
 
84 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
LIBERDADE 
• Prisão ou Detenção Militar 
 
– Definição legal 
 
Lei 6.880, de 9 de dezembro de 1980 (Estatuto dos Militares) 
 
Art. 42. A violação das obrigações ou dos deveres militares constituirá crime, contravenção ou 
transgressão disciplinar, conforme dispuser a legislação ou regulamentação específicas. 
§ 2° No concurso de crime militar e de contravenção ou transgressão disciplinar, quando forem 
da mesma natureza, será aplicada somente a pena relativa ao crime. 
 
CONT. 
 
85 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
LIBERDADE 
• Prisão ou Detenção Militar 
 
Art. 47. Os regulamentos disciplinares das Forças Armadas especificarão e classificarão as contravenções 
ou transgressões disciplinares. 
 
REGULAMENTOS DISCIPLINARES do: Exército, Marinha e Aeronáutica 
(decretos numerados) 
86 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
LIBERDADE 
• Prisão preventiva de alienígena 
– "destina-se, em sua precípua função instrumental, a 
assegurar a execução de eventual ordem de extradição” 
(STF, Ext nº 579-QO, Pleno, 1993) 
– Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/80) 
STF (RT 638/335): “em face da atual Constituição, tornou-se o Ministro da Justiça 
incompetente para decretar a prisão do extraditando, estando assim, derrogada a Lei 
6.815/80” 
STF (RT 642/375): “Compete a ministro do STF, uma vez atendidos os requisitos do 
art. 82, da Lei 6.815/80, decretar a prisão preventiva de alienígena, solicitada pelo 
Ministério da Justiça, mediante provocação do governo do país de origem, como 
medida cautelar preparatória do processo de extradição” 
 87 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
LIBERDADE 
• Prisão Civil por Dívida 
Art. 5º (...) LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo 
inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do 
depositário infiel; 
– PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA: 
Lei 5.478/68 
Art. 19. O juiz, para instrução da causa ou na execução da sentença 
ou do acordo, poderá tomar todas as providências necessárias para 
seu esclarecimento ou para o cumprimento do julgado ou do 
acordo, inclusive a decretação de prisão do devedor até 60 
(sessenta) dias. 
88 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
LIBERDADE 
• Prisão Civil por Dívida– DEPOSITÁRIO INFIEL: 
• Depósito voluntário (art. 627 do CC de 2002) 
Art. 627. Pelo contrato de depósito recebe o depositário um objeto móvel, para 
guardar, até que o depositante o reclame. 
• Depósito necessário (art. 647 do CC de 2002) 
Art. 647. É depósito necessário: I - o que se faz em desempenho de obrigação 
legal; II - o que se efetua por ocasião de alguma calamidade, como o incêndio, a 
inundação, o naufrágio ou o saque. 
 
Art. 652. Seja o depósito voluntário ou necessário, o depositário que não o restituir quando 
exigido será compelido a fazê-lo mediante prisão não excedente a um ano, e ressarcir os 
prejuízos. 
CONT. 
89 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
LIBERDADE 
• Prisão Civil por Dívida 
– DEPOSITÁRIO INFIEL (casos históricos): 
• Excusa de exibição de livros comerciais 
Art. 20 - Se algum comerciante recusar apresentar os seus livros quando 
judicialmente lhe for ordenado, nos casos do artigo nº. 18, será compelido à sua 
apresentação debaixo de prisão (...) (CC de 2002) 
• Trapicheiros e administradores de armazéns 
Art. 91 - Os trapicheiros e os administradores de armazéns de depósito são 
responsáveis às partes pela pronta e fiel entrega de todos os efeitos que tiverem 
recebido, constantes de seus recibos; pena de serem presos sempre que a não 
efetuarem dentro de 24 (vinte e quatro) horas depois que judicialmente forem 
requeridos. (CC de 2002) 
• Condutor ou comissário de transportes (art. 91 do CCom – 
revogado) CONT. 
90 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
LIBERDADE 
• Prisão Civil por Dívida 
– DEPOSITÁRIO INFIEL (casos históricos): 
• Depósito mercantil 
Art. 284 - Não entregando o depositário a coisa depositada no prazo de 48 
(quarenta e oito) horas da intimação judicial, será preso até que se efetue a 
entrega do depósito, ou do seu valor equivalente. (CC de 2002) 
• Falido que não cumpre com seus deveres (art. 60, § 1º do DL 
7.661/45 revogado pela Lei 11.101/05) 
Lei 11.101/2005: Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre 
outras determinações: VII – determinará as diligências necessárias para 
salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a prisão 
preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com 
fundamento em provas da prática de crime definido nesta Lei; 
CONT. 
91 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
LIBERDADE 
• Prisão Civil por Dívida 
– DEPOSITÁRIO INFIEL (casos históricos): 
• Leiloeiro 
Art. 27. A conta de venda dos leilões será fornecida até cinco dias uteis depois 
da realização dos respectivos pregões, da entrega dos objetos vendidos ou 
assinatura da escritura de venda, e o seu pagamento efetuado no decurso dos 
cinco dias seguintes: 
§ 4º Havendo mora por parte do leiloeiro, poderá o credor, exibindo a respectiva 
conta de venda, requerer ao juizo competente a intimação dele, para pagar 
dentro de 24 horas, em cartório, o produto do leilão, sem dedução da comissão 
que lhe cabia, sob pena de prisão, como depositário remisso, até que realize o 
pagamento. (Decreto 21.981/1932) 
 
