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1 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica 2 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica Apresentação Olá! Meu nome é Dayana Sales, do perfil @corujinha_juridica, sou servidora do TJRJ. A minha preparação para concursos começou desde muito cedo. Passei com 18 anos para Sargento Especialista da Aeronáutica. Minha formação militar foi na Escola de Especialistas (EEAR), em Guaratinguetá-SP. Na época que prestei o concurso, para área de Eletricidade (tenho formação em escola técnica – CEFET-RJ), eram 22 vagas nível Brasil. Passei em 7º lugar. Fiquei um bom tempo na FAB, fiz faculdade de Direito, prestei alguns concursos (reprovei em uns e passei em outros) e finalmente tomei possei no TJRJ. Tenho pós-graduação em Direito do Consumidor. Trabalhei cedida no TRF-1 e STF. Atualmente estou cursando um MBA em Gestão de Pessoas, Liderança e Coaching e uma pós em Psicologia Positiva. Minha vida é estudar, conhecer novos assuntos, crescer como profissional e ajudar outras pessoas com a minha experiência. A minha técnica de estudos é baseada no estudo ativo. O estudo ativo é aquele onde o estudante sai da posição passiva e vai para ativa em busca das informações, criando os seus próprios materiais de estudos. Os meus resumos são feitos em cima de anotações de cursinhos, de materiais em pdf, pesquisas em livros, manuais e blogs jurídicos, lives de professores, Buscador do Dizer o Direito. Ou seja, uma miscelânea de informações registradas no formato de tabela. Fiz assim porque acho uma forma mais simples de estudar e memorizar os principais tópicos de cada matéria. Até então, eu não havia disponibilizado meus materiais na internet. Apenas um grupo de amigos tinham acesso. Alguns colegas que usaram meus materiais tiveram êxito nos concursos que prestaram. Espero que você faça um bom uso desses materiais. Estude, leia, faça questões, indague, pesquise, complemente esse material e ajuste para sua realidade. Vá atrás das informações. Assuma uma posição de estudante ativo. Por fim, quero também falar do meu novo projeto que vai ajudar muitas pessoas a destravar nos estudos e alcançar a tão desejada aprovação nos concursos públicos e na OAB. Estou falando do Rotina de Estudos Sustentável. O treinamento é para aqueles que querem aprender a estudar da forma correta e estratégica. Nesse treinamento, vamos trabalhar como técnicas de estudos, organização, planejamento, otimização do tempo, controle de ansiedade, mindset de crescimento e todas as dores e dificuldades que permeiam o universo dos estudos. Se você quer aprender a estudar de forma correta, eficaz, estratégica – venha conhecer meu projeto. Me segue lá no insta @corujinha_juridica. Todos os dias têm post com dicas valiosas sobre técnicas de estudos, produtividade, gerenciamento do tempo, planejamento. Espero que os meus materiais possam ajudá-los a conquistar a tão sonhada vaga no serviço público ou na OAB. Estude e confie no seu potencial! Tenha foco e disciplina! Adotem esse pensamento para a vida de vocês. Nossos objetivos só podem ser alcançados através de um plano, no qual devemos acreditar fervorosamente e sobre o qual devemos agir vigorosamente. Não há outro caminho para o sucesso (Pablo Picasso). Aguardo o contato de vocês no meu insta. Bons Estudos! Dayana. 3 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica Este material foi atualizado até julho/2022. Sumário Temas Página Teoria da Constituição 03 Constitucionalismo 29 Direitos e Garantias Fundamentais 35 Direitos e Garantias Individuais 80 Ações Constitucionais 95 Direitos Sociais 105 Nacionalidade 119 Direitos Políticos e Partidos Políticos 125 Organização Político Administrativa dos Estados 133 Intervenção Federal 167 Da Defesa dos Estado e Instituições Democráticas 184 Poder Executivo 195 Poder Legislativo 212 Processo Legislativo 248 Poder Judiciário 275 Funções Essenciais à Justiça 298 Repartição de Competências 308 Remédios Constitucionais 321 Da Ordem Social 351 Teoria da Constituição Introdução A palavra Constituição admite vários significados distintos. Conceito do Prof. José Afonso da Silva: “Constituição é o sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado (= elementos humano/povo, geográfico/território e político/soberania)”. Concepções de Constituição Conceito de Constituição É nessa acepção que se pode considerar a Constituição enquanto o conjunto de normas fundamentais e supremas, que podem ser escritas ou não, responsáveis pela criação, estruturação e organização político-jurídica de um Estado. Lembre-se que em razão de a Constituição tratar dos assuntos mais importantes do Estado, ela ocupa no ordenamento jurídico uma posição diferenciada. A Constituição trata dos assuntos mais importantes do Estado, por isso ela ocupa no ordenamento jurídico uma posição diferenciada, de superioridade. Nossa Constituição Federal de 1988 foi elaborada pelo chamado "Poder Constituinte Originário" e promulgada em 05/10/1988. Em nossa Constituição existem normas constitucionais que são originárias (pois estão no texto constitucional desde 5/10/1988) e normas constitucionais que são derivadas, que foram sendo inseridas ao longo das últimas três décadas. Estrutura Saiba que, estruturalmente, nossa Constituição pode ser dividida em três partes: (1) preâmbulo; 4 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica (2) parte permanente (ou parte dogmática) e (3) ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) Constitucionalismo De início, é crucial que você recorde que a Constituição possui uma importância central para a proteção dos direitos e das garantias individuais e é o documento jurídico mais adequado para estruturar e organizar o sistema de poder de um Estado. Constitucionalismo Antigo: - Povo Hebreu: organizados politicamente em um regime teocrático, no qual os detentores do poder eram limitados por dogmas religiosos ("leis divinas"). - Grécia: Ampla participação dos governados no processo político-decisório (democracia direta). - Roma: Valorização do indivíduo; desenvolvimento do direito privado contratual; embrião da separação de poderes. Constitucionalismo Medieval: Simbolizado pela Magna Carta, celebrada pelo Rei João Sem Terra e a nobreza, em 1215, cujo intuito era limitar o poder monárquico. Constitucionalismo Moderno (Liberal-burguês): Seu marco central são as revoluções liberais do final do século XVIII (EUA,1776, e França, 1789). Promulgação das primeiras constituições escritas, com limitação dos governantes e afirmação de direitos políticos e individuais dos cidadãos. O constitucionalismo é um movimento que busca limitar o poder do Estado através de um documento escrito. Conceito de constitucionalismo Canotilho Kildare Gonçalves Carvalho André Ramos Tavares Define-o constitucionalismo como uma “... teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Neste sentido, constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos. O conceito de constitucionalismo transporta, assim, um claro juízo de valor. É, no fundo, uma teoria normativa da política, tal como a teoria da democracia ou a teoria do Por seu turno, vislumbra tanto uma perspectiva jurídicacomo sociológica: “... em termos jurídicos, reporta-se a um sistema normativo, enfeixado na Constituição, e que se encontra acima dos detentores do poder; sociologicamente, representa um movimento social que dá sustentação à limitação do poder, inviabilizando que os governantes possam fazer prevalecer seus interesses e regras na condução do Estado”. O termo “constitucionalismo” é empregado com 04 (quatro) diferentes sentidos. No primeiro, o constitucionalismo é visto como um movimento político- social cujo objetivo é a limitação do poder estatal. No segundo, como a imposição de que os Estados adotem cartas constitucionais escritas. Na terceira acepção, o constitucionalismo serve para indicar a função e a posição das constituições nas diversas sociedades. Por último, o “termo “constitucionalismo” é também usado para se referir à evolução 5 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica liberalismo”. histórico-constitucional de um determinado Estado”. * #OBS: Há doutrinadores que fazem a seguinte divisão de sentidos: SENTIDO AMPLO está associado à existência de uma Constituição em um Estado. É a ideia de que TODO ESTADO TEM CONSTITUIÇÃO, porque todo Estado precisa ser constituído, e quem constitui um Estado é uma Constituição. SENTIDO ESTRITO Contudo, geralmente refere-se ao termo constitucionalismo em sentido estrito, que é o mais importante. Nesse sentido, o constitucionalismo está relacionado a duas ideias básicas e fundamentais: a primeira ideia é a de garantia de direitos e a segunda ideia é a de limitação do poder. O Constitucionalismo se contrapõe ao absolutismo, garantindo direitos aos cidadãos para protegê-los da arbitrariedade estatal e limitando o poder deste! Dirley da Cunha Júnior (JUNIOR, 2006) define Constitucionalismo como “um movimento político-constitucional que pregava a necessidade da elaboração de Constituições escritas que regulassem o fenômeno político e o exercício do poder, em benefício de um regime de liberdades públicas.” Concepções da Constituição Constituição Sociológica (Ferdinand Lassale) A constituição escrita é apenas uma “folha de papel”. A verdadeira constituição de um Estado é a soma dos fatores reais de poder, que prevalece em caso de colisão com a “folha de papel”. Segundo Lassalle, em cada sociedade, o poder está dividido em vários atores, que atuam na arena social e defendem os seus próprios interesses. O que resulta da soma de todos os fatores reais de poder é a verdadeira constituição. Constituição Política (Carl Schmitt) A constituição é a decisão política fundamental do titular do poder constituinte. Há diferença entre constituição e “lei constitucional”. Decisão política fundamental é aquela que modela a substância do regime, segundo Daniel Sarmento. O que não for decisão política fundamental, mas estiver escrito na constituição, é apenas “lei constitucional”. Ex: art. 1º CF é Constituição (adoção do modelo de Estado Democrática de Direito); por outro lado, o art. 242, §2º CF é mera “lei constitucional” (Colégio Pedro II). Constituição Jurídica (Hans Kelsen) Segundo Kelsen, a constituição é norma pura, puro dever-ser, dissociada de qualquer fundamento sociológico, filosófico ou político. Kelsen entende a constituição em 2 sentidos diferentes: (1) Sentido jurídico-positivo: é a constituição formal, escrita, que possui supremacia hierárquica formal (ápice da pirâmide normativa) e representa o fundamento de validade das demais normas jurídicas inferiores; (2) Sentido lógico-jurídico: é a norma hipotética fundamental, que está fora do direito posto. Trata-se do fundamento último, pressuposto lógico de todo o direito positivo, inclusive da constituição escrita. Concepção Culturalista (J.H.Meirelles Teixeira) Esta acepção desenvolve-se a partir da consideração de que a Constituição é um produto da cultura, pois assim como a cultura é o resultado da atividade criativa humana, o Direito também o é. Para esta concepção, a Constituição se fundamenta simultaneamente em 6 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica fatores sociais, nas decisões políticas fundamentais (frutos da vontade política do poder constituinte) e também nas normas jurídicas de dever ser cogentes. A constituição, como invenção humana, é resultado da cultura e, ao mesmo tempo, nela interfere (há uma simbiose recíproca). A constituição total é um objeto cultural que, em uma perspectiva unitária, abrange aspectos sociológicos, jurídicos, políticos, filosóficos e econômicos. Essa concepção total seria o resultado da cultura de uma determinada sociedade em um determinado momento histórico. Força Normativa da Constituição (Konrad Hesse) A constituição não configura apenas a expressão de uma dada realidade. Graças ao elemento normativo, a constituição ordena e conforma a realidade política e social. Konrad Hesse faz uma crítica à concepção sociológica de Lassalle, pois a constituição não é apenas um espelho da soma dos fatores reais de poder, já que a constituição tem força normativa, ou seja, ela é capaz de modificar e de interferir na realidade. A Constituição como processo político – A Constituição Aberta (Peter Haberle) A verdadeira constituição é o resultado (temporário) de um processo de interpretação aberto, historicamente condicionado e conduzido à luz da publicidade. Segundo Haberle, a constituição não se resume a um ato pontual do poder constituinte, pois a norma constitucional é sempre a norma interpretada por uma sociedade aberta de intérpretes (não apenas pelos juízes e Tribunais). A interpretação se desenvolve de forma contínua e pública no tempo e serve para atualizar o texto constitucional. A abertura da constituição ocorre, por exemplo, pela existência de mecanismos de alteração formal e informal da Constituição, pela utilização de conceitos jurídicos indeterminados e pela ausência de monopólio interpretativo. Teoria da Constituição Dirigente (J.J. Gomes Canotilho) A constituição dirige a atuação do Estado e de seus agentes, por meio de programas de ação, para concretizar determinados objetivos e finalidades. A constituição projeta uma situação ideal que o constituinte deseja que seja implementada no futuro. Essa constituição é típica do modelo de Estado Social. O prof. Canotilho entende que a vinculação do legislador ao dirigismo constitucional deve ser controlada principalmente por mecanismos de participação popular. No Brasil, temos um controle eminentemente judicial da constituição. Obs: O próprio prof. Canotilho tem revisto a sua tese, pois a constituição portuguesa, na atual realidade, não consegue dirigir sozinha o Estado, já que Portugal faz parte da União Europeia. Assim, o dirigismo encontra-se em outro nível, não apenas na constituição, mas também nas normas de direito internacional da União Europeia. Constituição Simbólica (Marcelo Neves) A atividade legislativa, inclusive a constituinte, pode possuir uma natureza eminentemente simbólica, visando atender objetivos políticos diversos da produção de normas jurídicas, dando origem a uma legislação simbólica ou a uma constituição simbólica. Ex1: o objetivo de determinada constituição pode ser o de confirmar valores sociais de determinados grupos dominantes. Um exemplo disso é a criminalização do aborto na Alemanha. Ex 2: o objetivo pode ser o de fortalecer a confiança do cidadão no governo ou no Estado. Trata-se da chamada legislação álibi, que serve para esvaziar pressões populares contra o Estado, embora não se pretenda dar efetividade alguma ao que foi legislado. Um exemplo são as cartas de direitos fundamentais que existem em Estados ditatoriais. Ex 3: o objetivo pode ser o de adiar a solução de determinados conflitos sociais. É uma espécie de compromisso dilatório.Um exemplo é a norma programática. 