SEMINÁRIO III

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SEMINÁRIO III - DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
ALUNA: MARIANA LOPES MORAES FERREIRA
1. Defina o conceito “decadência” no âmbito do direito tributário.
A decadência é uma causa de extinção do crédito tributário, na decadência ocorre a extinção pelo decurso do tempo, do direito potestativo da Fazenda Pública em efetuar o lançamento, o prazo de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário é de cinco anos. 
Temos então que a decadência é a forma extintiva do direito de constituir a relação de crédito ou indébito tributário.
(a) Com base na bibliografia indicada para desenvolvimento deste seminário apresente as diferentes acepções do conceito “decadência”. 
Conforme ensina a professora Aurora Tomazini temos que existe:
1) decadência do direito do fisco: onde ocorre a perda da competência administrativa do fisco para constituir o crédito tributário em decorrência do decurso de certo período de tempo sem que o tenho exercitado;
2) decadência do direito do contribuinte: a perda da legitimidade do contribuinte de repetir o indébito na esfera administrativa, em decorrência do decurso de certo período de tempo sem que o tenho exercitado. 
(b) Construa a respectiva estrutura normativa para cada acepção (ex. NGA, NIC, antecedente, consequente...), indicando quai(is) dessa(s) estrutura(s) normativa(s)) são norma em sentido estrito. 
Conforme ensina Aurora Tomazini temos que:
Decadência pode ser tida como norma jurídica cuja hipótese descreve o fato do não exercício de um direito dentro de certo período de tempo e o consequente prescreve a perda deste direito por seu titular.
Como fato jurídico, consubstanciam-se no relato em linguagem competente de um acontecimento social: a inércia do titular do direito durante um determinado período de tempo.
Assim temos que: Hipótese: i) critério material: aponta a ação (no caso das normas de decadência e prescrição: o não exercício de um direito); ii) critério espacial: aponta o local de realização do fato da inércia; e iii) critério temporal, indicativo do momento de ocorrência da inércia, (no caso das normas de decadência e prescrição: é o dies ad quem). Consequente: i) critério pessoal, informa os sujeitos da relação (de um lado o fisco de outro o contribuinte); e ii critério prestacional, informa o objeto da relação (o direito a ser extinto).
(c) É correta a afirmação de que a decadência opera-se automática e infalivelmente? Justifique sua resposta.
Entendo que não, posto que é necessária uma inercia, assim não ocorre de forma automática e infalivelmente.
(d) Quanto aos efeitos da decadência em relação ao crédito tributário (arts. 150 e 173, do CTN), pode-se afirmar que sejam: (i) extintivos ou (ii) impeditivos? Justifique sua resposta. 
O direito subjetivo de exigir a prestação pecuniária, quanto o débito do sujeito passivo é extinto pela decadência. Uma vez que a decadência não extingue o crédito tributário em si, pois o mesmo nem foi constituído, extingue seu antecedente, que é a obrigação tributária.
(e) Diferençar, se possível: (i) decadência do direito de lançar, (ii) prescrição do direito do Fisco cobrar o crédito tributário, (iii) decadência do direito do contribuinte pleitear a restituição do indébito tributário e (iv) prescrição do direito de ação do contribuinte repetir o indébito tributário.
Dessa forma, conforme ensina a doutrinadora Autora temos que: (i) a decadência do direito de lançar é quando o fisco perde o direito de constituir o crédito tributário a partir da incidência tributária que se da quando completos o antecedente e o consequente da RMIT.
(ii) Doutra banda, temos que a prescrição do direito do fisco de cobrar o crédito tributário é quando este perde a chance de, a partir do lançamento do crédito cobrar esta mediante execução fiscal judicial.
(iii) A decadência do contribuinte de pleitear a restituição do indébito tributário, por sua vez, é quando este perde pelo decurso do tempo a possibilidade pleitear esta restituição na esfera administrativa contado a partir do ato/fato realizado pelo fisco que deu a possibilidade do contribuinte reaver o valor.
