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23 Thiago Coelho (@taj_studies) CADERNO DE ARBITRAGEM – GABRIEL SEIJO – 2022.2 AULA 01 – ARBITRAGEM: NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 1. Apresentação da disciplina: Corte entre arbitragem e mediação (Disciplina “Arbitragem” x Disciplina “Técnicas de resolução de conflitos”); Enfoque teórico e prático – estudo da legislação, doutrina e casos; Aulas expositivas (Limitação do conteúdo dos slides – slides servem apenas para + incentivo ao debate) Talvez ocorram atividades em grupo valendo pontos extras; Sites: CBAr, CONIMA, Kluwer Arbitration Blog, Kluwer Mediation Blog; Referências bibliográficas: Textos publicados no Ágata; “Curso de Arbitração e Mediação”/ Cahali; “Arbitragem e processo”/Carmona; “Teoria geral da arbitragem”/Fichtener, Monteiro e Mannheimer; 2. Noções introdutórias: Os bens da vida são limitados, o que culmina na constante ocorrência de conflito de interesses. A função social do Direito é prevenir e resolver disputas. A arbitragem é um meio de resolução de disputas. Os meios de resolução de disputas podem ser: Autocompositivos: Permitem a resolução do conflito por acordo entre as partes. Ex: A e B demarcam um território entre si; A e B resolvem ajustar o valor da dívida entre si; Exemplos: Negociação, conciliação e mediação; Embora envolva um terceiro, o mediador não resolve o problema, mas busca por meio de técnicas que as partes dialoguem mais facilmente (há a geração de empatia mútua). O espectro da mediação é muito amplo. 24 Thiago Coelho (@taj_studies) Heterocompositivos: A resolução é dada por um terceiro. Exemplos: Jurisdição estatal: Exercida pelo Poder Judiciário cuja decisão é vinculante e final; Dispute resolution boards: Decisão não é final/imutável/definitiva/vinculante, podendo a jurisdição estatal ou a jurisdição arbitral atuar. A decisão pode ser contestada; Expertise ou arbitramento pericial: É contrato um expert que vai examinar a disputa e proferir uma decisão. Não se trata de uma decisão jurisdicional, podendo ocorrer atuação posterior da jurisdição estatal ou da jurisdição arbitral. A decisão pode ser contestada; Arbitragem: Exercida por um particular (terceiro) cuja decisão é vinculante/final/imutável/definitiva. A grande distinção é o fato de que a decisão do árbitro se equipara à justiça estatal OBS: Não necessariamente antes de um meio heterocompositivo precisa ter um meio autocompositivo; 3. Ditame constitucional: eficácia do processo e acesso à justiça (CF, art. 5º, XXXV e LXXVIII): A jurisdição estatal não é mais suficiente na tarefa de classificar a sociedade. É necessário que o profissional do século XXI domine, também, outros mecanismos de resolução de conflitos em virtude do aumento da demanda. Art. 5º XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Vide ADIN 3392) 25 Thiago Coelho (@taj_studies) Somando-se as curvas azul, vermelha e verde, chegamos à conclusão de que há um processo para a cada dois habitantes em curso no Brasil. Destarte, infere-se uma elevada demanda do Poder Judiciário. Quebra do mito de que “juiz não trabalha”. Este trabalha muito, assumindo uma carga de trabalho excessiva. A remuneração dos servidores públicos não é uma carreira muito atrativa para os bons profissionais. 4. Acesso à justiça: modelo de Cappelleti e Garth Primeira onda: Assistência judiciária, sobretudo no que tange à população carente, já que esta não pode ser privada do acesso à justiça. 26 Thiago Coelho (@taj_studies) Segunda onda: Direitos difusos e coletivos em juízo. Verificou-se a necessidade de proteger constitucionalmente direitos que não apresentam sujeitos identificáveis (vide o caso do derramamento de petróleo nas praias do Nordeste em 2019); Terceira onda: Meios alternativos (adequados) de resolução de disputas (ADR). Alguns doutrinadores criticam a noção de “meios alternativos” pois esta pressupõe a existência de “meios principais” (a jurisdição estatal), daí, a defesa da substituição do termo “alternativos” por “adequados”. No Brasil, estamos fortemente na terceira onda. Arbitragem: Modernização da legislação (Lei 9.307/96/ CNY) – foi somente em 1996 que a arbitragem foi impulsionada no Brasil, embora esta técnica já fosse contemplada desde as Ordenações Filipinas; Mediação: Criação de legislação (Lei 13.140/2015) – tornou a prática da mediação mais segura; Política pública de tratamento adequado dos problemas jurídicos e conflitos de interesses (Resolução CNJ 125/2010) – reconhecimento de que a jurisdição estatal, sozinha, é insuficiente para resolver os conflitos vigentes no Brasil. 5. Acesso à justiça: modelo de Frank E. Sander Buscou identificar soluções com a administração da justiça que contemplasse a insatisfação dos cidadãos estadunidenses. Justiça multiportas (multi-door courthouse): A justiça é uma casa que pode ser acessada por diversas portas para além da justiça estatal. Inspirou a Resolução CNJ 125/2010. 27 Thiago Coelho (@taj_studies) 6. Definição de arbitragem na doutrina brasileira: “...meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial...” (Carmona) A decisão proveniente de arbitragem faz coisa julgada (decisão imutável) – grifos nossos. “... the concept of arbitration is a simple one. Parties who are in dispute agree to submit their disagreement to a person whose expertise or judgment they trust. They each put their respective cases to this person – this private individual, this arbitrator – who listens, considers the facts and the arguments, and then makes a decision. That decision is final and binding on the parties (...) Arbitration, in short, is an effective way of obtaining a final and binding decision on a dispute or series of disputes, without reference to a court of law.” (Redfern e Hunter/ Blackaby e Partasides) 7. Elementos de definição: Núcleo ontológico: Meio de resolução de disputas; Origem: Negócio jurídico; Mecanismo: Escolha de terceiro para resolver a disputa; Efeitos: Natureza definitiva e vinculante da decisão (coisa julgada) e subtração da resolução do mérito da disputa do Judiciário; Livros sugeridos: “Um artista da fome” e “O processo”, de Franz Kafka. AULA 02 – VANTAGENS E DESVANTAGENS DA ARBITRAGEM 1. Vantagens da arbitragem: Celeridade: O processo arbitral costuma a durar 18 a 24 meses (mais célere); Julgamento especializado: O que é muito difícil de acontecer no âmbito do Poder Judiciário. Visa-se, portanto, a escolher pessoas com conhecimento especializado sobre a matéria; 28 Thiago Coelho (@taj_studies) Segurança jurídica: O Direito é formado por um plexo de valores, entre os quais se inclui a segurança jurídica (direito fundamental positivado no art. 5º, caput, CF/88). Em muitas ocasiões, a segurança jurídica (previsibilidade da decisão) deve, sobretudo em relações particulares, se sobrepor, inclusive em detrimento da justiça; Flexibilidade do procedimento: O procedimento é um passo-a-passo a ser seguido em um processo. O procedimento, na arbitragem, é propositalmente flexível (organização da audiência, apresentação de provas entre as partes, prazo para a sentença, como será realizado o protocolo, contagem de prazo... – tudo pode ser acordado, desde que respeitea ordem pública); Custo-benefício: Há uma economicidade em comparação com os procedimentos do Poder Judiciário. Deve-se adequar a câmara à realidade econômica das partes. Além disso, precisa gerar benefício às partes; Autonomia (arbitragem internacional): 2. Desvantagens da arbitragem: “Not everthing in the garden is lovely” (Blackaby e Partasides). Custos: A escolha de um prestador de serviço que não caiba no orçamento das partes pode se tornar uma desvantagem; Ausência de recurso: Gabriel Seijo não considera esta uma desvantagem da arbitragem; Dificuldade de agregar terceiros à arbitragem: Por exemplo, em uma disputa que agrega somente A e B, é difícil trazer C à comissão de arbitragem; Dificuldade de consolidar arbitragens distintas: É difícil, por exemplo, reunir dois processos inerentes a comissões de arbitragens distintas. Dificuldade de indicar árbitros em arbitragem multipartes; Limitação dos poderes dos árbitros; Temos, basicamente, três tipos de tutelas (proteção). 29 Thiago Coelho (@taj_studies) Conhecimento: Condenatória: O árbitro impõe a uma das partes o cumprimento de uma obrigação (ex: determina que A é devedor de B); Constitutivo: O árbitro constitui ou desconstitui uma relação jurídica (por exemplo, um divórcio); Meramente declaratória: O árbitro apenas declara o direito, não impondo uma obrigação, nem constitui ou desconstitui um direito (ex: negócios jurídicos nulos por ilicitude do objeto – por lei nunca foi constituído, vide os estudos de IED Privado II); Cautelar: Tem por objetivo proteger o futuro resultado útil de um processo. Uma das partes demonstra ao julgador que, se for aguardado o final do processo, existe uma situação de risco que pode tornar inócua a sentença a ser proferida. Havendo tal risco e demonstrado que a parte tem uma aparência de bom direito, o árbitro, então, concede uma tutela cautelar para proteger a futura sentença. Esse risco pode não vir a se concretizar, conduto, naquele momento era justificável a sua possível ocorrência. Execução: É uma medida de satisfação efetiva/concreta do Direito. Ex: A foi obrigado a entregar a B uma máquina via sentença condenatória e não o fez. B, neste caso, precisa de uma tutela de execução para que as autoridades possam remover a máquina das mãos de A. A outro título exemplificativo pode-se citar a busca e apreensão de documentos. 