7 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica É a constituição cujo simbolismo é maior que seus efeitos práticos. Para Marcelo Neves, a CF/88 é simbólica por ter um elevado número de normas programáticas e dispositivos de alto grau de abstração. Marcelo Neves afirma que a constitucionalização simbólica tem como objetivos confirmar determinados valores sociais, desejando-se apenas uma vitória legislativa e fortalecer a confiança do cidadão no governo ou no Estado, por meio da legislação álibi, por meio da qual se esvaziam pressões políticas e apresentam o Estado como sensível a expectativas dos cidadãos, porém sem efetividade. Por fim, teria como terceiro objetivo adiar a solução de conflitos sociais, por meio de compromissos dilatórios, postergando-se a verdadeira decisão para o futuro. (TJ/CE/2018) A preocupação com a implementação de dispositivos constitucionais e, em particular, de suas promessas sociais, não é central. As controvérsias constitucionais são decididas com base nos códigos da política e conforme conflitos de interesse. Nessa luta, acabam preponderando os interesses dos grupos mais poderosos, dos denominados “sobrecidadãos”, que conseguem utilizar a Constituição e o Estado em geral como instrumento para satisfazer seus interesses. A juridicidade da Constituição fica comprometida pela corrupção da normatividade jurídica igualitária e impessoal, conforme o binômio legal-ilegal. As controvérsias constitucionais são decididas com base no código do poder.S. Lunardi & D. Dimoulis. Resiliência constitucional: compromisso maximizador, consensualismo político e desenvolvimento gradual. São Paulo: Direito GV, 2013, p. 15 (com adaptações). A concepção de Constituição a respeito da qual o texto precedente discorre denomina-se constituição simbólica. Constituição em Branco Não prevê regras e limites para o exercício do poder constituinte derivado reformador. Constituição Dúctil ou Constituição Suave Gustavo Zagrebelsky Idealizada pelo jurista italiano Gustavo Zagrebelsky (constituzione mite). É aquela que não define ou impõe uma forma de vida, mas assegura condições possíveis para o exercício dos mais variados projetos de vida. Reflete o pluralismo ideológico, moral, político e econômico existente na sociedade. Constituição dúctil (Constituição suave): Segundo o jurista italiano Gustavo ZAGREBELSKY (costituzione mite), nas sociedades pluralistas atuais, dotadas de certo grau de relativismo e caracterizadas pela diversidade de interesses, ideologias e projetos, o papel da Constituição não deve consistir na realização direta de um projeto predeterminado da vida comunitária, cabendo-lhe tão somente a tarefa básica de assegurar as condições possíveis para uma vida em comum. Na imagem utilizada por ZAGREBELSKY, o direito constitucional é equiparado a um conjunto de “materiais de construção”, sendo a Constituição apenas a plataforma de partida para a construção do edifício concreto, cuja obra seria resultante das combinações desses materiais feitas pela “política constitucional”. O adjetivo “dúctil” ou “suave” (“mite”) é utilizado com o intuito de expressar a necessidade de a Constituição acompanhar a descentralização do Estado e refletir o pluralismo social, político e econômico. A “ductilidade constitucional” deve ser 8 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica associada a “coexistência” e “compromisso”, com uma visão política de “integração através da rede de valores e procedimentos comunicativos”. Constituição Unitextual ou Orgânica Rechaça a ideia de existência de um bloco de constitucionalidade, visto que a Constituição seria disposta em uma estrutura documental única. Constituição Subconstitucional Constituição subconstitucional admite a constitucionalização de temas excessivos e o alçamento de detalhes e interesses momentâneos ao patamar constitucional. Para Uadi Lammêgo Bulos, citando Hild Krüger, as constituições só devem trazer aquilo que interessa à sociedade como um todo, sem detalhamentos inúteis. Esse excesso de temas forma as constituições substitucionais, que são normas que, mesmo elevadas formalmente ao patamar constitucional, não o são, porque encontram-se limitada nos seus objetivos. Constituição Oral É “aquela em que o chefe supremo de um povo reclama, de viva voz, o conjunto de normas que deverão reger a vida em comunidade” (BULOS, 2014, p. 108). Constituição Processual, Instrumental ou Formal É um "instrumento de governo definidor de competências, regulador de processos e estabelecedor de limites à acção política" (Canotilho). Seu objetivo é definir competências, para limitar a ação dos Poderes Públicos, além de representar apenas um instrumento pelo qual se eliminam conflitos sociais. Constituição Chapa Branca O intuito principal da Constituição é tutelar interesses e até mesmo privilégios tradicionalmente reconhecidos aos integrantes e dirigentes do setor público. A Constituição é fundamentalmente um conjunto normativo “destinado a assegurar posições de poder a corporações e organismos estatais ou paraestatais. É a visão da Constituição “chapa-branca”, no sentido de uma “Lei Maior da organização administrativa”. Apesar da retórica relacionada aos direitos fundamentais e das normas liberais e sociais, o núcleo duro do texto preserva interesses corporativos do setor público e estabelece formas de distribuição e de apropriação dos recursos públicos entre vários grupos. Constituição Ubíqua Onipresença das normas e valores constitucionais no ordenamento jurídico. Parte-se da constatação de que os conflitos forenses e a doutrina jurídica foram impregnados pelo direito constitucional. A referência a normas e valores constitucionais é um elemento onipresente no direito brasileiro pós-1988. Essa “panconstitucionalização” deve-se ao caráter detalhista da Constituição, que incorporou uma infinidade de valores substanciais, princípios abstratos e normas concretas em seu programa normativo. Transconstitucionalismo É fenômeno pelo qual diversas ordens jurídicas de um mesmo Estado, ou de Estados diferentes, se entrelaçam para resolver problemas constitucionais” (BULOS, 2014, p. 90) Constituição.com ou “Crowsaourcing” “É aquela cujo projeto conta a opinião maciça dos usuários da internet, que, por meio de sites de relacionamentos, externam seu pensamento a respeito dos temas a serem constitucionalizados. Foi a Islândia que, pioneiramente, no ano de 2011, fez uma ‘constituição.com’ (crowdsourcing)” (BULOS, 2014, p. 112). 9 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica Constituição Liberal - Patrimonialista Objetiva preponderantemente garantir os direitos individuais, preservando fortes garantias ao direito de propriedade e procurando limitar a intervenção estatal na economia. Constituição Principiológica e Judicialista Leitura da Constituição de 1988 com base nas seguintes características: 1) importância crucial dos direitos fundamentais, incluindo os sociais, sendo a Constituição de 1988 um texto denso exigente, limitando a liberdade do legislador e impondo sua implementação; 2) centralidade dos princípios constitucionais que se multiplicam e adquirem relevância prática e aplicabilidade imediata, desde que sejam adotados métodos de interpretação abertos, evolutivos e desvinculados da textualidade das regras, em particular a ponderação de princípios e/ou valores; 3) importância do Poder Judiciário que se torna protagonista da Constituição de 1988, em razão da ampliação e da intensificação do controle de constitucionalidade e da incumbência de implementar o projeto constitucional mediante aplicação de métodos “abertos” de interpretação. Algumas curiosidades O que é sentimento constitucional? O conceito desentimento constitucional foi cunhado por Pablo Lucas Verdu, pois, segundo o autor, a Constituição e os direitos fundamentais para serem efetivos não dependem apenas de aspectos técnico-jurídicos, mas também de uma consciência social em torno desses direitos, ou seja, as disposições jurídicas para serem efetivas necessitam de um mínimo de reconhecimento social. Esses aspectos psico-sociológicos configuram o chamado sentimento constitucional. Assim, ainda segundo o autor, o Estado Moderno necessita criar laços de fraternidade e harmonia, baseados em noções como as de patriotismo, cidadania, nacionalidade e outros, entre seus cidadãos, que façam com que eles cumpram as normas e mantenham a integridade do Estado. O que é transconstitucionalismo O transconstitucionalismo, trazido pelo professor Marcelo Neves, traz a ideia de entrelaçamentos entre ordens jurídicas constitucionais para a solução de problemas comuns e constitui o fato de uma determinada situação concreta poder ser tratada igualmente na legislação interna, na legislação internacional e na legislação supranacional, em um verdadeiro fenômeno de “globalização do direito constitucional doméstico”. Esse conceito não dispõe sobre a existência de uma constituição global, em que as constituições nacionais seriam hierarquicamente submetidas a essa constituição superior, mas sim sobre a existência de problemas jurídico-constitucionais que perpassam às distintas ordens jurídicas, impondo-se um diálogo entre estas ordens jurídicas, possibilitando que os problemas que lhes são comuns tenham um tratamento harmonioso e reciprocamente adequado. Ex: O caso da Lei de Anistia, em que o STF entende pela constitucionalidade da concessão de anistia aos agentes políticos da ditadura militar, já a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) entende que, de acordo com o Pacto de San José da Costa Rica, os agentes políticos não devem ser anistiados. Desse modo, o transconstitucionalismo sugere um debate entre problemas constitucionais internos com as disposições de ordens externas à nacional. 10 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica Constitucionalismo do Porvir ou do Futuro O constitucionalismo do porvir ou do futuro visa aperfeiçoar um conjunto de ideias avaliadas a longo prazo. É a esperança de dias melhores da evolução humana. Uadi Lammêgo Bulos define que o “constitucionalismo do porvir ou do futuro proporcionará o aperfeiçoamento de um conjunto de ideias que foram avaliadas ao longo do tempo. Sua concepção parte da esperança de dias melhores, numa etapa vindoura da evolução humana. Espera-se que a constituição do futuro propicie o ponto de equilíbrio entre as concepções hauridas do constitucionalismo moderno e os excessos do constitucionalismo contemporâneo” (BULOS, 2014, p. 97-98). Alguns valores que estariam ligados ao constitucionalismo do porvir ou constitucionalismo do futuro são: veracidade, solidariedade, continuidade, participatividade, integracionalidade, universalidade. O que é Constituição Biomédica, Constituição Biológica ou Bioconstituições? As Constituições Biomédicas, Biológicas ou Bioconstituições são “aquelas que consagram normas assecuratórias da identidade genética do ser humano, visando reger o processo de criação, desenvolvimento e utilização de novas tecnologias científicas. Visam assegurar a dignidade humana, salvaguardando biodireitos e biobens”. O que é Constituição Horizontal? A Constituição não é uma estrutura do topo da hierarquia do sistema jurídico, mas de coordenação. Diferente da figura clássica da pirâmide de Kelsen. Em que consiste a Constituição em Branco (Blanko-Verfassung)? Uadi Lammêgo Bulos define a Constituição em Branco (Blanko-Verfassung) como “aquela que não consagra limitações explícitas ao poder de reforma constitucional. O processo de sua mudança subordina à discricionariedade dos órgãos revisores, que, por si próprios, ficam encarregados de estabelecer as regras para a propositura de emendas ou revisões constitucionais” (BULOS, 2014, p. 107). O defensor dessa concepção é Siegenthaler. Por fim, segundo Uadi Lammêgo Bulos, as Constituições fixas foram exemplos de cartas ou Constituições em branco (BULOS, 2014, p. 107). Novo Constitucionalismo Latino Americano ou Constitucionalismo Andino ou Constitucionalismo Indígena Conforme afirmam Roberto Viciano Pastor e Rubén Martínez Dalmau, o Novo Constitucionalismo Latino Americano propõe uma diversidade cultural e de identidade, sedimentando-se na ideia de Estado plurinacional e, assim, revendo os conceitos de legitimidade e participação popular, especialmente de parcela da população historicamente excluída dos processos de decisão, como a população 11 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica indígena. Esse Constitucionalismo possui como representantes as Constituições do Equador e da Bolívia. William Marques e Germana Moraes afirmaram que o Novo Constitucionalismo Americano parte da construção de um novo paradigma ecocêntrico, baseado em uma noção de ecologia profunda em superação ao paradigma antropocentrista clássico. Esse posicionamento enquadra o Novo Constitucionalismo Latino Americano como um constitucionalismo contra hegemônico, por romper com a lógica antropocentrista tradicional, que assenhora a natureza, fazendo-a objeto da exploração liberal; e, principalmente, por ser inclusivo, agregando ao processo constituinte grupos humanos essenciais à formação latino-americana como quilombolas e indígenas, que sempre sofreram forte exclusão dentro do constitucionalismo liberal. De todo o visto, pode-se afirmar que o Novo Constitucionalismo latino tem como pilares inolvidáveis: a reestruturação dos Estado Latino-Americanos; a inclusão de grupos étnicos fundamentais ao processo histórico dos países dessa região e que foram historicamente excluídos pelo projeto constituinte liberal; e uma visão ecocêntrica da realidade, baseada em uma noção de ecologia profunda. O que é subconstituição ou constituições subconstitucionais? Subconstituição ou constituições subconstitucionais “é o excesso de temas constitucionalizados. (...) Podem ser definidas como um conjunto de normas que, mesmo elevadas formalmente ao patamar constitucional, não o são, pois que limitadas nos seus objetivos. Demonstram preocupações momentâneas, interesses esporádicos, próprios do tempo em que foram elaboradas. Em geral, as subconstituições não servem para o futuro, pois já nascem divorciadas do sentido de estabilidade e perpetuidade que deve encampar o ato de feitura dos documentos supremos que pretendem ser duradouros” (BULOS, 2014, p. 111). O expoente dessa concepção é Hild Kruger. Em resumo, para Hild Kruger, uma Constituição só deve ocupar-se daquilo que interesse para a sociedade como um todo, sem particularizações e detalhamentos inúteis (BULOS, 2014, p. 111). Classificação das Constituições Quanto à origem Democrática: Igualmente denominada promulgada, popular ou votada, esta Constituição tem seu texto construído por intermédio da participação do povo, de modo direto ou indireto (por meio de representantes eleitos). Outorgada: Considera-se outorgada (ou imposta, ditatorial, autocrática e carta constitucional) a Constituição