CONT. 
92 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
LIBERDADE 
• Prisão Civil por Dívida 
– DEPOSITÁRIO INFIEL (casos históricos): 
• Depositário de valores pertencentes à Fazenda Pública (prisão 
em processo jurisdicional) 
Lei 8.866/1994 
Art. 4º (...) 
§ 1º. Do pedido [ação civil de recolhimento do valor do imposto, taxa ou contribuição 
descontado] constará, ainda, a cominação da pena de prisão. 
§ 2º. Não recolhida nem depositada a importância, nos termos deste artigo, o juiz, nos quinze 
dias seguintes à citação, decretará a prisão do depositário infiel, por não superior a noventa 
dias. 
Art. 7º. Quando o depositário infiel for pessoa jurídica, a prisão referida no § 2º. do art. 4º. 
será decretada contra seus diretores, administradores, gerentes ou empregados que 
movimentem recursos financeiros isolada ou conjuntamente. (...) 
Art. 8º. Cessará a prisão com o recolhimento do valor exigido. 
93 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
LIBERDADE 
• Prisão Administrativa stricto sensu 
– DEPOSITÁRIO INFIEL (casos históricos): 
• Depositário de valores pertencentes à Fazenda Pública (prisão 
em processo administrativo) 
 
Decreto-lei 1.060/1969 
Art. 3º O Ministro da Fazenda, em decisão fundamentada, poderá determinar a 
prisão administrativa, por prazo não superior a noventa dias, do contribuinte que 
deixar de recolher aos cofres da Fazenda Pública o valor dos tributos de que é 
simples detentor, nos têrmos do § 2º do artigo anterior. 
§ 6º O recolhimento do débito, com os acréscimos legais, faz cessar a prisão 
administrativa. 
94 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
LIBERDADE 
• Prisão Extrapenal 
– JUÍZO DE CONSTITUCIONALIDADE: 
• Reserva de jurisdição (art. 5º, XXXV c/c LXI) 
– Não-recepção de competência administrativa para decretação de 
prisão – Ministro da Fazenda e da Justiça – exceto casos de 
transgressão disciplinar militar (art. 5º, LXI). 
 
