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1 ESTUDOS PERICIAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE 2 Sumário 1. INTRODUÇÃO ................................................................................................... 4 1.1 O risco de doenças laborais ................................................................. 7 1.2 O risco e o meio ambiente do trabalho ................................................ 8 2. RISCO NO AMBIENTE DE TRABALHO: INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE .......................................................................................... 10 2.1 Norma Regulamentar 16 (NR16) ....................................................... 18 3. O TRABALHO EM CONDIÇÕES INSALUBRES E PERIGOSAS .................... 25 4. NORMAS LEGAIS ACERCA DO TRABALHO EM CONDIÇÕES DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE ........................................................ 31 5. PERÍCIA DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE ................................... 33 6. GUIA PARA ELABORAÇÃO DE LAUDO TÉCNICO ........................................ 40 7. LEGISLAÇÃO BASE DA PERICIA – INSALUBRIDADE .................................. 43 8. LEGISLAÇÃO BASE DA PERÍCIA – PERICULOSIDADE................................ 52 9. REFERÊNCIAS ................................................................................................ 66 3 NOSSA HISTÓRIA A nossa história inicia com a realização do sonho de um grupo de empre- sários, em atender à crescente demanda de alunos para cursos de Graduação e Pós-Graduação. Com isso foi criado a nossa instituição, como entidade ofere- cendo serviços educacionais em nível superior. A instituição tem por objetivo formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a partici- pação no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formação contínua. Além de promover a divulgação de conhecimentos culturais, científicos e técnicos que constituem patrimônio da humanidade e comunicar o saber atra- vés do ensino, de publicação ou outras normas de comunicação. A nossa missão é oferecer qualidade em conhecimento e cultura de forma confiável e eficiente para que o aluno tenha oportunidade de construir uma base profissional e ética. Dessa forma, conquistando o espaço de uma das instituições modelo no país na oferta de cursos, primando sempre pela inovação tecnológica, excelência no atendimento e valor do serviço oferecido. 4 1. INTRODUÇÃO O meio ambiente do trabalho e sua importância no direito contemporâneo são inegáveis. Neste sentido a Organização Internacional do Trabalho – OIT, em concomitância com o Direito Humanitário e à Liga das Nações tiveram um papel importante na contribuição no processo de internacionalização não só dos direi- tos humanos como também das condições de trabalho e de bem-estar daqueles países que ratificaram suas convenções. A Convenção Internacional do Traba- lho nº 148, realizada em Genebra, trouxe no seu arcabouço importantes contri- buições no tocante a adoção de propostas relativas ao meio ambiente laboral. Nela se verificam pontos importantes quanto à questão da contaminação atmos- férica, dos ruídos e vibrações, aplicáveis a todas as categorias. Nesses locais, “o estado de saúdes dos trabalhadores deverá ser objeto de uma vigilância gra- tuita com intervalos apropriados e exame médico prévio e periódico” (BARROS, Alice Monteiro de. 2010, p. 1068). O Brasil, ratificou a mesma em 1982 e a pro- mulgou através do Decreto nº93.413/86. A OIT também trata do meio ambiente do trabalho na Convenção 155 ao estabelecer nos seus artigos 3º, alínea “a” e 4º item 2, sobre a saúde, que não abrange tão somente as ausências de enfer- midades ou afecções, mas também os elementos que podem afetar a saúde física e mental que estejam diretamente relacionados com a segurança e higiene no trabalho; bem como da política de prevenção dos danos e acidentes deriva- dos por consequência do trabalho. Não pode ser deixado de elencar outras tan- tas importantes convenções da OIT ratificadas pelo Brasil: Convenção 115 – proteção contra radiações ionizantes –; Convenção 127 – peso máximo de cargas –; Convenção 136 – proteção contra os riscos ocasionados pelo benzeno; Convenção 139 – prevenção e controle de riscos profissionais provocados por substâncias cancerígenas no local de trabalho –; 5 Convenção 148 – proteção contra os riscos provenientes da contaminação do ar, de ruído e de vibrações no local de trabalho –; Convenção 152 – segurança e higiene nos trabalhos portuários; Convenção 155 – segurança e saúde dos trabalhadores e meio ambiente do trabalho e o Protocolo de 2002 a respeito do tema –; Convenção 159 – reabilitação profissional e emprego de pessoas deficien- tes –; Convenção 161 – serviços de saúde e segurança no trabalho –; Convenção 162 – utilização do asbesto (amianto) com segurança –, Convenção 170 – utilização de produtos químicos no trabalho. Importante destacar que os incisos XXII e XXIII do artigo 7º da CRFB, tra- zem importantes direitos dos trabalhadores em termos de meio ambiente do tra- balho. Igualmente no inciso VIII do artigo 200 da Lei Maior, quando trata do sis- tema único de saúde, contempla a importância da proteção ao ambiente laboral, fazendo menção ao meio ambiente do trabalho. Também o artigo 6º, quando elenca os direitos básicos do cidadão, bem como o artigo 225, que assegura a todos um meio ambiente ecologicamente equilibrado, essencial à sadia quali- dade de vida, impondo ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo. Diante do princípio da ubiquidade inserido na Lei nº6.938/81, que trata da Política Nacional do Meio Ambiente, não temos como pensar em meio ambiente de maneira desassociada e restrita, pois é necessário que toda a so- ciedade esteja engajada em prol de sua preservação. Nesse sentido, este prin- cípio traz a ligação do direito ao meio ambiente saudável e seus valores para com o desenvolvimento da sociedade, que é responsável pelo bem estar social, psíquico e econômico de todo ser humano. Desse modo, o meio ambiente do trabalho não fica ausente de análise, pois não se pode pensar apenas na em- presa e no ambiente de trabalho. Há que se ter em mente a necessidade de termos condições de uma vida aprazível fora da empresa, pois ela também influenciará nas consequências de 6 eventual acidente no local de trabalho. Todas as cautelas devem ser pensadas, não adianta só que a empresa dê todo o conforto, salubridade, segurança e equi- pamentos de proteção, a fim de que tudo flua da melhor forma possível, se o entorno está degradado e fazendo adoecer a sociedade. O meio ambiente do trabalho é considerado como meio ambiente artificial especial, uma vez que in- serido dentro do universo de determinada atividade laborativa, pouco importando se a mesma é remunerada, subordinada e sua valoração econômica. Esse es- paço urbano habitável constituído de edificações feitas pelo homem, seja ele nas cidades ou no campo tem igual importância assim como o meio ambiente natural e cultural. Para tanto, há necessidade de que o ambiente aonde o mesmo é de- sempenhado tenha o devido equilíbrio como objetivo, sem se olvidar da salubri- dade, segurança e ausência de agentes comprometedores de sua integridade e incolumidade física e psíquica. Raimundo Simão de Melo (2010), ensina que a CRFB nos seus artigos, XXIII, 21, XX, 182 e 225, trazem no seu bojo o devido tratamento sobre os es- paços fechados e equipamentos públicos, destacando sua importância no que tange a sadia qualidade de vida e dignidade da pessoa humana, esta última pre- vista no inciso III do artigo 1º. O meio ambiente do trabalho nada mais é do que o local onde o cidadão consegue obter os meios necessáriospara prover seu sustento, e quiçá de sua família, sempre em harmonia com o equilíbrio com o ecossistema e está intimamente ligado ao meio ambiente em geral, pois poderá afetar a saúde, a segurança e o bem estar das populações, quando por exemplo, houver necessidade da utilização de produtos químicos e no caso de dejetos ecologicamente perigosos. Rodolfo Camargo Mancuso (1996), ressalta que “quando aquele habitat se revele inidôneo a assegurar as condições mínimas para uma qualidade de vida do trabalhador, aí se terá uma lesão ao meio ambi- ente do trabalho”. A CRFB, no seu artigo 200, VIII, demonstra o quão importante é o ambiente onde se desenrola a vida do trabalhador, pois estabelece que é uma das atribuições do Sistema Único de Saúde colaborar na proteção daquele ambiente laboral. No meio ambiente do trabalho devem estar protegidos quais- quer tipos de trabalhadores, sejam eles com vínculo empregatício, autônomos, avulsos, eventuais, etc. 7 Na Consolidação das Leis do Trabalho encontramos os artigos 154 a 201 que tratam da segurança e medicina do trabalho, atribuindo às Delegacias Re- gionais do Trabalho a orientarem, fiscalizarem e adotarem medidas de preven- ção e proteção do meio ambiente do trabalho; aplicação de penalidades; obriga- ções das empresas ao cumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho; obrigações dos trabalhadores a cumprir as normas de segurança, im- plementa das pelas empresas. Além desses importantes artigos, não podemos deixar de mencionar a Portaria nº3.214/77 do Ministério do Trabalho, que regu- lamenta o meio ambiente do trabalho por meio de 30 (trinta) normas regulamen- tares relativas à medicina e segurança do trabalho(,) e a Portaria nº 598 de 2004 que trata sobre as normas relacionadas com instalações e serviços em eletrici- dade. Merece registro, outrossim, a atuação do Ministério Público na promoção do meio ambiente de trabalho hígido, mediante a propositura de ações coletivas perante a Justiça do Trabalho, bem como lançando mão de instrumentos extra- judiciais, como inquéritos civis, procedimentos preparatórios e termos de ajuste de conduta. Como bem ressaltado por Evanna Soares (2004, p. 243): “o meio ambiente do trabalho constitui uma das prioridades de atuação do ramo do Ministério Público focalizado, com adoção das medidas ju- diciais já conhecidas e de providências extrajudiciais tendentes a pro- piciar um ambiente laboral seguro e saudável, em sintonia com os con- ceitos elaborados pela Organização Internacional do Trabalho, Orga- nização Mundial da Saúde, Constituição da República e legislação or- dinária respectiva brasileira”. Nesse contexto, reveste-se de especial importância a Lei nº7.347/85, que disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados, também ao meio ambiente, e constitui instrumento eficaz para a preservação dos direitos dos trabalhadores a um meio ambiente com qualidade como prevê o artigo 225 da CRFB. Realizado este breve introito, passemos agora à questão dos riscos de doenças laborais no ambiente do trabalho, sob a ótica da insalubridade e da periculosidade. 