que é construída e estabelecida sem qualquer resquício de participação popular, sendo imposta aos nacionais como resultado de um ato unilateral do governante. O povo não participa do seu processo de formação, sequer indiretamente. Cesarista: Similarmente à outorgada, a Constituição intitulada cesarista tem seu texto elaborado sem a participação do povo. No entanto, e diferentemente daquela, para entrar em vigor dependerá de aprovação popular que a ratifique depois de pronta. Não nos parece um texto democrático porque a participação 12 Resumo Tabelado deDireito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica popular se dá apenas formalmente, através da concordância popular a um documento já pronto, sem possibilidade de inserção de conteúdo novo. Dualista ou Convencionadas: Também intituladas pactuadas, as Constituições dualistas — absolutamente antiquadas em face do constitucionalismo contemporâneo —são formadas por textos constitucionais que nascem do instável compromisso entre forças opositoras, no caso entre o monarca e o Poder Legislativo (representação popular), de forma que o texto constitucional se constitua alicerçado simultaneamente em dois princípios antagônicos: o monárquico e o democrático. Quanto à estabilidade (mutabilidade ou processo de modificação) Imutável: Reconhecida também pelos termos "granítica", "intocável" e "permanente", é uma Constituição dotada de uma fantasiosa pretensão à eternidade. Não permite qualquer mudança de seu texto, pois não prevê procedimento de reforma, ebaseia-se na crença de que não há órgão constituído com legitimidade suficiente para efetivar alterações num texto criado por uma "entidade suprema e superior". Transitoriamente Imutável: Visando preservar a redação original de seu texto nos primeiros anos de vigência, determinadas Constituições impedem a reforma de seus dispositivos por certo período. Foi o que fez a Constituição Imperial de 1824, que estabeleceu, no art. 174 que seu texto somente poderia ser modificado após 4 anos de sua vigência. Fixa: Igualmente intitulada silenciosa — já que não há em seu texto o procedimento de modificação de seus dispositivos —, reconhece a possibilidade de seu texto sofrer reforma, porém apenas pelo órgão que a criou (poder constituinte originário). Hoje são consideradas relíquias históricas. Rígida: A alteração desta Constituição é possível, mas exige um processo legislativo mais complexo e solene do que aquele previsto para a elaboração das demais espécies normativas, infraconstitucionais. Tais regras diferenciadas e rigorosas são estabelecidas pela própria Constituição, e tornam a alteração do texto constitucional mais complicada do que a feitura das leis comuns. Flexível: Contrapõe-se à rígida, uma vez que pode ser modificada por intermédio de um procedimento legislativo comum, ordinário. Transitoriamente Flexível: Possuidora de flexibilidade temporária, autoriza durante certo período a alteração de seu texto através de um procedimento mais simples, baseado no rito comum; vencido este primeiro estágio, passa a somente permitir a modificação de suas normas por intermédio de um mecanismo diferenciado, quando, então, passa a ser considerada rígida. Tal Constituição não é ao mesmo tempo flexível e rígida (é primeiro flexível, e depois passa a condição de documento rígido); por isso não pode ser intitulada "semirrígida" ou "semiflexível" (tipologia que será apresentada no item seguinte) Semirrígida: Estamos diante de uma Constituição semirrígida quando o mesmo documento constitucional pode ser modificado segundo ritos distintos, a depender de que tipo de norma esteja para ser alterada. Neste tipo de Constituição, alguns artigos do texto (os que abrigam os preceitos mais importantes) compõe a parte rígida, de forma que só possam ser reformados por 13 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica meio de um procedimento diferenciado e rigoroso, enquanto os demais (que compõe a parte flexível) se alteram seguindo processo menos complexo, menos dificultoso. Quanto à forma Escrita: É a Constituição na qual todos os dispositivos são escritos e estão inseridos de modo sistemático em um único documento, de forma codificada —por isso diz- se que sua fonte normativa é única. Não escrita: É aquela Constituição na qual as normas e princípios encontram-se em fontes normativas diversas, todas de natureza constitucional e de mesmo patamar hierárquico, sem qualquer precedência de uma sobre as demais. Nas Constituições não escritas, as normas constitucionais estão esparsas e podem ser encontradas tanto nos costumes e na jurisprudência dos Tribunais, como nos acordos, convenções e também nas leis. Vê-se, pois, que a Constituição não escrita não possui somente normas não escritas; ao contrário, é formada pela junção destas com os textos escritos. Quanto ao modo de elaboração Dogmática: Também denominada ortodoxa, traduz-se num documento necessariamente escrito, elaborado em uma ocasião certa, historicamente determinada, por um órgão competente para tanto. Histórica: Sempre não escrita, é uma Constituição que se constrói aos poucos, em um lento processo de filtragem e absorção de ideais por vezes contraditórios; não se forma de uma só vez como as dogmáticas. Em verdade, é o produto da gradativa evolução jurídica e histórica de uma sociedade. Quanto à extensão Analítica: Sua confecção se dá de maneira detalhada, já que regulamenta todos os assuntos considerados relevantes para a organização e funcionamento do Estado. Todavia, referida Constituição não se preocupa em cuidar apenas de matérias constitucionais, ao contrário, descreve os pormenores da vida no Estado, através de normas de conteúdo dispensável à estruturação estatal. Concisa: Sintética (concisa ou reduzida) é a Constituição elaborada de forma breve, com preocupação única de enunciar os princípios básicos para a estruturação estatal, mantendo-se restrita aos elementos substancialmente constitucionais. Quanto ao conteúdo Material: Definida a partir de critérios que envolvem o conteúdo das normas, em uma Constituição deste tipo considera-se constitucional toda norma que tratar de matéria constitucional, independentemente de estar tal diploma inserido ou não no texto da Constituição. Formal: Nesta acepção, constitucional são todas as normas inseridas no texto da Constituição, independentemente de versarem ou não sobre temas tidos por constitucionais, isto é, assuntos imprescindíveis à organização política do Estado. Em outros termos, são constitucionais os preceitos que compõem o documento constitucional, ainda que o conteúdo de alguns destes preceitos não possa ser considerado materialmente constitucional. As explicações postas acima permitem as seguintes conclusões: 14 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica (1) o sentido formal de uma Constituição só é possível se ela for escrita, ou seja, se possuir todas assuas normas agregadas em um único documento. É justamente este texto codificado e sistematizado que reunirá a totalidade das normas e princípios constitucionais; (2)na acepção formal, como só podem ser consideradas constitucionais as normas integradas ao texto da Constituição, todas as demais normas, independentemente do conteúdo, serão consideradas infraconstitucionais; (3) todas as normas infraconstitucionais, independentemente da matéria que regulem, são inferiores à Constituição, por isso lhe devem respeito e obediência; (4) qualquer norma infraconstitucional que contrarie a Constituição será considerada inconstitucional; (5)por último, não há hierarquia normativa entre as normas constitucionais; todas possuem o mesmo status, a mesma dignidade normativa, independentemente de qual seja seu conteúdo. Quanto à finalidade Garantia: Esta Constituição também pode ser denominada "Constituição-quadro". É aquela que restringe o poder estatal, criando esferas de não ingerência do poder público na vida dos indivíduos. Por possuir um corpo normativo repleto de direitos individuais oponíveis ao Estado, diz-se que traz para os sujeitos liberdades- negativas ou liberdades-impedimentos. Balanço: Igualmente intitulada "Constituição-registro", é própria dos regimes socialistas. Esta tipologia constitucional, cujo "olhar" se volta para o presente, procura explicitar o desenvolvimento atual dasociedade e ser um espelho fiel capaz de traduzir os patamares em que se encontram a economia e as instituições políticas. Dirigente: Consagra um documento engendrado a partir de expectativas lançadas ao futuro, arquitetando um plano de fins e objetivos que serão perseguidos pelos poderes públicos e pela sociedade. É marcada, pois, pela presença de programas e projetos voltados à concretização de certos ideais políticos. Comum em seu texto é a presença de normas de eficácia programática, destinadas aos órgãos estatais com a inequívoca finalidade de fixar os programas que irão guiar os poderes públicos na consecução dos planejamentos traçados. Quanto à interpretação Nominalista: Possui normas tão precisas e inteligíveis que para ser compreendida só depende do método interpretativo gramatical ou literal. Todas as possíveis ocorrências constitucionais da vida fática já encontram, previamente, resposta no texto constitucional: basta aplicar na literalidade a norma jurídica cabível na hipótese que solucionada estará a controvérsia. Semântica: Em sentido inverso à nominalista, Constituição semântica é aquela cujo texto exige a aplicação de uma diversidade de métodos interpretativos para ser realmente entendido. Nesta tipologia, onde se enquadram os documentos constitucionais atuais, a interpretação literal não é suficiente à compreensão e deve ser aliada a diversos outros processos hermenêuticos no intuito de viabilizar uma ampla assimilação do documento constitucional. Quanto à correspondência com a realidade = critério ontológico Desenvolvido em meados do século XX pelo alemão Karl Loewenstein, este critério pretende avaliar o grau de comunicabilidade entre o texto constitucional e a realidade a ser normatizada, partindo de uma teoria ontológica das Constituições. 15 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica Vê-se que esta classificação se define a partir de um parâmetro extrínseco à Constituição. Normativa: Nesta Constituição há perfeita sintonia entre o texto constitucional e a conjuntura política e social do Estado, de forma que a limitação ao poder dos governantes e a previsão de direitos à população sejam estritamente observadas e cumpridas. Nominativa: Esta já não é capaz de reproduzir com exata congruência a realidade política e social do Estado, mas anseia chegar a este estágio. Seus dispositivos não são, ainda, dotados de força normativa capaz de reger os processos de poder na plenitude, mas almeja-se um dia alcançar a perfeita sintonia entre o texto (Constituição) e o contexto (realidade). Nossa Constituição de 1988 nasceu com o ideal de ser normativa mas, obviamente, não conquistou essa finalidade, pois ainda hoje existem casos de absoluta ausência de concordância entre o texto constitucional e a realidade. Semântica: É a Constituição que nunca pretendeu conquistar uma coerência apurada entre o texto e a realidade, mas apenas garantir a situação de dominação estável por parte do poder autoritário. Típica de estados ditatoriais, sua função única é legitimar o poder usurpado do povo, estabilizando a intervenção dos ilegítimos dominadores de fato do poder político. Quanto à ideologia ou quanto à dogmática Eclética ou Heterogênea: Nesta tipologia constitucional o texto constitucional é produto de uma composição variada de acordos heterogêneos, que denota Pluralidade de ideologias (muitas vezes colidentes) e sinaliza a ocorrência de possíveis duelos entre os diversos grupos políticos, a serem pacificados pelos operadores jurídicos Ortodoxa: Esta Constituição é construída tendo por base um pensamento único, que afasta o pluralismo na medida em que descarta qualquer possibilidade de convivência entre diferentes grupos políticos e distintas teorias. Só há espaço para uma exclusiva ideologia -não há espaço para conciliação de doutrinas opostas. Quanto à unidade documental (sistemática) Esta classificação só tem algum sentido para as Constituições escritas, pais é o texto escrito que será unitextual (dando origem à Constituição orgânica) ou pluritextual (estabelecendo a Constituição inorgânica). Orgânica: Constituição orgânica é aquela disposta em uma estrutura documental única, na qual todos os dispositivos estão articulados de modo coerente e lógico. Não há espaço para identificação de normas constitucionais fora da Constituição - esta última exaure os dispositivos constitucionais, não sendo possível a existência de normas com valor constitucional que estejam fora de seu texto. Inorgânica: É formada por diversas estruturas documentais, ou seja, suas normas estão dispersas em variados documentos, pois diferentes textos irão compor o que denominaremos "Constituição". 