95 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
LIBERDADE 
• Prisão Extrapenal 
– JUÍZO DE CONSTITUCIONALIDADE: 
• Direitos Humanos 
– Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966 da ONU 
(adesão do Brasil em 1992 – Decreto 592/1992) 
» Artigo 11. Ninguém poderá ser preso apenas por não poder 
cumprir com uma obrigação contratual. 
– Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969 da OEA 
(Pacto de São José da Costa Rica – Decreto 678/1992) 
» Artigo 7º (nº 7): "Ninguém deve ser detido por dívidas. Este 
princípio não limita os mandados de autoridade judiciária 
competente expedidos em virtude de inadimplemento de 
obrigação alimentar.“ CONT. 
96 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
LIBERDADE 
• Prisão Extrapenal 
– JUÍZO DE CONSTITUCIONALIDADE: 
• Direitos Humanos 
– HC 72.131/RJ (1995): Pacto de São José ingressa como legislação 
ordinária e não revoga disciplina prévia de caráter especial sobre 
prisão de depositário infiel. 
– ADI 1.480-3/DF (1997): tratados têm status de lei ordinária. 
– RE 466.343/SP (2008) – voto Min. Gilmar Mendes: 
» Caráter supralegal de tratados sobre direitos humanos 
» Previsão constitucional de prisão de depositário infiel não foi 
revogada, mas deixou de ter aplicabilidade por paralisação da 
eficácia jurídica da disciplina infraconstitucional conflitante com 
o tratado. 
 97 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
LIBERDADE 
• Penas e medidas de segurança 
CF/88 
Art. 5º (…) 
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, 
entre outras, as seguintes: 
a) privação ou restrição da liberdade; 
b) perda de bens; 
c) multa; 
d) prestação social alternativa; 
e) suspensão ou interdição de direitos; CONT. 
98 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
LIBERDADE 
• Penas e medidas de segurança (LIMITES) 
XLVII - não haverá penas: 
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; 
b) de caráter perpétuo; 
c) de trabalhos forçados; 
d) de banimento; 
e) cruéis; 
XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e 
o sexo do apenado; 
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; 
L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o 
período de amamentação; 
LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; 
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; 
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o 
contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; CONT. 
99 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
LIBERDADE 
• Penas e medidas de segurança (LIMITES) 
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; 
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penalcondenatória; 
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária 
competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; 
LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz 
competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; 
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a 
assistência da família e de advogado; 
LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; 
LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; 
LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem 
fiança; 
LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou 
coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; 
100 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
LIBERDADE 
• Penas x medidas de segurança (diferença de grau) 
– Diferem-se “tanto pela quantidade de anos de privação da liberdade como 
pelo tratamento penitenciário dispensado ao condenado e consequências 
jurídico-penais” (Lyra Filho e Cernicchiaro) 
– Penas de reclusão e detenção 
• Reclusão (cumprimento em regime fechado, semi-aberto e aberto) 
• Detenção (cumprimento em regime semi-aberto ou aberto) 
Código Penal 
DECRETO-LEI No 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940 
Art. 33 (...) 
§ 1º - Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; 
b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; 
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. CONT. 
101 
LIMITES DO PODER PERANTE A 
LIBERDADE 
• Penas x medidas de segurança (diferença de grau) 