1.1 O risco de doenças laborais As doenças profissionais adquiridas pelo empregado durante sua atividade laborativa, quando exposto a agentes nocivos, não são meras fatalidades, mas resultados de causas objetivas. O risco caracteriza-se por ser uma possibilidade, 8 mas nunca uma certeza de que um evento futuro acontecerá. Risco não se con- funde com perigo, tem-se por este último a possibilidade de um dano insuscetível de antecipação possível. Beck afirma que vivemos em uma sociedade de riscos. Nesta sociedade algumas questões são suscitadas como a prevenção, a tenta- tiva de controle, legitimação e distribuição dos riscos que estão associados as novas expressões sociais e políticas, acrescenta ainda que na atual “moderni- dade avançada” a produção de riqueza é sistematicamente acompanhada da produção de riscos (BECK, 1992, p. 19). A gestão do risco ou risk management é uma ferramenta de atuação privilegiada para combater as nossas múltiplas fragilidades organizativas e institucionais e consequentemente, se não neutrali- zar, pelo menos diminuir os riscos no meio ambiente laborativo. Isto se torna importante quando se considera ambientes insalubres e peri- gosos. Nesses ambientes, o risco sempre está presente, e por esta razão, todo empregado que trabalhe nessas condições recebe um adicional ao seu salário, que irá variar de acordo com a natureza (insalubre ou perigoso) e a intensidade de exposição ao agente nocivo. Os percentuais na insalubridade variam entre 10%, 20% ou 40% sobre o salário mínimo enquanto que na periculosidade o percentual é de 30% do salário contratual. Observou-se que em ambas as situ- ações o empregado está exposto a riscos, e, portanto, não se discute o recebi- mento dos percentuais. Observou-se também que em ambas as situações o em- pregado está exposto a fatores psicológicos que colocam sua integridade física em situação de risco. Contudo, também se observou que os empregados que estão sujeitos a agentes insalubres, desde o primeiro dia de trabalho, já se en- contra exposto ao agente nocivo, e sofre as repercussões em sua saúde física, podendo gerar sequelas por toda sua vida. Já os empregados que estão sujeitos a agentes periculosos, apesar do risco, não estão em contato direto com nenhum agente nocivo que possa macular sua integridade física; isto só irá ocorrer se acontecer um evento danoso. Diante destes aspectos, indaga-se se os percen- tuais atribuídos na insalubridade e na periculosidade estão adequados, frente a natureza da atividade laboral que o empregado exerce. 1.2 O risco e o meio ambiente do trabalho 9 Diante destes aspectos, indaga-se se os percentuais atribuídos aos adici- onais de insalubridade e periculosidade estão adequados, frente a natureza da atividade laboral que o empregado exerce. Os riscos estão presentes nas ativi- dades laborais e são a origem das doenças profissionais. A não observância de métodos de controle para evitar ou amenizar as causas das doenças podem causar consequências nefastas tanto para o empregado quanto para o empre- gador. Neste sentido, o estudo do risco nas atividades laborativas toma grande escopo. A segurança e condições de trabalho devem ser uma reponsabilidade partilhada entre os sujeitos envolvidos, isso abrange não apenas ao empregador, mas, o empregado também. A análise de risco é seguramente uma das formas mais eficazes para entender e afastar a sinistralidade do meio ambiente do tra- balho. Baixas qualificações acadêmicas e sócio profissionais e a falta investi- mento em novas tecnologias muitas vezes são utilizadas para justificar índices de sinistralidade. Todos os acidentes de trabalho têm suas causas passíveis de explicação, são fatos objetivos e, não fenômenos de infortúnio. As suas consequências são capazes de influenciar diretamente a produti- vidade das empresas, tanto de forma qualitativa e quantitativa, inclusive quanto aos seus custos de forma direta ou indireta. Neste sentido, Carlos Alegre expõe que: “Trata-se, sempre, de um acontecimento não intencionalmente provocado (ao menos pela vítima), de caráter anormal e inesperado, gerador de consequên- cias danosas no corpo e na saúde, imputável ao trabalhador, no exercício de uma atividade profissional, ou por causa dela, de que é vítima um trabalhador” (ALEGRE, 2000, p. 35). “O perfil do trabalhador sinistrado é um indivíduo do sexo masculino, de baixo nível de escolaridade, trabalhador por conta de outrem e de uma certa antiguidade na empresa. O trabalho de pé e em espaço restrito é o mais associado à sinistralidade laboral, assim como a variabilidade das tarefas ao longo da jornada ou do ano, a execução de tarefas repetitivas e monótonas em posições dolorosas ou fatigantes. Também aparecemassociados à sinistra- lidade a flexibilidade de horários, o regime de turnos rotativos e uma duração de trabalho superior a 40 horas semanais. No que diz respeito às condições psicossociais, a maior autonomia e res- ponsabilidade do desempenho das tarefas parece associar-se a um menor risco de sinistro laboral ou de doença profissional” (REGO e FREIRE, 2001, p. 29). 10 Segundo os supracitados autores, resta demonstrado que quanto mais fatigante o trabalho, maior a exposição aos mais diferentes tipos de sinistralidades que podem ocorrer no ambiente laborativo e, portanto, maior o risco de exposição a agentes nocivos. Outro importante aspecto são as pessoas envolvidas neste tipo de trabalho, geralmente pessoas com baixa escolaridade são as que mais se sub- me- tem a traba- lhos fati- gan- tes, pois, os que estu- dam mais procuram melhores colocações no mercado de trabalho. 2. RISCO NO AMBIENTE DE TRABALHO: INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE 11 Antes de adentrarmos especificamente na repercussão das consequências do risco no ambiente de trabalho, faz-se mister avaliar o significado de risco. A palavra risco é definida como a probabilidade de ocorrência de um determinado acontecimento, incluindo todas as suas representações e simbolismos sociais. Risco tem sempre a noção de incerteza e probabilidade ligada a seu evento. A noção de risco também não se confunde com a de perigo, pois para esta o acaso costuma ser mais generoso, isto é, tornam-se incalculáveis as possibilidades fu- turas de um evento acontecer. Sobre este aspecto, Giddens aponta que: “A no- ção de risco, devo acentuar, é inseparável das ideias de probabilidade e de in- certeza. Não se pode dizer que alguém enfrenta um risco quando o resultado da ação está totalmente garantido. (...) As culturas tradicionais não dispõem do con- ceito de risco porque não precisam dele. Risco não é o mesmo que acaso ou perigo. O risco refere-se a perigos calculados em função de possiblidades futu- ras. Só tem uso corrente numa sociedade orientada para o futuro, uma socie- dade que vê o futuro precisamente como um território a ser conquistado ou co- lonizado” (GIDDENS, 2000, pp. 32 e 33). Sob esse prisma aprofunda-se a pes- quisa quanto à análise dos adicionais de periculosidade e insalubridade pagos aos trabalhadores que exercem sua atividade laborativa expostos a agentes no- civos, suscetíveis a riscos dos mais variados possíveis. De acordo com a Consolidação das Leis do Trabalho, em seus artigos 189 ao 197 é definido o que é atividade insalubre e perigosa, respectivamente, dentre outras disposições, abaixo destacam-se alguns dispositivos de maior relevância para a discussão deste trabalho. Art. . 