Ação anulatória de execução de imóvel extrajudicial - anulação de procedimento cartorial para retomada de imóvel de acordo com a lei de alienação fiduciária

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Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da (...) Vara Cível da Comarca (...)(Conforme art. 319, I, NCPC e organização judiciária da UF)
PARTE AUTORA, qualificação, endereço, endereço eletrônico, por seus advogados in fine assinados conforme procuração anexada, com endereço profissional (completo), para fins do art. 106, I, do Novo Código de Processo Civil, com fundamento no art. 966, § 4º  do NCPC, nas razões de fato e de Direito a seguir expostas, bem como demais disposições aplicáveis à espécie, interpor a presente:
AÇÃO ANULATÓRIA EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL DE IMÓVEL
Em desfavor de xxx, pessoa jurídica de direito privado, com sede em, inscrita no CNPJ/MF sob o nº ..., endereço eletrônico, tendo em vista a argumentação fática e jurídica abaixo aduzida:
1-OS FATOS E IRREGULARIDADES QUE DESENCADEARAM A PERDA DOS DIREITOSDE PROPRIEDADE DO BEM OBJETO DA AÇÃO
A Autora contratou com a empresa ré Gafisa S. A. Em 16 de janeiro de 2012, contrato para a aquisição de um apartamento de nº 202 no Condomínio Verdemar, pelo valor total de R$ 1.049.580,00 (um milhão, quarenta e nove mil, quinhentos e oitenta reais) com entrada de R$ 361.181,73, com saldo devedor a ser pago em 60 sessenta parcelas no importe total de R$ 929.812,17, ser pago a partir de 15/01/2014 com termo em 15/12/2017 como comprova o em Instrumento Particular de Compra e Venda em garantia, avençado entre as partes na data de 29/01/2014. (doc.01).
Adiante, por problemas de crise econômica de nosso país, não conseguiu mais pagar em dia as prestações, até mesmo pelas abusividades contratuais, as quais serão discutidas em ação própria, assim sendo, teve a mora notificada pela ré em _________, conforme documentos emitidos pela própria tabeliã responsável de competente Registro de Imóveis do Guarujá, sendo que na referida notificação foi apontado um débito R$ 225.722, 22, no entanto, naquele momento a autora, já havia pago, referente as parcelas contratuais o importe de R$ 550,.028,44, CONFORME ENEXA PLANILHA ENVIADA PELA PROPRIA RÉ, EM R$ 02/ 2015.
Neste ínterim, procurou o departamento financeiro da empresa ré na tentativa de renegociação, em conversas por e-mail junto ao jurídico da empresa ré-_______________, representado __________________ conforme compravam os documentos acostados (doc.02), sendo que a princípio, o jurídico da ré a renegociação das parcelas, as quais a Autora conseguiu adimplir.
A autora, tendo ciência da dificuldade econômica, na qual permanecia, mesmo com a notificação da mora acima já citada, procurou a empresa ré, pelo seu departamento jurídico, conforme já mencionado acima, e deu-se início por livre vontade de ambas as partes, uma negociação amigável, inclusive com substituição de imóvel de menor valor, conforme e-mails anexos (doc.03).
. Adiante, ocorreram acordos formulados entre as partes, inclusive com indicação da empresa ré, para que a autora comparecesse ao feirão promovido pela ré no _______________, e ainda, com indicação de um corretor para pronto atendimento de escolha de imóveis integrantes da carteira da ré, para possível troca da garantia do contrato por outra unidade para se fazer uso do crédito, advindo dos valores pagos pela autora, toda negociação comprovada pelo e-mail trocado com a ____________________.
Assim sendo, o procedimento de troca do imóvel foi formalizado entre as partes, sendo que inclusive exarou documento de concordância com a referida troca. (docs.05 e 06)
Apesar de toda a negociação havida pelas partes, e autorizadas pela diretoria da ré, esta, com total falta de informação junto a cliente e má-fé da empresa ré, ingressou com procedimento de retomada judicial de propriedade gravada com alienação fiduciária, em _____________.