– Prisão simples e penas acessórias 
Lei de Contravenções Penais 
DECRETO-LEI Nº 3.688, DE 3 DE OUTUBRO DE 1941 
Art. 6º A pena de prisão simples deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção 
especial de prisão comum, em regime semi-aberto ou aberto. (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977) 
§ 1º O condenado a pena de prisão simples fica sempre separado dos condenados a pena de reclusão ou de detenção. 
§ 2º O trabalho é facultativo, se a pena aplicada, não excede a quinze dias. 
Art. 12. As penas acessórias são a publicação da sentença e as seguintes interdições de direitos: 
I – a incapacidade temporária para profissão ou atividade, cujo exercício dependa de habilitação especial, licença ou 
autorização do poder público; 
II – a suspensão dos direitos políticos. 
Parágrafo único. Incorrem: 
a) na interdição sob nº I, por um mês a dois anos, o condenado por motivo de contravenção cometida com abuso de 
profissão ou atividade ou com infração de dever a ela inerente; 
b) na interdição sob nº II, o condenado a pena privativa de liberdade, enquanto dure a execução do pena ou a aplicação 
da medida de segurança detentiva. 
102 
FUNDAMENTAÇÃO DOS ATOS DE 
PODER 
• DEFINIÇÃO: 
– Instrumento de aferição da ocorrência dos pressupostos 
autorizadores de um ato de direito público. 
• TERMINOLOGIA: 
– Motivação 
– Motivos ou fundamentos de fato e de direito 
– Exposição de motivos 
• FUNDAMENTAÇÃO e PROCESSO 
– Ato autônomo 
– Requisito procedimental do processo 
103 
Luísa
Nota
A produção da norma por si só é livre na sua produção, mas é uma teoria de certa forma absolutista. nullUm sistema democrático precisa da representação e da participação efetiva da sociedade. nullPossibilidade do acesso às informações. O tratamento das informações é um dos instrumentos mais importantes na questão dos direitos fundamentais. nullA fundamentação do ato do poder não seria útil se não viesse a público. null
Luísa
Nota
Elucidar esses instrumentos nos documentos que aprovam determinados atos. Há nomes para nullInstrumentos normativos primários, que não esgotam a normatividade possivel no ordenamento brasileiro:null- Motivação: administraçãonull- Motivos: processualnull- Exposição de motivos: Disciplinas normativas de caráter primário.nullnull
Luísa
Nota
Conceito de "considerandos"nullToda portaria ministerial (não obedece muito à estrutura das leis) começa com "considerandos".nullUma resolução de agência reguladora normalmente tem uma estrutura mais ordenada, tem ementa etc. null
Luísa
Nota
A fundamentação é segmentada dos procedimentos daquele processo. As duas coisas são separadas na teoria. Mas na prática alguns julgados colocam a fundamentação já contida dentro do processo administrativo. Exatamente porque há uma separação entre os conceitos é que um decisão judicial é válida.nullA fundamentação tem certas finalidades.
FUNDAMENTAÇÃO DOS ATOS DE 
PODER 
• FINALIDADES DA FUNDAMENTAÇÃO 
– Evidenciar o conteúdo do ato de poder, facilitando sua 
interpretação em nome do princípio da confiança do indivíduo 
nos atos de poder. 
– Servir de freio à arbitrariedade: choque entre os valores de 
estabilidade e flexibilidade. 
– Persuadir o indivíduo a aceitar o ato de autoridade ante a 
explicação das razões que o ditaram. 
– Possibilitar o controle do poder. 
– Servir de pressuposto essencial ao direito de defesa nos 
processos litigiosos ou de que possam resultar sanção. 
104 
Luísa
Nota
Quando uma decisão é bem detalhada acaba influenciando a pessoa a aceitar aquilo que ela não queria.
Luísa
Nota
Justificativa primeira da fundamentação.nullOs próprios motivos que justificaram a vontade do legislador ("mens legis"). null
Luísa
Nota
Contraditório, ampla defesa, due process of law. As pessoas para se defender precisa ter seus atos expressos.
FUNDAMENTAÇÃO DOS ATOS DE 
PODER 
ATOS NORMATIVOS 
Prestação de contas dos agentes políticos perante a sociedade como 
justificativa da inovação normativa. 
Decorre dos conceitos de legitimidade e representatividade. 
Funciona, também, como meio de convencimento dos órgãos do poder 
próprios à tramitação das espécies normativas. 
 
