LEI DE TRÁFICO DE DROGAS 11.343-06 CAI EM PROVA

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ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
SECCIONAL DO DISTRITO FEDERAL
ESCOLA SUPERIOR DE ADVOCACIA - ESA 
TRÁFICO DE DROGAS 
(LEI Nº 11.343/06)
Prof. JOÃO TRINDADE CAVALCANTE FILHO
Analista Processual do Ministério Público da União (Procuradoria Geral da República). 
Assessor Jurídico de Subprocurador-Geral da República, com atuação na matéria 
criminal do STF e STJ.
Professor de Direito Constitucional de cursos preparatórios para concursos e de pós-
graduação.
Especialista em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público 
(IDP).
Bacharel em Ciências Jurídicas pelo Instituto de Educação Superior de Brasília (IESB).
Instrutor interno do Ministério Público Federal.
Ex-professor de Direito Penal da Escola Superior do Ministério Público da União.
Professor de Direito Constitucional e Legislação Criminal Especial da Escola Superior 
de Advocacia do Distrito Federal (ESA-DF).
APRESENTAÇÃO
Sejam muito bem-vindos ao curso “Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06)”, oferecido 
pela Escola Superior de Advocacia da OAB-DF.
O curso destina-se à discussão de temas polêmicos e atuais acerca da Lei que a 
política nacional de combate às drogas e criminaliza determinadas condutas 
relacionadas aos entorpecentes. Ademais, também servirá para a atualização legislativa, 
doutrinária e jurisprudencial de advogados, membros do Judiciário e do Ministério 
Público, servidores públicos, estudantes e demais interessados.
O programa não pretende esgotar o conteúdo da Lei. O grande interesse é, por 
meio da abordagem de temas polêmicos, realizar dois objetivos: a) apresentar os vários 
assuntos correlatos ao tema estudado, bem como o entendimento da doutrina e da 
jurisprudência; b) levar os participantes a refletir sobre os temas e a discutir as possíveis 
soluções para os casos apresentados. 
Não será objeto de estudo a parte primeira da Lei, que trata de questões 
administrativas, como a política nacional de combate às drogas, pois o curso dedica-se à 
análise dos temas penais da Lei nº 11.343/06.
A metodologia do curso será baseada no sistema briefing a case, tal como 
exposto por José Joaquim Gomes Canotilho (na obra Direito Constitucional e Teoria da 
Constituição, Coimbra, Editora Almedina, 2003). Dessa forma, as aulas girarão em 
torno do estudo e discussão de casos concretos ou hipotéticos, que permitirão um estudo 
integrado e interdisciplinar dos temas relativos aos aspectos penais dos entorpecentes.
Esperamos que o curso seja proveitoso para todos!
Brasília, 3 de agosto de 2011.
AULA 1: ASPECTOS MATERIAIS
1. HISTÓRICO MODERNO DAS LEIS SOBRE DROGAS NO BRASIL
 
* Antecedentes: CP (art. 281), modificado por diversas leis
* Lei nº 6.368/76 e a política “War on Drugs”
- Distinção entre uso, tráfico e associação para o tráfico
- Agravante em virtude da associação eventual (art. 18, III)
* Lei nº 10.409/02 (alterou apenas questões processuais)
* Lei nº 11.343/06
- Aumento da pena mínima para o tráfico
- Extinção da agravante de associação eventual
- Extinção da prisão para o usuário
- Previsão de diminuição de pena para o traficante eventual
* Quadro-comparativo entre a Lei nº 6.368/76 e a Lei nº 11.343/06 (algumas 
diferenças)
LEI Nº 6.368/76 LEI Nº 11.343/06
Uso Art. 16
Pena: detenção de 6 meses a 
2 anos, e multa
Art. 28
Pena: advertência, prestação de 
serviços à comunidade e 
comparecimento a programa ou 
curso
Tráfico Art. 12
Pena: reclusão de 3 a 15 anos, 
e multa
Art. 33
Pena: reclusão de 5 a 15 anos, e 
multa
Associação 
para o tráfico
Art. 14
Pena: reclusão de 3 a 10 anos, 
e multa
Art. 35
Pena: reclusão de 3 a 10 anos, e 
multa
Associação 
eventual
Agravante (art. 18, III) Indiferente (pode ser usada para 
aumentar a pena-base: art. 59 do 
CP)
Traficância 
eventual
Indiferente (podia ser usada 
para reduzir a pena-base: 
art. 59 do CP)
Causa de diminuição de pena
- Tipos penais criados pela Lei nº 11.343/06:
a) financiamento do tráfico (art. 36)
b) colaboração com o tráfico, na qualidade de informante (art. 37)
c) conduzir aeronave ou embarcação sob efeito de drogas (art. 39)
OBS: Crime de perigo concreto (exceção à regra geral da Lei)
- Tipos penais previstos na Lei nº 6.368/76 e mantidos na Lei nº 11.343/06
a) petrechos para a elaboração de entorpecentes (art. 34)
b) prescrição culposa de drogas (art. 38)
2. QUESTÕES DE DIREITO INTERTEMPORAL
2.1. Novatio legis in mellius e extinção da agravante de associação eventual (art. 18, 
III, da Lei nº 6.368/76)
“HABEAS CORPUS. NARCOTRAFICÂNCIA. PENA BASE 
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL: 5 ANOS DE RECLUSÃO, AUMENTADA 
EM 1/3 PELA INCIDÊNCIA DO ART. 18, III DA LEI 6.368/76 
(ASSOCIAÇÃO EVENTUAL PARA O TRÁFICO). SUPERVENIÊNCIA 
DA LEI 11.343/06. ABOLITIO CRIMINIS. APLICAÇÃO RETROATIVA. 