Com o transcorrer do prazo do § 7 do artigo 26 da lei 9514/97, a ré realizou junto ao CRI de Guarujá, a averbação na matrícula do imóvel, da consolidação de propriedade em seu nome.
Na data de 30/04/2015, foi realizado o primeiro leilão do imóvel de acordo com o § 1º do artigo 27 do citado diploma legal, sendo o valor do lance para arrematação no valor de R$ 1.360.555, 42, tendo restado negativo, por ausência de lances.
Neste momento, verifica-se de forma clara e cristalina a primeira nulidade no procedimento executivo, JÁ QUE A AUTORA, A QUAL POSSUIA INCLUSIVE PREFERENCIA PARA ARREMATAÇÃO DO IMOVEL, NÃO FOI DE QUALQUER FORMA CIENTIFICA PARA PODER PARTICIPAR DO LEILÃO.
Adiante, foi realizado o segundo leilão na data ocorrido em____________ no valor mínimo de venda de R$ 1.080.836,12 conforme §§ 2º do artigo 27 do citado diploma legal, tendo restado negativo, por ausência de lances.
Neste outro momento, verifica-se claramente a má-fé da ré/ exequente no procedimento ora discutido, a qual, além de não convocar a autora de forma pessoal, para os leilões do bem do qual era proprietária, sendo que a mesma possui domicilio, no local onde foi citada para purga da mora, arrematou o bem em leilão por valor absolutamente vil.
Ora, a ré deu ciência do valor para purga da mora do bem, objeto da ação, sendo que, para purga da mora, a ré deu ciência a autora naquele endereço, no entanto para os leilões, não era suficiente o endereço no qual obteve êxito para citação da purga da mora.
Adiante, a ré encaminhou a autora, carta de quitação, dando-se por encerrado os débitos relativos ao imóvel, para que de forma arbitraria, a ré consolidasse a propriedade do imóvel, pelo menor valor da dívida, ou seja, _________________ (doc. 07).
Vale ressaltar que além da autora ter sido encontrada no referido endereço para recebimento da citação para purga da mora na data de 14/08/2014, a ré, mostrado claramente que sabia onde encontrar a autora, ora executada, respeitando o artigo § 6º do artigo 27 daquele diploma legal, encaminhou a referida notificação de quitação da dívida no endereço.
Enfim, o imóvel foi consolidado na propriedade da ré em _______________, no valor de R$ ____________, nada mais restando a autora, vendo-se despossuída do seu bem mais valioso, verificando todas as falhas havidas no procedimento de retomada judicial realizada pela ré, pleitear a este MM. Juízo, com o poder que lhe é atribuído de verificar a legalidade de todos os atos jurídicos, apreciar todo argumentação e documentação ora apresentadas, para fins de convencido das nulidades apontadas, declarar a nulidade do procedimento de execução extrajudicial de protocolo__________, do imóvel matriculado sob o número_____________.
Ademais, não havido trânsito em julgado do meritum causae a ensejar a interposição de ação rescisória, o que abre a plena possibilidade, com a ausência de ação de mérito julgada em definitivo, para apresentação da presente.
2- DO DIREITO
2.1-DO CABIMENTO DA PRESENTE AÇÃO ANULATÓRIA 
Na esteira do que pontifica a mais reputada doutrina, uniformemente, cabível a interposição de ação anulatória do procedimento executório extrajudicial de acordo com a lei de alienação fiduciária, conforme entendimento sedimentado junto ao Egrégio Tribunal de Justiça, vejamos:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.367.704 - RS (2013/0035337-1) RELATOR: MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO RECORRENTE: CLAIR MARLI TEMPAS DEL ROIO ADVOGADO: JEFERSON MARIN E OUTRO (S) RECORRIDO: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL ADVOGADOS: BRUNO BUDDE E OUTRO (S) MARINÊS FRONZA MORBINI RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. FALTA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. SÚMULA 284/STF. VIOLAÇÃO AO ART.51 DO CDC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. AÇÃO ANULATÓRIA DE LEILÃO EXTRAJUDICIAL. LEI Nº 9.514/97. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE COISA IMÓVEL. NOTIFICAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR FIDUCIANTE. NECESSIDADE. PRECEDENTE ESPECÍFICO. 1. "No âmbito do Decreto-Lei nº70/66, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça há muito se encontra consolidada no sentido da necessidade de intimação pessoal do devedor acerca da data da realização do leilão extrajudicial, entendimento que se aplica aos contratos regidos pela Lei nº 9.514/97" (REsp 1447687/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/08/2014,DJe 08/09/2014). 
2. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 
DECISÃO Vistos, etc. Trata-se de recurso especial interposto por CLAIR MARLI TEMPAS DEL ROIO, com base na alínea a do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, manejado contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado: PROCESSUAL ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE MÚTUO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. INADIMPLEMENTO. CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE. Mantida a decisão agravada. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Em suas razões, às fls. 245/256, alega a parte recorrente violação dos arts. 37 e 39 da Lei n.º9.514/97; art. 36 do Decreto-Lei n.º 70/66, e art. 51 do Código de Defesa do Consumidor. Argumenta, primeiramente, que houve ofensa aos institutos do contraditório e ampla defesa, uma vez que as instâncias ordinárias não permitiram a regular produção de provas pela recorrente, a fim de comprovar a realização de leilão extrajudicial do imóvel. Aduz, em seguida, que deve ser anulado o leilão extrajudicial, eis que "não houve intimação pessoal do devedor acerca do leilão realizado pela Caixa, mediante inadimissível cerceamento de defesa". Afirma, por fim, que deve ser aplicado o Código de Defesa do Consumidorao caso dos autos, possibilitando a análise das cláusulas contratuais abusivas. Não houve contrarrazões. É o relatório. Passo a decidir. A irresignação recursal merece parcial acolhida. De saída, no que tange à aventada ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, em face da inexistência de dilação probatória na origem, observa-se que não há, na fundamentação do recurso, a indicação adequada da questão federal controvertida, tendo deixado a recorrente de apontar os dispositivos de lei federal tidos por violados, incidindo, na espécie, o óbice da Súmula 284 do STF. De outra parte, com relação à suposta ofensa art. 51 do Código de Defesa do Consumidor, o recurso especial não pode ser conhecido, pois, sobre a matéria de que trata essa norma, não houve emissão de juízo pelo acórdão recorrido, mesmo com a oposição dos embargos de declaração, fazendo incidir a orientação disposta na Súmula 211/STJ. Por outro lado, quanto à aventada violação aos arts. 37 e 39 da Lei n.º9.514/97 c/c o art. 36 do Decreto-Lei n.º70/66, o recurso merece prosperar. Pretende a recorrente, essencialmente, a anulação do leilão extrajudicial realizado, tendo em vista a inexistência de intimação pessoal do devedor da realização do leilão pelo credor fiduciário. Noticiam os autos que a recorrente CLAIR MARLI TEMPAS DEL ROIO ajuizou ação ordinária contra a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL objetivando anular leilão extrajudicial realizado sob o rito da Lei n.º 9.514/97, cumulada com pedido de revisão de encargos financeiros. O juízo de primeiro grau declarou extinto o feito em relação ao pedido de nulidade das cláusulas contratuais e julgou improcedente o pedido de anulação do leilão extrajudicial, sob o fundamento de que nenhum leilão foi efetivamente realizado, tendo havido, apenas, a consolidação da propriedade em nome da credora fiduciária (e-STJ fls. 100/103). Interposta apelação pela parte autora, o Tribunal de origem manteve a improcedência dos pedidos, pronunciando-se nos seguintes termos (e-STJ fls. 187/191): Trata-se a hipótese de 'CONTRATO POR INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA DE TERRENO, MÚTUO PARA OBRAS, E ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA, CARTA DE CRÉDITO COM RECURSOS DO SBPE, NO ÂMBITO DO SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO - SFH - UTILIZAÇÃO DO FGTS DO (S) DEVEDOR (ES) FIDUCIANTE (S)'. A Lei nº 9.514/1997, Alienação Fiduciária em Garantia de bens imóveis, estabelece que, vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á a propriedade do imóvel em nome do