3. Corte do estudo: ARBITRAGEM DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO Presente em guerras, conflitos, acordos entre os Estados, etc. Pode ser feita: Arbitragem de Direito Internacional Público ad hoc (caso a caso) ou pela Corte Permanente de Arbitragem (Haia). ARBITRAGEM DE INVESTIMENTO Ex: Se algum Estado fizer um investimento em outro Estado e este tomar atitudes para prejudicar aquele, ter-se-á a atuação de uma arbitragem de investimento internacional. Convenção de Washington de 1965 (criou um órgão denominado ICSID/ BITs); 30 Thiago Coelho (@taj_studies) Doutrina Calvo: Doutrina da qual o Brasil é adepto. Na disputa entre um Estado e um particular estrangeiro, relativo a atos ocorridos naquele Estado, devem ser resolvidos pelos tribunais locais (daquele Estado). ARBITRAGEM COMERCIAL: OBJETO DO ESTUDO DA DISCIPLINA Trata-se de todas as outras arbitragens que não se relacionem com as duas anteriormente citadas (de Direito Internacional Público e de Investimento). A doutrina utiliza a nomenclatura Comercial (uso consagrado na prática), a qual Gabriel Seijo considera equivocada por estar vinculada somente a uma relação de comércio. Seria mais plausível a nomenclatura empresarial (embora não se restrinja a este âmbito, embora predominantemente sim) ou, melhor, o emprego do termo residual. 4. Histórico da arbitragem comercial (universal): Dificuldade do estudo: “Privative dispute resolution has always been resolutely private” (Lord Mustill) Arbitragem na Idade Antiga: Referência em textos literários e religiosos; Evidências na Mesopotâmia, Egito, Grécia e Roma (em Roma a jurisdição era exercida, principalmente, por particulares); Grécia: autonomia privada e exclusão de cortes estatais (defesa da participação ativa dos cidadãos); Roma: compromissum e arbiter (regime jurídico do árbitro); Arbitragem comercial a partir da Idade Média: Tivemos a utilização costumeira da arbitragem. 31 Thiago Coelho (@taj_studies) Expansão comercial e lex mercatória – surgimento de um Direito Internacional costumeiro praticado por vários países. Passam a surgir arbitragens pautados na lex mercatória para solucionar eventuais conflitos; Instituições não estatais de resolução de disputas – tais como as corporações de ofício (guildas) e marítimos + Officium mercanziale; Instituições não estatais para a disputa de setores da sociedade – ex: Tribunais rabínicos; Arbitragem comercial a partir do Século XX: Desenvolvimento do internacionalismo, sobretudo após a Primeira Guerra Mundial – Fundação da CCI (Câmara de Comércio Internacional – 1919); Passa-se a compreender a arbitragem, cada vez mais, como um mecanismo de pacificação de conflitos; Aperfeiçoamento normativo da arbitragem comercial internacional: Protocolo de Genebra de 1923 (convenções arbitrais); Convenção de Genebra de 1927 (execução de sentenças estrangeiras); Convenção de NY de 1958 (execução de sentenças estrangeiras); Convenção do Panamá de 1975 (arbitragem internacional); Regulamento de Arbitragem da Uncitral (ad hoc) (1976/2010); Lei Modelo da Uncitral sobre a arbitragem comercial internacional (1985/2006), a qual influencia a nossa lei; Desenvolvimento do institucionalismo: Consolidação e aperfeiçoamento da CCI; Surgimento de novas instituições arbitrais; Aperfeiçoamento das legislações nacionais: Novas leis em países de todos os continentes; Influência da Lei Modelo de Uncitral sobre Arbitragem Comercial (natureza vinculante da convenção de arbitragem, impossibilidade de revisão do mérito da sentença arbitral pelo Judiciário); Sugestões de leitura: Viva o Povo Brasileiro – João Ubaldo Ribeiro + Ilíada e Odisseia (Homero). AULA 03 – CONSTITUCIONALIDADE DA ARBITRAGEM 32 Thiago Coelho (@taj_studies) 1. Principal legislação arbitral em vigor Normas de direito internacional vigentes no Brasil: Convenção de Nova York (Decreto n. 4311, de 23.07.2002) – Global; Convenção do Panamá (Decreto n. 1902, de 09.05.1996) – América; Acordo de Buenos Aires (Decreto n. 4719, de 04.06.2003) – Mercosul; Protocolo de Las Leñas (Decreto n. 2067, de 12.11.1996) – Mercosul; Eventuais conflitos entre os diplomas normativos mencionados são solucionados através do critério da especialidade: lei especial derroga a lei geral. Lei arbitral esparsa: Dissídios trabalhistas coletivos de natureza econômica: litígios que envolvem, pelo menos, um sindicato em uma das pontas – CF (art. 114, §§ 1º e 2º) + Lei n. 7783/89; Disputas societárias – Lei n. 6404/76; Concessões do setor de óleo e gás – Lei n. 9487/97; Concessões de serviços públicos – Lei n. 8987/95; Parcerias público-privadas – Lei n. 11079/95 + Lei estadual n. 9290/04; 2. A Lei de Arbitragem (Lei n. 9307/96): Natureza jurídica: É uma lei. Não é um código (legislação elaborada para durar um logo período em vigor e que, baseada nos postulados da sistematização e da coerência, busca regulamentar todo um grande ramo do direito – ex: Código Penal, Código Civil, Código Tributário, etc). Principais influências da LA: Lei Modelo da Uncitral sobre Arbitragem Comercial; Lei espanhola de 1988; Convenção de Nova York de 1958; Convenção do Panamá de 1975; Principais características da LA: 33 ThiagoCoelho (@taj_studies) Convenção arbitral: compromisso e cláusula compromissória (art. 3º): Torna-se desnecessário, portanto, reafirmar, através de outro contrato, o interesse na realização de arbitragem já expresso contratualmente; Execução específica da cláusula compromissória (art. 7º): Obtenção de providências necessárias para se começar o processo arbitral. Trata-se da possibilidade da vítima reivindicar arbitragem mesmo que a outra parte não concorde; Vedação à homologação judicial (art. 18): O árbitro é juiz de fato e de direito. A sentença por ele proferida não fica sujeita a recurso ou homologação pelo Judiciário; Princípio competência-competência (arts. 8º, parágrafo único, e 20, §2º): Somente após o término do processo arbitral, o Judiciário pode intervir. Dessa forma, a Lei de Arbitragem visa a segurar a não intervenção na arbitragem. Ademais, quem juga a validade e eficácia da convenção arbitral são os árbitros. Extinção do processo judicial face à convenção arbitral (art. 41): Se as partes convencionaram que vão realizar arbitragem e, mesmo assim, uma das partes leva a disputa ao Judiciário, o réu pode alegar a existência da convenção arbitral e o juiz deve extinguir o processo judicial sem a análise do mérito. Coisa julgada e vedação à revisão judicial do mérito (arts. 31 e 32): As decisões proferidas pelos árbitros são imutáveis (detentoras de natureza jurisdicional). Uma parte insatisfeita não pode iniciar outra arbitragem ou conduzir a questão ao Poder Judiciário. Constituição de título executivo judicial (arts. 31 e 41): Os árbitros tem poder para as tutelas de conhecimento e cautelares. Os títulos executivos são documentos necessários para a ocorrência do processo arbitral – os quais podem ser judiciais ou extrajudiciais. 3. Constitucionalidade da LA: Antecedentes históricos: Tradição da arbitragem no Direito brasileiro; Julgamento da AI 52181 pelo STF; 34 Thiago Coelho (@taj_studies) INCORPORAÇÃO, BENS E DIREITOS DAS EMPRESAS ORGANIZAÇÃO LAGE E DO ESPOLIO DE HENRIQUE LAGE. JUÍZO ARBITRAL. CLÁUSULA DE IRRECORRIBILIDADE. JUROS DA MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. LEGALIDADE DO JUÍZO ARBITRAL, QUE O NOSSO DIREITO SEMPRE ADMITIU E CONSGROU, ATÉ MESMO NAS CAUSAS CONTRA A FAZENDA. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. LEGITIMIDADE DA CLÁUSULA DE IRRECORRIBILIDADE DE SENTENÇA ARBITRAL, QUE NÃO OFENDE A NORMA CONSTITUCIONAL. 3. JUROS DE MORA CONCEDIDOS, PELO ACÓRDÃO AGRAVADO, NA FORMA DA LEI, OU SEJA, A PARTIR DA PROPOSITURA DA AÇÃO. RAZOAVEL INTERPRETAÇÃO DA SITUAÇÃO DOS AUTOS E DA LEI N. 4.414, DE 1964. 4. CORREÇÃO MONETÁRIA CONCEDIDA, PELO TRIBUNAL A QUO, A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI N. 4.686, DE 21.6.65. DECISÃO CORRETA. 5. AGRAVO DE INSTRUMENTO A QUE SE NEGOU PROVIMENTO. (STF - AI: 52181 GB, Relator: Min. BILAC PINTO, Data de Julgamento: 14/11/1973, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: DJ 15-02-1974 PP-*****) Inafastabilidade da jurisdição (CF, art. 5º, XXXV): Alguns doutrinadores fundamentam através desse inciso a inconstitucionalidade da arbitragem a luz do ordenamento jurídico brasileiro. Art. 5º, XXXV - CF: A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Controle de constitucionalidade da LA: Julgamento da SE 5206 AgR pelo STF – A arbitragem é constitucional. 