PRECEDENTES DO STJ. RECONHECIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS 
JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CULPABILIDADE ELEVADA PELA 
QUANTIDADE DA DROGA (1 KG. DE MACONHA) E 
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PARECER DO MPF PELA 
CONCESSÃO PARCIAL DO WRIT. ORDEM PARCIALMENTE 
CONCEDIDA, APENAS PARA EXCLUIR DA CONDENAÇÃO O 
ACRÉSCIMO DECORRENTE DA INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO 
ART. 18, III DA LEI 6.368/76 (ASSOCIAÇÃO EVENTUAL).
1. A Lei 11.343/2006 (nova Lei de Drogas) operou verdadeira 
abolitio criminis, não mais prevendo a associação eventual para o tráfico 
como causa de aumento de pena. Assim, verificada a novatio legis in 
mellius, é de ser afastada a aplicação, na hipótese, do art. 18, III da Lei 
6.368/76. Precedentes do STJ.” 
(STJ, 5ª Turma, HC 195.697/PE, Relator Ministro Napoleão 
Nunes Maia Filho, DJe de 20.05.2011).
2.2. Aplicação retroativa da causa de diminuição de pena para o traficante 
eventual (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) e combinação de leis penais
“(...) O Supremo Tribunal Federal tem entendimento fixado no 
sentido de que não é possível a combinação de leis no tempo. Entende a 
Suprema Corte que, agindo assim, estaria criando uma terceira lei (lex 
tertia). 
4. Com efeito, extrair alguns dispositivos, de forma isolada, de um 
diploma legal, e outro dispositivo de outro diploma legal implica alterar por 
completo o seu espírito normativo, criando um conteúdo diverso do 
previamente estabelecido pelo legislador. 
5. Consoante já decidiu esta Suprema Corte, 'não é possível aplicar a 
causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 à pena-base 
relativa à condenação por crime cometido na vigência da Lei 6.368/76, sob 
pena de se estar criando uma nova lei que conteria o mais benéfico dessas 
legislações.' (HC 94.848/MS, Rel. Min. Cármem Lúcia, DJe 089, 
15.05.2009).”
(STF, Segunda Turma, HC 98.766/MG, Relatora Ministra Ellen 
Gracie, DJe de 05.03.2010. No mesmo sentido: STF, Segunda Turma, 
HC 96.844/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Informativo nº 570; 
STJ, Quinta Turma, HC 122.478/SP, Relator Ministro Napoleão Nunes 
Maia Filho, DJe de 02.08.2010).
3. DISTINÇÃO E CARACTERIZAÇÃO DO TRÁFICO E DO USO DE 
ENTORPECENTES
3.1. Quadro-comparativo da tipificação
USO TRÁFICO
Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, 
transportar ou trouxer consigo, para 
consumo pessoal, drogas sem autorização 
ou em desacordo com determinação legal 
ou regulamentar será submetido às 
seguintes penas (...)
Importar, exportar, remeter, preparar, 
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor 
à venda, oferecer, ter em depósito, 
transportar, trazer consigo, guardar, 
prescrever, ministrar, entregar a consumo 
ou fornecer drogas, ainda que 
gratuitamente, sem autorização ou em 
desacordo com determinação legal ou 
regulamentar
3.2. Critérios legais para a distinção
Art. 28, § 2º: “Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o 
juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às 
condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem 
como àconduta e aos antecedentes do agente”.
3.3. Momento processual adequado para se pleitear a desclassificação
O pleito de desclassificação deve ser formulado nas instâncias ordinárias (defesa 
preliminar, alegações finais, apelação, etc.), a quem compete a apreciação aprofundada 
do material fático-probatório. Não se admite o pleito de desclassificação em sede de 
habeas corpus ou por meio de recurso excepcional (especial/extraordinário).
Por exemplo: 1) STJ, Quinta Turma, HC 53.145/SP, Relator Ministro 
Napoleão Nunes Maia Filho, DJE de 07.04.2008; 2) STJ, Quinta Turma, AgRg no 
Ag 1.358.064, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 25.04.2011.