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limi- tes de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. Art. 192. O exercício de trabalho em con- dições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (qua- renta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamen- tação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua 12 natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de ex- posição permanente do trabalhador a: I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissio- nais de segurança pessoal ou patrimonial. § 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resul- tantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. Art.194 - O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade ces- sará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, nos termos desta Seção e das normas expedidas pelo Ministério do Trabalho. Como pode ser observado na leitura desses dispositivos, o pagamento de adicionais de in- salubridade e periculosidade está diretamente ligado ao potencial de risco a que o trabalhador está exposto. Mas, a pretensão deste estudo é ir além da análise dos riscos quanto ao pagamento de tais adicionais. Isto porque, estar exposto a riscos não significa a materialização de um evento danoso à saúde, física ou psicológica. É o que passaremos a estudar. A análise e o cálculo de riscos pas- sam por construir estimativas potenciais sobre as perdas e/ou ganhos que pos- sam surgir em razão de determinados eventos futuros. A interpretação de risco percorre a seara de uma possibilidade da ocorrência de um evento, que está sempre presente, mas da qual não se tem certeza. Em razão desta incerteza, o ser humano procura prever e colocar os acon- tecimentos vindouros sob seu domínio através de certa regulação ou normaliza- ção e eventos futuros. Porém, no plano da realidade, controlar eventos futuros está longe do alcance humano, isto porque, por mais que o homem tente se precaver de possíveis eventos, eles sempre serão incertos, não há certezas, até mesmo pela própria natureza humana, o fator erro deve sempre ser considerado. O que existem são probabilidades. Então, o máximo que o ser humano consegue aferir é uma alta ou baixa probabilidade de um evento acontecer, mas ainda as- sim, apenas uma probabilidade. No dizer de Guibentif: “Um risco é a possibili- dade de um dano, que por ser antecipadamente definido e avaliado de maneira 13 precisa, quanto às suas causas e à sua amplitude, aparece como ligado a uma decisão de quem faz a apreciação antecipada. (...) Um perigo é a possibilidade de um dano insusceptível (sic) de antecipação possível. A concretização deste dano, nesta circunstância, apenas pode ser imputada a fatores (sic) externos” (GUIBENTIF, 2002, pp. 251-252). Quando introduzimos o objeto da insalubri- dade e da periculosidade presente na CLT, o elemento risco pode ser facilmente identificado na tipificação do artigo. Significa dizer que para um trabalhador re- ceber os adicionais de insalubridade ou periculosidade é requisito essencial que a sua atividade laborativa esteja expondo-o a um risco. Observa-se também que este risco deve ser avaliado, e dependendo da sua intensidade ou probabilidade, o empregado terá direito ao pagamento de um valor proporcional ao risco que supostamente esteja sendo exposto. Assim po- demos brevemente pensar em alguns aspectos. Em ambas as situações, como falado anteriormente, tanto na insalubridade quanto na periculosidade, o fator risco encontra-se presente. Mas o fato é que quando o empregado está exposto ao fator insalubridade, este fator já se encontra presente no meio em que ele está laborando, de forma real. Quando por exemplo um empregado recolhe lixo urbano, o contato com agentes nocivos à saúde é iminente. Vale lembrar que a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI’s) nem sempre é sufici- ente para neutralizar o dano à saúde humana. Isto é, o empregado está sempre em contato real com o risco de contaminação ou de causar qualquer dado a sua saúde física e até mesmo psicológica. Utilizando ainda o exemplo do empregado que recolhe lixo urbano, o contato com resíduos cujo descarte foi feito de forma incorreta, como seringas usadas que podem perfurar sua pele, pode causar transtorno psicológico, ante a possibilidade de contaminação e ainda as seque- las que poderão repercutir durante toda sua vida. Já o empregado exposto à periculosidade,apesar do risco estar sempre presente, não tem contato direto com nenhum agente nocivo a sua saúde até que o evento danoso passe a acontecer no plano da realidade, isto é, o empre- gado recebe adicional apenas pelo risco a que está exposto, ainda que nunca ocorra evento danoso à sua saúde. Por exemplo, um motociclista tem direito a adicional de periculosidade em razão do risco de sofrer um acidente ao pilotar motocicleta. Fato é que se ele nunca sofrer este acidente, terá recebido adicional 14 de periculosidade durante todo período que laborou sem nunca ter sofrido ne- nhum dano a sua saúde. Significa dizer que o recebimento do adicional fica no âmbito da esfera psicológica, não rompendo a esfera da realidade dos fatos. A discussão que se propõe não é o recebimento ou não de adicional de insalubri- dade ou de periculosidade, mas o fato de que o trabalhador efetivamente em contato com agentes nocivos à sua saúde, expondo-se ao risco de sequelas por toda a vida, receberá adicional de insalubridade em percentuais de 10%, 20% ou 40%sobre o salário mínimo, enquanto aquele que está apenas potencial- mente exposto à periculosidade, perceberá adicional de 30% sobre seu salário contratual, pelo risco da possibilidade de acontecer um evento no plano da rea- lidade, mas que, enquanto não acontecer, não romperá a barreira do plano ima- ginário, sem que haja qualquer prejuízo para sua integridade física. É certo que empregados que ocupam atividades laborativas desta natu- reza, sujeitas ao pagamento de adicionais de insalubridade e periculosidade, não exercem atividades laborativas como a maioria das pessoas e, portanto, se faz necessário o pagamento desses adicionais, que de certa forma são compensa- dores dos riscos aos quais estão expostos. Neste sentido Meleiro diz que: “En- tendemos então, por riscos no trabalho, qualquer ameaça para a integridade fí- sica ou psíquica do trabalhador resultante de um desvio, ainda que mínimo, da- quilo que se considere como trabalho normal” (MELEIRO, 1985, p.13). O ques- tionamento que se levanta é que temos de um lado, pessoas que estão real- mente em contato com agentes nocivos à saúde, que poderão sofrer sequelas por toda a vida, os detentores de insalubridade, e de outro os que estão expostos ao risco, mas, que enquanto o evento futuro não acontece, não há qualquer re- percussão na sua saúde física, os detentores da periculosidade. Vale lembrar que o fator psicológico da exposição do risco, está presente nos dois casos, mas apenas em um, o da insalubridade, o empregado já sofre os efeitos danosos a sua saúde desde o primeiro dia de trabalho em contato com o agente nocivo, o que de fato não ocorre com o exposto a periculosidade. O questionamento que se levanta é quanto aos percentuais pagos a título de insalubridade e periculosidade. Neste ponto a análise não parte do paga- mento ou não dos adicionais, mas sim se eles estão sendo pagos com o funda- mento e a proporcionalidade corretos. Fato é que independente do risco a que o 15 empregado possa estar sendo submetido, no caso da periculosidade ele sempre receberá um adicional de 30%, bastando que sua atividade seja definida como perigosa, sem que necessariamente haja qualquer dano a sua saúde. Já nos casos de pagamento de adicional de insalubridade, o empregado, desde o seu primeiro dia de trabalho já está em contato com agente nocivo a sua saúde, po- dendo trazer severas consequências para sua vida após anos de exposição, re- cebe apenas um percentual de 10% ou 20%, percentual menor do que o pago na periculosidade (além de ser o percentual do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo, enquanto que o adicional de periculosidade é percentual sobre o salário base), que frise-se já está fazendo mal a sua saúde desde o primeiro dia de trabalho. A exceção está para o empregado que recebe adicional de in- salubridade de 40%, superando o de periculosidade de 30%, mas nesses casos o empregado deve estar exposto a um agente extremamente nocivo para sua saúde, sendo, portanto, o risco de contaminação e de sequelas igualmente bas- tante acentuado. Mais preocupado do que trazer respostas, o presente estudo tem maior preocupação em levantar tal questionamento, principalmente inspirado na pes- quisa de Mary Douglas que ao analisar a gênese do risco procurou trazer um caráter relativo. Um viés antropológico é suscitado na medida em que se pode perceber risco a partir de uma perspectiva cultural. O que se pretende é questi- onar os fundamentos para o pagamento dos adicionais de insalubridade e peri- culosidade, e apenas isto. Certo de que questionamentos são mais produtivos do que respostas. Neste sentido, Douglas e Wildasvsky pensaram que: “Na sua gênese o risco tende a assumir um caráter relativo, sendo tomado como “simu- lações coletivas” (DOUGLAS E WILDASVSKY, 1982, p.186). Nesta perspectiva das chamadas “simulações coletivas” o risco é devido a fatores sóciosimbólicos específicos de cada sociedade, isto se deve em razão de determinados agentes sociais que tendem a destacar determinados riscos e ignorar outros. Questiona- se ainda o ponto referencial que atribuiu aparentemente maior valor social, ou simbólico, a quem pratica trabalho perigoso, do que a quem pratica trabalho in- salubre. O fator histórico social que fixou o percentual em 30%, em 1977 estaria até hoje cumprindo sua finalidade? O pagamento deste adicional estaria ade- quado se comparado ao pagamento dos adicionais de insalubridade, sendo que 16 nestes o empregado já está exposto ao agente nocivo a sua saúde desde o pri- meiro dia de trabalho, sujeito a sequelas durante toda a vida? Relativizar os pos- tulados é preciso. Insalubridade As atividades que tipificam o adicional de insalubridade foram definidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, conforme previsto no art. 190 da CLT, porquanto expõem os trabalhadores a agentes físicos, químicos