16 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica Quanto ao sistema Esta classificação divide os textos constitucionais em principiológicos e preceituais, a depender da preponderância de regras ou princípios, vale dizer, do grau de abstração das normas que predominam. Principiológica: Nesta os princípios ganham relevo, são as normas que preponderam. E como princípios possuem grau de abstração significativo, para serem concretizados necessitarão de mediação legislativa ou judicial. Preceitual: Constituído conferindo primazia às regras, o texto da Constituição preceitua) possui normas com alto grau de precisão e especificidade, o que permite uma imposição direta e coercitiva de seus dispositivos. Em virtude da predominância de normas com grau superior de determinabilidade, as Constituições preceituais tendem a ser excessivamente detalhistas. Quanto ao local da decretação Heteroconstituição (ou Constituição heterônoma): A heteroconstituição é bastante incomum e causa justificável perplexidade, afinal o documento Constitucional vai ser feito fora do Estado onde suas normas produzirão efeitos. Autoconstituição: Também intitulada autônoma, é a Constituição elaborada dentro do próprio Estado que irá estruturar normativamente e reger. Quanto ao papel da Constituição ou função desempenhada pela Constituição A função que será desempenhada pela Constituição no ordenamento jurídico dá origem à Constituição-lei, à Constituição-moldura e à Constituição-fundamento (ou Constituição-total). Constituição-Lei: Nesta acepção têm-se Constituições equiparadas às demais leis do ordenamento, desprovidas de status hierárquico diferenciado. Nesse sentido, como as normas constitucionais estão em idêntico patamar da legislação ordinária, não possuindo superioridade em relação a estas, não são capazes de moldar a atuação do legislador e funcionam, unicamente, como diretrizes não vinculantes. Constituição-Moldura: Nesta concepção a Constituição é só a moldura de um quadro vazio, funcionando como limite à atuação do legislador ordinário, que não poderá atuar fora dos limites previamente estabelecidos. Dessa forma, a preocupação da jurisdição constitucional seria, tão somente, a de verificar se o legislador agiu dentro dos contornos da moldura constitucional, isto é, se o "desenho" legislativo está dentro do quadro ou se extrapolou as bordas previamente definidas. Constituição-Fundamento: Esta Constituição diferencia as normas constitucionais das demais, na medida em que as situa num plano de superioridade valorativo que as torna cogentes para legisladores e indivíduos. A atuação do legislador, neste caso, torna-se significativamente abreviada, vez que seu papel está reduzido a interpretar as normas constitucionais e efetiva-las. Quanto ao conteúdo- ideológico Proposta por André Ramos Tavares, esta classificação visa identificar o conteúdo ideológico que permeia a construção do texto constitucional. Liberal: Constituições liberais visam delimitar duas coisas: • o exercício do poder estatal, assegurando liberdadesindividuais oponíveis ao Estado, e 17 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica • as garantias que asseguram a realização dos direitos por parte dos indivíduos. São Constituições que veem o Estado circunscrito às funções de repressão e proteção, despossuído de políticas de desenvolvimento social e econômico. Social: As Constituições sociais passam a consagrar em seus textos não só direitos relacionados à liberdade, mas também prerrogativas de cunho social, cultural e econômico. A atuação do Estado deixa de ser meramente negativa, como era nas Constituições liberais, para se tornar positiva, na medida em que fica claro que as políticas estatais são eficientes vetores para o alcance de uma igualdade material. Classificação da CF/88 * Origem: Promulgada * Forma: Escrita * Sistemática: Codificada * Modo de Elaboração: Dogmática * Conteúdo: Formal * Extensão: Analítica * Estabilidade: Rígida * Ideologia: Eclética * Origem de Decretação: Autoconstituição * Sistema: Principiológica * Finalidade: Dirigente * Correspondência com a Realidade: Normativa (prevalece) * Conteúdo Ideológico: Social Outras Classificações Suave Pensada pelo jurista italiano Gustavo Zagrebelsky, "Costituzione mite" (ou leve, soft, dúctil) é aquela que, numa sociedade extremamente diversificada e fragmentada por interesses plurais, não prevê um único modo de vida e o estabelece como parâmetro exclusivo a ser seguido por seus cidadãos. Plástica Enquanto Pinto Ferreira preceitua ser a Constituição plástica um sinônimo de Constituição flexível, os demais veem o termo "plástica" como caractere que confere ao texto constitucional certa maleabilidade, que o permite acompanharas oscilações típicas da realidade fática. Seria, portanto, uma Constituição que permitiria constantes releituras, cujo texto seria permanentemente reinterpretado para melhor acompanhar as mutações da sociedade. Expansiva Com a pretensão de dar conta de textos constitucionais que, comparativamente aos anteriores que regiam a vida daquele mesmo Estado, têm seu conteúdo ampliado, essa classificação, apresentada por Raul Machado Horta, indica Constituições que conferem juridicidade a novas situações e estendem o tratamento jurídico de diversos outros temas já presentes nos documentos constitucionais anteriores. Em branco Nesta Constituição as alterações no texto são viáveis, no entanto, os aspectos procedimentais que orientarão as mudanças não estão previstos na Constituição. A reforma, se for feita, se subordinará ao regramento imposto pelo órgão revisor, que estipulará as regras formais e os obstáculos de conteúdo que deverão ser observados na reestruturação do documento. Aplicabilidade das Normas Constitucionais 18 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica Classificação de José Afonso da Silva As normas de eficácia plena são aquelas capazes de produzir todos os seus efeitos essenciais simplesmente com a entrada em vigor da Constituição, independentemente de qualquer regulamentação por lei. São, por isso, dotadas de aplicabilidade imediata, direta e integral. Por seu turno, as normas de eficácia contida são aquelas que também estão aptas para a produção de seus plenos efeitos desde a promulgação da Constituição (aplicabilidade imediata), mas que podem vir a ser restringidas. O direito nelas previsto é imediatamente exercitável, com a simples promulgação da Constituição, mas pode ser, no futuro, restringido. As normas de eficácia limitada são aquelas que só produzem seus plenos efeitos depois da exigida regulamentação. Elas asseguram determinado direito, mas este não poderá ser exercido na plenitude enquanto não for regulamentado pelo legislador ordinário. Foram divididas pelo Professor José Afonso da Silva em dois grupos: as definidoras de princípios institutivos(organizativos ou orgânicos) e as definidoras de princípios programáticos. As normas de eficácia limitada definidoras de princípios organizativos são aquelas pelas quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos ou entidades, para que o legislador ordinário os estruture posteriormente, mediante lei. As normas de eficácia limitada definidoras de princípios programáticos são aquelas pelas quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a lhes traçar as metas para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado. Tais normas, embora não produzam plenos efeitos imediatos, elas possuem o que se chama eficácia negativa, que se desdobra em eficácia paralisante e eficácia impeditiva. Eficácia Paralisante Eficácia Impeditiva É a propriedade jurídica que as normas programáticas têm de revogar as disposições legais contrárias aos seus comandos, ou seja, as normas infraconstitucionais anteriores não serão recepcionadas se com ela incompatíveis. A norma programática tem o condão de impedir que sejam editadas normas contrárias ao seu espírito, é dizer: as normas programáticas servem de parâmetro para o controle de constitucionalidade. A norma programática serve, ainda, como diretriz interpretativa da Constituição, vez que o intérprete não pode desprezar seu comando quando da interpretação do texto constitucional. Classificação de Maria Helena Diniz Para a autora Maria Helena Diniz, as normas constitucionais, segundo sua eficácia, dividem-se em: 19 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica (1) normas com eficácia absoluta (ou supereficazes) - São consideradas imutáveis, não podendo ser emendadas; como exemplo temos os princípios constitucionais sensíveis e as chamadas cláusulas pétreas; (2) normas com eficácia plena- Equivalem às normas de eficácia plena do Prof. José Afonso da Silva; (3) normas com eficácia relativa restringível - Equivalem às normas de eficácia contida do Prof. José Afonso da Silva; (4) normas com eficácia relativa complementável ou dependente de complementação legislativa - Equivalem às normas de eficácia limitada do Prof. José Afonso da Silva, sendo dividas em: (1) normas de princípio institutivo; e (2) normas programáticas. Elementos da Constituição (José Afonso da Silva) ✓ Elementos orgânicos: são as normas reguladoras da organização do Estado e do Poder (ex: título “Da organização do Estado”); ✓ Elementos limitativos: são normas que limitam a ação dos poderes estatais em nome do Estado de Direito. Correspondem ao elenco dos direitos e garantias fundamentais. ✓ Elementos sócio-ideológicos: são normas que revelam o compromisso entre o Estado individualista e o Estado social. Ex: direitos sociais e normas da ordem econômica e financeira. ✓ Elementos de estabilização: são normas que visam solucionar conflitos constitucionais, defendendo o Estado e suas instituições democráticas. Ex: normas de jurisdição constitucional (ADI e ADC), intervenção federal, emendas constitucionais. ✓ Elementos formais de aplicabilidade: são dispositivos que estabelecem regras de aplicação da Constituição. Ex: preâmbulo, ADCT, art. 5º, §1º CRFB. Métodos de Interpretação Método Jurídico ou Hermenêutico Clássico (Ernest Fosthoff) Conforme afirma Bernardo Gonçalves o método jurídico “parte da afirmação de que a Constituição, apesar de suas particularidades, é uma lei, e como tal deve ser interpretada”. Desse modo, a Constituição é uma lei e, portanto, deve-se interpretá-la a partir dos métodos tradicionais de hermenêutica: ✓ Elemento Genético: busca investigar as origens dos conceitos utilizados pelo legislador. ✓ Elemento Gramatical ou Filológico: a análise deve ser realizada a partir das regras dagramática e da interpretação textual. ✓ Elemento Lógico: procura harmonia lógica das normas constitucionais. ✓ Elemento sistemático: busca a análise do todo. ✓ Elemento histórico: analisa o projeto de lei, as discussões que deram origem à elaboração da redação do texto legal. ✓ Elemento Teleológico ou Sociológico: busca a finalidade da norma. ✓ Elemento Popular: partindo dos “corpos intermediários”, tais como: partidos políticos, sindicatos, povo, etc. ✓ Elemento Doutrinário: parte da interpretação feita pela doutrina. ✓ Elemento Evolutivo: segue a linha de mutação constitucional. 20 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica Método Tópico – Problemático ou Método da Tópica (Theodor Viehweg) Decorre de um problema concreto para a norma, atribuindo-se à interpretação um caráter prático na busca de solução de problemas. Nas palavras de Bernardo Gonçalves o método tópico-problemático “[...] assume as premissas de que a interpretação constitucional é dotada de caráter prático (voltada a resolução de um problema concreto, pela aplicação da norma ao caso concreto) e um de caráter aberto ou indeterminado da lei constitucional (permitindo-se, assim, múltiplas interpretações)”. Por seu turno, segundo Novelino: “O método tópico-problemático tem como ponto de partida a compreensão prévia do problema e da constituição e de apoio o consenso ou o senso comum, os quais são revelados, e.g., pela doutrina dominante ou pela jurisprudência pacífica”. Problema-norma (estudo da norma através de um problema) Método Hermenêutico- Concretizador (konrad Hesse) Pré-compreensões Conforme ensina Bernardo Gonçalves “tem por ponto de partida o fato de que a leitura de qualquer texto, o que inclui o texto constitucional, se inicia de pré-compreensões já presentes no intérprete, a quem cabe a tarefa de concretizar a norma, sempre para e a partir de uma situação histórica concreta. Nesses termos, a interpretação constitucional nada mais é do que um processo de concretização”. Parte-se do pressuposto de que, por não haver interpretação constitucional dissociada de problemas concretos, interpretação e aplicação consistem em um processo único. Ou seja, parte-se da Constituição para o problema, a partir dos seguintes pressupostos interpretativos: (1) Pressupostos Subjetivos: o intérprete vale de suas pré-comprensões para obter o sentido da norma. (2) Pressupostos Objetivos: o intérprete atua como mediador entre a norma e a situação concreta, tendo como pano de fundo a realidade social. (3) Círculo Hermenêutico: o motivo do subjetivo para o objetivo, até o interprete alcançar o sentido da norma. Norma-Problema: parte-se de pré-comprensões para se chegar ao sentido da norma / Interpretação concretizadora / Constituição tem força para compreender e alterar a realidade. Método Científico- Espiritual Ou Método Valorativo Sociológico (Rudolf Smend) valores subjacentes A interpretação da norma constitucional não se fixa na literalidade puramente da norma, mas na realidade social e dos valores subjacentes do texto constitucional. Interpreta-se a Constituição como algo dinâmico e que se renova constantemente. Para Bernardo Gonçalves o método científico espiritual “atesta que a Constituição deve ter em conta as bases de valoração (ou ordens de valores) subjacentes ao texto constitucional, bem como o sentido e a realidade que ela possui como elemento do processo de integração – não apenas como norma-suporte, como queria Kelsen – mas, ainda, como perspectiva política e sociológica, de modo a absorver/superar conflitos, no sentido de preservar a unidade social” Não se utiliza apenas valores consagrados na Constituição, mas também valores extraconstitucionais, como a realidade social e a cultura do povo. 21 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica Método Normativo- Estruturante (Frederic Muller) Texto e contexto Os doutrinadores que defendem a aplicação desse método reconhece a incompatibilidade entre a norma jurídica e o texto normativo. Nesse sentido, Bernardo Gonçalves “trabalha com a concepção de que a norma jurídica não se identifica com o seu texto (expresso), pois ela é o resultado do processo de concretização”. Isso porque o teor literal da norma (elemento literal da doutrina clássica), que será considerado pelo intérprete, deve ser analisado à luz da concretização da norma em sua realidade social. Assim a norma terá de ser concretizada não pela atividade do legislador, mas também pela atividade do Judiciário, da administração, do governo, etc. Este método considera que a norma jurídica é diferente do texto normativo: aquela é mais ampla que este, pois resulta não só da atividade legislativa, mas igualmente da jurisdicional e da administrativa. Assim, para se interpretar a norma, deve-se utilizar tanto seu texto quanto a verificação de como se dá sua aplicação à realidade social (contexto) Parte-se do direito positivo para se chegar à norma. A norma seria o resultado da interpretação do texto aliado ao contexto. Texto da norma x Norma jurídica. A norma jurídica deve ser interpretada de acordo com o contexto Colhe elementos da realidade social para se chegar à norma. Método da Comparação Constitucional (Peter Haberle) Decorre da comparação de vários ordenamentos. Ressalta-se a comunicação entre várias constituições. Para Bernardo Gonçalves “ele consistiria na comparação de ordenamentos constitucionais – pela busca por pontos comuns ou divergentes entre dois ou mais ordenamentos jurídicos ou textos constitucionais – levando ainda, em consideração seus respectivos contextos” Comparação entre as constituições. Concretista da Constituição Aberta (Peter Haberle) Interpretação por todo o povo, não apenas pelos juristas. Princípios Instrumentais de Interpretação da Constituição e das Leis Princípio da Supremacia da Constituição Referida premissa interpretativa estabelece que, em virtude de a Constituição ocupar o ápice da estrutura normativa em nosso ordenamento, todas as demais normas e atos do Poder Público somente serão considerados válidos quando em conformidade com ela. Princípio da Interpretação conforme à constituição Não se presta à interpretação das normas constitucionais propriamente, e sim da legislação infraconstitucional. Este princípio encontra sua morada diante das chamadas normas polissêmicas ou plurissignificativas, isto é, aquelas que podem