4. Análise do julgamento da SE 5206 AgR pelo STF: Desnecessidade de compromisso arbitral; Cabimento de execução específica de cláusula compromissória; Equiparação dos efeitos da sentença arbitral à judicial (norma que dá o caráter jurisdicional à arbitragem); Alguns dispositivos foram declarados constitucionais à unanimidade; Alguns dispositivos foram declarados constitucionais pela maioria (7 x 4); 35 Thiago Coelho (@taj_studies) Declaração de constitucionalidade por unanimidade (11x0): Declaração da constitucionalidade por maioria (7x4): Fundamentos para o resultado: Consensualismo e autonomia privada: Liberdade de escolher o meio de resolução dos próprios litígios; Aplicação apenas a litígios sobre direitos patrimoniais disponíveis; Direitos passíveis de renúncia e transação; Interpretação do art. 5º, XXXV, da CF: O destinatário da norma é o legislador e não o jurisdicionado (as partes em comum acordo podem, no exercício da autonomia privada, afastar o acesso ao Judiciário); Renunciabilidade do direito de ação (voto vencido, porém que merece destaque): A renúncia só pode ser realizada quando o Direito já existia. Não basta a renúncia através da cláusula compromissória, mas a existência de uma dupla manifestação da vontade para assegurar a compatibilidade com a Constituição. Possibilidade de controle pelo Poder Judiciário: Ação anulatória (não pode ocorrer em virtude do caráter jurisdicional da decisão arbitral); Acesso à justiça por meios alternativos: O acesso à justiça não se confunde com acesso ao Judiciário. A arbitragem é fruto da tradição do direito brasileiro e já foi difundida internacionalmente. OBS: A homologação de sentença estrangeira no Brasil, hoje, é realizada pelo STJ. 36 Thiago Coelho (@taj_studies) 5. Arbitragem no CPC/2015 (destaques): Preservação da LA (arts. 3º, § 1º e 42): A Lei de Arbitragem continua em vigor; Preservação da Convenção de NY e demais tratados internacionais (art. 960, § 3º); Segredo de justiça em processos relativos a arbitragem (art. 189, IV); Criação da carta arbitral (arts. 237, IV, 260, § 3º, e 267); Convenção de arbitragem em preliminar (art. 337, X) – impossibilidade de conhecimento de ofício pelo Judiciário (art. 337, § 5º) + renúncia à arbitragem em caso de silêncio (art. 337, § 6º); Sentença sem resolução do mérito (art. 485, VII) – acolhimento da alegação de convenção de arbitragem + reconhecimento da própria competência pelo árbitro (Princípio competência-competência); Sentença arbitral como título executivo judicial por equiparação em virtude do seu cunho jurisdicional (art. 515, VII); 6. Arbitragem no Código Civil de 2002: Poderes especiais para firmar compromisso (art. 661, § 2º); Normas sobre compromisso e cláusula compromissória (arts. 851 a 853). 7. Arbitragem a luz da Convenção de NY: Trata-se de um dos principais tratados internacionais relacionados ao instituto da arbitragem. Foi aderida pelo Brasil; Semelhanças com a LA; Equiparação de tratamento à sentença judicial; Reconhecimento das convenções de arbitragem; Limitação das causas de denegação de reconhecimento; AULA 04 – ESPÉCIES DE ARBITRAGEM 1. Espécies de arbitragem em geral: Arbitragem de Direito Internacional Público Arbitragem de investimento 37 Thiago Coelho (@taj_studies) Arbitragem residual (“comercial”) – embora não se resuma a questões de comércio. 2. Espécies de arbitragem comercial: Multiplicidade de critérios; Arbitragem institucional x Arbitragem ad hoc; Arbitragem doméstica x Arbitragem internacional; Arbitragem de direito x Arbitragem de equidade 3. Arbitragem institucional x ad hoc ARBITRAGEM INSTITUCIONAL AD HOC Presença de uma instituição arbitral (câmara); Funções dessa instituição: Faz a gestão da arbitragem (função administrativa); Traz segurança jurídica; Resolve questões processuais e incidentais, exercendo, de certa forma, jurisdição; Auxilia na constituição do tribunal arbitral (considerada a mais importante entre as funções); Exigência de previsão expressa (art. 5º); Procedimento: Utilização do regulamento da instituição arbitral (art. 5º) – modificação do regulamento pelas partes ou pelo árbitro Utilização do regulamento de outra instituição arbitral (o que pode não acontecer,pois essa instituição não é obrigada a seguir o regulamento de outra – ninguém é obrigado a fazer nada se não em virtude de lei, art. 5º, II, CF/88); Não há a presença da câmara; Realizada entre particulares, por isso é difícil mensurar quantas existem; Administração do processo arbitral; Procedimento: Estabelecimento na convenção de arbitragem (art. 26); Estabelecimento pelo árbitro (art. 26, § 1º); Utilização do regulamento de instituição arbitral; Utilização do Regulamento de Arbitragem da Uncitral; Indicação do árbitro: Pelas partes; Por terceiro; Pelo Poder Judiciário (art. 7º), no caso de falha das partes e de terceiro, já que não há uma câmara na arbitragem ad hoc – isso se mostra extremamente ineficiente; Custos: Geralmente mais barata; Vantagens: Flexibilidade; Custos; 38 Thiago Coelho (@taj_studies) Indicação do árbitro: Pelas partes; Pela instituição arbitral; Por terceiro; Pelo Poder Judiciário (art. 7º)? – carece de interesse e necessidade; Custos: Tende a ser mais cara, mas não necessariamente. Vantagens: Previsibilidade e segurança; Regulamento previamente estabelecido; Auxílio na nomeação de árbitro; Equipe especializada na administração de processos arbitrais; Desvantagens: Menor flexibilidade; Custos; Constituição e funcionamento de instituições arbitrais: Criação livre; Natureza jurídica: pessoa jurídica de direito privado; Não precisam de autorização de uma autarquia especializada; Inexistência de entidade de classe de fiscalização; Fiscalização pelo Poder Público – uso de símbolos oficiais;* Fiscalização pela sociedade civil - Funções do Conima e do CBAr; Exemplos: Instituições arbitrais setoriais e gerais; Desvantagens: Imprevisibilidade e insegurança; Possíveis dificuldades para nomear árbitro; Possíveis dificuldades para estabelecer o procedimento; Possíveis dificuldades para administrar o processo arbitral; Exigência de maior colaboração; 39 Thiago Coelho (@taj_studies) Instituições arbitrais setoriais: Câmara de Arbitragem do Mercado – B3; CAS – Court of Arbitration for Sport (não integra o Poder Judiciário), localizada na Suíça; The Refined Sugar Association; Camagro – Câmara de Arbitragem e Mediação de Agronegócio; Principais instituições arbitrais gerais internacionais: CCI – Paris ; ICDR/AAA – Nova York; LCIA – Londres; SCC – Estocolmo; SIAC – Singapura; Principais instituições arbitrais nacionais: ACB – Salvador; CCBc – São Paulo; CIESP/FIESP – São Paulo CAMARB * 4. Arbitragem de direito e arbitragem de equidade: ARBITRAGEM DE DIREITO ARBITRAGEM DE EQUIDADE Arbitragem propriamente dita. Geralmente adotado pelas partes. A diferença é pautada na liberdade de escolha do critério de julgamento (art. 2º) Autonomia privada; 40 Thiago Coelho (@taj_studies) Consensualismo; Uma forma de decidir sem que haja remissão necessária ao direito positivo; Sua característica principal é a liberdade de método decisório; Quase impossível de ser constatada no dia- dia; Com o direito positivo (arbitragem de direito) já é difícil obter um resultado, imagina com a equidade. Concede poder em demasia ao intérprete; Limites da arbitragem de equidade: princípios e garantias fundamentais (ordem pública) – ex: uma ordem que determina o corte da mão de um indivíduo é considerada nula; Exigência de previsão expressa (art. 11, II) – em virtude da insegurança jurídica por ela proporcionada. AULA 05 – NATUREZA JURÍDICA DA ARBITRAGEM 1. Modelos de política legislativa: MODELO DUALISTA MODELO MONISTA Ocorre nos ordenamentos jurídicos que distinguem a arbitragem internacional e doméstica; Previsão de regimes jurídicos distintos; Utilização do modelo (ex.): França/Portugal; Adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro e por outros países como a Alemanha; Indistinção legislativa entre arbitragem internacional e doméstica; 41 Thiago Coelho (@taj_studies) Tem a virtude de nos aproximar de uma “lex mercatoria” com a arbitragem internacional. Previsão de regime jurídico único; Utilização do modelo jurídico único; Tem a virtude de simplificar a aplicação de critérios (são os mesmos, já que não há a pretensão de se distinguir arbitragem doméstica e internacional); MODELO MONISTA INTERNACIONALIZANTE Distinção legislativa entre arbitragem internacional e doméstica; Previsão de regime jurídico único, com poucas regras especiais para a arbitragem internacional (há um número insuficiente para estabelecer um regime jurídico próprio) – daí “modelo monista internacionalizante”; Países aderentes: Espanha/Itália. 2. Modelo monista na lei de arbitragem: Indistinção entre arbitragem internacional e doméstica. Art. 2º - LA: A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes. § 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. § 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio (lex mercatoria) § 3o A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015) (Vigência) Art. 9º - LINDB: Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituirem. 