fiduciário. O prazo para a purgação da mora é de 15 dias, conforme previsto no artigo26, §§ 1º e 7º, da Lei nº 9.514/1997. Estabelecemos artigos 26e 27 da Lei nº 9.514/97: (...). Transcreve-se da cláusula décima sexta do contrato entre as parte celebrado, verbis: CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA - Em garantia do pagamento da dívida decorrente do financiamento, bem como do fiel cumprimento de todas as obrigações contratuais e legais, o (s) DEVEDOR (ES)/FIDUCIANTE (S) aliena (m) à CAIXA, em caráter fiduciário o imóvel objeto deste financiamento, ao final descrito e caracterizado, nos termos e para os efeitos dos artigos 22 e seguintes da Lei 9.514/97. Verifica-se nos documentos contidos no EVENTO 1 (PET14 E OUT15) que a autora e seu marido foram notificados em 13 de outubro de 2008 pelo Registrador do Oficio de Registros e Tabelionato de Protestos da Comarca de Carlos Barbosa para o pagamento de encargos contratuais, de números 06 a 10, vencidos no dia treze dos meses compreendidos entre maio e setembro de 2008, inclusive, sem fosse comprovado o pagamento. No mesmo ato, através do mesmo documento, a autora e seu marido foram notificados de que se não fosse cumprida a obrigação em 15 dias, haveria a consolidação da propriedade da CEF, na forma do art., 26, § 7º, da Lei nº 9.514/97. O STF entende que a execução extrajudicial prevista no Decreto-Lei70/66 é constitucional. Igualmente, entende constitucional o procedimento de consolidação da propriedade em alienação fiduciária de coisa móvel (HC 81319, pleno, julgado em 24.4.02). Com igual razão, é constitucional a consolidação da propriedade na forma do art. 26 da Lei9.514/97. (...). Em que pese a inconformidade da autora, não se verifica a presença do direito reclamado, posto que a atuação da CEF, na qualidade de credora fiduciária, foi conforme o estabelecido na legislação de regência, eis que não foram pagas parcelas do mútuo no prazo do contrato, em lapso de tempo superior a 120 dias, sendo tomadas as cautelas de notificação do devedor, sem qualquer iniciativa de purgação tempestiva da mora. Conforme documentos acostados à apelação e que se tratam das anotações do Ofício de Registros Públicos da Comarca de Carlos Barbosa na matrícula do imóvel, a consolidação da propriedade da CEF foi anotada em 21 de janeiro de 2009 e a arrematação ocorreu em 9 de setembro de 2009, após a consolidação da propriedade. Também em razão disso resta afastada a possibilidade de discussão acerca das cláusulas contratuais. Da leitura dos fundamentos acima transcritos, constata-se, desde logo, que o Tribunal a quo, ao contrário do juízo de primeiro grau, considerou que houve a realização de leilão extrajudicial do imóvel, ao consignar que, "conforme documentos acostados à apelação e que se tratam das anotações do Ofício de Registros Públicos da Comarca de Carlos Barbosa na matrícula do imóvel, a consolidação da propriedade da CEF foi anotada em 21 de janeiro de 2009 e a arrematação ocorreu em 9 de setembro de 2009, após a consolidação da propriedade". Posto isso, apesar da alegação da recorrente na apelação sobre a falta de intimação pessoal do devedor da realização do leilão, o Tribunal de origem entendeu que "a atuação da CEF, na qualidade de credora fiduciária, foi conforme o estabelecido na legislação de regência, eis que não foram pagas parcelas do mútuo no prazo do contrato, em lapso de tempo superior a 120 dias, sendo tomadas as cautelas de notificação do devedor, sem qualquer iniciativa de purgação tempestiva da mora". Com efeito, ao assim decidir, o Tribunal de origem dissentiu da jurisprudência do STJ sobre a matéria, que tem firmado o entendimento no sentido da necessidade de intimação pessoal do devedor da data da realização do leilão extrajudicial, "aplicando-se as disposições dos artigos 29 a 41 do Decreto-Lei n.