ser interpretadas de maneiras diversas. Há, no entanto, regras a serem observadas ante a utilização da interpretação conforme à Constituição: (1) se o texto do dispositivo é unívoco, isto é, não tolera interpretações múltiplas, não há que se falar em interpretação conforme; (2) não são aceitáveis violações à literalidade do texto, afinal o intérprete encontra seu limite de atuação no perímetro que envolve as possibilidades hermenêuticas do texto, não 22 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica podendo, jamais, atuar como legislador positivo, criando norma nova a partir da tarefa interpretativa. Princípio da Presunção de Constitucionalidade das leis Como os poderes públicos extraem suas competências da Constituição, por consequência presume se que eles agem estritamente em consonância com esta. Isso confere às normas produzidas pelo Poder Legislativo (e também pelos demais Poderes, no exercício da função atípica de natureza legislativa) a presunção de serem constitucionais. Ressalte-se que essa presunção é apenas relativa, isto é, admite prova em contrário, o que autoriza que as normas (infraconstitucionais ou constitucionais derivadas) submetam-se ao controle de constitucionalidade. Princípio da Unidade da Constituição Evitar contradições e não há hierarquia entreas normas da CF. Dotado de acentuada importância, o princípio da unidade da Constituição visa conferir um caráter ordenado e sistematizado para as disposições constitucionais, permitindo que o texto da Carta Maior seja compreendido como um todo unitário e harmônico, desprovido de antinomias reais. Em decorrência desse princípio interpretativo, pode-se afirmar que não há hierarquia normativa, tampouco subordinação entre as normas constitucionais; eventuais conflitos entre as normas originárias serão, pois, sanados por meio da tarefa hermenêutica. É nesse sentido que no direito pátrio é inviável a declaração de inconstitucionalidade de uma norma constitucional em face de outra. Esse princípio determina que o texto da Constituição deve ser interpretado de forma a evitar contradições entre suas normas ou entre os princípios constitucionais em abstrato. Assim, não há antinomias reais no texto da Constituição; as antinomias são apenas aparentes. Segundo esse princípio, na interpretação deve-se considerar a Constituição como um todo, e não se interpretarem as normas de maneira isolada. Não há hierarquia entre as normas da CF. Princípio da Força Normativa (Konrad Hesse) Buscar eficácia Idealizado por Konrad Hesse, preceitua ser função do intérprete sempre "valorizar as soluções que possibilitem a atualização normativa, a eficácia e a permanência da Constituição". Destarte, deve o intérprete priorizar a interpretação que dê concretude à normatividade constitucional, jamais negando-lhes eficácia Esse princípio determina que toda norma jurídica precisa de um mínimo de eficácia, sob pena de não ser aplicada. Estabelece, portanto, que, na interpretação constitucional, deve- se dar preferência às soluções que possibilitem a atualização de suas normas, garantindo lhes eficácia e permanência. São reflexos: * Efeito Transcendente * Objetivação do Controle Difuso * Relativização da Coisa Julgada Princípio do Efeito Integrador ou Eficácia Integradora integração política e social Esse princípio busca que, na interpretação da Constituição, seja dada preferência às determinações que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política. É, muitas vezes, associado ao princípio da unidade da constituição, justamente por ter como objetivo reforçar a unidade política. Princípio da Concordância Prática ou Harmonização Esse princípio impõe a harmonização dos bens jurídicos em caso de conflito entre eles em concreto, de modo a evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros. É geralmente usado na solução de problemas referentes à colisão de direitos fundamentais. Assim, apesar de a Constituição, por exemplo, garantir a livre manifestação do pensamento (art. 23 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica Evitar sacrifício 5º, IV, CF/88), este direito não é absoluto. Ele encontra limites na proteção à vida privada (art. 5º, X, CF/88), outro direito protegido constitucionalmente. - Harmonização dos bens jurídicos em conflito; Evitar sacrifício Princípio da Máxima Efetividade ou da Eficiência (interpretação efetiva) Efetividade social Esse princípio estabelece que o intérprete deve atribuir à norma constitucional o sentido que lhe dê maior efetividade social. Visa, portanto, a maximizar a norma, a fim de extrair dela todas as suas potencialidades. Sua utilização se dá principalmente na aplicação dos direitos fundamentais, embora possa ser usado na interpretação de todas as normas constitucionais. O princípio da máxima efetividade apresenta-se, pois, como um apelo, para que seja realizada a interpretação dos direitos e garantias fundamentais de modo a alcançar a maior efetividade possível, de maneire a otimizar a norma e dela extrair todo o seu potencial protetivo. Princípio da Conformidade funcional, da Correção Funcional, Exatidão Funcional ou Justeza esquema organizatório funcional Objetiva impedir que os órgãos encarregados de realizar a interpretação constitucional cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório funcional estabelecido pela Constituição, sob pena de usurpação de competência. Esse princípio determina que o órgão encarregado de interpretar a Constituição não pode chegar a uma conclusão que subverta o esquema organizatório-funcional estabelecido pelo constituinte. Assim, este órgão não poderia alterar, pela interpretação, as competências estabelecidas pela Constituição para a União, por exemplo. Princípio da Convivência das Liberdades Públicas ou da Relatividade Parte da presunção que não existem princípios absolutos, pois todos encontram limites em outros princípios também consagrados na constituição. Para que as liberdades possam conviver, elas não podem ser absolutas, devem encontrar óbices. BIZU: Não existem princípios absolutos. Elementos da Constituição A doutrina estruturou cinco grupos que traduzem as principais categorias de normas que temos na Constituição de 1988. Isso facilita, sobremaneira, a visualização da Constituição enquanto um conjunto harmônico. Parece-nos que a mais completa é aquela apresentada pelo Professor José Afonso da Silva, a seguir apresentada: (1) elementos orgânicos: contemplam as normas que regulam a estrutura do Estado e dos Poderes; (2) elementos limitativos: estão presentes nas normas institutivas do rol de direitos e garantias fundamentais; (3) elementos socioideológicos: são as normas que explicitam o compromisso social das Constituições modernas com a proteção dos indivíduos e busca pela efetivação de um bem-estar social; (4) elementos de estabilização constitucional: conjunto representado pela reunião das normas que objetivam assegurar as solução de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas; (5)elementos formais de aplicabilidade: normas que instituem regras de aplicação das normas constitucionais. Estrutura da Constituição PREÂMBULO Caráter normativo dos preâmbulos constitucionais Tese da irrelevância jurídica Tese da relevância jurídica equivalente Tese da relevância jurídica específica O preâmbulo não é norma, nem faz parte do domínio do direito A formulação do preâmbulo pode implicar preceitos cuja eficácia jurídica assemelha-se à de O preâmbulo possui apenas algumas características próprias da Constituição (pode ser usado como elemento de 24 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica qualquer outra norma da Constituição interpretação e integração), mas não deve ser confundido com o texto constitucional em si (não prevalece contra disposições constitucionais expressas) Não pode servir como paradigma de confronto no controle de constitucionalidade Capaz de servir como paradigma de confronto no controle de constitucionalidade Incapaz de servir como paradigma de confronto no controle de constitucionalidade Posição do STF Posição adotada no direito constitucional francês Posição adotada pela doutrina nacional majoritária ATENÇÃO: Como entendemos que o preâmbulo não tem força normativa, não faz nenhum sentido emendar o preâmbulo. Ou seja, o preâmbulo não pode ser objeto de emenda!!! PARTE DOGMÁTICA (ARTS. 1º AO 250) Possuem força normativa e podem ser a fonte única de inconstitucionalidade de normas inferiores. DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS São normas (têm força normativa) de natureza temporária. Tem como objetivo regular a transição de uma realidade existente na data da promulgação da Const. e uma realidade projetada para o futuro. Depois de cumprido o seu objetivo, terão sua eficácia exaurida. Podem servir de parâmetro para o controle de constitucionalidade. ATENÇÃO: Disposições transitórias PODEM ser modificadas por emenda!! Breve Histórico das Constituições Brasileiras Constituição de 1824 Em 25 de março de 1824, então,foi outorgada a Constituição do Império, fruto dos trabalhos do Conselho de Estado, criado justamente para a elaboração do documento constitucional depois que D. Pedro I determinou a dissolução da assembleia constituinte que (antes mesmo de proclamada a independência do país) havia sido por ele convocada. O traço liberal da Carta de 1824 restou evidenciado por duas questões centrais: (i) na previsão de u rol que enumerava direitos individuais (também conhecidos como direitos de primeira dimensão, são direitos que prestigiavam o valor liberdade e externavam o desejo de criação de esferas de não ingerência estatal em algumas das mais importantes e sensíveis escolhas do indivíduo); (ii) na organização do Estado fundada na separação dos Poderes. Aliás, sobre este ponto, vale destacar que tal carta constitucional não adotou o modelo de separação de Poderes proposto por Montesquieu pois, além dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, estabeleceu um quarto Poder: o Moderador. Essa estrutura institucional quadripartite estava associada à ideia desenvolvida por Benjamin Constant de que a existência de um outro poder, exercido pelo monarca, manteria o necessário equilíbrio entre os demais (executivo, legislativo e judiciário).Evidentemente, essa peculiaridade da nossa Carta imperial revelava um indiscutível conflito entre seus dispositivos e a noção de soberania popular, característica tão valorizada pelo movimento Liberal que impulsionou a formação dos Estados constitucionais. A Constituição Imperial, além deter sido a única monárquica (quanto à forma de governo, éramos uma monarquia hereditária constitucional), foi também a única da nossa história constitucional considerada do tipo semirrígida. Outro traço que individualiza a Constituição de 1824 foi a adoção da forma de Estado unitária. Por último, cumpre destacar que, até o presente momento, a Constituição de 1824 e presenta nosso documento constitucional que por mais tempo permaneceu em vigor Constituição de 1891 Dentre os pontos mais significativos trazidos pela Constituição 1891, merecem destaque: —A adoção da forma de governo republicana. —Forma federativa de Estado: o país tornou-se uma federação, denominada Estados Unidos do Brasil, passando as antigas províncias à condição de Estados-membros, dotados de autonomia. 25 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica —Tripartição de poderes: adotou-se o modelo de separação de Poderes proposto por Montesquieu (Executivo, Legislativo e Judiciário), tornado extinto o Poder Moderador. —Ampliação dos direitos individuais, com a expressa consagração de uma importante garantia, qual seja, o habeas corpus. Por fim, insta recordar que em 1926, nossa primeira Constituição republicana foi alvo de uma significativa reforma, marcadamente autoritária, que acabou precipitando a finalização da sua vigência, especialmente após as revoluções de 1930 e 32. Constituição de 1934 Promulgada pelo então Presidente Getúlio Vargas, a Constituição democrática de 1934 instituiu um constitucionalismo social, notadamente inspirado pela Constituição de Weimar, de 1919, sendo o primeiro documento constitucional do Brasil a disciplinar os direitos sociais (direitos de segunda geração), inscrevendo-os num título referente à ordem econômica e social. Este nosso documento constitucional representa, pois, um importante marco jurídico na transição de uma democracia liberal marcadamente individualista para uma democracia de cunho nitidamente social, diligente na proteção das necessidades mais básicas dos indivíduos. Quanto às novações introduzidas no constitucionalismo pátrio por essa carta constitucional, como principais podem ser citadas as seguintes: - Definição de normas de proteção social para o trabalhador. - Definição de direitos políticos, com admissão do voto feminino (permitido apenas às mulheres em exercício remunerado de funções públicas) e do voto secreto -Instituição da Justiça Eleitoral e da Justiça do Trabalho, esta última vinculada ao Poder Executivo. -Instituição do Ministério Público e do Tribunal de Contas. -Instituição da assistência judiciária aos necessitados assistência judiciária e criação de órgãos especiais assegurando, a isenção de emolumentos, custas, taxas e selos. -Consagração do mandado de segurança e da ação popular, além da manutenção do habeas corpus (que fora constitucionalizado em 1891) Constituição de 1937 A Carta de 1937, também conhecida como "Polaca" -numa óbvia alusão ao documento constitucional polonês, de 1935, que também exacerbava desmedidamente os poderes e atribuições do Executivo-foi elaborada por Francisco Campos, Ministro da Justiça de Vargas, em parceria com Carlos Medeiros Silva. 