	(iv) Já a prescrição do direito do direito de ação do contribuinte de repetir o indébito tributário é quando pelo decurso do tempo este deixa de ajuizar ação de repetição de indébito tributário para reaver tributo pago indevidamente ao fisco.
2. Conjugando o art. 146, III, “b”, da CF e o princípio da autonomia dos entes federativos, responda: A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por meio de lei ordinária, podem estabelecer prazo diverso do constante no CTN para a decadência e prescrição de seus créditos? E mediante lei complementar estadual ou municipal? (Vide anexo I e Súmula Vinculante n. 8 do STF).
Não, pode a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por meio de lei ordinária, estabelecer prazo diverso do constante no CTN para a decadência e prescrição de seus créditos posto que conforme artigo 146, III, da CF, temos que a prescrição e decadência do crédito tributário é matéria privativa de lei complementar, dessa forma lei ordinária não pode modificar as disposições do CTN, nem pode criar causas ou hipoteses.
Assim entende o STF:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. LEI ORDINÁRIA QUE DISPÕE DE FORMA CONTRÁRIA ÀQUELA NORMATIZADA EM LEI COMPLEMENTAR DE NORMAS GERAIS. ART. 146, III, B, DA CF/1988. ART. 46 DA LEI 8.212/1991. PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. Viola a reserva de lei complementar para dispor sobre normas gerais em matéria tributária (art. 146, III, b, da CF/1988) lei ordinária da União que disponha sobre prescrição e decadência. Precedentes. “São inconstitucionais o parágrafo único do art. 5º do DL 1.569/1977 e os arts. 45 e 46 da Lei 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário” (Súmula Vinculante 8).
[RE 502.648 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, 2ª T, j. 19-8-2008, DJE 227 de 28-11-2008.]
Também não podem Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarem prazos diverso do constante no CTN para a decadência e prescrição, mesmo que por lei complementar posto que tal competência é privativa da união, assim segue também entendimento do STF:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. NORMA DO ESTADO DE SANTA CATARINA QUE ESTABELECE HIPÓTESE DE EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO POR TRANSCURSO DE PRAZO PARA APRECIAÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO, ART. 16. ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL, ART. 4º. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 146, III, B, DA CONSTITUIÇÃO. A determinação do arquivamento de processo administrativo tributário por decurso de prazo, sem a possibilidade de revisão do lançamento equivale à extinção do crédito tributário cuja validade está em discussão no campo administrativo. Em matéria tributária, a extinção do crédito tributário ou do direito de constituir o crédito tributário por decurso de prazo, combinado a qualquer outro critério, corresponde à decadência. Nos termos do Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1996), a decadência do direito do Fisco ao crédito tributário, contudo, está vinculada ao lançamento extemporâneo (constituição), e não, propriamente, ao decurso de prazo e à inércia da autoridade fiscal na revisão do lançamento originário. Extingue-se um crédito que resultou de lançamento indevido, por ter sido realizado fora do prazo, e que goza de presunção de validade até a aplicação dessa regra específica de decadência. O lançamento tributário não pode durar indefinidamente, sob risco de violação da segurança jurídica, mas a Constituição de 1988 reserva à lei complementar federal aptidão para dispor sobre decadência em matéria tributária. Viola o art. 146, III, b, da Constituição federal norma que estabelece hipótese de decadência do crédito tributário não prevista em lei complementar federal. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida e julgada procedente.
(ADI 124, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2008, DJe-071DIVULG 16-04-2009 PUBLIC 17-04-2009 EMENT VOL-02356-01 PP-00011)
3.	Quando começa a contar o prazo de decadência para o Fisco lançar nos tributos sujeitos ao lançamento de ofício? E nos tributos sujeitos ao “lançamento por homologação”? Se não houver o que homologar, o prazo passa a ser o dos tributos sujeitos ao lançamento de ofício (vide anexos II e III)? E no caso de fraude (vide anexo IV)? 