º 70/66 às operações de financiamento imobiliário em geral a que se refere a Lei nº 9.514/97". Neste exato sentido, confira-se o precedente da Terceira Turma desta Corte Superior: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ARREMATAÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. LEI Nº 9.514/97. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE COISA IMÓVEL. LEILÃO EXTRAJUDICIAL. NOTIFICAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR FIDUCIANTE. NECESSIDADE.1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 2. A teor do que dispõe o artigo 39 da Lei nº 9.514/97, aplicam-se as disposições dos artigos 29 a 41 do Decreto-Lei nº70/66 às operações de financiamento imobiliário em geral a que se refere a Lei nº 9.514/97. 3. No âmbito do Decreto-Lei nº 70/66, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça há muito se encontra consolidada no sentido da necessidade de intimação pessoal do devedor acerca da data da realização do leilão extrajudicial, entendimento que se aplica aos contratos regidos pela Lei nº9.514/97. 4. Recurso especial provido. (REsp 1447687/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/08/2014, DJe 08/09/2014) Ante o exposto, dou parcial provimento provimento ao recurso especial para declarar a invalidade do leilão judicial realizado sem a intimação pessoal da devedora. Diante do decaimento mínimo da parte recorrente, inverto o ônus das verbas sucumbenciais, conforme valores fixados na origem. Intimem-se. Brasília (DF), 22 de maio de 2015. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO Relator
Ademais, tal medida processual encontra amparo no art. 486/CPC:
"Os atos judiciais, que não dependem de sentença, ou em que esta for meramente homologatória, podem ser rescindidos, como os atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil".
Assim, as nulidades processuais absolutas operam-se de pleno direito, podem ser alegadas em qualquer tempo e grau de jurisdição, na qual devem ser declaradas, até mesmo de ofício, pelo Juiz.
Ensinam, a propósito, ARAÚJO CINTRA et alii:
"Às vezes a exigência de determinada forma do ato jurídico visa a preservar interesses da ordem pública no processo e por isso quer o direito que o próprio juiz seja o primeiro guardião de sua observância. Trata-se, aqui, da nulidade absoluta, que por isso mesmo pode e deve ser decretada de ofício, independentemente de provocação da parte interessada" (grifou-se).
Não se trata, no caso em análise, de nulidades relativas, que possam ser convalidadas pelo transcurso natural do processo. O interesse aqui visado não é exclusivamente da parte. Muito ao contrário, está-se a defender interesse público (na verdade o maior deles: a supremacia da Constituição).
E é a própria Carta Fundamental que garante aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, advertindo que ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, incisos LIV e LV). E não pode receber o qualificativo de "devido processo legal" a execução eivada e crivada de nulidades (mormente tendo como objeto bem de família) – como adiante se verá.
Se a nulidade do procedimento executivo pode ser declarada até mesmo de ofício pelo Juiz (como no aresto acima citado), com muito maior razão (interpretação a fortiori) pode e deve ser discutida por meio da medida processual adequada, prevista no art. 486 do Código de Processo Civil pátrio.
3-NULIDADE SUBSTANTIVA: AUSENCIA DE INTIMAÇÕES REGULARES
Resta claro pelos documentos trazidos a presente inicial com pedido de ANULAÇÃO DE ATO JURÍDICO, CONCERNENETE A RETOMADA EXTRAJUDICIAL DE IMÓVEL FINANCIANDO COM FULCRO NA LEI9514/97.
Ora Excelência, verifica-se que naquele procedimento para retomada do bem, o que se pede seja anulado, voltando-se ao status quo, ou seja, nova intimação para a que a autora possa participar das praças do imóvel, e exercer seu direito constitucional de permanecer como proprietária do bem.