ou biológicos nocivos à saúde. Embora o texto do art. 192 da CLT tenha estabelecido o adici- onal de insalubridade para a exposição aos agentes nocivos acima do limite de tolerância (critério quantitativo), a caracterização da insalubridade se dá também por avaliação qualitativa, como nos casos de insalubridade por exposição a agentes biológicos, que independe de adequação a limite de tolerância (critério qualitativo). Nesse sentido, a caracterização e a classificação da insalubridade decorre de perícia, conforme estabelecido no art. 195 da CLT. O trabalho que exponha o empregado a condições insalubres, ainda que intermitentemente, deve ser remunerado com o acréscimo do adicional de insalubridade, conforme entendimento fixado pelo Súmula nº 47 do TST. Assim, o labor que implique em insalubridade, nos termos fixados pela Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Tra- balho e Emprego, será remunerado com o acréscimo de 10%, 20% ou 40% so- bre o salário mínimo, correspondente à insalubridade em graus mínimo, médio e máximo. Segundo a Norma Regulamentadora 15, da Portaria nº 3.214/78, do Minis- tério do Trabalho, quando o trabalhador está sujeito a mais de um agente nocivo, deve ser considerado apenas o fator de insalubridade em maior grau. Entretanto Alice Monteiro de Barros (2013, p. 623-624) entende ser aplicável um adicional de insalubridade para cada agente nocivo a que está exposto o trabalhador, haja vista o múltiplo risco gerado à saúde do empregado e o baixo estímulo para que o empregador elimine os agentes nocivos do ambiente de trabalho. Ademais, segundo a autora, a Portaria extrapola o limite da lei, que não proíbe a cumula- ção de mais de um adicional de insalubridade, bem como é anterior à edição da Lei nº 7.394, de 1985, que prevê o adicional de risco de vida e insalubridade”, logo, não poderia regulamentá-la. Salienta-se, ainda, que o fornecimento do 17 Equipamento de Proteção Individual (EPI)aprovado pelo órgão competente do Poder Executivo pode eliminar o agente agressivo gerador do adicional de insa- lubridade, conforme a Súmula nº 80 do TST. Contudo, para a elisão do pedido de insalubridade não basta o fornecimento de EPI, deve ser considerado tam- bém o uso efetivo (Súmula nº 289 do TST) e a substituição dentro do prazo de validade do Equipamento de Proteção Individual. Periculosidade Perigo, em sentido etimológico, é “situação que ameaça a existência ou interesses de uma pessoa” (SEGUIER, 1925, p. 863). Através do significado de perigo é possível identificar o risco ou ameaça a que se expõe o trabalhador sujeito às condições periculosas, conforme a definição trazida pela Norma Re- gulamentar 16 do Ministério do Trabalho, diversamente da insalubridade. Con- forme leciona José Augusto Rodrigues Pinto (2007, p. 424-425), a insalubridade é insidiosa e lenta em seus resultados, enquanto que a periculosidade, por sua natureza, é uniforme, de impacto instantâneo e dispensa graduação indenizató- ria. O adicional de periculosidade é assegurado aos empregados que trabalham em contato permanente ou intermitente com explosivos ou inflamáveis, em con- dições de risco acentuado, conforme art. 193 da CLT. Aos trabalhadores que desempenhas suas atividades laborais nas condições descritas na lei e compro- vado através de perícia, deve ser pago o adicional de periculosidade no percen- tual de 30% sobre o salário base. A Lei nº 7.369/85 estendeu a periculosidade aos trabalhadores que exer- cem atividade no setor de energia elétrica, em contato com sistemas elétricos de potência. De igual maneira, a Portaria nº 518 do Ministério do Trabalho abarcou a atividade laboral que expõe o empregado a radiações ionizantes como ativi- dade de risco. A aplicabilidade da Portaria nº 518 do MTE foi pacificada pela Orientação Jurisprudencial nº 345 da SDI-I do TST. Por fim, a Lei 12.704/12 am- pliou o rol de atividades perigosas para incluir os profissionais de segurança pes- soal ou patrimonial expostos a roubo ou outras espécies de violência. 18 2.1 Norma Regulamentar 16 (NR16) As Normas regulamentadoras (NR), de responsabilidade do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), regulam a segurança e saúde do trabalho. A não observação de tais regras e disposições legais sobre a segurança e saúde do trabalho podem resultar na aplicação de penalidades ao empregador. Têm cará- ter obrigatório e devem ser aplicadas pelas empresas públicas e pelos órgãos da administração direta e indireta, pelos órgãos dos poderes Legislativo e Judi- ciário que possuem empregados regidos pela CLT e pelas empresas privadas (NR 16, 2019). Dentre as normas regulamentadoras temos a NR 15, que regula as atividades e operações insalubres. No entanto, o tema deste trabalho é dire- cionado a NR16, norma que define as atividades e operações perigosas, bem como recomenda a prevenção e utilização de equipamentos necessários à pro- teção do trabalhador (NR 15 e NR 16, 2019). A Norma Regulamentadora 16 trata das atividades laborais e operações que apresentam Periculosidade para o em- pregado. Segundo ela, Periculosidade é a definição ou situação daquilo que é considerado arriscado ou perigoso para a vida de acordo com a regulamentação do MTE (NR 16, 2019). Quando o trabalhador é exposto a uma permanente situação de risco de morte definidas como perigosa pela legislação tais como, contato com substân- cias inflamáveis, explosivos, energia elétrica, radiação ionizante ou substâncias radioativas, denominamos estas situações de Periculosidade (NR 16, 2019). O Adicional de Periculosidade é um valor pecuniário que é devido aos empregados que ficam expostos à Periculosidade durante a jornada de trabalho. Tais ativida- des periculosas estão contidas e definidas na NR 16 do MTE. Vários são os exemplos de trabalhadores nestas condições como, por exemplo, os frentistas de postos de combustível, operadores de distribuidoras de gás, trabalhadores no setor de energia elétrica, trabalhadores de usinas nucleares, fabricantes de explosivos, entre outros definidos na NR16 (NR 16, 2019). Para que se caracte- rize a atividade de Periculosidade é necessário que a atividade seja atestada através de laudo técnico, emitido por Engenheiro de Segurança do Trabalho ou por Médico do Trabalho. Outro requisito necessário para a caracterização da Periculosidade se refere a riscos imediatos aos quais um trabalhador se expõe, colocando-se em risco iminente para a sua segurança e integridade física. Ou 19 seja, implica em contato imediato com agentes que podem causar acidentes gra- ves capazes de levar à morte, lesão corporal com mutilação parcial ou definitiva (NR16, 2019). Em relação à percepção do Adicional de Periculosidade, a NR 16, em seu texto, regulamenta no caso de o trabalhador se expor, tanto aos riscos de Peri- culosidade, quanto de Insalubridade, este pode optar pelo Adicional que lhe for mais vantajoso, pois eles não são cumulativos. No entanto, há uma semelhança entre os institutos; os adicionais somente serão devidos ao trabalhador enquanto este realizar atividades nas áreas perigosas ou exposto a agentes insalubres. Quando tais atividades não apresentarem mais riscos, o trabalhador não mais terá o direito a receber o Adicional (NR 16, 2019). De acordo com a NR16, são consideradas atividades e operações perigosas as constantes nos anexos da referida norma conforme se segue: No anexo 1 (um), a NR16 regula operações e atividades com explosivos; também as áreas adjacentes são consideradas como sendo de risco, em razão da quantidade de material armazenada. Empre- gados de mineradoras, por exemplo, que manuseiem explosivos, fabricantes de fogos de artifícios e munições, dentre outros, estão inseridos nesta situação (NR 16, 2019). Em relação ao anexo 2 (dois), são referidas as atividades e operações com substâncias inflamáveis, líquidos ou gasosos. Além da delimitação da área de risco em relação à quantidade de material, especifica também as capacidades máximas para os diferentes tipos de embalagens. Nesse grupo estão inseridos frentistas, petroquímicas, usinas produtoras de etanol, refinarias (NR 16, 2019). Recentemente, no ano de 2014, foi acres- centado a NR 16 o anexo 5, que trata sobre as atividades perigosas em motoci- cleta. O anexo é enfático em seu diploma, segundo o qual não se inserem, como atividades perigosas, os deslocamentos de motocicleta da residência do empre- gado para o trabalho, ou o inverso. Também não são consideradas perigosas as atividades com motocicleta com tempo extremamente reduzido ou em locais pri- vados ou de forma fortuita, ou seja, atividades eventuais (NR 16, 2019). A Norma Regulamentar (NR16), em seu item 16.2 define que: [...] o exercício de trabalho em condições de Periculosidade assegura ao trabalhador a percepção de Adici- 20 onal de 30% (trinta por cento), incidente sobre o salário, sem os acréscimos re- sultantes de gratificações, prêmios ou participação nos lucros da empresa (NR 16, 2019). A título comparativo, a NR 15, que dispõe sobre Insalubridade, deter- mina que os adicionais sejam pagos baseados no salário mínimo vigente na re- gião, que pode ser maior ou igual ao salário mínimo regional, em percentuais que podem ser de 10%, 20% ou 40% do mínimo legal, de acordo com os níveis de exposição aos agentes insalubres (NR 15, 2019). O Adicional de Periculosidade integra o salário do empregado, bem como a remuneração de férias e décimo terceiro salário. É responsabilidade e obriga- ção do empregador providenciar os laudos que atestem a Periculosidade, ou não, de um ambiente, e delimitar as áreas a que seus efeitos estão presentes (NR 16, 2019). Caso essa definição não esteja clara é possível que ela seja identificada em ação proposta na Justiça do Trabalho, através da reclamação de trabalhista ou proposta por meiodo sindicato que represente os trabalhadores. Neste caso, caberá ao juiz do trabalho nomear perito para determinar qual é a real situação do estabelecimento empresarial e indicar através de laudo pericial se o reclamante faz jus aos valores de Periculosidade (NR 16, 2019). O Adicional de Periculosidade é devido a todos os trabalhadores que entrem, circulem e exerçam atividades nas áreas de risco. Em situações em que os empregados exerçam atividades, sem contato direto ou próximo ao material perigoso, faz-se necessário a delimitação da área de trabalho para confirmar se a atividade está dentro ou fora da área determinada. Caso afirmativo, deve-se pagar ao empre- gado o Adicional de Periculosidade. No entanto, em caso negativo, o pagamento 21 não é obrigatório (NR 16, 2019). Conforme quadro número 1 (um) do anexo 1 da NR 16, são considerados perigosas as seguintes atividades (NR16, 2019): O quadro número 2 (dois) da NR 16 mostra as faixas, de estocagem e dis- tância, a serem consideradas, conforme o material encontrado no local (NR16, 2019). 