Ademais, Vigora, no Brasil, o princípio da livre persuasão racional (motivada). 
Assim, o julgador deve formar “sua convicção pela livre apreciação da prova 
produzida em contraditório judicial” (CPP, art. 155), desde que o faça de forma 
fundamentada [CF: art. 93 (IX)] e com base apenas em elementos colhidos por meios 
lícitos [CF: art. 5º (LVI)], podendo, para tanto, utilizar-se dos depoimentos prestados 
pelos policiais sob o crivo do contraditório. 
(STJ, Quinta Turma, HC 168.476/ES, Relator Ministro Napoleão Nunes 
Maia Filho, DJe de 13.12.2010).
3.4. Observações
- Trata-se de crime de perigo abstrato (presumido) e de mera conduta (STJ, 
Quinta Turma, RHC 17.645/SP, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 
26.09.2005), não sendo aplicável, portanto, o princípio da insignificância (STJ, 
Sexta Turma, 191.437/SP, Relator Ministro Og Fernandes, DJe de 16.05.2011). 
- Não é necessário o especial fim de agir (“dolo específico”) – fins de 
mercancia: STJ, Quinta Turma, REsp 1021782/RS, Relator Ministro Felix Fischer, 
DJe de 22.03.2010.
4. DISTINÇÃO ENTRE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
4.1. Tipificação legal:
Art. 35: “Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, 
reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 
34 desta Lei”.
4.2. Trata-se de crime especial em relação ao delito de quadrilha ou bando (CP, art. 
288)
Conflito aparente de normas: resolução por meio do princípio da especialidade.
4.3. A simples associação para o tráfico não é delito equiparado a hediondo (CF, 
art. 5º, XLIII):
“HABEAS CORPUS. PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO 
DE DROGAS. ART. 35, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/06. CRIME NÃO 
CONSIDERADO HEDIONDO OU EQUIPARADO. 
INAPLICABILIDADE DO DISPOSTO NO § 2.º, INCISO II DA LEI N.º 
8.072/90, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N.º 11.464/07. 
PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA.
1. O crime de associação para o tráfico de entorpecentes não é 
considerado hediondo ou equiparado, portanto, inaplicável a obrigatoriedade 
de cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e 
de 3/5 (três quintos), se reincidente, para obter o requisito objetivo para a 
progressão de regime prisional, nos termos da nova redação da Lei dos 
Crimes Hediondos, dada pela Lei n.º 11.464/07.
2. Habeas corpus concedido determinar que o MM. Juízo das 
Execuções prossiga na análise dos demais requisitos necessários à 
progressão de regime do Paciente.”
(STJ, 5ª Turma, HC 201.760/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, 
DJe de 28.06.2011).
5. DOSIMETRIA (PRIMEIRA FASE): DEFINIÇÃO DA PENA-BASE
5.1. Previsão legal
Art. 42: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância 
sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da 
substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”.
5.2. Quantidade de entorpecentes
Os Tribunais têm utilizado a quantidade de drogas apreendidas como um dos 
fatores primordiais para a fixação da pena-base. Por exemplo: STJ, HC 136618/MG, 5ª 
Turma, Rel. Ministra LAURITA VAZ, DJe 28/06/2010.
5.3. Natureza do entorpecente
Outro fator que deve ser levado em conta é a natureza do entorpecente, que pode 
revelar maior reprovabilidade (crack, por exemplo) ou menor desvalor da conduta 
(maconha, por exemplo).
Confira-se, por exemplo: STJ, Quinta Turma, HC 108.296/DF, Relator 
Ministro Jorge Mussi, DJe de 02.08.2010.
5.4. Exasperação da pena-base com fundamento em elementos inerentes ao tipo 
penal – constrangimento ilegal
“Não pode o julgador, de forma desordenada e em fases aleatórias, 
sem respeito ao critério trifásico, majorar a pena-base com fundamento nos 
elementos constitutivos do crime, em suas qualificadoras ou, ainda, em 
referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva. 
2. Mostra-se indevida a exasperação da pena-base mediante a 
utilização de circunstâncias inerentes ao próprio tipo penal, como a busca do 
lucro fácil.
3. As circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social do 
criminoso também não podem ser valoradas negativamente se não 
existirem, nos autos, elementos concretos para sua efetiva e segura aferição 
pelo julgador.
4. Do mesmo modo, a sofisticada maneira de atuar, quando 
reconhecida nas instâncias ordinárias para ressaltar a culpabilidade, não 
pode pode ser considerada circunstância judicial desfavorável se não 
extrapola o resultado típico pretendido pelo Agente. No caso, é de se ter que 
"a forma e metodologia de acondicionamento", a demonstrar "o grau de 
profissionalismo do acusado", são elementos ínsitos ao paradigma tipificado 
na Lei Penal pela qual fora o Paciente condenado.