42 Thiago Coelho (@taj_studies) Se um contrato é celebrado no Brasil, as normas brasileiras incidem; caso seja celebrado em Portugal, as normas portuguesas incidem. O Brasil adota, como regra, o modelo monista. Debate doutrinário: Uma parte da doutrina considera que a norma anterior é uma norma de norma pública e outra parcela não considera-a norma de ordem pública. Para a segunda corrente, normas jurídicas estrangeiras podem regular contratos celebrados no Brasil em virtude da autonomia privada das partes (desde que, obviamente, compatíveis com a ordem pública brasileira). 3. Natureza jurídica da arbitragem: Introdução: Importância da identificação da natureza jurídica; As normas não são produzidas de forma sistemática, mas, em algumas ocasiões, de forma que tende ao caos. A função social do jurista consiste em transformar o ordenamento desorganizado em um sistema organizado, coerente, coeso, previsível e seguro (Tercio Sampaio Ferraz Junior). Teorias: CONTRATUAL JURISDICIONAL MISTA A arbitragem é um negócio jurídico bilateral (contrato), que se estende definitivamente. A autonomia privada da arbitragem não se manifesta somente na origem negocial da arbitragem (arts. 3º, 8º e 9º), mas também: Na escolha dos árbitros (art. 13, § 1º); Na escolha das normas aplicáveis (art. 2º) Na flexibilidade do Parte do conceito contemporâneo de jurisdição. Segundo os teóricos dessa corrente, no século XXI, o Estado não é necessário para considerar um mecanismo jurisdicional. Fala-se, portanto, em um Pluralismo Jurídico. Ex: Comunidades indígenas da Bolívia ou no sul dos EUA exercem jurisdição. A jurisdição apresenta Mescla de aspectos contratuais e jurisdicionais. A arbitragem passa a ser jurisdicional quando o processo se inicia. Antes do processo se iniciar, há a predominância contratual; a partir do início, a jurisdicional passa a prevalecer. Essa é a visão compartilhada por Gabriel Seijo. 43 Thiago Coelho (@taj_studies) procedimento(art. 21) Parcela dos contratualistas afirma que a jurisdição somente pode ser exercida pelo Estado. caráter vinculante, seja exercida ou não pelo Estado. O árbitro é juiz de fato e de direito (art. 18 – LA): exerce atividade jurisdicional (produz decisões vinculantes, imutáveis, finais, definitivas). As decisões proferidas pelo árbitro se equiparam às decisões proferidas pelo Judiciário (art. 31 – LA). Constituição de título executivo judicial (art. 31 – LA): O árbitro não detém tutela jurídica de execução. O processo de execução para ser possível, deve contar com a apresentação do documento conhecido como título executivo. Títulos executivos extrajudiciais (cheques, taxas condominiais, escritura pública, etc) x Títulos executivos judiciais (deve-se respeitar as disposições do CPC). 44 Thiago Coelho (@taj_studies) Luiz Guilherme Marioni busca distinguir arbitragem e jurisdição por meio dos quatro principais argumentos mencionados no fragmento anterior. Gabriel Seijo critica o segundo argumento, uma vez que ministros do STF não são escolhidos por concurso público, mas exercem jurisdição. A tutela executória não pode ser exercida pelo árbitro, todavia, este pode executar uma justiça de tutela de conhecimento, a qual representa o exercício da jurisdição. As críticas anteriores foram respondidas por Fredie Didier Jr, o qual venceu, consoante visão do STJ. 4. Os princípios da arbitragem: Geralmente os princípios são determinados pela natureza do ramo jurídico. 45 Thiago Coelho (@taj_studies) Autonomia privada: Base do nosso ordenamento jurídico privado, mas que deve respeitar os limites da ordem pública; Boa-fé: No Código Civil, adotamos a boa-fé objetiva. As partes devem agir de forma leal, se submetendo ao padrão ideal de conduta. Se um contrato leva a diferentes conclusões, deve-se considerar aquela pautada na boa-fé objetiva. A boa-fé gera deveres anexos (acessórios) ao contrato: transparência, proteção à legítima expectativa despertada na prática contrária, não ocorrer em comportamento contraditório, entre outros; Força obrigatória da convenção arbitral: Se as partes contratam, as partes estão obrigadas a cumprir. No caso do inadimplemento, há sanções e processos incidentes; Relatividade dos efeitos da convenção arbitral: O contrato obriga apenas as partes e não terceiros; Intangibilidade do conteúdo da convenção arbitral: Não pode ser modificado; Princípios processuais: Devido processo legal: ampla defesa, contraditório; Fundamentação (combate à arbitrariedade); Celeridade (alguns sustentam se tratar de um postulado e não, princípio); Igualdade das partes (paridade de armas – Caso Paranapanema/TJSP); Imparcialidade e independência do árbitro (mesmo que tenha sido escolhido por uma das partes); Livre convencimento motivado; Competência-competência; AULA 06 – CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM 1. Introdução: As partes precisam celebrar uma convenção de arbitragem, ou seja, firmar um negócio jurídico mediante o qual pactuaram que certos litígios seriam solucionados pela via da arbitragem. 46 Thiago Coelho (@taj_studies) A convenção de arbitragem trata-se de um negócio jurídico livremente pactuado no qual as partes resolvem arbitrar. Os negócios jurídicos podem ser unilaterais ou bilaterais. A convenção de arbitragem é um negócio jurídico bilateral (envolve dois ou mais sujeitos), em virtude da inexistência de um conflito jurídico do indivíduo para consigo mesmo. Na convenção de arbitragem, tem-se vontades em sentidos paralelos. As partes não estão em sentidos opostos, pois ambas querem a mesma coisa: resolver o litígio por meio de arbitragem (contrato plurilateral, para Túlio Ascarelli). NEGÓCIO JURÍDICO NEGÓCIO JURÍDICO BIALTERAL CONTRATO CONTRATO PLURILATERAL 2. Espécies: CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA COMPROMISSO ARBITRAL Natureza ex ante: Firmada antes de qualquer litígio entre as partes. Ex: A e B, cônjuges, de antemão, prevendo um futuro conflito, impõe que este, se acontecerá, deverá ser solucionado através de arbitragem. Objeto determinável: O objeto (disputa) pode vir a se concretizar ou não. Origem extrajudicial: Ela é feita extrajudicialmente, fora do conflito judicial e não em sua duração. Natureza ex post: Firmado quando já existe um conflito entre as partes (posteriormente ao aparecimento da controvérsia). Ex: A e B são vizinhos e dizem ser donos da propriedade às margens do rio que corta o terreno. A e B decidem celebrar um compromisso arbitral e, assim, constituir uma arbitragem para compor a LIDE. Objeto determinado: Se refere a uma disputa concretizada e, portanto, específica. Origem extrajudicial ou judicial: Firmada, em regra, durante o conflito judicial. Questões sociológicas e psicológicas contribuem para que, na prática, o número de cláusulas compromissórias seja maior. É mais fácil de se chegar a um consenso em um momento harmônico em comparação a um momento conflituoso. 3. Efeitos da convenção de arbitragem: 47 Thiago Coelho (@taj_studies) EFEITO POSITIVO EFEITO NEGATIVO Se submete ao princípio da força obrigatória. Uma celebrada a convenção de arbitragem, as partes estão obrigadas a arbitrar. Em suma, a convenção de arbitragem, uma vez celebrada, é obrigatória e apresenta tutela específica. Extinção do processo judicial sem resolução do mérito (CPC/73, art. 267, IX; CPC/15, art. 485, VII). Ex: A deixou de entregar a B a safra que lhe vendeu. A e B firmaram uma cláusula arbitral. B deveria começar uma arbitragem. B, mal aconselhada pelo seu advogado, ajuíza uma ação perante o Poder Judiciário mesmo firmando uma cláusula de arbitragem. O juiz vai mandar citar A e A, em sua defesa, poderá alegar que existe uma cláusula compromissória. O juiz, daí, extingue o processo ajuizado por B sem a resolução do mérito (não houve a composição da LIDE). Em suma, na presença de uma cláusula compromissória, a parte não deve ajuizar uma ação perante o Judiciário e, caso fizer, este deverá ser extinto. 4. Autonomia da cláusula compromissória: Autonomia x acessoriedade: O acessório segue o principal (princípio da gravitação). A cláusula de arbitragem é autônoma e, portanto, não é contaminada por eventuais defeitos externos (como um contrato de compra e venda, por exemplo). Validade da cláusula compromissória x validade do negócio jurídico a que se refere (art. 8º - LA); Eficácia da cláusula compromissória x eficácia do negócio jurídico a que se refere (art. 8º - LA); A cláusula compromissória é autônoma em relação ao negócio jurídico que ela se refere. A inexistência, invalidade ou ineficácia deste negócio jurídico não contamina a cláusula compromissória, de modo que a análise desses três planos deve ser feita separadamente. Art. 8º - LA: A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória. 48 Thiago Coelho (@taj_studies) Parágrafo único. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória. 5. Espécies de cláusula compromissória: Cláusula compromissória direta x escalonada: Cláusula compromissória direta: Não há escalonamento (direto para arbitragem). Cláusula compromissória escalonada: Há um escalonamento (negociação mediação arbitragem, por exemplo). Se falhar a negociação, tentar-se-á a mediação e, posteriormente, tentar-se-á a arbitragem (combinação de métodos autocompositivo e heterocompositivo).Controvérsia sobre os efeitos do escalonamento: Alguns entendem que o escalonamento apresenta tutela específica (se foi direto ao ponto arbitral, sem respeitar o escalonamento, o processo deve ser extinto). Outros entendem que o escalonamento não deve ser um empecilho ao acesso à justiça. Para Gabriel Seijo, o correto seria a suspensão do processo arbitral, para se tentar a tentativa de autocomposição e, caso essa não funcione, retoma-se a arbitragem. Cláusula compromissória cheia x vazia x patológica: Cláusula compromissória cheia: Presença de todos os elementos para instaurar a arbitragem (sem a necessidade de intervenção do Judiciário ou colaboração das partes); Art. 19 – LA: Considera-se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários. Há três técnicas para obter uma cláusula compromissória cheia: Adotar a arbitragem institucional (presença de uma câmara arbitral – mais utilizada): Se houver qualquer problema na investidura dos árbitros, a câmara arbitral entrará em cena. Se o regulamento for omisso, ter-se-á um problema; 49 Thiago Coelho (@taj_studies) Escolher uma autoridade nomeadora: Ter-se-á problema caso a autoridade não aceite e nem seja obrigada a tal. Por exemplo: um contrato prevê que a indicação do árbitro será feita pelo presidente da OAB-SP, todavia, este não é obrigado por lei para tal, podendo recusar e, portanto, a questão chegará ao Judiciário. Se houver recusa, ter-se-á revelia (o processo continua). O conceito de revelia foi forjado e é conhecido da doutrina geral do processo civil determinando que a ausência de uma das partes não impede o julgamento da questão e que tem como efeito a presunção de veracidade dos fatos alegados pela parte requerente Nomear um árbitro na própria cláusula: Ter-se-á problema se um árbitro estiver doente, morrer ou não quiser. Ex: Uma cláusula compromissória impõe que uma disputa seja solucionada pelo árbitro Fredie Didier; A cláusula compromissória cheia é negócio jurídico definitivo, sendo desnecessária, nesse viés, uma nova declaração de vontade. Art. 7º - LA: Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim. Cláusula compromissória vazia: Cláusula compromissória vazia é aquela que não contém os elementos necessários para a instauração da arbitragem, responsáveis por afastar a atuação do Judiciário e o consenso entre as partes. É uma cláusula que não prevê arbitragem institucional ou não concede poder aos árbitros ou não nomeia árbitros (há lacunas). Colmatação da lacuna: Colmatação por declaração de vontade das partes: Celebração de aditivo à cláusula compromissória; 50 Thiago Coelho (@taj_studies) Celebração de compromisso arbitral; Colmatação por decisão judicial (art. 7º - LA): Tutela específica da cláusula compromissória; Estabelecimento de compromisso arbitral em juízo (sentença com os mesmos efeitos do compromisso arbitral); (Fluxograma resumido – tutela específica) Para a próxima aula: Cláusula compromissória patológica. AULA 07 – A CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA PATOLÓGICA E ELEMENTOS DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA 1. Observações sobre a avaliação (26/09): Cahali e Carmona (autores importantes); Assistir à monitoria; Consultar legislação; 51 Thiago Coelho (@taj_studies) 2. A cláusula compromissória patológica: É aquela decorrente de uma “doença” ou “patologia”. (...) a expressão cláusula arbitral patológica é utilizada para designar aquelas avenças inseridas em contrato que submetem eventuais litígios à solução de árbitros mas que, por conta de redação incompleta, esdrúxula ou contraditória, não permitem aos litigantes a constituição do órgão arbitral, provocando dúvida que leva as partes ao Poder Judiciário para a instituição forçada da arbitragem. (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo – Um Comentário à Lei nº 9.307/96, p.112) Ex: Uma cláusula impõe que a Câmara X decidirá o conflito, todavia, tal câmara não existe. Ex: Uma cláusula impõe que o árbitro deve torcer pro Vitória-BA e ser bicampeão brasileiro (faticamente impossível). Ex: Uma cláusula impõe que o árbitro deve ser um chinês, que fala japonês e torce para o Galícia. Saneamento: Interpretação do negócio jurídico (CC, arts. 112 e 113) – Entre essas normas, há a possibilidade de se manter o negócio, dando mais atenção a vontade das partes em detrimento do que foi realmente expresso. Se foi demonstrado que a imposição não é elementar do contrato, ou seja, que pode ser afastada, poderá ser mantido o negócio jurídico. Caso contrário, como no caso de uma das partes confiar somente naquele juiz específico (chinês, fluente em japonês e torcedor do Galícia), essa imposição é elementar do contrato, o qual, dada a impossibilidade de se encontrar tal árbitro, será declarado nulo. Art. 112 – CC: Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem. Art. 113 – CC: Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. A impossibilidade de saneamento, conforme já citado, invalida a cláusula compromissória (art. 166, II, CC). Toda cláusula será nula ou apenas um item? 52 Thiago Coelho (@taj_studies) Se tal disposição for indispensável, tal qual sem ela as partes manifestariam sua vontade de forma distinta da manifestada; Caso seja possível sanar, ou seja, as partes manifestariam a mesma vontade sem aquela cláusula, nem toda a cláusula será considerada nula, mas apenas alguns itens; Art. 166 – CC: É nulo o negócio jurídico quando: II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; 3. A cláusula compromissória a luz da tridimensionalidade: Elementos necessários: Sujeitos; Objeto; Forma; Elementos facultativos: Conveniência da inserção dos elementos facultativos; Designação da instituição arbitral (arbitragem institucional de preferência); Estabelecimento das normas procedimentais; Critério de julgamento: Direito ou equidade? Se for Direito, quais as normas escolhidas? Método de indicação dos árbitros: Cada parte escolhe um árbitro, cada parte veta dois?... Sede: Onde serão realizados os atos da arbitragem? Onde será proferida a sentença arbitral? Qual a nacionalidade da sentença (vai precisar ou não de homologação do STJ)? Qual a lei aplicado ao processo arbitral e à convenção de arbitragem? Qual o foro arbitral? Idioma: Idioma é poder. Na arbitragem, há a primazia da autonomia da arbitragem, logo, não se aplica aquela norma que afirmar ser a língua portuguesa o idioma oficial da República Federativa do Brasil (art. 13, caput, CF/88). Pode ser realizada em português, inglês, espanhol, bilíngue...; Prazo: A LA estabelece que a arbitragem será concluída em seis meses e senão o for, as partes podem notificar o Tribunal Arbitral para proferir a sentença em dez dias, sob pena de nulidade; Confidencialidade: Trata-se de um dos atrativos da arbitragem (visão corroborada por Gabriel Seijo), embora não seja expresso na LA. Além disso, possa ser que a 53 Thiago Coelho (@taj_studies) publicidade seja necessária em alguns casos (como, por exemplos, aqueles que envolvem interesses coletivos); Despesas da arbitragem e honorários dos árbitros (peritos, intérpretes, estenotipistas, court reporter, filmador da audiência e demais profissionais). Geralmente, as partes adiantam uma parte do valor desde o início; Honorários advocatícios, incluindo os honorários de sucumbência: Sistema de sucumbência:No Código de Processo Civil, o qual não se aplica à arbitragem, é previsto que o vencido será condenado a pagar um valor ao advogado do vencedor (valor que pode ser muito alto). No caso de sucumbência recíproca (um ganhou 40% e o outro, 60%, ambos deverão pagar os honorários advocatícios proporcionais à parcela de prejuízo – não há, portanto, compensação de honorários advocatícios). Tal sistema é criticado veementemente por Gabriel Seijo; Sistema do reembolso dos honorários contratuais: Há a recomposição do patrimônio do vencedor. Se A, na disputa com B, teve que contratar um advogado por cem mil reais e venceu. B deverá pagar cem mil reais a A. As partes devem acordar o sistema. No silêncio, prevalece o que estiver no regulamento. No caso de omissão do regulamento, prevalece o sistema do reembolso dos honorários contratuais (art. 27, LIA). Art. 27 – LIA: A sentença arbitral decidirá sobre a responsabilidade das partes acerca das custas e despesas com a arbitragem, bem como sobre verba decorrente de litigância de má- fé, se for o caso, respeitadas as disposições da convenção de arbitragem, se houver. Consolidação de processos arbitrais; Foro: Circunscrição onde determinado juízo exerce sua competência, no caso, o árbitro; AULA 08 – VALIDADE DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA E ALCANCE DA CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM 1. Validade: 54 Thiago Coelho (@taj_studies) Capacidade (art. 1º); Arbitrabilidade subjetiva; Art. 1º - LA: As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. 