Conforme restou amplamente demonstrado, exatamente no momento em que negociavam a dívida com o réu, até mesmo com recebimento de proposta de novação para regularização do débito, o imóvel restou consolidado na propriedade do réu, sem oportunizar a possibilidade de defesa a autora, já que esta não foi intimada a participar de nenhum dos dois leilões constantes na referida lei.
Ora, se a autora comprou o imóvel, estava negociando junto à ré para continuidade dos pagamentos, até recebendo a proposta de novação da dívida com a compra de outro apartamento, mesmo de menor valor, ou igual ao saldo pago até aquele momento, agiu má-fé quando retomou o bem no meio da referida negociação.
Agiu ainda pior quando não cientificou a ré dos leilões havidos, dos quais não houve lances e muito menos arrematação, consolidando por força da lei, na sua propriedade.
Ora, a carta de notificação quanto à quitação da dívida, a qual a lei determina que deverá ser entregue a autora/executada, 5 dias após o segundo leilão, foi entregue no dia posterior a referida praça do imóvel, contudo não HOUVE QUALQUER CIENTIFICAÇÃO DA RÉ SOBRE A OCORRENCIA DOS LEILÕES NO IMOVEL QUE FOI ENCONTRADA PARA A PURGA DA MORA E NOTIFICAÇÃO DA QUITAÇÃO.
Portanto, tendo o PRIMEIRO OCORRIDO EM _____________ E O SEGUNDO EM _____________, CONFORME FLS. 03 E VERSO DA MATRÍCULA DO IMÓVEL NÚMERO ____________, e não sendo devidamente cientificada a autora em seu endereço residencial, o qual era de amplo conhecimento da ré, a autora se viu RETIRADA DO SEU DIREITO DE REMIR A DIVIDA OU ATÉ MESMO DAR LANCES NOS IMOVEIS, DOS QUAIS ERA MAIOR INTERESSADA.
A despeito de todas estas ocorrência, a ré sabedora do endereço onde facilmente a autora seria encontrada para ser notificada das datas dos leilões, entendeu de forma conveniente, em publicar edital no jornal local da cidade do Guarujá, impedindo a ré, com morada e com negócios na Capital do Estado, ter qualquer possibilidade de ser informada dos referidos leilões, cuja nulidades apontadas, ocasionaram a arbitrária retomada judicial de seu bem, e pior, perda da propriedade do mesmo, sofrendo inclusive risco iminente de ver sua posse turbada, ou até mesmo retirada, com uma simples liminar em ação de reintegração de posse.
Assim, a ausência de cientificação da autora quanto a ocorrência dos leilões se mostra atos jurídicos passiveis de obter a prestação jurisdicional de V. Exa, para anular tal procedimento de execução extrajudicial de bem imóvel, de acordo com a lei9514/97.
No mais, vale ressaltar que apesar de estarmos falando da lei 9154/97 e não do decreto lei 70/66 o STJ, em proteção ao principio da ampla defesa e do contraditório consagrou o entendimento de haver a necessidade da intimação pessoal para que a executada, maior interessada no bem, seja intimado para comparecer ao leilão, vejamos:
“a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça há muito se encontra consolidada no sentido da necessidade de intimação pessoal do devedor acerca da data da realização do leilão extrajudicial, entendimento que se aplica aos contratos regidos pela Lei nº9.514/97.”
Ora, logicamente a ré não fez, porque?
Ganância, enriquecimento ilícito, receber um pagamento de R$ 550.028,44 do cliente, ficar com um imóvel, neste momento AVALIADO APROXIMADAMENTE EM _______________, conforme orçamentos atuais apresentados por imobiliárias locais.
Ora, onde esta a boa-fé contratual e processual de seus clientes?
O Procedimento é nulo de pleno direito.
Cumpre esclarecer, então, que o ato ou negócio que não preencha os requisitos de validade, trazidos pelo ordenamento jurídico, acha-se eivado de defeito grave, o que acarreta, conseqüentemente, o comprometimento de sua eficácia e reconhecimento. Trata-se, pois, o negócio contaminado de grave defeito, de negócio jurídico absolutamente nulo.