0 traço característico mais marcante da Carta em estudo é o seu caráter autoritário e centralizador, traduzido pelo vasto rol de competências atribuídas ao Presidente da República. Muito embora a separação de Poderes tenha sido consagrada em seu texto, na prática o Executivo funcionava como um `superpoder', que poderia legislar através de decretos-lei (art. 13, da Carta de 1937) ou discordar da decisão do Poder Judiciário declaratória de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, submetendo-a ao Parlamento que poderia, por manifestação de 2/3 de cada Casa, destituir os efeitos da manifestação judicial. (art. 96, parágrafo único, da Carta de 1937). Constituição de 1946 Elaborada por uma Assembleia Constituinte, reunida em4 de fevereiro de1946 e composta por representantes eleitos pelo povo, foi promulgada em18 de setembro de 1946 a nova Carta Constitucional, responsável pela renovação democrática do país, reestabelecendo as eleições diretas para os membros do Executivo e do Legislativo e restituindo o equilíbrio entre os três Poderes. O Poder Executivo, indiscutível protagonista na vigência da Carta anterior, passa a ter seus poderes limitados, prevendo-se, inclusive, a possibilidade de responsabilização do Presidente da República pelos seus atos. O Poder Legislativo retoma à condição estrutural bicameral (no âmbito federal), voltando o Senado a ser uma das Casas do Congresso e tendo recebido, inclusive, a significativa competência para julgar o Presidente da República e outras autoridades pela prática de crimes de responsabilidade (art. 62, I). O Poder Judiciário voltou a ter as garantias de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos (art. 95,I a III) e o controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos tornou a ser competência exclusiva dos Tribunais (art. 200). No campo dos direitos fundamentais, um importante acréscimo foi a inserção do direito de greve e o retorno do rol de direitos individuais (agora com a previsão do princípio da inafastabilidade da jurisdição); também o mandado de segurança voltou a ser previsto como remédio constitucional. Constituição de 1967 Inspirada na Carta autoritária de 1937, a Constituição de 1967 foi outorgada em 24 de janeiro de 1967, e voltou a conceder poderes excepcionais ao Presidente da República, tendo 26 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica reduzido significativamente a autonomia dos Estados-membros-que parcialmente perderam a capacidade de autogoverno, já que seus governadores passaram a ser eleitos indiretamente, o que evidenciou um novo enfraquecimento da Federação e a consequente centralização política no âmbito da União. A ordem constitucional outorgada também previa a possibilidade de suspensão dos direitos políticos, na hipótese de abuso de direitos individuais, como da liberdade de expressão, de reunião e de associação (art.151, parágrafo único),além de estender à Justiça Militar a competência para julgar civis pela prática de crimes contra a segurança interna ou contra as instituições militares (art. 173, caput). A primeira emendafeita à Constituição de 1967 acabou por alterá-la por completo. Em razão disso, a maioria da doutrina fila-se à ideia de que a Emenda Constitucional nº 1 de 1969 (de17.10.1969, com entrada em vigor em 30.10.1969)foi utilizada como mecanismo de outorga de um novo texto constitucional, o qual, embora reafirmasse parte dos dispositivos da Carta de 1967, introduziu alterações significativas para o sistema constitucional. Em linhas gerais: fortaleceu ainda mais a figura do Presidente da República; alargou as hipóteses autorizadoras da suspensão dos direitos políticos; além de estabelecer as penas de morte, de prisão perpétua, de banimento ou confisco, nos casos de guerra "psicológica adversa, ou revolucionária ou subversiva, nos termos que a lei determinar" (art.153, § 11) Poder Constituinte PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO (GENUÍNO OU DE 1º GRAU) PODER CONSTITUINTE DERIVADO (INSTITUÍDO, CONSTITUÍDO, SECUNDÁRIO, DE 2º GRAU OU REMANESCENTE) É aquele que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica precedente. Deve obedecer às regras colocadas e impostas pelo originário, sendo, nesse sentido, limitado e condicionado aos parâmetros a ele impostos. CARACTERÍSTICAS: a) Inicial: instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica anterior. b) Autônomo: a estruturação da nova constituição será determinada, autonomamente, por quem exerce o poder constituinte originário. c) Ilimitado juridicamente: não tem de respeitar os limites postos pelo direito anterior. ATENÇÃO: Alguns doutrinadores entendem que o poder constituinte originário sofre limitações, pois é estruturado e obedece a padrões e modelos de conduta espirituais, culturais, éticos e sociais radicados na consciência jurídica geral da comunidade e, nesta medida, considerados como “vontade do povo”. Ademais, para tais autores há a necessidade de observância de princípios de justiça (suprapositivos e supralegais) e, também, dos princípios de direito internacional (princípio da independência, princípio da autodeterminação, princípio da observância de direitos humanos - neste último caso de vinculação jurídica, chegando a doutrina a propor uma juridicização e evolução do poder constituinte). PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR (OU COMPETÊNCIA REFORMADORA): Tem a capacidade de modificar a Constituição Federal, por meio de um procedimento específico, estabelecido pelo poder constituinte originário, sem que haja uma verdadeira revolução. O poder de reforma constitucional, assim, tem natureza jurídica, ao contrário do originário, que é um poder de fato, um poder político, ou, segundo alguns, uma força ou energia social. A manifestação do poder constituinte reformador verifica-se por meio das emendas constitucionais (arts. 59, I, e 60, CF). LIMITAÇÕES EXPRESSAS (OU EXPLÍCITAS) AO PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR: a) Limitações formais subjetivas (art. 60, I, II, III, CF): estão relacionadas à iniciativa do processo de elaboração da emenda. b) Limitações formais objetivas (art. 60, § 2º e § 5º, CF): necessidade de quórum de aprovação de 3/5, em dois turnos de votação. Além disso, conforme art. 60, § 5º, CF, a matéria constante de proposta de emenda 27 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica d) Incondicionado e soberano na tomada de suas decisões: não tem de submeter-se a qualquer forma prefixada de manifestação. e) Poder de fato e poder político: energia ou força social, de natureza pré-jurídica, sendo que, por essas características, a nova ordem jurídica começa com a sua manifestação, e não antes dela. f) Permanente: não se esgota com a edição da nova Constituição, sobrevivendo a ela e fora dela como forma e expressão da liberdade humana, em verdadeira ideia de subsistência. ATENÇÃO: A manifestação do Poder Constituinte originário pode ser legítima (suporte no princípio democrático) e ilegal (rompe com o direito posto). rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. c) Limitações circunstanciais (art. 60, § 1º, CF): Impedem a alteração da Constituição em situações excepcionais nas quais a livre manifestação do Poder Reformador possa estar ameaçada. Tais limitações são: vigência de intervenção federal (art. 34, CF), de estado de defesa (art. 136, CF) ou de estado de sítio (art. 137, CF). d) imitações materiais ou substanciais (art. 60, § 4º, CF): Impedem a modificação de determinados conteúdos da Constituição. Os limites inferiores estão relacionados à inserção de certas matérias no texto da Constituição. Tendo em vista a inexistência de uma reserva de matéria constitucional estabelecida pelo legislador constituinte, não há nenhum óbice a que um novo assunto ou conteúdo seja inserido no texto da CF. Os limites superiores são impostos pelo Poder Constituinte Originário na tentativa de preservar a identidade material da Constituição, impedindo a violação do núcleo essencial de determinados direitos, princípios e instituições. Tais limitações exteriorizam-se nas cláusulas pétreas, também denominadas cláusulas intangíveis ou de eternidade (Alemanha), cláusulas constitucionais entrincheiradas ou cravadas na pedra (Estados Unidos) ou, ainda, cláusulas superconstitucionais, na expressão utilizada por Oscar Vilhena Vieira, as quais possuem três finalidades básicas: preservar a identidade material da Constituição, proteger institutos e valores essenciais e assegurar a continuidade do processo democrático. e) Limitações temporais: São aquelas que impedem a alteração da Constituição durante um determinado período de tempo, a fim de que possam adquirir um certo grau de estabilidade. ATENÇÃO: Na CF/88 não há limitação temporal para a reforma, mas havia para a revisão, a qual era de 5 anos, conforme art. 3º, ADCT. LIMITES METAJURÍDICOS (OU SUPRAPOSITIVOS) DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO – JORGE MIRANDA: - Limitações ideológicas: são aquelas que derivam de ideologias, de crenças arraigadas na opinião pública. - Limitações institucionais: são aquelas que derivam de instituições da sociedade que estão historicamente arraigadas naquele meio social. Ex: propriedade, família. PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE: Poder de direito, secundário, limitado e condicionado. Sua missão é estruturar a Constituição dos Estados Membros ou, em momento seguinte, havendo necessidade de adequação e reformulação, modificá- la. 28 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica - Limitações materiais (ou substanciais): a) Limites materiais transcendentes: são aqueles que transcendem o direito positivo. Ex: direito natural, valores éticos superiores, consciência jurídica coletiva, direitos humanos. A necessidade de observância e respeito por parte do Poder Constituinte aos direitos fundamentais conquistados por uma sociedade e sobre os quais haja um consenso profundo é conhecida como princípio da proibição de retrocesso (efeito cliquet). b) Limites materiais imanentes: dizem respeito à configuração histórica do Estado. Ex: Estado soberano, Estado monárquico ou republicano, Estado federal ou unitário. c) Limites materiais heterônomos: derivam do Direito Internacional. * Gerais: são os princípios do Direito Internacional ligados ao jus cogens. Ex: Declaração Universal dos Direitos Humanos. * Especiais: são obrigações internacionais assumidas por um Estado em face de outro Estado, de um grupo de Estados ou da comunidade internacional, por meios dos acordos, tratados e convênios internacionais. OBS: no âmbito do DF, verifica-se a manifestação do poder constituinte derivado decorrente, qual seja, a competência que o DF tem para elaborar a sua lei orgânica (verdadeira Constituição Distrital) ou modificá-la, sujeitando-se aos mesmos limites para os Estados-Membros,aplicando-se por analogia o art. 11, ADCT. Entretanto, nos Municípios a Lei Orgânica não é fruto do poder constituinte derivado decorrente. PODER CONSTITUINTE DERIVADO REVISOR: É um poder vinculado, condicionado e limitado às regras instituídas pelo PCO, sendo, assim, um poder jurídico. O art. 3º, ADCT determinou que a revisão constitucional seria realizada após 5 anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. Instituiu-se um particular procedimento simplificado de alteração do texto constitucional, excepcionando a regra geral das PEC’s, que exige aprovação por 3/5 dos votos dos membros de cada Casa e obedecendo, assim, às regras da bicameralidade (art. 60, § 2º, CF). No ordenamento jurídico pátrio, a competência revisional do art. 3º, ADCT proporcionou a elaboração de 6 Emendas Constitucionais de Revisão, não sendo mais possível nova manifestação do poder constituinte derivado revisor em razão da eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada da aludida regra, conforme decidido pelo STF. Espécies de Interpretação conforme ou de adequação das leis à Constituição Decisões Interpretativas em sentido estrito DE RECHAÇO: diante de duas possíveis interpretações que determinado ato normativo possa ter, a corte constitucional adota aquela que se conforma à Constituição, repudiando qualquer outra que contrarie o texto constitucional. 29 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica DE ACEITAÇÃO: a corte Constitucional anula a decisão tomada pelas instancias ordinárias que adotou interpretação ofensiva à Constituição. Não se anula o dispositivo mal interpretado, mas apenas uma das suas interpretações. O preceito continua válido, mas a norma extraída da sua interpretação inconstitucional é anulada em caráter definitivo e erga omnes. Decisões Manipuladoras ou Manipulativas ou Normativas São sentenças de aceitação em que a Corte constitucional não se limita a declarar a inconstitucionalidade das normas, mas, agindo como legislador positivo, modifica (= manipula) diretamente o ordenamento jurídico, adicionando lhe ou substituindo-lhe normas, a pretexto de adequá-lo à Constituição. Podem ser: ADITIVAS: a corte declara inconstitucional certo dispositivo legal não pelo que expressa, mas pelo que omite, alargando o texto da lei ou seu âmbito de incidência. É justificada muitas vezes pela não observância ao princípio da isonomia. Exemplo: ADPF 54 – antecipação terapêutica do parto, MI 670/ES – direito de greve dos servidores públicos. SUBSTITUTIVAS: a corte declara a inconstitucionalidade e anula a norma impugnada, e, ainda a substitui por outra. Exemplo: era a decisão do STF que, em medida liminar, considerou inconstitucional a fixação dos juros compensatórios em até 6% para a imissão provisória na posse nas desapropriações. O Supremo fixou que os juros deveriam ser de 12% (súmula 618 STF). Cabe lembrar que em 2018 a ADI foi julgada definitivamente e foi considerado constitucional o juros compensatórios FIXO DE 6%. Constitucionalismo Noções Básicas A Constituição é um fenômeno cultural e histórico, construído no bojo de um movimento histórico, político, cultural, social e jurídico denominado constitucionalismo. A palavra constitucionalismo é plurívoca (pode ter vários significados). O primeiro e principal significado de constitucionalismo é o de um movimento histórico- cultural de natureza jurídica, política, filosófica e social com vistas à limitação do poder e à garantia dos direitos que levou à adoção de constituições pela maioria dos Estados, especialmente no que concerne à constituição formal (escrita). Essa constituição em sentido moderno/formal (escrita) é fruto do constitucionalismo e representou um avanço muito grande para o Direito, pois proporcionou publicidade, clareza e segurança jurídica. Um outro significado para a palavra constitucionalismo é o de história constitucional de um determinado Estado. Canotilho: “teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Neste sentido, o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos. O conceito de constitucionalismo transporta, assim, um claro juízo de valor. É, no fundo, uma teoria normativa política, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo”. Fases ou Ciclos a) Constitucionalismo na Antiguidade clássica; b) Constitucionalismo Antigo (séc. XIII ao séc. XVIII); c) Constitucionalismo Moderno (a partir do final do séc. XVIII) – que se divide em: c.1) Constitucionalismo Liberal (ou clássico ou individual – predomina no final do séc. XVIII ao início do séc. XX); c.2) Constitucionalismo Social (desde o início do séc. XX); 30 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica c.3) Constitucionalismo Contemporâneo ou Neoconstitucionalismo (desde meados do séc. XX – pós 2ª GM). Constitucionalimo na Antiguidade Clássica: HEBREU, GRECO E ROMANO Nessa fase, identifica-se, pelo menos, 3 grandes constitucionalismos (a palavra constitucionalismo aqui tem sentido de história constitucional de um Estado) da época: a) Constitucionalismo hebreu: o Estado hebreu era um Estado teocrático, construído com base na Lei de Deus. Essa Lei de Deus (“Torah”) era superior e limitava as leis dos governantes. Obs: Karl Loewenstein chegou a dizer que a Lei de Deus (“Torah”) teria sido a primeira constituição. b) Constitucionalismo