5. As consabidas e ordinárias consequências que o tráfico – a 
despeito de indesejadas - gera no meio social, de igual maneira, não podem 
ensejar a valoração negativa na primeira fase da dosimetria da pena, sem 
fundamentação objetiva. Vide STJ, HC 193.944/GO, 6.ª Turma, Rel. Min. 
HAROLDO RODRIGUES - Des. Convocado do TJ/CE -, DJe de 
25/04/2011; STJ, HC 175.747/BA, 5.ª Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, DJe 
de 13/12/2010, v. g.)”
(STJ, Quinta Turma, HC 164.550/SP, Relatora Ministra Laurita 
Vaz, DJe de 16.06.2011).
6. DOSIMETRIA (TERCEIRA FASE) – CAUSAS DE AUMENTO (art. 40)
6.1. Tráfico internacional (art. 40, I)
Não é necessária a efetiva transposição da fronteira, pois o próprio artigo dispõe 
que a pena deve ser agravada se “a natureza, a procedência da substância ou do produto 
apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito”.
Por exemplo: STJ, Sexta Turma, HC 129.413/SP, Relator Ministro Og 
Fernandes, DJe de 13.06.2011.
6.2. Tráfico cometido nas imediações de estabelecimento desportivo, de ensino ou a 
bordo de transporte pública (art. 40, III)
O que norma exige para a incidência da referida majorante, é apenas que o crime 
tenha sido cometido “nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, 
de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, 
recreativas, esportivas, ou beneficentes” (Lei nº 11.343/06: art. 40, III). Trata-se de 
causa objetiva de aumento da pena.
“Se o tráfico, conforme consta do decisum objurgado, ocorria nas 
imediações de estabelecimento de ensino, escorreita a aplicação da causa de 
aumento de pena prevista no art. 44, inciso III, da Lei n° 11.343/2006.”
(STJ: Quinta Turma, HC 131.089/SP, Relator Ministro Felix 
Fischer, DJe de 14.09.2009).
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. 
ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006 (23,5 KG DE "MACONHA"). 
CRIME PRATICADO DENTRO DE TRANSPORTE PÚBLICO 
COLETIVO. APLICAÇÃO, PELO MAGISTRADO, DA CAUSA DE 
AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA NOVA 
LEI DE TÓXICOS. ALEGADA AUSÊNCIA DE INTENÇÃO DO 
AGENTE DE SE VALER DA AGLOMERAÇÃO DE PESSOAS PARA A 
DISSEMINAÇÃO DA DROGA. IRRELEVÂNCIA. 
1. Restando comprovado o tráfico ilícito de entorpecentes em 
transporte público, não se constata a arguida ilegalidade na aplicação da 
causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 
11.343/2006,tendo em vista que, pelo mencionado dispositivo, a elevação 
da reprimenda justifica-se exclusivamente pelo lugar do cometimento da 
infração. 
2. Ordem denegada.”
(STJ: Quinta Turma, HC 119.635/MS, Relatora Ministra Laurita 
Vaz, DJe de 15.12.2009).
Idêntico entendimento é esposado pela doutrina, ao advertir que “a causa de 
aumento é objetiva, não figurando na lei a necessidade de comportamento ostensivo” 
(BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crimes Federais, p. 286. Porto Alegre: 
Livraria do Advogado, 2008).
Nem se pode argumentar que tal interpretação criaria uma hipótese de 
responsabilidade penal objetiva. De acordo com a teoria finalista, adotada pelo Código 
Penal brasileiro, o dolo é a vontade livre e consciente de praticar o fato descrito na 
norma penal, como adverte a melhor doutrina:
“Para a doutrina tradicional, o dolo é normativo, i.e., contém a 
consciência da antijuridicidade. Para nós, entretanto, que adotamos a teoria 
finalista da ação, o dolo é natural: corresponde à simples vontade de 
concretizar os elementos objetivos do tipo, não portando a consciência da 
ilicitude”
(JESUS, Damásio de. Código Penal Anotado, p. 70. São Paulo: 
Saraiva, 2009).
“(...) o momento intelectual do dolo, basicamente, diz respeito à 
situação fática em que se encontra o agente. O agente deve ter consciência, 
isto é, deve saber exatamente aquilo que faz, para que se lhe possa atribuir o 
resultado lesivo a título de dolo. Conforme preleciona Ronaldo Tanus 
Madeira: 'a função do conhecimento do dolo se limita a alcançar e a atingir 
os elementos objetivos do tipo. As circunstâncias do tipo legal de crime. O 
agente quer a realização dos componentes do tipo objetivo com o 
conhecimento daquele caso específico e concreto'”
(GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, vol. 1, Parte Geral, p. 