2. Objeto: Lícito: Não se pode ter uma cláusula compromissória para resolver conflitos sobre o tráfico de entorpecentes. Possível; Determinado ou determinável: Se pode ter arbitragem para eventos certos ou eventos futuros, desde que as partes façam um acordo sobre uma relação jurídica definida. A e B não podem, por exemplo, firmar em um contrato que “todo conflito que tivermos será resolvido por arbitragem” (objeto indeterminado). É necessário realizar um recorte mais específico: “todo conflito que tivermos sobre a fazenda será resolvido por arbitragem”. Arbitrabilidade objetiva (art. 1º): Apenas os conflitos relacionados a direitos patrimoniais disponíveis serão arbitrados. Forma: A lei exige forma específica (exceção à liberdade da forma) para negócios mais relevantes. A comissão de arbitragem deve ser gravada por escrito (LA, art. 4º, § 1º; CNY, art. 2º, II); Previsão no instrumento contratual; Previsão em instrumento apartado; Previsão em correspondências; Artigo II 1. Cada Estado signatário deverá reconhecer o acordo escrito pelo qual as partes se comprometem a submeter à arbitragem todas as divergências que tenham surgido ou que possam vir a surgir entre si no que diz respeito a um relacionamento jurídico definido, seja ele contratual ou não, com relação a uma matéria passível de solução mediante arbitragem. 2. Entender-se-á por "acordo escrito" uma cláusula arbitral inserida em contrato ou acordo de arbitragem, firmado pelas partes ou contido em troca de cartas ou telegramas.” A sociedade evolui e a norma precisa evoluir junto com a sociedade. É anacrônico mencionar “cartas” e “telegramas”. Cláusula compromissória em contrato de adesão (art. 4º, § 2º - LA): 55 Thiago Coelho (@taj_studies) Aquela que, em virtude de questões econômicas, não há a possibilidade de discussão. Por exemplo, quando alguém vai pegar um empréstimo no banco, geralmente o contrato é muito vantajoso para o banco e à parte só resta aceitar. Concordância expressa do aderente em documento anexo ou em negrito, com assinatura ou visto específicos. Gabriel Seijo considera essas imposições insuficientes para a comprovação da manifestação da vontade. 3. Alcance da convenção de arbitragem: Quando A e B firmam uma convenção de arbitragem, não estão apenas abrindo mão de um direito. Essa renúncia vai além: substituição da jurisdição estatal pela jurisdição privada. Logo, não precisa ser interpretada, necessariamente, de forma restritiva ou ampliativa. Sendo a convenção de arbitragem um negócio jurídico, devemos interpretá-la a luz dos cânones do negócio jurídico (arts. 112 e 113 – CC). Art. 112 – CC: Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem. Art. 113 – CC: Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. Prioriza-se, destarte, a manifestação da vontade das partes à vontade literal, levando-se em consideração, também, a boa-fé objetiva, os usos e os costumes (“práticas de mercado”). Preza-se pelo princípio da segurança jurídica (previsibilidade). Alcance subjetivo da convenção de arbitragem: Sucessores a título inter vivos: Substituição de uma pessoa por outra em certa relação jurídica; Sucessores a título causa mortis: Quando alguém morre, os seus herdeiros se tornam donos do patrimônio do falecido. Supondo que A tenha vendido uma empresa e colocado uma cláusula compromissória. A morreu. Seus herdeiros estarão sujeitos à referida cláusula compromissória; Signatários e não signatários – consentimento expresso (declarado) e tácito (não se declara por palavras, mas é inferido por condutas): 56 Thiago Coelho (@taj_studies) Para a cláusula compromissória, no que tange aos não signatários, estes podem se tornar parte da convenção de arbitragem mediante consentimento tácito (para além do expresso). No exterior: Leading case: Caso Dow Chemichal (ICC 4131); Evolução (ICC 4972, 6519) – controladora; 5730, 5721 – subsidiária); No Brasil: Caso Trelleborg (TJSP); Apesar de não terem assinado, os suecos aceitaram tacitamente por meio de condutas reiteradas na negociação. 57 Thiago Coelho (@taj_studies) Caso Continental (STJ): consentimento expresso e tácito – superou a jurisprudência do STJ. Um estrangeiro enviou um contrato por e-mail para um brasileiro. O brasileiro não assinou, mas cumpriu o contrato. O STJ considerou que consentimento tácito era inválido e que o ordenamento jurídico brasileiro exigia o consentimento expresso. O precedente anterior foi superado pelo Caso Continental do STF, o qual teve como relator o Min. Marco Aurélio. Passou-se a admitir, doravante, o consentimento tácito da cláusula compromissória. Próxima aula: Slide 10. AULA 09 – ALCANCE SUBJETIVO DA CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM 1. Alcance subjetivo da convenção de arbitragem: A desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 - CC) + grupo econômico: é uma exceção e deve ser aplicada com cuidado pelo magistrado e, também, pelo árbitro (embora em relação a este existam debates doutrinários). Ela é decretada quando há abuso de personalidade jurídica – desvio de finalidade, confusão patrimonial ou fraude. Para Gabriel Seijo, divergindo de Fredie Didier Jr., o árbitro pode declarar a desconsideração da personalidade jurídica (princípio competência-competência). Nesse sentido, a desconsideração da personalidade jurídica pode comprometer a extensão da cláusula compromissória, uma vez que tal fenômeno jurídico pode atingir todos os atos praticados 58 Thiago Coelho (@taj_studies) pelos sócios, inclusive a fixação da cláusula compromissória. Naquele momento, consoante Seijo, o sócio que assinou o contrato em nome da pessoa jurídica, no mínimo, concordou tacitamente com tal cláusula. Exemplo de decisão judicial – STJ 2. Alcance objetivo da convenção de arbitragem: Geralmente, é preciso que a relação econômica seja objeto de diversos contratos para atender ao acordo entre as partes (“rede de contratos”). O que acontece com a cláusula compromissória contida em apenas um dos contratos ou apenasem alguns contratos da rede? Extensão em grupos de contratos: Cláusula prevista em contrato quadro (framework agreement) e omitida nos demais: As partes fazem um “contrato-mãe” já prevendo a firmação de futuros contratos. Cláusula prevista em certos contratos e omitida nos demais: Casos em que alguns contratos preveem cláusulas compromissórias e outros, não. Seguindo a linha de raciocínio do STJ, o acessório segue o principal, logo, a cláusula compromissória geral se estende aos contratos acessórios. 59 Thiago Coelho (@taj_studies) Do ponto de vista formal, a decisão do STJ foi irretocável. Contudo, limitou-se a possibilidade de manifestação contrária da vontade das partes e uma análise casuística ao sustentar que o acessório segue o principal. Extensão em contratos de seguro: Se o sinistro acontecer, o segurado tem o direito de receber indenização. Supondo que uma indústria contrate uma construtora para erigir uma fábrica, bem como prevendo indenização no caso de sinistro que prejudique a ereção. Se a explosão da caldeira ocorreu por culpa da construtora, a fábrica se sub-roga no direito da construtora, sendo passível de receber indenização. O STJ entende que a sub-rogação se estende à convenção de arbitragem. Se a seguradora paga, é incubada de todos os direitos e ações do segurado, abrangendo cláusulas compromissórias. Os que discordam, alegam que isto é uma sub-rogação por força de lei, e na arbitragem exige-se consentimento. 3. Oficina de redação: Cláusulas sintéticas e analíticas: As analíticas contêm mais informações; Cláusulas padronizadas: Cláusulas prontas para serem incorporadas nos contratos; 4. Técnicas de redação da cláusula compromissória: Concisão e clareza: Falar o que é necessário com o máximo de caracteres, bem como utilizar linguagem simples; Precisão terminológica: Direito se expressa através da linguagem. Nesse sentido, deve-se difundir o uso da semiótica. Emprego correto do termo jurídico e sem preocupação com repetições, as quais são normais em contratos, por exemplo; 60 Thiago Coelho (@taj_studies) Harmonia com demais cláusulas do instrumento; Sistematização: Cada ideia é uma cláusula diferente, devendo-se prever problemas futuros e colocar a solução no contrato; Utilização de temas definidos: Muitos contratos evitam trazer glossários; Check-list dos componentes da cláusula compromissória; 5. Exemplos: CCI (Paris): Todos os litígios oriundos do presente contrato ou com ele relacionados serão definitivamente resolvidos de acordo com o Regulamento da CCI, por um ou mais árbitros nomeados desse regulamento. AAA (Nova York); CCBC (São Paulo); ACB (Salvador); III – cláusula compromissória específica Investigação da vontade das partes Investigação das circunstâncias fáticas Respeito às diferenças culturais – ex: franceses geralmente copiam e colam a cláusula da CCI. AULA 10 – OFICINA DE REDAÇÃO Sem anotações. Aula opcional com exemplos para quem quer seguir a carreira de arbitragem. Não cai na avaliação. AULA 11 – ARBITRABILIDADE 1. Arbitrabilidade: Arbitrabilidade consiste na possibilidade de se submetermos um litígio a uma decisão por via arbitral. A arbitrabilidade pode ser: 61 Thiago Coelho (@taj_studies) Objetiva: Diz respeito ao objeto (qual tipo de relação jurídica pode ser levada para uma arbitragem); Subjetiva: Concerne aos sujeitos (quem são as pessoas físicas ou jurídicas que podem ser partes de um processo arbitral); Art. 1º - LA: As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Haverá arbitrabilidade subjetiva quando as partes apresentam capacidade de contratar Para ter arbitrabilidade objetiva é necessário que o litígio se refira a direitos patrimoniais disponíveis (de cunho econômico e que podem ser negociados). 