LEGISLATIVO 
Regimento Interno do Senado Federal (Resolução nº 93, de 1970) 
Art. 376. O projeto de decreto legislativo referente a atos internacionais terá a seguinte tramitação: 
I – só terá iniciado o seu curso se estiver acompanhado de cópia autenticada do texto, em português, do 
ato internacional respectivo, bem como da mensagem de encaminhamento e da exposição de motivos; 
105 
Luísa
Nota
Decorre de um conceito de legitimidade e normatividade, o agente político tem seu poder apoiado em uma normativação precária.null
Luísa
Nota
Dificilmente são levados aos tribunais quando se descute os defeitos desses atos. Quando um ato normativo é fundamentato sabe-se a razão pela qual foi criado. 
Luísa
Nota
Exigência de exposição de motivos. É raríssimo encontrar uma disposição que diga que haja dependência de uma exposição de motivos, esta é mais costumeira do que expressa no ordenamento jurídico, isso não quer dizer que ela não é obrigatória. 
FUNDAMENTAÇÃO DOS ATOS DE 
PODER 
EXECUTIVO 
 
Considerandos 
Audiência e Consulta Pública 
Exposição de Motivos de Projetos de Lei 
 
 
DECRETO Nº 4.176, DE 28 DE MARÇO DE 2002 
Encaminhamento ao Presidente da República de atos normativos de 
competência dos órgãos do Poder Executivo 
Art. 37. As propostas de projetos de ato normativo serão encaminhadas à Casa Civil por meio eletrônico, 
com observância do disposto no Anexo I, mediante exposição de motivos do titular do órgão proponente 
(...) 
106 
Luísa
Nota
A inexistência deste não invalida aquele ato administrativo (natureza complementar política). Se o ato fosse um ato discricionário mais uma razão para que ele não fosse justificado quando surgiu o Direito Administrativo. nullConsiderandos dizem respeito a atos normativos praticados no âmbito da administraçãopública. Este conceito tem sido muito utilizado
Luísa
Nota
São colocados primeiro perante a sociedade. Uma portaria anterior emite uma portaria pública e dá um prazo para que as pessoas manifestem -> prática de país desenvolvido. nullPrimeiro são apresentadas as diretrizes, com base na discussão da consulta pública destas....
Luísa
Nota
Requisito interno da estrutura interna presidencial.
FUNDAMENTAÇÃO DOS ATOS DE 
PODER 
ATOS ADMINISTRATIVOS 
Atos discricionários x vinculados (ampla incidência) 
 
CF/88 
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o 
Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: 
X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, 
sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros; 
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) 
 
STJ 
MS 1.018-0/DF (1993) 
“Não se exige a motivação fática, contextual e explícita, no próprio corpo de portaria que decreta 
liquidação de uma companhia de seguros, para que referido ato tenha validade, sendo bastante que ele se 
reporte ao processo administrativo de que seja decorrente, sob pena de preciosismo em demasia.” 
107 
Luísa
Nota
dispositivo que fundamenta a obrigatoriedade da fundamentação dos atos administrativos
FUNDAMENTAÇÃO DOS ATOS DE 
PODER 
DECISÕES JURISDICIONAIS 
Diplomas dos ramos jurídicos pertinentes 
CF/88 
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da 
Magistratura, observados os seguintes princípios: 
IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as 
decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias 
partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade 
do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda 
Constitucional nº 45, de 2004) 
 
CPC/73 
Art. 458. São requisitos essenciais da sentença: 
I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o 
registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; 
II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; 
III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes Ihe submeterem. CONT. 
108 
FUNDAMENTAÇÃO DOS ATOS DE 
PODER 
DECISÕES JURISDICIONAIS 
Diplomas dos ramos jurídicos pertinentes 
 
CLT/43 
Art. 832 - Da decisão deverão constar o nome das partes, o resumo do pedido e da defesa, a apreciação 
das provas, os fundamentos da decisão e a respectiva conclusão. 
 
CPP/41 
Art. 381. A sentença conterá: 
I - os nomes das partes ou, quando não possível, as indicações necessárias para identificá-las; 
II - a exposição sucinta da acusação e da defesa; 
III - a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão; 
IV - a indicação dos artigos de lei aplicados; 
V - o dispositivo; 
VI - a data e a assinatura do juiz. 
 
109 
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• DEFINIÇÃO: 
– Princípio de transparência da atuação estatal 
– Requisito lógico ao controle da fundamentação 
• SIGNIFICADO: 
– Exteriorização do ato e processo de produção são públicos: 
visível, externo, palpável, aferível, divulgado, evidente... 
• DIFERENCIAL: 
– Direito privado: intimidade, privacidade, sigilo de 
correspondência e das comunicações telegráficas, casa como 
asilo inviolável, honra individual – determinação volitiva do 
indivíduo intocável 
– Direito público: lógica da volição procedimental (externa) 
110 
Luísa
Nota
O que importa é que todo o processo de produção dos atos de poder seja público. É com base no processo é que se pode impugnar um ato e não apenas pelo ato por si só.
Luísa
Nota
A publicidade é a exteriorização do ato e do processo. É importante que a publicidade atinja o processo de produção dos atos de poder, isto é, a "genética" deste.
Luísa
Nota
a produção dos atos de poder estatais é uma prodeção externa, para terceiros, com poderes externos, apoiadas em finalidades que não são do próprio sujeito (def. de função)
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• REFERÊNCIAS NORMATIVAS: 
Art. 5º (...) 
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de 
interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas 
aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; 
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: 
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de 
poder; 
b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações 
de interesse pessoal; 
LXXII - conceder-se-á "habeas-data": 
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de 
registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; 
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou 
administrativo; 
CONT. 
111 
Luísa
Nota
Coloca-se a publicidade como regra.nullO sigilo de dados nunca é perpétuo, mas provisório. 
Luísa
Nota
Um dos remédios constitucionais criados pela CF/88, instrumento processual para acesso a dados arquivados no governo.nullResposta mais política da democratização, abertura de sigilo de dados. Deve haver existência prévia de processo administrativo ou pedido da parte.null
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Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do 
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, 
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 
1998) 
 