O Artigo 166 do Novel Código Civil é expresso ao determinar que:
"É nulo o negócio jurídico quando:
II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção."
Na visão de Caio Mário da Silva Pereira,
"se o negócio for ilícito, descamba para o terreno daqueles fatos humanos insuscetíveis de criar direitos para o agente, sujeitando-o, porém, conforme a profundidade do ilícito, a ver apenas desfeito o negócio, ou ainda a reparar o dano que venha a atingir a esfera jurídica alheia. Queristo dizer que a iliceidade do objeto ora conduz à invalidade do negócio, ora vai além, e impõe ao agente uma penalidade maior."
Determinam os artigos 168, parágrafo único, e 169 do Código Civil, respectivamente, que:
Art. 168, parágrafo único: "As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes."
Art. 169: "O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo."
Nessa linha de raciocínio, cumpre-nos analisar os efeitos da declaração de nulidade do negócio jurídico. Para Rodolfo Pamplona Filho,
"por ser tratar de sentença proferida no bojo de ação declaratória de nulidade, salvo norma especial em sentido contrário, os seus efeitos retroagem até a data de realização do ato, invalidando-o ab initio (efeitos ex tunc). Declarado nulo o ato, as partes restituir-se-ão ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente."
Neste sentido, se manifestou a 3a. Turma do STJ:
"quando não for mais possível a anulação dentro dos próprios autos da execução, a parte interessada terá de propor ação anulatória pelas vias ordinárias". (REsp. 59.211-9-MG, 12.9.95, Rel. Min. Waldemar Zveiter, RJSTJ 8 (82)/203 - nota de rodapé 766)
Portanto, o caso é de nulidade, tanto substantiva de ordem constitucional, como processual, sendo evidente a legitimação do executado, afora o dever de ofício do juiz.
4. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
Preceitua o Código de Processo Civil em seu Art. 300 que:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
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4.1-Da Prova inequívoca
O Requerente entende a difícil posição de um magistrado quando se depara com tal conceito:
"Prova Inequívoca" vejamos o que dizem os doutrinadores. "(...) a prova inequívoca é tão robusta que não permite equívocos ou dúvidas, infundindo no espírito do juiz o sentimento de certeza e não da mera verossimilhança". ( FREIRE, REIS, ASPECTOS FUNDAMENTAIS DAS MEDIDAS LIMINARES, 3º EDIÇÃO, ED. FORENSE UNIVERSITÁRIA, PG 523), assim entende-se que prova inequívoca é aquela que possibilita uma fundamentação convincente do magistrado.
O que ocorre é que se trata de um imóvel avaliado em cerca de ________________, de reais, do qual a autora tentou e ainda tem total intenção de ficar com a propriedade e posse deste, já que além do altíssimo valor de mercado, nutre um carinho inestimável pelo bem, já que passou muitos momentos felizes naquele, e quer e sempre demonstrou pretender ficar com o imóvel, o que pela ganancia e falta de escrúpulos da ré, se viu tolhida de sua propriedade sem ter direito a se defender.
Pois bem, os documentos comprovam que o imóvel lhe pertencia antes de ser retomada, a retomada foi feita desrespeitando os ditames legais e constitucionais, conforme amplamente demonstrado na presente, e inequívoca a nulidade de todo procedimento executivo baseado na lei 9514 de 1997, restando clara a necessidade de anulação, e que os autos voltem ao ponto que ocorreu a nulidade dos leilões.
4.2-Da Verossimilhança
Neste ponto não pode muito fazer o Requerente, além do que já foi feito, ou seja, juntar todas as provas ao seu dispor que comprovam a urgência da medida, a fim de que Vossa Excelência se convença de que tudo aquilo que aqui foi alegado é da mais profunda realidade, ademais porque o procedimento de consolidação do imóvel se encontra eivado de diversas irregularidade, as quais serão devidamente apreciadas por V. Exa.