22 Conclui-se que as atividades, que não forem relacionadas no Quadro 1 (um), do Anexo 1 (um), dentro da faixa de limite de segurança, pode ser consi- derada perigosa, e consequentemente obrigatório o pagamento de Adicional de Periculosidade (NR 16, 2019). Ainda em relação ao quadro, se a distância entre o armazenamento de 3.000 kg de material explosivo e outro ambiente da em- presa for, por exemplo, de 100 metros, este ambiente estará fora da área de risco e, assim, ausente a necessidade do pagamento de Adicional de Periculo- sidade para os empregados lotados nesse prédio (NR 16, 2019). É responsabi- lidade da empresa delimitar a área de risco e impedir o ingresso de pessoas não autorizadas a áreas restritas, conforme regra descrita na NR 16. Não raro, há empregados de empresas, cujas atividades são caracterizadas como perigosas, que buscam o Judiciário com o fim de fazer valer seus direitos aos adicionais, contra seus empregadores, como no caso de terem acesso, ainda que eventual, a ambientes em que outros funcionários recebiam Adicional de Periculosidade (NR 16, 2019). O órgão SESMT (Serviço Especializado em Engenharia de Se- gurança e em Medicina do Trabalho) é uma equipe de profissionais da saúde que fica dentro das empresas para proteger a integridade física dos trabalhado- res. É este órgão que delimita as áreas de risco do ambiente de trabalho dentro da empresa (NR 16, 2019). O adicional de insalubridade é um direito concedido ao trabalhador em fun- ções nas quais esteja exposto a agentes nocivos à saúde no ambiente de traba- lho e tem como fundamento básico o princípio da dignidade humana, buscando a proteção da integridade do trabalhador. É um direito constitucional pelo qual os trabalhadores, de modo geral, têm garantidas melhores condições do meio de trabalho, com objetivo de evitar condições que agridem a saúde. O valor atri- buído ao adicional de insalubridade é coerente com a classificação do nível in- salubre, podendo ser mínimo, médio ou máximo, conforme apurado e declarado por um perito, engenheiro ou médico do trabalho, devidamente registrados no MTE. O direito aos adicionais em discussão está contido nos direitos sociais considerados de segunda dimensão ou geração, os quais contemplam os direi- tos sociais, culturais, coletivos e econômicos, orientados pelos princípios consti- tucionais da igualdade da pessoa humana, do valor social e individual do traba- 23 lho, da livre iniciativa, da justiça social e da ordem social. Sobre o assunto, Ar- ruda (1998) esclarece que: Dos direitos fundamentais, os direitos sociais são os que guardam maior relação com as questões econômicas, tanto em nível estru- tural como em nível conjuntural e talvez por isso sejam os mais ameaçados e suscetíveis de interferências dos fatores econômicos dominantes no País. A Constituição de 1988 instituiu, na forma de direito mínimo do trabalhador urbano ou rural, o direito ao recebimento de um adicional por trabalhadores en- volvidos em atividades consideradas insalubres. O art. 7°, XXIII, onde é tratada a insalubridade, deve ser entendido de forma harmônica ao inciso XXII do mesmo artigo, onde se apresenta a necessidade de redução dos riscos do tra- balho por meio de normas da saúde, higiene e segurança: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei (CF, 1988 apud ARRUDA, 1988, p.103). O MTE é o órgão regulamentador das atividades insa- lubres, o que é feito pelo art. 190 da CLT e Súmula 194 STF, através da edição de Portarias Ministeriais por meio das NR que estabelecem os parâmetros e as instruções relativas à saúde do trabalhador e sua segurança no trabalho (NAS- CIMENTO, 2007). A fim de definir quais agentes e condições são insalubres ou o nível relativo ao adicional, o MTE utiliza as Normas Regulamentadoras elaboradas por ele próprio. Entretanto, a CLT, mais especificamente no artigo 191, admite a possi- bilidade de neutralizar ou eliminar a insalubridade, deixando de ser pago o citado adicional. Esta possibilidade pode concretizar-se, por exemplo, através da utili- zação de Equipamentos de Proteção Individual - EPI, que, comprovadamente, neutralizem os efeitos oriundos dos agentes ou das condições insalubres. A clas- sificação geral feita pela NR 15 para fins de insalubridade estabelece os seguin- tes graus ou níveis, definidos em seus anexos, a partir de critérios quantitativos e qualitativos. Os critérios quantitativos orientam que é configurada insalubridade os casos em que a concentração do agente de risco estiver acima dos limites de 24 tolerância estabelecidos em outros anexos da mesma NR 15, que podem ser resumidos da seguinte maneira: a. 1 e 2 - ruído continuo, intermitente e impacto (grau médio); b. 3 - calor (grau médio); c. 5 - radiações Ionizantes (grau máximo); d. 8 - vibrações (localizadas ou de corpo inteiro), com base nos critérios adotados pelas Normas ISO (grau médio); e. 11 - agentes químicos (graus mínimo, médio e máximo, conforme o agente); f. 12 - poeiras minerais, sílica livre e amianto (grau máximo). Os critérios qualitativos determinam que a insalubridade deve ser caracte- rizada por uma avaliação pericial que comprove a exposição ao risco, por meio de inspeção da situação laboral. A perícia é realizada através de análise dos agentes constantes nos anexos comentados: a. 6 - trabalho sob condições hiperbáricas (grau máximo); b. 7 - radiações não ionizantes (grau médio); c. 9 - frio (grau médio); d. 10 - umidade excessiva (grau médio); e. 13 - agentes químicos para os quais ainda não existem limites de tole- rância adotados; f. 13 - Benzeno; g.14 - agentes biológicos. É essencial enfatizar que o adicional de insalubridade não é de natureza indenizatória, mas sim, salarial, uma vez que seu objetivo é a remuneração do 25 trabalho prestado sob condição comprovadamente insalubre, sendo tomado como instrumento de compensação ao empregador. Sobre o tema o TST instrui que: O adicional de insalubridade, caso pago em caráter habitual, integrará, se- gundo enuncia a Súmula 139 do TST, a remuneração do trabalhador, no que concerne ao cálculo das demais verbas (aviso prévio, férias, 13º salário, FGTS, indenização), à exceção dos descansos semanais remunerados e feriados, tendo em vista que já estão inclusos no pagamento mensal do referido adicional. Enfatize-se que, de acordo com a Súmula 289 do TST, o mero fornecimento de EPI ao trabalhador não retira do empregador a responsabilidade pelo pagamento desseadicional. Nesse caso, ainda que o equipamento adequado de proteção individual seja fornecido, será pago o adicional de insalubridade caso a perícia técnica constate que tal equipamento é insuficiente para a proteção do trabalha- dor (BONAVIDES, 2014). Dos esclarecimentos feitos sobre esses dois adicio- nais, na qual um será devido ao trabalhador que laborar na presença de agentes nocivos a sua saúde e o outro, quando laborar em condições insalubres, fre- quentemente existem discussões jurisprudenciais acerca da possibilidade ou não de um mesmo empregado acumular o recebimento dos dois benefícios, as- sunto, este, que será apresentado no capítulo seguinte. 