Conforme ensina o professor Hugo de Brito Machado Segurado temos que, no caso do lançamento de ofício o prazo é contado do primeiro dia do ano seguinte áquele em que o , lançamento já poderia ter sido efetuado, artigo 173, I, CTN, tal prazo é antecipado, porém, se ao longo do ano anterior for tomada alguam medida preparatória para o lançamento, hipótese em que os cinco anos iniciam-se na data dessa medida, artigo 173, parágrafo único, CTN.
Também segundo o mesmo doutrinador no lançamento por homologação o prazo é contado da ocorrência dos respecativos fatos geradores, salvo a hipótese de dolo, fraude ou simulação, conforme artigo 150, § 4º do CTN.
Se não houver o que homologar e no caso de fraude se aplica o prazo do artigo 173, I, CTN.
4.	Como deve ser interpretado o parágrafo único do art. 173 do CTN? Que se entende por “medida preparatória indispensável ao lançamento”? Tal medida tem apenas o condão de antecipar o termo inicial da contagem do prazo prescrito no inciso I ou pode também postergá-lo? Trata-se de causa de interrupção do prazo decadencial? (Vide anexo V e VI).
O parágrafo único do art. 173 do CTN, conforme entendo deve ser interpretado como a possibilidade de antecipação do marco inicial da decadência do direito do fisco de constituir o crédito, a partir da notificação exaurida por ele ao contribuinte para qualquer medida preparatória, ocasião que se dará nos casos em que a partir da notificação o fisco não se manifestar antes de findar o exercício em que o ato foi realizado, razão contrária iniciará o prazo normalmente na hipótese do inciso I.
Medida preparatória indispensável ao lançamento é quando da previsão de pagamento antecipado do tributo, há notificação do ato-administrativo formalizador do ilícito tributário, ou seja, quando há dolo, fraude ou, simulação.
Tal dispositivo tem o condão apenas de antecipar a contagem do prazo DECADENCIAL e não prescricional.
Compactuo com o entendimento do STJ quando este define que não se trata de interrupção do prazo decadencial e sim de antecipação do dies a quo do prazo e, de qualquer sorte aquele ato da notificação representará o marco inicial para a contagem do prazo de cinco anos.
5.	A Lei n. 11.051/04 trouxe previsão de prescrição intercorrente no processo judicial. Quanto ao processo administrativo fiscal, existe prescrição intercorrente no seu curso? E no decorrer do processo executivo fiscal? Qual é o tratamento mais adequado em caso de falta de intimação da Fazenda Pública sobre o despacho que determina sua manifestação antes da decisão que decreta a prescrição intercorrente? É possível que a decretação da prescrição intercorrente seja ilidida? Justificar (vide anexos VII, VIII e IX e X).
Quanto ao processo administrativo fiscal, o CARF sumulou o entendimento já consolidado através da súmula nº 11 do Tribunal Administrativo, salientando que: “não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal”. Visto isso, entendo que na esfera administrativa não há que se discutir quanto à prescrição intercorrente vez que inexistente.
A Lei de Execuções Fiscal (Lei nº 6830/80) assim prevê no seu art. 40:
Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.
§ 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.
§ 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.
§ 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.
§ 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) (grifado)
[...].
Entretanto, muita polêmica gerou sobre o dies a quo bem como o prazo da prescrição intercorrente, tendo em vista que o prazo prescricional para o fisco cobrar o crédito tributário, como já visto é de 5 anos, definido assim por lei complementar federal.
Com isso, o STJ editou a súmula 314 que define que: “em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente”. Nesse ínterim, entendo que há sim prescrição intercorrente na execução fiscal, e esta se dá após a suspensão de 1 ano prevista no art. 40 da LEF, quando então se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal.
6.	Qual o marco inicial da contagem do prazo para redirecionamento da execução fiscal contra os sócios? Trata-se de prazo decadencial ou prescricional? É possível compreender que o mesmo fato jurídico “dissolução irregular” seja considerado ilícito suficiente ao redirecionamento da execução fiscal de débito tributário e não o seja para a execução fiscal de débito não-tributário. (Vide anexos XI, XII e XIII)
O redirecionamento da Execução Fiscal para o sócio-gerente da empresa é cabível apenas quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou no caso de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento de obrigações tributárias.