2. A arbitrabilidade objetiva: Disputas sobre direitos patrimoniais disponíveis. Os recursos devem ser associados a direitos de conteúdo econômico, mas não necessariamente. Ex: Uma fiscalização da condição sanitária de determinado produto comercializado (conteúdo de saúde pública e não econômico). É preciso, também, que o direito seja disponível. O direito é dito disponível quando passível de Alienação, venda, doação: Possível de transferência; Renúncia (ex: crédito): Extinto mediante a mera vontade do titular; ou Transação: Não é sinônimo jurídico de operação econômica, mas um contrato típico regido pelo art. 840 e s. do Código Civil. Extingue-se conflitos mediante concessões mútuas (acordo). Ex: A resolve pagar B e B resolve tirar a ação contra A sobre danos reais. As fontes de direitos patrimoniais disponíveis são as mais variadas: negócios jurídicos, atos jurídicos não negociais (atos jurídicos stricto sensu, atos ilícitos, eventos de natureza, fatos materiais...). São disputas excluídas da arbitragem aquelas sobre: Atos de jus imperii (atos administrativos de império) Ex: Apreensão de armas na fronteira entre Brasil e Paraguai; Estado pessoal. Ex: O direito a filiação entre aluno e faculdade; Direitos de personalidade Os reflexos dos direitos de personalidade podem ser levados a arbitragem. Ex: Danos morais. A honra pode ser objetiva (reputação social) ou subjetiva (autoestima do sujeito) – ambas gozam de proteção constitucional. A honra 62 Thiago Coelho (@taj_studies) em si não é objeto de arbitragem, mas o direito à indenização por danos à honra objetiva (ex: a inclusão indevida no Serasa) pode ser objeto de arbitragem. 3. Questões polêmicas: a) Disputas trabalhistas. Dissídios coletivos (há, em um dos polos, um sindicato) – não há discussão, admitindo-se expressamente a arbitrabilidade (art. 114, § 1º, CF) Art. 114, § 1º - CF/88: Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros. Dissídios individuais: Divergência doutrinária Parte da doutrina afirma que sim, é possível submeter dissídios individuais ao juízo arbitral. A CF foi omissa, mas não proibiu; Parte da doutrina afirma que não, uma vez que a arbitragem se restringe a questões civis e comerciais. Ademais, a CF, no art. 114, § 1º quis proibir tal arbitrabilidade. Existe, também como argumento, a hipossuficiência do empregado perante o empregador (não haveria paridade de armas em uma possível arbitragem); Surgiu uma corrente intermediária: Há a possibilidade, todavia, somente para alguns dissídios individuais trabalhistas – só para auto empregados (aqueles que exercem funções executivas, têm remuneração elevada, são ouvidos diretamente pelo empregador >> hipossuficiência reduzida...); Jurisprudência do TST: Proibição da arbitragem no que tange aos dissídios trabalhistas individuais; 63 Thiago Coelho (@taj_studies) Veto parcial à Lei n. 13.129/2015, a qual adotou a corrente intermediária (art. 4º, § 4º): manutenção da proibição; A reforma trabalhista (Lei n. 13.467/2017) do Governo Temer: Art. 1º. A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar com as seguintes alterações: Art. 507-A. Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei no 9.307, de 23 Para Gabriel Seijo, o legislador foi feliz na inclusão do art. 507-A, contudo, o valor fixado foi muito baixo para concretizar uma efetiva liberdade no que tange à cláusula compromissória. b) Disputas consumeristas (relativas ao Direito do Consumidor):Ineficácia da convenção de arbitragem (CDC, art. 51, VIII). Veto parcial à Lei n. 13.129/2015, estando ainda em vigor o referido artigo do CDC. É permitida a inclusão de cláusula arbitral nos contratos de consumo, desde que o consumidor inicie ou concorde com o fornecedor começar o processo arbitral. Não basta, portanto, o consentimento na cláusula compromissória – é necessária a concordância, expressa ou tácita, por parte do consumidor. 64 Thiago Coelho (@taj_studies) Gabriel Seijo considera plausível esse “freio”. A presidente foi feliz ao vetar uma norma que permitiria amplamente a arbitragem em disputas consumeristas. c) Disputas societárias: Disputas que mais demandam a intervenção de árbitros. Aplicação a litígios entre sócios ou entre sócios e sociedade Aplicação a litígios envolvendo sócios fundadores; Aplicação a disputas envolvendo novos sócios; A cláusula compromissória em estatutos e contratos sociais pode ser inserida posteriormente. Não há arbitragem sem consenso. Se um sócio aparece na assembleia e vota contra (não se abstendo) à arbitrabilidade, o que acontece? Parte da doutrina afirma que tal sócio não está vinculando à convenção de arbitragem; Por outro lado, parte da doutrina afirma que ingressar em uma sociedade significa se vincular à decisão tomada pela maioria, mesmo que contra seu voto (consentimento indireto/prévio); O legislador foi feliz ao alterar a LSA: Quórum de aprovação: maioria simples (art. 136, LSA); Vacatio de 30 dias (art. 136-A, § 1º, LSA) – prazo para início da vigência da convenção de arbitragem; Direito de retirada do acionista dissidente (art. 136-A, LSA) – a lei confere opção ao sócio, podendo o que votar contra sair da sociedade ou continuar na sociedade (consentindo com a arbitragem – preserva-se o consensualismo: ninguém é obrigado a ficar, mas se ficar, está consentindo); Há, entretanto, dois casos que esse direito de retirada do acionista dissidente não se aplica: Caso a inserção seja condição para que os valores mobiliários da companhia sejam negociados em segmento de listagem de bolsa de valores ou de mercado de balcão e organizado que exija dispersão acionária mínima de 25% das ações de cada espécie ou classe; Inaplicabilidade caso as ações da companhia tenham liquidez e dispersão no mercado, nos termos do art. 137, II, “a” e “b”; 65 Thiago Coelho (@taj_studies) d) Disputas sobre insolvência: Se um sociedade vem a falir, isso não afeta a cláusula compromissória. Cláusula compromissória em plano de recuperação judicial: Principal mecanismo de proteção jurídica das empresas. Um devedor empresário pode dar início a um processo judicial que acarretará a suspensão da maioria das execuções que ele tem contra si, propondo aos credores medidas em prol da saúde financeira da empresa. A dúvida diz respeito ao credor que votou contra – será que ele se vincula mesmo tendo se posicionado desfavoravelmente à arbitragem? Gabriel Seijo entende que ele não está vinculado (consentiu por força de lei e a lei não poderá subtrair da apreciação do Judiciário ameaça ou lesão a direito – art. 5º, XXXV, CF/88). e) Disputas de família e sucessões: Depende se for em relação a uma questão de direito patrimonial disponível. Ex: A e B resolvem se divorciar, mas não chegam a um consenso acerca da partilha dos bens. É plenamente possível o ingresso no juízo arbitral. Não se pode ter arbitragem, por exemplo, no caso de verificação da paternidade (não envolve direitos patrimoniais). A condição de herdeiro pode ser definida por arbitragem, assim como quais bens e como dividir os bens. Partilha nas sucessões testamentárias (CPC, art. 610) Art. 610 – CPC: Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial. A lei disse menos do que queria, não havendo proibição da arbitragem. f) Disputas ambientais: É possível, desde que envolva questões patrimoniais. Ex: A investigação do responsável pelo derramamento de petróleo nas praias do Nordeste entre 2019 e 2020. O prejuízo a quem sofreu os impactos do petróleo, por exemplo, é uma questão que pode ser submetida à arbitragem. g) Disputas desportivas: 66 Thiago Coelho (@taj_studies) Os estatutos de diversas organizações esportivas preveem que a jurisdição apropriada para questionar as decisões administrativas é a arbitragem. A CBF está criando uma câmara de arbitragem. A FIFA prevê que as decisões que toma em relação aos seus associados podem ser revistas por um tribunal arbitral perante CAS (Corte Arbitragem de Arbitragem). h) Disputas administrativas: É possível arbitragem desde que sobre atos de gestão e não atos de império. Ex: A locação de uma sala pelo estado da Bahia. Os contratos administrativos no geral – como uma licitação – admitem arbitragem. i) Disputas tributárias: Depende de uma mudança na lei no que tange à disponibilidade. 4. A arbitrabilidade subjetiva: Se refere aos sujeitos da arbitragem. Os sujeitos devem ser capazes, a qual deve ser verificada no tempo em que o ato é praticado e de acordo com a lei do local do domicílio das partes. Situações polêmicas: a) Entes da Administração Pública: Podem ser partes da arbitragem, tanto entidades da Administração Pública Direta (estados, DF), como da Indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas...). O problema da indisponibilidade do interesse púbico: Solucionada através da distinção entre atos de império (não admitem arbitragem) e atos de gestão. No acórdão 2345, o TCU reconheceu a decisão do STJ, admitindo a arbitragem em contratos administrativos. 