3. O TRABALHO EM CONDIÇÕES INSALUBRES E PERIGOSAS O contrato de trabalho pressupõe que uma das partes, em regra empre- gado, será subordinada a outra, entretanto, esta condição não estabelece pode- res ilimitados de mando, eis que as partes mantêm-se vinculadas as normas trabalhistas que asseguram o trabalho em condições que garantem, entre outras, a saúde e a integridade do trabalhador. No entanto existem, algumas atividades que por si só produzem efeitos nocivos ao ser humano, estas são chamadas de atividades de risco. Quando empregado e empregador concordam em executar tarefas deste tipo, deverão ser tomadas diversas medidas. Mesmo com a prote- ção, nenhuma atividade fica isenta de riscos, por isso os trabalhadores que exe- cutam tarefas perigosas e ou transita por área comprovadamente insalubre ou perigosa tem proteção legal, e faz jus ao adicional de periculosidade, insalubri- dade ou penosidade, conforme o caso. O presente capítulo tem como objetivo 26 fazer uma breve exposição sobre estes adicionais, trazendo informações do tra- balho em condições especiais na história, conceituando e analisando as normas legais acerca do trabalho nessas condições. Juntar o útil ao agradável é o ideal, e realizar com prazer é o que todos almejam. Segundo Ricardo Antunes (2000) “o ato de produção e reprodução da vida humana realiza-se pelo trabalho[...] o ser humano tem ideado, em sua consciência, a configuração que quer imprimir ao objeto do trabalho, antes de sua realização”. Nota-se que a atividade laboral nem sempre está voltada para a auto reali- zação, muitas vezes o ser humano trabalha, única e exclusivamente para rece- ber o salário no final do mês, para assim garantir seu sustento. Então o mínimo que se espera é que este trabalhador ao menos possa exercer suas atividades em boas condições de trabalho, garantindo seu direito a saúde. A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 6º garante o direito de saúde a todos. E com o objetivo de prevenir doenças ocupacionais e acidentes, em seu art. 7º, XXVIII, assegura aos trabalhadores melhores condições de trabalho no que tange à sa- úde, higiene e segurança. Segundo Barros (apud MARQUES, 2001, p.36) a sa- úde tem grande importância e deve ser protegida: Quando o empregado é admi- tido pelo empregador, leva consigo uma série de bens jurídicos (vida, saúde, capacidade de trabalho, etc), os quais deverão ser protegidos por este último, com adoção de medidas de higiene e segurança para prevenir doenças profissi- 27 onais e acidentes no trabalho. O mínimo para um trabalhador manter uma con- dição de vida digna é justamente a conservação da sua saúde. Conforme já mencionado a proteção legal do trabalhador teve grande relevância somente após a criação da OIT (1919), quando se buscava melhores condições de traba- lho. Para Chistiani Marques (2001, p. 25) condições de trabalho: [...] é um termo um tanto genérico, mas que significa tratar do sistema organizativo, do conteúdo das atividades e das solicitações no trabalho com a finalidade de melhorar a produção de bens ou realizar a prestação de um serviço. Existem condições es- peciais de trabalho, que prejudicam a saúde ou a integridade física do ser hu- mano. O que determina o enquadramento como atividade exercida em condi- ções especiais é a presença do agente nocivo no ambiente de trabalho e a efe- tiva exposição do trabalhador a ele no exercício de sua atividade. A Portaria n. 3.214 do Ministério do Trabalho, de 8 de junho de 1978, aprovou as normas regulamentadoras relativas à segurança do trabalho, chegando hoje ao número de trinta e seis. As mais importantes destaca César Reinaldo Offa Basile (2009, p. 117): NR2 (inspeção prévia), NR5 (comissão interna de prevenção de aciden- tes), NR6 (equipamentos de proteção individual - EPI), NR7 (programas de con- trole médico de saúde ocupacional), NR9 (programas de prevenção de riscos ambientais), NR15 (atividades e operações insalubres) e NR16 (atividades e operações perigosas). As empresas devem observar obrigatoriamente as nor- mas regulamentadoras, diante de qualquer descumprimento a fiscalização que é exercida por analistas fiscais do trabalho é lavrado auto de infração com apli- cação de multa administrativa. O trabalho insalubre Atividades insalubres são aquelas que expõem os empregados com habi- tualidade a agentes nocivos à saúde acima dos limites legais permitidos, con- forme está explícito no artigo 189 da CLT: Art.189. Aquelas, que por sua natu- reza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. (BRA- SIL,2014) As condições de trabalho insalubres encontram-se elencadas na 28 Norma Regulamentadora nº 15, da Portaria nº. 3.214/1978 do Ministério do Tra- balho e Emprego, a qual descreve quais agentes químicos, físicos e biológicos são prejudicais a saúde do trabalhador, e estabelece os limites de tolerância do organismo a essas agressões. Conforme Norma Regulamentadora nº 15 são considerados como trabalho insalubre as atividades sob as seguintes condições: ruído contínuo ou intermitente, ruídos de impacto, exposição ao calor, radiações ionizantes, trabalho sob condições hiperbáricas, radiações não ionizantes, vibra- ções, frio, umidade, agentes químicos cuja insalubridade é caracterizada por li- mite de tolerância e inspeção no local de trabalho, poeiras minerais, agentes químicos, agentes biológicos. Quando se fala em limites de tolerância, significa dizer que é “a concentra- ção ou intensidade máxima ou mínima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará danos à saúde do trabalhador, durante a sua vida laboral” (subitem 1.5, NR15). Em relação à competência para aprovar o quadro de atividades insalubres, o artigo 190 da CLT destaca que: Art. 190. O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limi- tes de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes. (BRASIL, 2014) A caracterização da insalubridade far-se-á por meio de perícia de um médico do Trabalho ou En- genheiro do Trabalho, com registro no Ministério do Trabalho e Emprego (MTE). A exposição eventual a agentes insalubres não descaracteriza o pagamento do adicional de insalubridade conforme prevê a Súmula 47 do TST “O trabalho exe- cutado em condições insalubres, em caráter intermitente, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional”. Como a legislação estabelece quais os agentes considerados nocivos à saúde, não será suficiente somente o laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional é preciso que a atividade apontada pelo laudo pe- ricial como insalubre esteja prevista na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho, tal como definido pela NR-156. O empregado que trabalha em con- dições insalubres pode fazer horas extras, neste caso, a hora extra é calculada somando a parte fixa do saláriocom o adicional de insalubridade ou periculosi- 29 dade, dividindo-se pelo número de horas trabalhadas no mês. A jornada de tra- balho nessas condições deveria ser reduzida, considerando que a exposição prolongada a agentes agressivos pode causar danos irreparáveis à saúde do trabalhador (BARROS, 2012). No caso de incidência do trabalhador a mais de um fator insalubre, apenas será considerado o de grau mais elevado para efeito de acréscimo salarial, como veremos no decorrer deste capítulo. A seguir será analisado o adicional de periculosidade que também é objeto deste estudo. O trabalho perigoso O trabalho considerado perigoso é aquele onde o empregado desenvolve uma atividade perigosa, e está causa risco a sua vida ou a sua incolumidade física. A CLT traz em seu artigo 193 uma definição completa do que é uma ativi- dade perigosa: Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentu- ado em virtude de exposição permanente do trabalhador a I - inflamáveis, explo- sivos ou energia elétrica II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.( BRASIL, 2014) As atividade e operações perigosas encontram-se enumeradas na NR nº 167 da Portaria nº. 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego, sendo caracteri- zadas pelo contato permanente com inflamáveis e explosivos. A exposição com interrupções do trabalhador a algum desse fatores de perigo não afasta o paga- mento do adicional, conforme dispõe a Súmula 364, do TST: Súmula 364 do TST - Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanente- mente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. O trabalhador somente terá direito ao recebimento do adicional de pericu- losidade se preenchido algumas condições pré-estabelecidas pelo Ministério do Trabalho, portanto a atividade deverá, obrigatoriamente, expor o trabalhador ao contato permanente com determinada atividade perigosa, que além de perigosa, cause risco acentuado ao trabalhador a ponto de, em caso de acidente, lhe tirar a vida ou mutilá-lo. E ainda, que esta atividade esteja definida em Lei, ou como 30 no caso da radiação ou substancias ionizantes, definida em portaria expedida pelo Ministério do Trabalho. Além do adicional de periculosidade previsto na CLT, a Lei n. 7.369/85, institui, aos trabalhadores que laboram em setor de ener- gia elétrica, com sistema elétrico de potência ou com equipamentos e instala- ções elétricas similares, que evidenciam condições de risco, um adicional de 30% sobre o salário que recebem. (BARROS, 2010). A súmula nº 361 estabelece que: [...] o trabalho exercido em condições perigosas, embora de forma intermi- tente, dá direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, porque a Lei nº 7.369, de 20.09.1985, não estabeleceu nenhuma pro- porcionalidade em relação ao seu pagamento. Recentemente, foi sancionada a lei que reconhece como atividades perigosas as profissões de motoboy, moto taxista, moto frete e de serviço comunitário de rua. A lei acrescenta o parágrafo 4° ao artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). O Projeto de Lei 2865/2011 adiciona 30% ao salário das profissões de moto taxista, motoboy, moto frentista e de serviço comunitário de rua por considerá-las perigosas. O Trabalho penoso Destaca-se como atividades penosas aquelas que causam cansaço, des- gaste, fadiga, demanda excessiva de força física e mental. São os casos inter- mediários, nem insalubres, nem perigosos, mas que podem ensejar ao trabalha- dor doenças e até a morte. No conceito de Marques (2001.p. 61): O conceito de trabalho penoso é indicativo para se estabelecer se haverá ferimento a dignidade humana do trabalhador, bem como identificar se o meio ambiente de trabalho está inadequado, e ainda, verificar a existência permanente da atividade penosa, quando então serão estudados os limites, proibições e critérios remuneratórios. Para Douglas Marcus (2010) o trabalho penoso é aquele que pode ser definido como inadequado às condições físicas e psicológicas dos trabalhadores, provo- cando incômodo, sofrimento ou desgaste à saúde do trabalhador no ambiente de trabalho. Já Marques (2001, p, 64) considera como trabalho penoso: [...] mo- torista e cobrador de ônibus, motorista de táxi, empregados de serviços de lim- peza ou conservação de bueiros, galerias ou assemelhados, enfermeiros e au- xiliares de enfermagem, caixas e vigilantes de banco, cantor e locutor de rádio, entre outros tantos tratados pela jurisprudência em nossos tribunais. A Consti- tuição Federal de 1988 em seu artigo 7º, XXIII, assegura aos trabalhadores o 31 direito a receber o adicional de penosidade, porém não existe nenhuma lei ordi- nária que define juridicamente as atividades penosas e nem o valor correspon- dente a este adicional. 