4.3- Do Perigo de Dano
Neste quesito, não cabem doutrinas, explicações ou conceitos. O dano irreparável significa exatamente aquilo que vem a ser. Trata-se, portanto de matéria fática, ou seja, o dano que sofrerá o Requerente se houver transferência do imóvel para terceiros ou até mesmo a reintegração na posse pela ré, fazendo com que esta ação, acaso seja julgada procedente, tornara definitiva a propriedade e posse do imóvel ora discutida.
Por fim, cabe dizer que a concessão da tutela antecipada faz-se necessária e conveniente ante o caráter de urgência de tal medida, na qual requer desde já a concessão da TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA, oficiando-se o cartório de registro de imóveis desta comarca, para que conste a restrição judicial a fim de que se impeça de transferir o imóvel para terceiro, e seja o ora réu mantido na posse do bem até final julgamento do presente litígio, não podendo ser turbado de sua posse, por qualquer ação possessória intentada pelo réu em face do imóvel objeto da presente ação.
Nesse ponto, a Requerente roga pela prudente decisão de Vossa Excelência, no que tange a concessão da tutela antecipada a fim de que não seja cometida nenhuma injustiça!
4.4 Do Perigo de Irreversibilidade do Provimento
Cumpre deixar claro que a concessão da tutela provisória não causará dano algum ao Requerido se ao final da demanda, esta for julgada improcedente, ou seja, não há perigo de irreversibilidade uma vez que a qualquer momento poderá ser liberado as restrições judiciais sobre os imóveis, retornando a situação fática ao estado anterior.
5. DOS REQUERIMENTOS
A vista do exposto, e considerando a prova inequívoca da verossimilhança das alegações da demandante e o risco de dano irreparável e irreversível (ineficácia do provimento jurisdicional final) com a possibilidade ampla de transferir o imóvel para terceiros, requer:
liminarmente:
a) Seja oficiado o cartório de registro de imóveis desta comarca, para que conste a restrição judicial a fim de que se impeça de transferir o imóvel para terceiros;
b) liminarmente, requer sejam sustados os efeitos do imóvel descrito na matricula sob o nº._____________, Cartório e Oficio de Registro de Imóveis de Guarujá, e seja retornada a propriedade em nome da ora autora.
c) liminarmente, seja vedada a venda ou qualquer outro ônus que possa a ré gravar no imóvel, junto ao seu registro e propriedade, devendo ser deferida a manutenção na posse do imóvel em nome da autora até final litígio.
No Mérito:
a). Ao final, a extinção do processo executivo por inobservância de condição de procedibilidade da ação executiva e NULIDADE ABSOLUTA diante da AUSENCIA DE INTIMAÇÕES REGULARES DURANTE O REFERIDO PROCEDIMENTO, VOLTANDO-SE O PROCEDIMENTO ATÉ ONDE OCORREU A PRIMEIRA NULIDADE, OU SEJA, DA REALIZAÇÃO DO LEILÃO.
b) a citação dos Réus nos endereços constantes do intróito da ação, para, querendo, contestarem a presente, sob pena de revelia e confissão;
c a Decretação da inversão do ônus da prova, caracterizada a relação de consumo entre as partes;
d) a condenação dos Réus em honorários advocatícios e custas processuais;
e) protesta provar o alegado por todos os meios de prova em Direito admitidos, na amplitude dos artigos 369 e seguintes do NCPC, sem exceção de nenhum, notadamente depoimento pessoal da Ré na pessoa do seu representante legal, que desde já se requer, sob pena de revelia e confissão;
f) a procedência integral da presente ação, em todos os seus termos e pedidos.
g) a decretação de conexão de todas as ações que sejam movidas em relação ao imóvel ora em litigio, para não ocorrerem decisões conflitantes.
Prequestiona-se todos os artigos constitucionais citados na presente peça processual.
Atribui-se à causa o valor de R$ ______________ valor pelo qual o imóvel quando da sua execução e praceamento em hasta pública, cf. Documento do leiloeiro acostado a presente inicial.
Termos em que pede deferimento.
Local, Data
Advogado (OAB)