185. Niterói: Impetus, 2009)
6.3. Tráfico entre Estados da Federação (interestadualidade) – discussão sobre a 
necessidade de efetiva transposição da divisa (art. 40, V)
O tema ainda não foi pacificado no âmbito do STJ. Com efeito, encontram-se 
precedentes no sentido de que, para a configuração da causa de aumento de pena [Lei nº 
11.343/06: art. 40 (V)], é necessária a efetiva transposição da divisa entre os Estados (1) 
STJ, Quinta Turma, HC 115.787/MS, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 31.08.2009; 
2) HC 115.142/MS, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 08.03.2010; 3) AgRg no 
REsp 1179926/MT, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 06.12.2010; 4) HC 
150.038/SP, Relator Ministro Felix Fischer, DJe de 03.05.2010; 5) Sexta Turma, HC 
99.373/MS, Relatora Ministra Jane Silva, DJ de 14.04.2008). Mas também há diversos 
julgados – inclusive de novembro de 2010 – esposando a tese contrária (Nesse sentido: 
1) STJ, Quinta Turma, HC 119.637/MS, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 
DJe de 25.05.2009; 2) HC 157.630/SP, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 
DJe de 13.12.2010; 3) HC 93.223/MS, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 
DJe de 25.09.2008).
Embora tenda a predominar no STJ a tese da necessidade do trespasse da 
fronteira, o Supremo Tribunal Federal possui precedente adotando a tese de que não é 
necessária a efetiva transposição da divisa:
“Habeas Corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Causa de aumento de 
pena prevista no art. 40, inciso V, da Lei 11.343/2006. Desnecessidade da 
efetiva transposição da fronteira estadual. 3. Constrangimento ilegal não 
caracterizado. 4. Ordem denegada.”
(STF, Segunda Turma, HC 99.452/MS, Relator Ministro Gilmar 
Mendes, DJe de 07.10.2010).
No voto condutor do acórdão, o Ministro Gilmar Mendes afirmou que:
“A configuração da interestadualidade do tráfico de entorpecentes 
prescinde da efetiva transposição das fronteiras do Estado, bastando, tão 
somente, elementos que sinalizem a destinação da droga para além dos 
limites estaduais”.
Na doutrina, sustenta-se que:
“(...) à luz da ratio subjacente à presente majoração, entendemos que 
para a caracterização da causa de aumento não será necessário que a droga 
efetivamente tenha que 'tocar' mais de um estado da Federação, bastando 
que se comprove que a intenção do agente era conduzi-la a outro estado, 
valendo-se do mesmo raciocínio empregado pela jurisprudência quando 
trata do delito transnacional. Assim, se um agente é detido com a droga no 
interior de seu veículo, em uma rodovia interestadual, a poucos quilômetros 
de ultrapassar a fronteira com outro Estado, direção para onde se comprova 
que era sua intenção levar a droga, entendemos que se aplicará a majorante 
em estudo. (...) é a posição que mais se coaduna com a interpretação 
teleológica do dispositivo”
(MENDONÇA, Andrey Borges de. Lei de Drogas – comentada 
artigo por artigo. São Paulo: Método, 2008, p. 176).
No modelo finalista adotado pela Legislação Penal brasileira, a intenção do 
agente é fator determinante na configuração do tipo penal e seus acessórios, entre os 
quais as causas de aumento de pena1. Demonstrado o inequívoco propósito de 
transportar a droga para outro Estado, deve incidir a causa de aumento prevista no artigo 
40, V, da Lei de Tóxicos, ainda mais porque o tráfico de entorpecentes é delito de mera 
conduta, como já decidiu o STJ:
“Nos delitos de mera conduta, aí incluídos o tráfico e a guarda de 
substância entorpecente, não é necessário resultado decorrente da ação ou 
omissão, bastando a simples conduta para a constituição do elemento 
material da figura típica penal”
(STJ, Quinta Turma, RHC 17.645/SP, Relator Ministro Arnaldo 
Esteves Lima, DJ de 26.09.2005, p. 408).
Sobre essa espécie de delito, a doutrina explica que:
“Nos crimes de mera atividade ou mera conduta o tipo se esgota na 
mera ação do autor, não sendo necessário que se verifique um resultado 
exterior, isto é, separado espaço-temporalmente da ação.
Conclui-se, portanto, que, nos crimes de mera conduta, embora não 
haja previsão no tipo penal, até pode haver a produção de um resultado. No 
entanto, sua produção ou não em nada influenciará para a consumação do 
delito”
(CALLEGARI, André Luís. Teoria Geral do Delito e da 
Imputação Objetiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 35).
1 Cf. LARIZZATTI, Rodrigo. Compêndio de Direito Penal. Brasília: Grancursos, 2010, p. 77.
Por todos esses motivos, embora se trate de tema polêmico, defendemos a tese 
de que a efetiva transposição da divisa entre os Estados não influencia na configuração, 
ou não, da causa de aumento de pena, desde que comprovada a intenção de transportar a 
droga para outra Unidade da Federação.
6.4. Limites máximo e mínimo para o aumento
O artigo 40, caput, estabelece os patamares mínimo e máximo para o 
aumento da pena: de 1/6 a 2/3.