grego: as leis imutáveis e eternas dos deuses eram superiores às leis dos governantes. Aqui, temos o instituto da “grafé paranomon”, que se assemelha em aspectos à nossa atual ADI. Aqui, também encontramos vários mecanismos de democracia direta (o povo deliberava publicamente). Na Grécia Antiga, as mulheres e os escravos não eram considerados cidadãos. c) Constitucionalismo romano: encontramos reminiscências histórias da separação de poderes, já que o poder era distribuído entre 2 cônsules, o Senado e o povo. Dois autores da época (Políbio e Cícero) identificaram uma espécie de Constituição Mista na Roma Antiga (essa Constituição Mista identifica várias esferas sociais e confere a cada uma dessas esferas uma parcela de poder). Constitucionalis mo Antigo e Moderno A Constituição em sentido moderno ganha um grande impulso a partir do constitucionalismo antigo e irá se firmar com o constitucionalismo moderno. Marcos importantes: Início do Constitucionalismo antigo: séc. XIII Magna Carta (1215); Fim do Constitucionalismo antigo e início do Constitucionalismo moderno: séc. XVIIII Constituições Americana (1787) e Francesa (1791). No bojo do constitucionalismo antigo e do constitucionalismo moderno, a doutrina identifica alguns constitucionalismos (histórias constitucionais de determinados países) que contribuíram muito para formatar a ideia de constituição em sentido moderno, quais sejam: Constitucionalis mo Inglês (Historicista) Aqui, surgem vários documentos escritos destinados à limitação do poder do rei, antes ilimitado (absolutismo). Os principais documentos históricos foram: (i) Magna Carta (1215): consta a famosa cláusula 61, que previa o direito de os barões do reino atacar o rei se o rei não cumprisse o que estava na Magna Carta. Diversos dispositivos da Magna Carta continuam em vigor na atual Constituição Inglesa; (ii) Petition of Rights (1628); (iii) Habeas Corpus Act (1679); e (iv) Bill of Rights inglês (1689): após a Rev. Gloriosa (1688) a Monarquia Absolutista é transformada em Monarquia Constitucional. O Parlamento inglês impõe como condição para que Guilherme de Orange a assinatura do Bill of Rights, documento limitador do poder do rei. Trata-se do primeiro documentode origem parlamentar. Após a Rev. Gloriosa, o poder na Inglaterra é dividido entre o rei e o Parlamento (ideia de Constituição Mista), sendo este composto por 2 casas: a Câmara dos Lordes e a Câmara dos Comuns. Trata-se de governo moderado. Constitucionalis mo Norte- Americano (Estadualista) Os principais documentos históricos foram: (i) Pacto do Mayflower; (ii) Declaração de Virgínia de 12/06/1776; (iii) Declaração de Independência dos EUA de 04/07/1776; (iv) Constituição de 1787 (1ª Constituição escrita em sentido moderno); (v) Bill of Rights norte-americano (10 primeiras emendas) de 1791. 31 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica A principal contribuição do constitucionalismo norte-americano para o constitucionalismo moderno foi a adoção da Constituição escrita a partir de uma decisão do povo. A Constituição de 1787 tem como base uma democracia dualista lastreada em 2 tipos de decisões: as decisões raras do povo (momentos constitucionais que dão origem à Constituição) e as decisões cotidianas dos governantes (decisões do Executivo e do Legislativo). Em caso de conflito, prevalecem as decisões raras do povo, ou seja, prevalece a Constituição. Aqui, temos o nascimento do p. da supremacia da Constituição. Os poderes dos governantes são limitados pela Constituição, já que qualquer lei que viole a Constituição é nula. Aqui, nasce o controle judicial e difuso de constitucionalidade. A Constituição de 1787 equilibra os poderes por meio de mecanismos de freios e contrapesos. A Constituição norte-americana tem como funções básicas garantir direitos (modelo de Constituição garantia) e limitar poderes. Encontramos também nessa Constituição o modelo federal de Estado em sentido moderno e também a forma presidencialista de governo. Constitucionalis mo Francês Os principais documentos históricos foram: (i) Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789); (ii) Constituição Francesa de 1791 (2ª Constituição escrita em sentido moderno); (iii) Constituição Francesa de 1793; (iv) Constituição Francesa de 1799. Na França, vigorava um sistema medieval, no qual se entendia que a soc. francesa era dividida em estamentos (1. Clero; 2. Nobreza; 3. Burgueses). A posição estamental da pessoa dava a ela um regime jurídico de privilégios ou não em relação às demais (ex: o clero e a nobreza tinham o privilégio legal de não ser alcançado pela tributação). A lei tratava desigualmente as pessoas conforme o estamento ao qual cada um pertencia. A Rev. Francesa (1789) acabou com o sistema de privilégios estamentais, igualando todos formalmente. Os homens passam a ser considerados iguais e livres em direitos. Isso ocorre através da sistematização teórica do poder constituinte, que passa a ser encarado, segundo Emmanuel Joseph Sieyés (obra “O que é o Terceiro Estado?”), como o poder originário titularizado pela Nação, capaz de criar, de maneira autônoma e independente, a constituição. Há uma distinção entre o poder constituinte e os poderes constituídos (dentre os quais estão o Poder Executivo, Legislativo e Judiciário). Isso abre espaço para a criação da 1ª geração de direitos fundamentais universais e naturais de todas as pessoas, especialmente os direitos civis (vida, liberdade, propriedade, entre outros) e políticos clássicos (direito de votar e de ser votado). Temos como marco a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). Outra contribuição do constitucionalismo francês foi a consolidação da ideia de separação de poderes. A obra de Montesquieu (O Espírito das Leis - 1748) influenciou muito a Rev. Francesa. O constitucionalismo francês contribuiu para a formatação do chamado Estado Liberal. O Estado Liberal francês, ao lado do Estado Liberal norte-americano, dá origem ao chamado Constitucionalismo Liberal (início do constitucionalismo moderno). 32 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica Constitucionalis mo Moderno Constitucionalis mo Liberal Tem como característica a existência de direitos de 1ª geração. O Estado pouco interfere na vida do cidadão. As relações sociais e econômicas são movidas pela “mão invisível do mercado” (Adam Smith). Aqui, encontram-se as Constituições de Cades da Espanha (1812), Constituição Portuguesa (1822), Constituição Brasileira (1824) e Constituição da Bélgica (1831). Constitucionalis mo Social (início do séc XX) As obrigações do Estado do Bem Estar Social não são mais meras obrigações de não fazer, mas também obrigações de fazer. Aqui, encontramos os direitos fundamentais de 2ª geração, vinculados a prestações positivas (saúde, educação, assistência social). As 2 Constituições que inauguram esse modelo são a Constituição Mexicana (1917) e a Constituição de Weimar da Alemanha (1919). Neoconstituciona lismo Na 1ª metade do séc. XX, predominava no direito o positivismo jurídico: o direito era um direito formal e neutro, que não se vinculava a questões éticas e morais. A barbárie nazista vista na 2ª GM colocou em cheque essa neutralidade do positivismo, pois o direito foi utilizado para legitimar atrocidades. No pós 2ª GM, se começou a falar em neoconstitucionalismo, também chamado de constitucionalismo contemporâneo. A dignidade da pessoa humana passa a ser o fundamento de todo o direito. Adota-se uma leitura moral do direito e da Constituição, ou seja, a interpretação da Constituição passa a sofrer a influência de valores éticos e morais. O formalismo perde espaço para o chamado pós-positivismo, que privilegia os valores. Todas as disposições constitucionais (regras e princípios) passam a ser encaradas como normas jurídicas com força normativa. Os métodos de interpretação menos formalistas e mais abertos são privilegiados. Aqui, deve-se atentar para o fenômeno da constitucionalização dos demais ramos do Direito. 33 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica Outra característica do neoconstitucionalismo é o fenômeno da jurisdicionalização da política (as decisões políticas passam a ser filtradas pela Constituição e pela jurisdição constitucional → o Poder Judiciário ganha destaque). Crítica: excesso do protagonismo dos membros do Poder Judiciário, que não são eleitos pelo povo. Segundo alguns autores, há um excesso de ativismo judicial, que gera uma insegurança jurídica e uma desvalorização dos representantes eleitos. CONSTITUCIONALISMO MODERNO NEOCONSTITUCIONALISMO Hierarquia entre as normas Hierarquia entre normas não apenas formal, mas também axiológica – valor Limitação do poder Concretização dos direitos fundamentais Marcos Fundamentais Histórico - Estado Constitucional de Direito - Documentos a partir da 2ª GM - Redemocratização Filosófico - Pós-positivismo - Direitos fundamentais - Direito-Ética Teórico - Força normativa (Konrad Hesse) - Supremacia da Constituição (constitucionalização dos direitos fundamentais) - Nova dogmática da interpretação constitucional Transconstitucio nalismo Durante o séc. XX, a globalização provocou muitas mudanças no constitucionalismo, dentre elas a existência de relações íntimas entre o constitucionalismo de um Estado com o constitucionalismo de outro Estado, com instâncias internacionais ou supranacionais e com Tribunais Internacionais. Nessa nova realidade, alguns autores começaram a falar no advento do transconstitucionalismo. Para Marcelo Neves, o transconstitucionalismo significa a utilização na prática constitucional de um determinado Estado de teorias, experiências e decisões judiciais que pertencem ao constitucionalismo de um outro Estado ou a 34 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica instâncias internacionais ou a Tribunais Internacionais.Há um entrelaçamento de ordens jurídicas nacionais e internacionais diversas. Isso acontece, por exemplo, quando o STF, exercendo a jurisdição constitucional nos moldes da CF brasileira, utiliza uma decisão da Suprema Corte americana ou do Tribunal Constitucional alemão para fundamentar sua decisão em um caso concreto. Novo Constitucionalis mo Latino Americano (Andino ou Indígena) É uma forma constitucional de entender que não apenas as experiências históricas dos povos colonizadores da América Latina têm lugar no constitucionalismo, mas também as culturas dos povos originários. Todas as influências, sejam as dos países colonizares, sejam as dos povos originários, devem ser levadas em consideração em pé de igualdade. O novo constitucionalismo latino americano propugna um Estado plurinacional e multiétnico, com base na valorização da cultura dos povos originários, que até então haviam sido esquecidos. Pretende ter como base um diálogo intercultural não hegemônico e uma ampla participação popular. As duas grandes Constituições que representam um marco desse novo constitucionalismo latino americano são as Constituição do Equador (2008) e da Bolívia (2009). EFEITO BLACKLASH O efeito Backlash ocorre quando os tribunais constitucionais ou Supremas Cortes proferem decisões que, em tese, avançam em terrenos supostamente ocupados pelo Legislativo – o que ocorre geralmente quando a decisão é considerada “progressista” e os grupos da sociedade civil contrários são conservadores. Nos EUA, foi identificado para se referir à reação política aos precedentes Brown V. Board of Education (que declarou a inconstitucionalidade de leis que permitiam a segregação racial em escolas) e Roe V. Wade (declarou a constitucionalidade de leis que consagram a autodeterminação reprodutiva da mulher e o direito ao aborto). No Brasil, o termo foi usado pelo Minsitro FUX no julgamento da lei da “ficha limpa”. Quando o backlash se traduz em ato normativo – o que se chama de reação legislativa - há possíveis consequências: a) Se for por lei, nasce com presunção relativa de inconstitucionalidade (para alguns, absoluta). Nesse caso, para evitar uma nova declaração de constitucionalidade/inconstitucionalidade, o legislador deverá demonstrar a legitimidade de sua decisão. b) Se for por Emenda Constitucional, somente haverá declaração de inconstitucionalidade se houver expressa violação de cláusula pétrea. São exemplos: 1) a EC 96 de 2017, que determina que as práticas desportivas que utilizam animais não são consideradas cruéis, tendo ela sido editada após a decisão proferida pelo Plenário do STF, no julgamento da ADI 4983/CE, que teve como relator o Min. Marco Aurélio, julgada em 06/10/2016 em sentido diametralmente oposto. 2) A edição da Lei Federal nº 13.455/2017, que autorizou a cobrança de valor diferenciado quando o pagamento feito pelo consumidor for à vista e em dinheiro, o que foi de encontro ao entendimento pacífico do STJ, a exemplo do REsp 1.479.039/MG. 35 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica Direitos e Garantias Fundamentais Noções Introdutórias A inconteste evolução que o direito constitucional alcançou é fruto, em grande medida, da aceitação dos direitos fundamentais como cerne da proteção da dignidade da pessoa e da certeza de que inexiste outro documento mais adequado para consagrar os dispositivos assecuratórios dessas pretensões do que a Constituição. Distinção entre Direitos Fundamentais e Direitos Humanos Os conceitos de direitos fundamentais e direitos humanos são interrelacionados e com dimensões próximas, pois aqueles compõe o grupo escolhido e eleito pelo legislador constitucional para constar no rol da Carta Política, enquanto os chamados direitos humanos estão protegidos em documentos internacionais – tratados, pactos e convenções – e fruto de atuação pelas pessoas jurídicas de direito internacional. Direitos Humanos: têm base jusnaturalista. Os direitos humanos são pertencentes ao homem universalmente considerado, não precisando estar consagrado em qualquer ordenamento jurídico. Pertencem ao homem por ser uma pessoa humana. Direitos Fundamentais: refere-se a direitos relacionado às pessoas inscritos dentro dos textos normativos de cada Estado. Eles vigoram numa determinada ordem jurídica. Direitos do Homem: é uma expressão jusnaturalista que conceitua direitos naturais aptos a proteção global do homem, carecendo estes direitos de qualquer positivação, seja nacional ou internacional. A partir do momento em que esses “ direitos do homem” passaram a ser positivados nas constituições contemporâneas, passaram a ser denominadas “ direitos fundamentais”. Quando esses direitos previstos nas normas internas passaram a ser regulados em tratados internacionais, seja no plano global, seja no plano regional, passaram a receber o nome de “direitos humanos”. Direitos Humanos Direitos Fundamentais Reconhecido no plano internacional, em declarações, tratados e convenções, dentre outros documentos. Obs. Um dos nossos princípios nas relações internacionais é a prevalência dos direitos humanos (art. 4º, II, CF). São os direitos positivados no plano interno de cada Estado, especialmente no texto constitucional. Obs. No Brasil, estão positivados na CF, em especial no art. 5º. Direitos x Garantias Segundo doutrina majoritária no Brasil, as normas que cuidam de direitos fundamentais podem ser formuladas de maneira (i) a simplesmente enunciar os próprios direitos fundamentais; ou (ii) com a intenção de assegurar a defesa desses direitos fundamentais, impondo limites à atuação de quem deva observá-los. Assim, como 2 faces da mesma moeda, surge a seguinte relação entre direito e garantia fundamentais: enquanto os “direitos” costumam ser estabelecidos como normas meramente enunciativas dos próprios direitos fundamentais, as “garantias” fundamentais são veiculadas por normas de proteção a esses “direitos”. As garantias fundamentais dividem-se em: a) Garantias gerais: aquelas que proíbem o abuso de poder e todas as espécies de violação a direitos que asseguram e procuram torná-los efetivos. Ex: p. da legalidade e p. do devido processo legal. 