4. NORMAS LEGAIS ACERCA DO TRABALHO EM CONDIÇÕES DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE A legisla- ção traba- lhista protege através de normas o trabalhador que executa suas funções em atividades insa- lubres ou perigosas, de forma a amenizar o impacto destas atividades na saúde do trabalhador. O exercício de trabalho em condições insalubres e perigosas assegura a percepção de um adicional. Do ponto de vista trabalhista o adicional é um acréscimo salarial decorrente da prestação de serviços do empregado em condições mais gravosa. O adicional está ligado à determinada condição, a um fato gerador. Aquele que trabalha em condições normais recebe o normal, e aquele que trabalha em condições extraordinárias (as quais podem pôr em risco a saúde, a vida do empregado) recebe um adicional correspondente às adversi- dades. Ressalta-se que trabalhador não recebe vantagens, é apenas uma ten- tativa de compensação. A parcela do adicional é nitidamente contra prestativa, 32 pois paga um plus em virtude do desconforto, desgaste ou risco vivenciados, da responsabilidade e encargos superiores recebidos, do exercício cumulativo de funções. Como já mencionado, os adicionais de insalubridade e periculosidade tem como base legal o artigo 7º, inciso XXIII da Constituição Federal: Art. 7.º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIII — adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; (BRASIL, 2014). Regulamen- tada também pelos art. 189 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho e a Lei 6.514 de 1977, que alterou a CLT, no tocante a Segurança e Medicina do Trabalho, o que é regulamentado pela Portaria 3.214, por meio de Normas Regulamentadoras. Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego e controle dos riscos ambientais pela empresa – PPRA e PCMSO O art. 7º da Constituição Federal, nos incisos XXII e XIII, constituiu como direitos fundamentais dos trabalhadores urbanos e rurais a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança, bem como o adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres e pe- rigosas, na forma da lei. Conforme os arts. 190, 193 e 200 da CLT, as definições de trabalhos insalubres e perigosos advém de normatização complementar do Ministério do Trabalho. Para regulamentar as atividades insalubres e perigosas, o MTE editou as Normas Regulamentadoras (NR's) através da Portaria nº 3.214/78. O ordenamento federal dispõe hodiernamente de trinta e três Normas Regulamentadoras, destacando-se as NR's 15 e 16, que disciplinama insalubri- dade e a periculosidade, respectivamente, no ambiente de trabalho. Embora as NR's 15 e 16 criem a regulamentação do adicional de remuneração constitucio- nalmente previsto para as atividades insalubres e perigosas, há que se falar no direito fundamental do trabalhador às medidas preventivas voltadas para a redu- ção dos riscos do ambiente de trabalho. Nesse sentido, a NR 9 determina que todos os empregadores e instituições que admitam trabalhadores como empregados elaborem e implementem o Pro- grama de Prevenção dos Riscos Ambientais (PPRA), visando à preservação da 33 saúde e da integridade dos trabalhadores, através da antecipação, reconheci- mento, avaliação e consequente controle da ocorrência de riscos ambientais existentes ou que venham a existir no ambiente de trabalho. O Programa de Pre- venção dos Riscos Ambientais, conforme estabelecido no item 9.1.3 da NR 9, deve estar articulado com o Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacio- nal, previsto na NR 7, sendo estes partes integrantes do conjunto mais amplo das iniciativas da empresa no campo da prevenção da saúde e da integridade dos trabalhadores. Destaca-se, entretanto, que tanto o PPRA como o PCMSO são documentos emitidos unilateralmente pelo empregador, comumente elabo- rados por empresa de monitoramento contratada para essa finalidade. Por isso não existe controle efetivo e imparcial acerca da coerência entre as informações apresentadas nos PPRA's e PCMSO's e os riscos ambientais realmente identifi- cados no ambiente de trabalho dos empregadores. 5. PERÍCIA DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE Os processos na Justiça do Trabalho tratam de litígios que envolvem diver- sas áreas do conhecimento humano e, muitas vezes, exigem análise auxiliar de especialistas técnicos, profissionais especializados com conhecimentos na ma- téria debatida no processo. Nesse sentido, o art. 145 do CPC dispõe que “quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico, o juiz será assistido por perito, segundo disposto no art. 421.” Aponta-se a lição de 34 Moacyr Amaral Santos (1995, p. 473) no tocante à finalidade do perito judi- cial: Os peritos funcionam, pois, como auxiliares do juiz, que é quem lhes atribui a função de bem e fielmente verificar as coisas e os fatos e lhe transmitir, por meio de parecer, o relato de suas observações ou as conclusões que das mes- mas extraírem. Como auxiliares do juiz e para funcionarem no processo, os pe- ritos cumprirão leal e honradamente a sua função (Código de Processo Civil, art. 422). O Perito nomeado pelo Juízo está compromissado (art. 422 do CPC) e deve cumprir o ofício com diligência e presteza (art. 146 do CPC). Segundo Fer- nandes José Pereira e Orlando Castello Filho (2012, p. 25), a função precípua do perito é assessorar tecnicamente o juiz e levar ao seu conhecimento as reais condições do ambiente de trabalho e das atividades do reclamante. Consoante a lição de Luiz Guilherme Marinoni (2011, p. 792-793), “O perito pode ter pre- senciado o fato, mas sua função não é a de simplesmente relatá-lo, porém sim a de demonstrar a sua ocorrência – ou não – a partir de critérios eminentemente técnicos”. Conforme relatado nos tópicos anteriores, o PPRA e o PCMSO, pre- vistos nas NR's 9 e 7, respectivamente, são documentos que se destinam ao controle dos riscos ambientais e prevenção dos danos à saúde do trabalhador, porém são emitidos unilateralmente pelo empregador e, muitas vezes, ao apre- sentarem as medições dos agentes físicos, químicos e biológicos nocivos à sa- úde dos empregados não retratam fidedignamente a realidade fática dos ele- mentos de risco do ambiente de trabalho. Nas perícias de insalubridade e periculosidade realizadas na Justiça do Trabalho a maioria absoluta dos laudos periciais emitidos pelos profissionais téc- nicos nomeados pautam-se nas informações e medições dos agentes nocivos apresentadas no PPRA e no PCMSO. Logo, o laudo pericial de insalubridade ou periculosidade no ambiente de trabalho que não apresenta fundamento lógico com base na avaliação técnica da realidade dos fatos, mas apenas apresenta um relato das informações fornecidas unilateralmente pelo empregador através do PPRA e do PCMSO, não pode ser reputado válido ao fim que se destina. As- sim, embora o perito seja compromissado e deva exercer seu múnus com dili- gência e presteza e sua incumbência não se limite ao simples relato dos fatos, 35 mas a demonstrar a sua ocorrência a partir de critérios técnicos, essa não é a realidade das perícias que visam a análise dos elementos de insalubridade e periculosidade na Justiça do Trabalho. Destaca-se, nesse contexto, a brilhante decisão interlocutória do Magistrado Fabrício Porto Magalhães, Juiz perante a 1ª Vara do Trabalho de Camaçari, Bahia, que no processo nº 0000477- 38.2012.5.05.0131 (Sindiquímica x White Martins), após o perito nomeado apre- sentar o laudo pericial e as partes se manifestarem, determinou a realização das medições dos níveis de ruído, calor e agentes químicos a que estavam expostos os empregados no ambiente de trabalho. Fernandes José Pereira e Orlando Castello Filho (2012, p. 35), ao desen- volverem um manual prático para a elaboração de perícias técnicas, acertada- mente afirmam: Durante ou após a inspeção do(s) local(ais) ou posto(s) de tra- balho, ao qualificar-se os agentes necessários ao objeto da perícia e conhecer o “modus operandi”, passa-se a quantificar, ou seja, mensurar e/ou efetuar coletas dos agentes existentes, utilizando-se equipamentos de acordo com a metodolo- gia constante da legislação vigente. A metodologia terá seu embasamento nos Anexos da NR-15 – “Atividades e Operações Insalubres” –, nos Anexos da NR- 16 – “Atividades e Operações Perigosas” –, da Portaria n. 3.214/78, e no Decreto 93.412/86, do Ministério do Trabalho. Ainda deve observar os ditames das de- mais Normas Regulamentadoras, de Portarias e Decretos, quando aplicáveis e por necessidades complementares. Por conseguinte, a prova pericial adequada para retratar a realidade dos fatos através de critérios técnicos regulamentados por Portarias e Decretos é aquela que adota procedimentos de apuração quan- titativa e qualitativa dos agentes nocivos à saúde do trabalhador presentes no ambiente de trabalho. Ademais, a prova pericial deve distinguir “ambiente de tra- balho” de “atividade”, posto que nem sempre as atividades exercidas em um ambiente insalubre, serão insalubres. É fundamental que o laudo pericial avalie as fichas de entrega de EPI's assinadas pelos trabalhadores, confirme a utiliza- ção habitual no ambiente de trabalho, identifique os Certificados de Aprovação dos EPI's, para, finalmente, verificar as condições de estado de conservação, higienização e prazos de validade dos Equipamentos. 