“É certo que a Lei 11.343/06, ao disciplinar a majorante da 
transnacionalidade do delito, pontuou que a sanção deveria ser majorada "de 
um sexto a dois terços". Nesse particular, ela representa novatio legis in 
mellius, uma vez que, pelo regramento anterior - art. 18, I, da Lei 6.368/76 - 
a exasperação partia de um terço.”
(STJ, Sexta Turma, HC 129.413/SP, Relator Ministro Og 
Fernandes, DJe de 13.06.2011).
7. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA – TRAFICÂNCIA EVENTUAL
7.1. Previsão legal
Art. 33, § 4º: “Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas 
poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas 
restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não 
se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.
OBS1: apesar do uso da forma “poderão”, a redução, quando preenchidos 
os requisitos legais, configura direito subjetivo do réu.
OBS2: Limite mínimo de redução: 1/6; limite máximo: 2/3.
7.2. Requisitos para a incidência da minorante
A Lei nº 11.343/06 [art. 33 (§ 4º)] permitiu a redução da pena, desde que o 
condenado cumpra, cumulativamente,quatro condições: a) primariedade; b) bons 
antecedentes; c) não se dedicar a atividades criminosas; d) não integrar 
organização criminosa.
“(...) O artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 prevê a redução da 
reprimenda caso o agente seja primário, portador de bons antecedentes, não 
integre organização criminosa nem se dedique a tais atividades. Não 
preenchidos os requisitos previstos na norma de regência, descabe falar em 
deferimento do benefício.” 
(STJ, Sexta Turma, HC 112.999/MG, Relator Ministro Og 
Fernandes, DJe de 13.12.2010).
“Dedicar-se às atividades criminosas” significa, na interpretação 
jurisprudencial, que o réu pratica “o comércio de tráfico de drogas 'de modo 
reiterado, organizado e habitual e faziam do tráfico seu meio de vida'”.
(STJ, Sexta Turma, HC 126.707/SP, Relator Ministro Og 
Fernandes, DJe de 05.04.2010).
OBS: Lembrar da distinção entre reincidência (art. 64, I, do CP) e maus 
antecedentes (art. 59 do CP). Por exemplo: STJ, Quinta Turma, HC 128.420/MS, 
Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 13.12.2010.
7.3. Dosimetria da redução
“(...) o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução 
prevista, (...) tendo plena discricionariedade para aplicar a redução no 
patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do 
crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto”, pois, “do 
contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um 
máximo”
(STF, Primeira Turma, HC 103.430/MG, Relator Ministro 
Ricardo Lewandowski, DJe de 09.09.2010).
OBS: O juiz possui uma margem de discricionariedade para dosar a 
redução, mas deve fundamentar adequadamente a decisão (CF, art. 93, IX).
“(...) A jurisprudência desta Corte tem proclamado que a causa de 
diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 
constitui direito subjetivo do condenado por tráfico de drogas, desde que 
preenchidos os requisitos necessários à sua aplicação, a saber, tratar-se de 
agente primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades 
criminosas nem integre organização criminosa. 
2. Reconhecido o direito à redução de pena, para a fixação do 
respectivo coeficiente em patamar inferior ao máximo previsto em lei, 
exige-se a devida fundamentação”
(STJ, Sexta Turma, HC 126.447/SP, Relator Ministro Og 
Fernandes, DJe de 14.12.2009).
“(...) O legislador ordinário definiu, para a causa de diminuição de 
pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, a possibilidade de redução 
da reprimenda no intervalo de 1/6 a 2/3, desde que 'o agente seja primário, 
de bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre 
organização criminosa'. 
2. Cabe ao julgador, dentro de seu livre convencimento motivado, 
atendendo-se ao disposto no art. 93, IX, da CF/88, sopesar o percentual a ser 
reduzido, podendo utilizar-se, para tanto, das circunstâncias judiciais 
previstas no art. 59 do Código Penal, tendo como preponderantes a natureza 
da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente, 
nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06.
3. O juiz pode livremente escolher a quantidade da redução a ser 
aplicada (de 1/6 a 2/3), não estando obrigado a vincular esse percentual à 
quantidade da pena-base fixada na sentença, desde que apresente adequada 
motivação, o que não ocorreu na hipótese dos autos.”
(STJ, Quinta Turma, HC 132.515/SP, Relator Ministro Arnaldo 
Esteves Lima, DJe de 13.10.2009).
OBS: Na definição do quantum da minorante, o juiz deve usar os critérios 
do art. 42.
7.4. Quantidade elevada de drogas: pode ser usada para aumentar a pena-base 
(primeira fase da dosimetria) e para fixar em patamar menor que o máximo a 
causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º (terceira fase da dosimetria), sem que 
se configure bis in idem
“Não há bis in idem na consideração da quantidade de droga para 
agravar a pena-base e para negar a redução a maior na terceira etapa da 
dosimetria, mas apenas a utilização de um mesmo parâmetro de referência 
para momentos e finalidades distintas, objetivando a aplicação de 
reprimenda proporcionalmente suficiente à prevenção e reprovação do 
delito, nas circunstâncias em que cometido.”