Art. 5º (...) 
LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o 
interesse social o exigirem; 
 
Art. 93 (...) 
IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as 
decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias 
partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade 
do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda 
Constitucional nº 45, de 2004) 
X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares 
tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 
45, de 2004) 
112 
Luísa
Nota
+ § 3º, II (acesso de usuários a registros administrativos)
Luísa
Nota
Para restringi-lo o ato deve ser tornado público
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• TRANSPARÊNCIA DO PODER: 
Poder visível e expresso: que o titular do poder possa 
identificar, analisar e pesquisar os atos do poder; que o 
poder se manifeste, preferivelmente, de forma 
exaustivamente pública, mediante atos postos perante 
o público. 
Poder evidente e previsível: que os atos do poder 
transpareçam de imediato os fins a que se destinam; 
que tais atos sirvam portanto para aferir a frequência 
do comportamento público, tornando-o previsível. 
 113 
Luísa
Nota
CF/88 vedou o poder que oculta e que se oculpa. O princípio da publicidade não só proíbe razões de decidir um processo, como também proíbe que o processo se oculte ou que a produção de poder oculte determinadas situações da sociedade. nullSer um poder evidente significa que a fundamentação de processos que decorrem ao longo do tempo permite que se faça um juízo de previsibilidade. 
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• O poder que oculta e se oculta 
RHD-22/DF 
A Carta Federal, ao proclamar os direitos e deveres individuais e 
coletivos, enunciou preceitos básicos, cuja compreensão é essencial à 
caracterizaçãoda ordem democrática como um regime do poder 
visível. 
O modelo político-jurídico, plasmado na nova ordem constitucional, 
rejeita o poder que oculta e o poder que se oculta. Com essa vedação, 
pretendeu o constituinte tornar efetivamente legítima, em face dos 
destinatários do poder, a prática das instituições do Estado. 
 
114 
LEGALIDADE ESTRITA e 
DISCRICIONARIEDADE 
• Legalidade: 
– Hierarquia normativa 
– Reserva legal (juízo de competência) 
• Exemplos: 
Art. 5º (...) 
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; 
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; 
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do 
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, 
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao 
Distrito Federal e aos Municípios: 
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; 
115 
Luísa
Nota
Duas faces do mesmo fenômeno.nullLegalidade ampla: normas de hierarquia superior prevalecem sobre normas de hierarquia inferior (inspiração na pirâmide kelseniana)nullO conteúdo normativo no topo é menor que o da base, há muito mais conteúdo normativo neste. Princípio de derivação formal de conteúdo, a norma mais da base é apoiada na base mais de cima (o conteúdo é criado na base, e não derivado).nullLegalidade estrita: Somente a lei é compentente para tratar de certas matérias, ex: instituir tributos, licitação, concessões de serviços públicos etc. 
Luísa
Nota
Reserva determinadas matérias à lei. Dificilmente isso é abrangente.null
Luísa
Nota
discricionariedade nada mais é do que efeito da legalidade estrita quando está não é definida em sua plenitudenullA maior parte dos problemas jurídicos é derivado desse espaço de manobra. O que é discricionariedade e o que é interpretação.null
LEGALIDADE ESTRITA e 
DISCRICIONARIEDADE 
• Extenção da legalidade estrita: 
– Poder vinculado: regra abrange os vários aspectos de 
uma atividade 
– Poder discricionário: regra não o faz 
 
• Vinculação x discricionariedade: 
– São categorias derivadas da legalidade estrita, 
definindo-a por seus efeitos 
• Atos sujeitos a juízo de legalidade 
• Atos sujeitos a juízo de oportunidade 
 
 
116 
LEGALIDADE ESTRITA e 
DISCRICIONARIEDADE 
• DISCRICIONARIEDADE (definição): 
– Margem de liberdade atribuído ao agente público para 
complementar o ato de poder mediante seu juízo de 
conveniência, oportunidade ou justiça. 
 