67 Thiago Coelho (@taj_studies) Em 2015 a Lei de Arbitragem foi alterada pela Lei n. 13.129/2015, incluindo os parágrafos 1º e 2º no art. 1º. Art. 1º - LA: § 1o A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015) (Vigência) § 2o A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015) (Vigência) Hoje, a Administração Pública (Direta e Indireta) tem arbitrabilidade subjetiva e não se discute isso. b) Entes despersonalizados: O art. 1º da Lei de Arbitragem menciona “pessoas capazes” no que tange à arbitrabilidade subjetiva. Seria isso uma proibição à arbitrabilidade subjetiva dos entes despersonalizados? Para Gabriel Seijo, não. Os entes despersonalizados como os condomínios, embora não tenham personalidade, celebram contrato e, portanto, não são excluídos pelo referido artigo. Condomínio edilício (áreas privadas e áreas comuns); Espólio: Partilha do patrimônio (massa de bens e obrigações) do morto; Massa falida: Quando o empresário tem a sua falência decretada, os direitos e obrigações desse empresário passam a formar a massa falida. Todos os entes despersonalizados supracitados são detentores de arbitrabilidade subjetiva. No que tange à massa falida tem-se um enunciado do CJF (natureza doutrinária, não são leis e nem jurisprudência). 68 Thiago Coelho (@taj_studies) AULA 12 – PODERES DO ÁRBITRO 1. Poderes do árbitro e tutela jurisdicional: Tutela de conhecimento (arts. 18 e 31 – LA): Visa à declaração de um direito; Art. 18 – LA: O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário. Art. 31 – LA: A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo. Tutela cautelar (art. 22-B– LA): Visa à proteção de um direito. Possibilidade do árbitro de emergência; Art. 22-B – LA: Instituída a arbitragem, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015) (Vigência) Parágrafo único. Estando já instituída a arbitragem, a medida cautelar ou de urgência será requerida diretamente aos árbitros. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015) (Vigência) Tutela de execução: Serve para satisfazer o direito. Envolve o monopólio estatal da força, portanto, os árbitros não apresentam tutela de execução. 2. O princípio competência-competência: 69 Thiago Coelho (@taj_studies) Durante a tramitação do processo arbitral, não cabe interferência do Poder Judiciário; Poder do árbitro de julgar a priori a própria jurisdição. Se uma das partes disser que o árbitro não é competente, quem vai julgar a competência é o árbitro; Poder de julgar a priori a existência, validade e eficácia da convenção arbitral (art. 8º, p. único – LA). Quem julga a existência, validade e eficácia da convenção arbitral é o árbitro e não o Judiciário; Art. 8º, Parágrafo único – LA: Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória. Poder de julgar a priori a arbitrabilidade (art. 20 - LA). Arbitrabilidade consiste na possibilidade de se submetermos um litígio a uma decisão por via arbitral. Poder de julgar a priori os próprios impedimentos e suspeições (art. 15 – LA): Semelhante aos demais; Controle judicial a posteriori (arts. 20, § 2º, 32 e 33 – LA); Art. 20, § 2º - LA: Não sendo acolhida a argüição, terá normal prosseguimento a arbitragem, sem prejuízo de vir a ser examinada a decisão pelo órgão do Poder Judiciário competente, quando da eventual propositura da demanda de que trata o art. 33 desta Lei. Art. 32 – LA: É nula a sentença arbitral se: I - for nula a convenção de arbitragem; (Redação dada pela Lei nº 13.129, de 2015) (Vigência) II - emanou de quem não podia ser árbitro; III - não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei; IV - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; V - não decidir todo o litígio submetido à arbitragem; (Revogado pela Lei nº 13.129, de 2015) (Vigência) VI - comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e 70 Thiago Coelho (@taj_studies) VIII - forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei. Art. 33 – LA: A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a declaração de nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei. (Redação dada pela Lei nº 13.129, de 2015) (Vigência) Uma parte que considere que a arbitragem está lhe prejudicando deve permanecer calada até a conclusão do processo arbitral. O Poder Judiciário só pode interferir após concluído o processo arbitral. Essa contenção se faz plausível a fim de assegurar a eficácia e a duração razoável do processo arbitral. O número de processos arbitrais anulados é baixíssimo. Logo, o Poder Judiciário tende a concordar com as decisões arbitrais. 3. Natureza jurídica do árbitro: O árbitro é juiz de fato e de direito (art. 18 – LA). A letra da lei é questionada por parte da doutrina, mas a expressão se fez plausível para reafirmar e consolidar o cunho jurisdicional da arbitragem. Equiparação a funcionário público para fins penais (art. 17 – LA). Os árbitros, portanto, podem cometer crimes relativos ao cargo de funcionário público (ex: corrupção passiva, prevaricação, etc). Arbitro presidente (art. 13, § 4º - LA): Presente, obviamente, quando há tribunal arbitral; Dirige os trabalhos da audiência; Faz a interface da comunicação com os co-árbitros; Redige as primeiras minutas da decisão; Havendo empate, prevalece o voto do presidente; Método de escolha: autonomia privada; Secretário: Auxilia no trabalho do tribunal arbitral; Método de escolha: autonomia privada 71 Thiago Coelho (@taj_studies) Pode ser um árbitro ou terceiro; Geralmente é um advogado mais jovem; 4. Nomeação do árbitro: Número de árbitros: Número ímpar (art. 13 – LA) – geralmente um ou três árbitros. É melhor o colegiado para ter dialética e contraposição na hora de decidir em comparação ao arbítrio de um único indivíduo; Juízo arbitral singular (art. 13, § 1º); Tribunal arbitral (art. 13, § 1º); Definição do método de indicação pelas partes: Autonomia privada e ordem pública: A ordem pública deve ser respeitada, apesar de ser um termo amplo; Definição de método específico para nomeação (art. 13, § 3º - LA): Há uma maneira específica para nomear o árbitro; Adesão às regras de instituição arbitral (art. 13, § 3º - LA) como a CCI, por exemplo; Podem as partes indicar (embora seja raro se chegar a um consenso); Pode ocorrer a indicação pela instituição arbitral; Pode ocorrer a indicação por terceiro; Pode ocorrer a indicação pelo Poder Judiciário (cláusula vazia); Muitas instituições arbitrais publicam listas de árbitro – que podem ser abertas ou fechadas, sendo que nas abertas é permitida a nomeação de um árbitro fora do rol. As listas fechadas são vistas como uma má prática de mercado. Confirmação: Controle pela instituição arbitral (art. 13, § 4º - LA): 5. A arbitragem multiparte (art. 13, § 4º – LA): Assemelha-se ao litisconsórcio: tem-se mais de uma parte em um dos polos ou em ambos – requerente/requerido). Quando se tem várias partes em um mesmo polo, as partes de um mesmo polo indicam um único árbitro – deve ocorrer um consenso. 72 Thiago Coelho (@taj_studies) Pode ser que não haja um consenso em um dos polos (caso Paranapanema). Daí admite a interferência da instituição arbitral na escolha, ou até mesmo, do Judiciário. O árbitro deve ser imparcial (paridade de armas), mantendo-se equidistante das partes, contudo, a neutralidade é uma utopia. Dessa forma, a escolha de um árbitro – sobretudo quando há um estudo prévio acerca da sua postura acerca de determinada seara – é um poder de influenciar a decisão arbitral. 6. Qualificação do árbitro: Capacidade e confiança (art. 13 - LA) + Previsão de qualificação adicional na cláusula arbitral O árbitro é capaz e deve ter a confiança das partes. Confiança aqui é objetivamente constatada pela independência, imparcialidade e pelo conhecimento da matéria a ser decidida. 7. Imparcialidade (art. 13, § 6º - LA): Imparcialidade: O árbitro deve ser imparcial (art. 13, § 6º - LA); Independência (art. 13, § 6º - LA): Imparcialidade não significa independência, embora caminhem juntas e estão expressas no parágrafo 6º do art. 13 da Lei de Arbitragem; Habilidade (competência) (art. 13, § 6º - LA): O árbitro deve ter habilidade, ou seja, conhecimento da matéria; Diligência (art. 13, § 6º - LA): Atuar com zelo Discrição: Não pode comentar, nem falar do seu caso; Revelação (art. 14, § 1º - LA): O árbitro deve fazer o disclosure, ou seja, impedir que as partes influenciem na sua independência e imparcialidade; A Lei 9.307 (LA) traz uma imparcialidade legal mínima, estando o árbitro submetido às mesmas regras de impedimento e suspeição presentes no CPC/15. Aqui é uma exceção – aplicação do CPC porque há disposição expressa na Lei de Arbitragem. Imparcialidade legal mínima: Equiparação a juiz estatal (art. 14 – LA);
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