(STJ, Quinta Turma, HC 124.898/MS, Relator Ministro Jorge 
Mussi, DJe de 29.03.2010).
“O art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com 
preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a 
quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base quanto na aplicação da 
minorante prevista no § 4.º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos.”
(STJ, Quinta Turma, REsp 1.069.767/RS, Relatora Ministra 
Laurita Vaz, DJe de 13.08.2009).
8. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÃO 
RESTRITIVA DE DIREITOS
8.1. Proibição legal
Art. 33, § 4º: “Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas 
poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas 
restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não 
se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.
8.2. Declaração incidental de inconstitucionalidade pelo STF
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 
11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA 
PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. 
DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. 
OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA 
INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). 
ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 
1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo 
da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três 
momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o 
executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz 
sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a 
ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de 
uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações 
subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção 
jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo 
permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça 
material. 
2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante 
se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de 
privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não 
tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. 
Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se 
movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade 
sancionatória. 
3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa 
aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. 
Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, 
pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao 
encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade 
corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou 
restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são 
vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-
ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, 
no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para 
castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo 
comportamentos do gênero. 
4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e 
promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao 
tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial 
ofensivo. Tratamento diferenciado, esse,para possibilitar alternativas ao 
encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de 
Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno 
pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia 
intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma 
comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de 
direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 
5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice 
da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão 
análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, 
constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração 
incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc , da proibição de 
substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de 
direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a 
avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, 
na concreta situação do paciente.
(STF, Pleno, HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, sessão de 
julgamento de 1º.9.2010, Informativo/STF 598).
9. DEFINIÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA
9.1. Primeira situação: condenados por delito anterior à Lei nº 11.464/07
Como o STF declarou inconstitucional a fixação do regime integralmente 
fechado, que constava da redação original da Lei nº 8.072/90 (STF, Pleno, HC 
82.959/SP, Relator Ministro Marco Aurélio), as condenações por crimes hediondos ou 
equiparados, cometidos antes da Lei nº 11.464/07 (que estabeleceu o regime 
inicialmente fechado), passaram a ter o regime inicial de cumprimento de pena 
regulamentado pela regra geral do art. 33 do CP.
9.2. Segunda situação: condenados por delito posterior à Lei nº 11.464/07
Para os condenados por delito cometido após a vigência da Lei nº 11.464/07, 
deve ser estabelecido o regime inicialmente fechado, independentemente do quantum 
da reprimenda.
Realmente, O tráfico de entorpecentes (em qualquer de suas figuras típicas) é 
crime equiparado a hediondo (CF, art. 5º, XLIII; Lei nº 8.072/90, art. 2º, caput). 
Obrigatória, portanto, a imposição do regime inicialmente fechado, nos termos do § 1º, 
do artigo 2º, da Lei de Crimes Hediondos, na redação dada pela Lei nº 11.464/07 (“A 
pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado”).
Entendemos que o preceito segundo o qual a pena imposta por crime hediondo 
deve ser descontada em regime inicialmente fechado, independentemente do quantum 
da condenação, não viola, de forma alguma, o princípio constitucional da 
individualização da pena (CF: art. 5º, XLVI). 
Ao contrário, a previsão foi incluída pela Lei nº 11.464/07, visando, justamente, 
a corrigir a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado, que já fora 
declarada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC nº 82.959/SP.
Na verdade, o princípio da individualização da pena abrange três fases bem 
definidas: a cominação, feita pelo legislador; a aplicação, responsabilidade do 
magistrado sentenciante; e a execução, atribuída à Vara competente2.
Cabe ao legislador, com base em critérios de política criminal, determinar a pena 
máxima e mínima aplicável ao crime, bem como o regime de cumprimento da 
reprimenda. Nesse contexto, a imposição de regime inicialmente fechado aos 
condenados por tráfico de drogas realiza o princípio da individualização da pena, pois a 
própria Constituição trata de forma diferenciada tal delito, equiparando-o aos crimes 
hediondos (CF, art. 5º, XLIII).
Assim, a Lei nº 11.464/07, ao impor o regime inicialmente fechado para os 
condenados por crimes hediondos ou equiparados, não violou qualquer preceito 
constitucional. Limitou-se a excepcionar a regra geral de fixação do regime prisional, 
prevista no §2º, do artigo 33, do CP. E, como se sabe, “a lei nova, que estabeleça 
disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei 
anterior” (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – antiga LICC –, art. 2º, § 
2º).