36 O assistente técnico, a manifestação das partes acerca do laudo pericial e autilização do PPRA e do PCMSO como fundamento da conclusão pericial De acordo com o art. 431-A do CPC, “as partes terão ciência da data e local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para ter início a produção da prova”. O art. 433 do CPC estabelece que o perito apresentará o laudo pericial em car- tório no prazo fixado pelo juiz, pelo menos vinte dias antes da audiência de ins- trução e julgamento. Como afirma Luiz Guilherme Marinoni (2011, p. 811) em consonância com Informativo 450, de outubro de 2010, do STJ, essa regra den- sifica o direito fundamental ao contraditório, posto que viabiliza a manifestação das partes antes da instrução processual. Conforme o art. 852-H, § 6º, da CLT, que dispõe sobre as provas no rito sumaríssimo, resta claro que da apresentação do laudo pericial, as partes deverão ser intimadas para se manifestarem no prazo de cinco dias. A praxe no rito ordinário das ações trabalhistas consiste na intimação das partespara que apresentem o parecer do assistente técnico no prazo de 10 dias, conforme disposto no art. 433 do CPC. Não havendo assistente técnico nome- ado, as partes devem se manifestar sobre o laudo pericial no prazo fixado pelo juiz. Não sendo fixado o prazo, as partes devem se manifestar no prazo de cinco dias, seja pela aplicação subsidiária do art. 185 do CPC, seja pela aplicação análoga do art. 852-H, § 6º, da CLT, às ações que tramitam pelo rito ordinário. Nesse contexto, deve ser ressaltado o fato de que em grande parte das ações trabalhistas que têm como objeto o pagamento do adicional de insalubridade e/ou periculosidade, os reclamantes são trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho rescindido e, por isso, não têm condições para sequer prover o sus- tento próprio e familiar, quanto mais para arcar com a contratação de um assis- tente técnico. As manifestações sobre os laudos periciais apresentadas pelos patronos que representam os trabalhadores em juízo, por não serem um parecer técnico, muitas vezes sequer são detidamente apreciadas pelos magistrados. Todavia, consoante afirma Marinoni (2011, p. 793), “o juiz julga com base no laudo técnico e o jurisdicionado tem direito fundamental a um julgamento idôneo”. O conheci- mento técnico esposado no laudo pericial não interessa somente ao juiz, mas 37 principalmente às partes, que têm direito de discuti-lo de maneira adequada. En- tretanto os laudos periciais produzidos através de transcrições das informações constantes nos PPRA's e PCMSO's tendem a terem informações destoantes da realidade fática dos elementos de risco encontrados no ambiente de trabalho, porquanto tomam como modelo as informações fornecidas unilateralmente pelos empregadores. Assim, o direito da parte discutir adequadamente o laudo pericial firmado em dados extraídos do PPRA e do PCMSO, sem assistente técnico no- meado, por sua vez, é drasticamente lenificado. É possível afirmar, por isso, que o laudo pericial, prova fundamental para o convencimento do juiz, elaborado com base em informações prestadas unilate- ralmente pela empresa, fere a imparcialidade e a isonomia no processo do tra- balho. Ainda, deve ser considerado que, se a avaliação das condições de insa- lubridade e periculosidade no ambiente de trabalho e nas atividades laborais de- pendesse unicamente da interpretação de informações constantes no PPRA e no PCMSO, a partir da análise comparativa com os limites máximos de exposi- ção aos elementos de riscos estabelecidos nas NR's 15 e 16 do Ministério do Trabalho, o perito técnico seria dispensável ao processo trabalhistas. Caso a constatação de insalubridade e periculosidade no ambiente de trabalho depen- desse única e exclusivamente da verificação das informações constantes no PPRA e no PCMSO e do simples fornecimento de EPI's, essa análise poderia ser feita sem o parecer de um técnico com habilidades e conhecimentos especí- ficos, porquanto análise de documentos é atividade elementar da advocacia e da magistratura. Lamentavelmente são produzidos incontáveis laudos periciais na Justiça do Trabalho inadequados à finalidade de avaliar a realidade fática dos elementos nocivos à saúde e integridade do trabalhador na atividade laboral e no ambiente de trabalho, entretanto que lastreiam decisões judiciais com implicações negati- vas na vida de trabalhadores desassistidos de assistente técnico. Por conse- guinte, tem-se como consequência o descumprimento de preceitos fundamen- tais ligados ao direito a um processo justo e imparcial, tais como os princípios fundamentais do devido processo legal e do contraditório. 38 Os princípios constitucionais processuais do acesso à justiça, do devido processo legal e do contraditório na produção da prova pericial de insalu- bridade e periculosidade O princípio da proteção judiciária, também chamado de princípio da inafas- tabilidade do controle jurisdicional, de acordo com a nomenclatura empregada por José Afonso da Silva (2008, p. 430), constitui em verdade, a principal garan- tia dos direitos subjetivos. A máxima do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, ou do acesso à justiça, está representada pelo predicado do art. 5º, XXXV, da Constituição de 1988, que declara: “a lei não excluirá de apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. O texto do inciso XXXV estabe- lece duas garantias, a primeira está relacionada com o monopólio da jurisdição pelo Poder Judiciário; a segunda garantia corresponde ao direito de invocar a atividade jurisdicional sempre que se tenha uma lesão ou ameaça a direito indi- vidual ou coletivo. Quanto ao devido processo legal, Fredie Didier Jr. (2011, p. 47) afirma que suas concretizações, verdadeiros corolários de aplicação deste princípio, estão previstas na Constituição e estabelecem o modelo constitucional do processo brasileiro. Dentre os corolários do devido processo legal, inclusive, encontra-se o acesso à justiça previsto no inciso XXXV do art. 5º. O autor sus- tenta que “não é lícito, por exemplo, considerar desnecessário o contraditório ou a duração razoável do processo, direitos fundamentais inerentes ao devido pro- cesso legal” (DIDIER, 2011, p. 47). Dirley da Cunha (2010, p. 704) apresenta o devido processo legal, em li- nhas restritivas, como “a exigência da abertura de regular processo como condi- ção para a restrição de direitos”. O entendimento do autor aparenta-se com a literalidade do inciso LIV do art. 5º da Constituição, que dispõe: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Doravante, o inciso LV do art. 5º, da Constituição, garante “aos litigantes, em processo judi- cial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com meios e recursos a ela inerentes”. O processo, segundo Fredie Didier (2011, p. 56), é um procedimento estruturado no contraditório. Este princípio, por seu turno, deriva do devido processo legal e é reflexo do princípio 39 democrático na estruturação do processo. “Democracia é participação, e a par- ticipação no processo opera-se pela efetivação da garantia do contraditório. O princípio do contraditório deve ser visto como exigência para o exercício demo- crático de um poder” (DIDIER, 2011, p. 56). O contraditório deve ser analisado pelos aspectos formal e material. O di- reito à participação do processo é o sentido formal do contraditório, e a efetiva interferência no processo, o poder de influência, perfaz a dimensão material deste princípio constitucional processual. Nesse sentido, Didier (2011, p. 56) doutrina com proficiência: A garantia da participação é a dimensão formal do princípio do contraditório. Trata-se de ser ouvido, de participar do processo, de ser comunicado, poder falar no processo. Esse é o conteúdo mínimo do princípio do contraditório (…). Há, porém, ainda, a dimensão substancial do princípio do contraditório. Trata-se do “poder de influência”. Não adianta permitir que a parte simplesmente participe do processo. Apenas isso não é o suficiente para que se efetive o princípio do contraditório. É necessário que se permita que ela seja ouvida, é claro, mas em condições de poder influenciar a decisão do magistrado. (Didier, 2011, p. 56) Assim, indaga-se: qual o poder de influência do reclamante, hipossuficiente, desassistido de assistente técnico, a respeito das conclusões “técnicas” do laudo pericial? Os laudos periciais têm sido indiscriminadamente acatados nas decisões judiciais, ou se têm avaliado sua idoneidade e imparcia- lidade como prova determinante de um direito postulado? Defende-se o entendimento de que o magistrado deve adotar elementos criteriosos mínimos acerca da tecnicidade do laudo pericial apresentado pelo perito judicial. Do mesmo modo, os pontos de impugnação suscitados pelas par- tes acerca dos critérios técnicos
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