• ESFERAS DE APLICAÇÃO: 
– Renato Alessi 
• legislação  ato de produção jurídica primário 
• jurisdição  ato de produção jurídica subsidiário 
• administração  ato de produção jurídica complementar 
117 
Luísa
Nota
O juízo de conveniencia é dentro do caso estipulado pela legislação.
Luísa
Nota
O legislador pode ser discricionário? (quem dá a discricionariedade é a legalidade estrita) A discricionaridade como conceito técnico jurídico não se encaixa na função do legislador. Na jurisdição também não existe discricionaridade, mas a razão é outra: se existe várias hipóteses, o juiz decide a única hipótese possível. Em jurisdição não existe discricionaridade, mas sim interpretação, daí que ambas são diferentes.nullDiscricionaridade só ocorre no âmbito da administração segundo a doutrina vigente. A discricionariedade divisa os espaços de competências.nullSeparação entre legalidade estrita e dicricionaridade é o que importa aqui.nullDiscricionaridade não é decidir conforme a íntima convicção do administrador, mas decidir de acordo com o espaço permitido pela lei.
LEGALIDADE ESTRITA e 
DISCRICIONARIEDADE 
• Discricionariedade na jurisdição? 
 
– Discricionariedade x interpretação 
– O juiz “exprime a vontade da lei, o administrador 
exprime a sua” (Stassinopoulos) 
– Efeito: reserva de espaço decisório ao administrador, 
frente à jurisdição 
 
118 
LEGALIDADE ESTRITA e 
DISCRICIONARIEDADE 
• Discricionariedade na administração? 
– Casos: 
• Na hipótese e na finalidade da norma 
– Conceitos indeterminados: justiça; equidade; decoro; moralidade 
pública; pobreza; notável saber; ordem pública; relevante interesse 
público; gravidade; boa ou má reputação; tranquilidade pública; 
segurança pública; higiene pública; salubridade pública... 
• No mandamento (comando) da norma 
– Faculta-se um comportamento 
 
Referência bibliográfica: Di Pietro, M. S. Z. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. São 
Paulo: Atlas. 
119 
Luísa
Nota
Se há conceitos indeterminados há juízo discricionários, mas parte da doutrina diz que não seriam casos de discricionariedade.nullOutra hipótese de discricionariedade é no mandamento. O comando da norma faculta o comportamento. 
Luísa
Realce
Controle 
• DEFINIÇÃO: 
– É a presença de instâncias ou procedimentos de revisão dos atos 
de poder ou sua responsabilização] 
 
• TIPOLOGIA: 
– Quanto ao objeto: controle de legalidade; de mérito; de gestão. 
– Quanto ao momento em que se realiza: prévio; concomitante; a posteriori. 
– Quanto ao modo de desencadear-se: de ofício; por provocação. 
– Quanto ao posicionamento do órgão controlador:* interno; externo. 
120 
* ZYMLER, Benjamin. Direito Administrativo e Controle. Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 257-381. 
Luísa
Nota
de oficio = inicia-se por iniciativa própria
Luísa
Nota
Externo = controle efetivado por um outro órgão que não esteja subordinado a um órgão que está sendo controlado.
Luísa
Realce
Luísa
Realce
Luísa
Realce
Luísa
Realce
Controle 
121 
Controle 
• Controle interno 
– Agente ou ente controlador integra o próprio órgão de 
poder controlado 
• Fiscalização hierárquica 
• Recursos administrativos 
• Inspeções 
• Auditorias 
• Correições 
• Supervisão 
• Pareceres vinculantes 
• Ombudsman CONT... 
122 
Controle 
– Autotutela da Administração Pública: 
 
Súmula 473 do STF: “A Administração pode anular seus próprios atos, 
quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se 
originam direitos; ou revogá-los, por motivos de conveniência ou 
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os 
casos, a apreciação judicial.” 
 
Lei 9.784/99: Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, 
quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de 
conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. 
 
CONT... 
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Controle 
– Controle contábil, financeiro e orçamentário: 
 
Constituição Federal de 1988 
Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle 
interno com a finalidade de: 
I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo 
e dos orçamentos da União; 
II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, 
financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de 
recursos públicos por entidades de direito privado; 
III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da 
União; 
IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional. 
§ 1º - Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou 
ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária. 
§ 2º - Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, 
denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União. CONT... 
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Controle 
– Controle contábil, financeiro e orçamentário: 
• Sistema de controle interno do Poder Executivo: 
– Lei 10.180/2001