Entendo que, o marco inicial da contagem do prazo prescricional para redirecionamento da execução fiscal contra os sócios é a citação válida da empresa/pessoa jurídica, quando então a partir disso, tem-se o prazo de 5 anos para redirecionar a execução aos sócios, entendimento já consolidado no STJ.
Trata-se de prazo prescricional, tendo em vista que o crédito já foi constituído através do lançamento e trata-se do prazo para o exercício da faculdade do fisco de cobrar em juízo o débito fiscal.
Não há como compreender que o mesmo fato jurídico "dissolução irregular" seja considerado ilícito suficiente ao redirecionamento da execução fiscal de débito tributário e não o seja para a execução fiscal de débito não-tributário.
7.	Sobre a decadência/prescrição do direito de repetir o indébito tributário pergunta-se:
	a) Quais indébitos estão sujeitos ao art. 3º da LC n. 118/05: todos, independente da data do pagamento indevido; aqueles cuja restituição seja requerida depois do termo inicial de sua vigência; ou somente os pagamentos efetuados após iniciada sua vigência? Justificar (vide anexos XIV e XV).
No que tange ao pagamento antecipado nos tributos sujeitos a homologação, o entendimento que era consolidado no STJ era a tese dos 5+5 = 10 anos de prazo prescricional para a repetição ou compensação do indébito tributário pelo contribuinte, a partir do fato gerador, tendo em vista a aplicação combinada dos art. 150, §4º, 156 VII e, 168, I do CTN.
Entretanto, sobreveio a LC 118/05, considerada lei interpretativa, que a partir de 09 de junho de 2005 (inicio da vigência), determinou no art. 3º que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo lançado por homologação, no momento do pagamento antecipado que trata o art. 150, §1º do CTN. Dessa forma, tal lei inovou o mundo jurídico determinando o prazo prescricional de 5 anos a partir do pagamento indevido, no caso referido, entendimento já pacificado pelos Tribunais Superiores.
O STJ considerou inviável a retroatividade desta nova disposição por se tratar de lei interpretativa, com justificativa de que assim iria ferir o princípio da segurança jurídica. O STF, por sua vez, apesar de reconhecer que houve inovação no mundo jurídico, por não se tratar de lei geral, reconheceua inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da referida LC, determinando a aplicação após a vacatio legis de 120 da publicação da lei, no caso, a partir da vigência em 09/06/2005.
Analisado isso, entendo que os indébitos atingidos por tal prazo prescricional de 5 anos são aqueles “cuja restituição seja requerida depois do termo inicial de sua vigência”.
	b) No caso de lei tributária julgada inconstitucional em ADIN (sem modulação de efeitos), como fica o prazo para repetir o indébito tributário? Conta-se do pagamento indevido ou o termo inicial seria a “data da declaração de inconstitucionalidade da lei que fundamentou o gravame”? (Vide anexos XVI e XVII).
O STJ entendeu a partir do RESP nº 1.110.578/SP que a declaração de inconstitucionalidade da lei instituidora de tributo em controle concentrado, pelo STF ou Resolução do Senado não deve ser levada em consideração para os tributos sujeitos a lançamento por homologação quanto para aqueles sujeitos à lançamento de ofício.
Doutra banda, o CARF, através do acórdão nº 1402-000.481 entendeu que ocorre a decadência do direito à repetição do indébito depois de 5 anos da data do transito em julgado da decisão proferida em ADIN ou da publicação da Resolução do Senado. Somente a partir destes eventos é que o valor recolhido torna-se indevido, gerando o direito ao contribuinte de pedir sua restituição.
No meu entendimento, Lei inconstitucional não pode gerar efeitos, e dessa forma, inclusive por não haver modulação de efeitos, o contribuinte não pode ser prejudicado e ficar a mercê de norma em desacordo com a Lei Maior, devendo então se ver ressarcido e com amplas chances de tal ressarcimento, correndo o prazo prescricional então a partir da “data da declaração de inconstitucionalidade da lei que fundamentou o gravame”, sob pena de afronta ao princípio da segurança jurídica e isonomia tributária.