Porém, há uma interpretação da Sexta Turma do STJ, baseada em precedente do 
STF, segundo a qual a possibilidade de substituição da pena terminou por derrubar, 
também, a obrigatoriedade do regime inicialmente fechado. 
2 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, Parte Geral, p. 72. Niterói: Impetus, 2009.
“A 2ª Turma concedeu habeas corpus para determinar ao juízo da 
execução que proceda ao exame da possibilidade de substituição da pena 
privativa de liberdade por restritiva de direitos ou, no caso de o paciente não 
preencher os requisitos, que modifique o regime de cumprimento da pena 
para o aberto. Na situação dos autos, o magistrado de primeiro grau 
condenara o paciente à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida 
no regime inicialmente fechado, nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 
(Lei dos Crimes Hediondos), com a redação dada pela Lei 11.464/2007 
(“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de 
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: § 1º A pena 
por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime 
fechado”). Observou-se, em princípio, que o Supremo declarara, incidenter 
tantum, a inconstitucionalidade da antiga redação do art. 2º, § 1º, da Lei 
8.072/90, em que se estabelecia o regime integralmente fechado para o 
cumprimento das penas por crimes previstos naquela norma. Consignou-se, 
ainda, que a nova redação do aludido dispositivo estaria sendo alvo de 
debates nas instâncias inferiores e que o STJ concluíra por sua 
inconstitucionalidade, ao fundamento de que, a despeito das modificações 
preconizadas pela Lei 11.464/2007, persistiria a ofensa ao princípio 
constitucional da individualização da pena e, também, da proporcionalidade. 
HC 105779/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 8.2.2011. (HC-105779)” 
(STF, Informativo nº 615/11).
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LEI Nº 11.343/06. 
POSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO 
DO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DE PENA CORPORAL POR 
MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE NO CASO 
DOS AUTOS. PRECEDENTES DO STJ E STF.
1. Com a edição da Lei nº 11.464/07, que modificou a redação da Lei 
nº 8.072/90, derrogando a vedação à progressão de regime a crimes 
hediondos ou equiparados, persistiu-se na ofensa ao princípio da 
individualização da pena, quando se afirmou que a execução deve iniciar no 
regime mais gravoso.
2. A Lei não andou em harmonia com o princípio da 
proporcionalidade, corolário da busca do justo. Isso porque a imposição do 
regime fechado, inclusive a condenados a penas ínfimas, primários e de 
bons antecedentes, entra em rota de colisão com a Constituição e com a 
evolução do Direito Penal. Precedentes.”
(STJ, Sexta Turma, HC 205.975/SP, Relator Ministro Og 
Fernandes, DJe de 22.06.2011).
“Para compatibilizar a admissão, pelo STF, da conversão da pena 
privativa de liberdade em restritivas de direitos para condenados por tráfico 
de drogas cometido na vigência da Lei 11.343/06, este STJ tem decidido 
pela possibilidade de fixação de outro regime de cumprimento da pena além 
do fechado, mesmo no caso de narcotraficância praticada sob a égide da Lei 
11.464/07, mas apenas quando se verificar a possibilidade daquela 
substituição.”
(STJ, Quinta Turma, HC 196.481/MT, Relator Ministro 
Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 08.06.2011).
10. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA (SURSIS) – IMPOSSIBILIDADE
10.1. Vedação legal
Art. 44: “Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei 
são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça,indulto, anistia e liberdade 
provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”.
10.2. O STJ vem aplicando normalmente essa vedação
“No que se refere ao sursis, entendo não ser cabível pela proibição 
expressa do artigo 44 da Lei 11.343/06, uma vez que, lei especial prevalece 
sobre lei geral”
(STJ, Quinta Turma, HC 203.403/SP, Relator Ministro Napoleão 
Nunes Maia Filho, DJe de 01.07.2011).
No mesmo sentido: STJ, Sexta Turma, HC 137.679/SP, Relator 
Ministro Og Fernandes, DJe de 08.03.2010.
11. PERDIMENTO DE BENS (art. 63)
A Lei nº 11.343/06 prevê, no artigo 63, caput, que “Ao proferir a sentença de 
mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, 
seqüestrado ou declarado indisponível”.
Nem poderia ser diferente, uma vez que esse efeito secundário da condenação 
deriva do próprio texto constitucional, cujo art. 243, parágrafo único, dispõe que: “Todo 
e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de 
entorpecentes e drogas afins será confiscado (...)”. 
Há precedente do STJ, porém, exigindo a comprovação da habitualidade da 
utilização do bem para o tráfico:
“A decretação de perdimento de bens depende da comprovação de 
que o bem apreendido é habitualmente utilizado para a prática da atividade 
ilícita, o que não restou evidenciado na espécie, sendo irrelevante ser o 
mesmo de propriedade do condenado”
(STJ, Quinta Turma, AgRg no REsp 940.329/PR, Relator 
Ministro Jorge Mussi, DJe de 21.02.2011).