36 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica b) Garantias específicas: servem de instrumento de proteção não apenas dos direitos fundamentais a que se referem, como também das próprias garantias fundamentais gerais. Ex: todos os remédios constitucionais, como o MS. Evolução Histórica Embora se possa falar em antecedentes remotos dos direitos humanos, tal como o “cilindro de Ciro”, rei da Pérsia Antiga (séc. VI a.C.), para fins dos nossos objetivos, daremos destaque maior para os antecedentes próximos. Antecedentes próximos: representam uma série de documentos (conjunto de documentos escritos vinculados principal aos constitucionalismos inglês, francês e norte-americano e às Nações Unidas) e pensamento de determinados autores (Hobbes, Hugo Grocio, Rousseau, etc). PRINCIPAIS DOCUMENTOS a) Magna Carta (1215 - Inglaterra); b) Petition of Rights (1628 - Inglaterra); c) Habeas Corpus Amendment Act (1679 - Inglaterra); d) Corpo de Liberdades de Massachusetts (1641 - EUA); e) Forma de Governo da Pensilvânia (1682 - EUA); f) Bill of Rights (1689 – Inglaterra); g) Declaração de direitos do bom povo da Virgínia (1776 – EUA, redigida por Thomas Jefferson); h) Declaração de Independência dos EUA (1776). i) Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (Assembleia Constituinte Francesa, 1789) → tem papel fundamental na universalização dos direitos humanos. A constituição é vista como um documento escrito que trata da garantia dos direitos fundamentais (da 1ª geração) e da separação de poderes (“conceito ideal de Constituição”). Essa declaraçãofoi incorporada à Constituição Francesa de 1791 como preâmbulo. Esse documento é o marco da 1ª geração de direitos humanos. j) 10 primeiras emendas da Constituição dos EUA de 1787, aprovadas em 1791 (Bill of Rights norte-americano); k) Carta das Nações Unidas (1945); l) Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948) Novas Tendências Evolutivas: A Fertilização Cruzada e o Diálogo Judicial O direito comparado surge como campo propício à troca de experiências sobre questões de direitos fundamentais, num processo conhecido como fertilização cruzada (“crossfertilization”), cuja finalidade é desenvolver e aperfeiçoar possíveis soluções judicias para problemas da mesma espécie. Em paralelo, a mútua convivência de tribunais nacionais e internacionais, incluindo a possibilidade de juízes nacionais fazerem questionamentos a cortes supranacionais sobre a aplicação de normas de direitos humanos/fundamentais favorece uma espécie própria de diálogo judicial (“judicial dialogue”). Dimensões dos Direitos Fundamentais Direitos de 1ª Geração (Liberdade) Princípio da liberdade, ganhando o contorno de direitos civis e políticos, impondo restrições à atuação do Estado. O direito clássico é o direito de propriedade. São os direitos de liberdade (status negativo) e direitos políticos (status ativo). Caracterizada pela prevalência de direitos universais ligados à uma abstenção do Estado (Estado liberal) já que o foco é a liberdade e a igualdade formal. Há a prevalência dos direitos civis clássicos (liberdade, propriedade, vida, etc) e direitos políticos clássicos (direito de votar e de ser votado). Direitos de 2ª Geração (Igualdade) Exige um agir do Estado, estabelecendo um direito de igualdade material. São os direitos econômicos, sociais e culturais. Exige do Estado um fazer: saúde, trabalho e educação. São os direitos prestacionais (direitos positivos). 37 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica Obrigações prestacionais do Estado. O foco é a igualdade material. Há a prevalência dos direitos sociais, econômicos e culturais. Direitos de 3ª Geração (Fraternidade) São de titularidade difusa ou coletiva. Tem a ver com o princípio da Fraternidade, protegendo direitos de titularidade coletiva, tais como direito ao meio ambiente e paz. Estão aqui os direitos difusos. Direitos de 4ª Geração Paulo Bonavides: diz que é o direito à democracia, a informação e ao pluralismo político. Norberto Bobbio: é direito de 4ª dimensão a decorrência da engenharia genética, pois ela coloca em risco a própria existência humana, quando é possível fazer a manipulação do patrimônio genético. Direitos de 5ª Geração Paulo Bonavides diz que a paz seria um direito de 5ª geração. No entanto, há autores que defendem seriam de 5ª geração os direitos advindos da realidade virtual, em função da preocupação do sistema constitucional com a difusão e desenvolvimento da cibernética na atualidade, o que envolve a internacionalização da jurisdição constitucional em virtude do rompimento das fronteiras físicas através da “grande rede”. Direitos de 6ª Geração Segundo Uado Lâmmego Bulos, a 6ª dimensão alcança a democracia, pluralismo político e direito à informação. Também há doutrina diversa mencionando a sexta geração seria referente ao direito a água potável. Direitos de 7ª Geração Não há entendimento consolidado acerca dessa geração, mas já há apontamentos doutrinários defendendo que se trata do direito à internet, com a crítica que a internet seria meio para alcançar certos direitos, e não uma nova dimensão. Características dos Direitos Fundamentais (1) Universalidade: Esta característica aponta a existência de um núcleo mínimo de direitos que deve estar presente em todo lugar e para todas as pessoas, independentemente da condição jurídica, ou do local onde se encontra o sujeito — porquanto a mera condição de ser humano é suficiente para a titularização. (2) Historicidade: Como os direitos fundamentais são proclamados em certa época, podem desaparecer em outras ou serem modificados com o passar do tempo, apresentam-se como um corpo de benesses e prerrogativas que somente fazem sentido se contextualizadas determinado período histórico. ✓ Os direitos fundamentais são históricos, porque existem direitos que são comuns a diversas sociedades; ✓ Os direitos fundamentais são históricos, pois no curso da história eles são aperfeiçoados e novos direitos surgem. (3) Indivisibilidade: Os direitos fundamentais formam um sistema harmônico, coerente e indissociável, o que importa na impossibilidade de compartimentalização dos mesmos. (4) Imprescritibilidade, inalienabilidade: Direitos fundamentais não são passíveis de alienação, deles não se pode dispor, tampouco prescrevem. Os direitos fundamentais são intransferíveis, inalienáveis, inegociáveis. Esses direitos são desprovidos de conteúdo econômico-patrimonial. Isso porque, têm íntima relação com a dignidade da pessoa humana. Exceção: contrato de utilização de imagem (o direito à imagem é DF, mas é possível que você autorize alguém a utilizar sua imagem numa propaganda). Obs: Não se pode confundir a indisponibilidade do direito com a disponibilidade do bem sobre o qual 38 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica recai o direito. Ex: direito de propriedade é indisponível (não se pode alienar o direito de ser proprietário de coisas), porém a propriedade sobre uma coisa é alienável (5)Relatividade: O exercício dos direitos individuais, não raro, acarreta conflitos com outros direitos constitucionalmente resguardados, dada a circunstância de nenhum direito ser absoluto ou prevalecer perante os demais em abstrato. Como todos os direitos são relativos, eventualmente podem ter seu âmbito de incidência reduzido e ceder (em prol de outros) em ocorrências fáticas específicas. (6) Inviolabilidade: Esta característica confirma a impossibilidade de desrespeito aos direitos fundamentais por determinação infraconstitucional ou por atos de autoridade, sob pena de responsabilização civil, administrativa e criminal. (7) Complementaridade: Direitos fundamentais não são interpretados isoladamente, de maneira estanque; ao contrário, devem ser conjugados, reconhecendo-se que compõem um sistema único. (8) Efetividade: A atuação dos Poderes Públicos deve se pautar (sempre) na necessidade de se efetivar os direitos e garantais institucionalizados, inclusive por meio da utilização de mecanismos coercitivos, se necessário for. (9)Interdependência: Em que pese à autonomia, as previsões constitucionais que se traduzem em direitos fundamentais possuem interseções/ligações intrínsecas, com o intuito óbvio de intensificar a proteção engendrada pelo catálogo de direitos. Estes estão todos interligados, associados — a liberdade de locomoção, por exemplo, está intimamente vinculada à garantia do habeas corpus. 39 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica 40 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica 41 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica Constitucionalização Os DFs devem ser positivados no ordenamento jurídico, em especial no plano constitucional formal. NÃO se deve confundir constitucionalização com fundamentalização (considerar o direito como sendo fundamental por sua ligação com a dignidade da pessoa humana → a fundamentalidade material é uma noção que permite a abertura a novos direitos fundamentais não escritos, aos quais se aplicam aspectos típicos da fundamentalidade formal, como por ex a possibilidade de servir de fundamento para a inconstitucionalidade de leis ordinárias – ex: dto fundamental ao duplo grau de jurisdição). Obs: O rolde DFs da CF NÃO esgota todos os DFs (cláusula da inesgotabilidade dos direitos fundamentais escritos). É possível a existência de direitos fundamentais implícitos. #MPE/GO – A 9ª Emenda à Constituição dos Estados Unidos da América diz textualmente: “A especificação de certos direitos na Constituição não deve ser entendida como uma negação ou depreciação de outros direitos conservados pelo povo”. Segundo a visão de alguns autores, e citada Emenda encerra “norma com fattispecie aberta”, segundo a qual certos direitos não se limitam àqueles descritos na Constituição. Com base nessas premissas, indique a assertiva correta: c) A fundamentalidade material fornece suporte para a abertura a novos direitos fundamentais, sendo correto observar que aos direitos fundamentais só materialmente constitucionais são aplicáveis aspectos típicos do regime jurídico da fundamentalidade formal. Dimensão Subjetiva e Objetiva dos Direitos Fundamentais A doutrina brasileira, afinada com a tradição europeia, classifica os direitos fundamentais a partir de dupla perspectiva, uma subjetiva e outra objetiva, significando que referidos direitos são, a um só tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva. Enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a prerrogativa de impor os seus interesses em face dos órgãos obrigados. Por outro lado, em sua dimensão objetiva, os direitos fundamentais formam a base do ordenamento jurídico de um Estado de Direito democrático. Em suma: • dimensão subjetiva: tem a ver com o sujeito da relação jurídica, sendo o indivíduo em face do poder público ou em face de outro indivíduo. • dimensão objetiva: tem a ver com um conjunto de valores básicos de conformação do Estado, devendo ser analisados os direitos fundamentais como parâmetro da forma que o Estado deverá agir. Com isso, os direitos fundamentais passam a ter uma eficácia irradiante. 42 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica Isto é, é a capacidade de orientar o exercício da atividade do poder público, fazendo ele atuar daquela determinada forma. A primeira dimensão é a subjetiva (ou seja, relativa aos sujeitos). É a dimensão mais conhecida, que você já aprendeu. É aquela que diz respeito aos direitos de proteção (negativos) e de exigência de prestação (positivos) por parte do indivíduo em face do poder público (perspectiva subjetiva). A segunda dimensão é a objetiva. Os direitos fundamentais devem ser compreendidos também como o conjunto de valores objetivos básicos de conformação do Estado Democrático de Direito. Nessa perspectiva (objetiva), eles estabelecem diretrizes para a atuação dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário e para as relações entre particulares. Para a doutrina, trata-se da eficácia irradiante dos direitos fundamentais. (FGV/2018) O juiz de direito, ao fundamentar uma decisão, afirmou que os direitos fundamentais, além de criarem situações jurídicas favoráveis a pessoas em particular, também estabelecem diretrizes para a atuação das estruturas estatais de poder. O aspecto dos direitos fundamentais suscitado pelo juiz de direito é expressão- da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais. Então, o efeito irradiante dos direitos fundamentais decorre da dimensão objetiva – capacidade que eles têm de alcançar os poderes públicos no exercício de suas atividades principais. Ou seja, como consequência de sua dimensão objetiva, os direitos fundamentais conformam o comportamento do poder público, criando um dever de proteção pelo Estado dos direitos fundamentais contra agressões (do Estado ou de particulares). Assim, o Estado fica condicionado a adotar medidas que promovam e protejam efetivamente os direitos fundamentais. Estou falando na necessidade de o Legislativo elaborar a leis (para proteger direitos), a Administração Pública governar (para proteger direitos) e o Judiciário resolver conflitos (para proteger direitos). É a vertente objetiva dos direitos fundamentais que conformam a atuação do Poder Público e exige que ele atue no sentido de promover a proteção daqueles direitos. Em suma, numa perspectiva subjetiva, os direitos fundamentais possibilitam ao indivíduo(sujeito) obter junto ao Estado a satisfação de seus interesses juridicamente protegidos. Numa perspectiva objetiva, eles sintetizam os valores básicos da sociedade e seus efeitos irradiam-se a todo o ordenamento jurídico, alcançando a atuação dos órgãos estatais. (CESPE/ANALISTA EXECUTIVO/SEGER/ES/2013) Na dimensão objetiva, os direitos fundamentais são qualificados como princípios estruturantes do Estado democrático de direito, de modo que sua eficácia irradia para todo o ordenamento jurídico. (c) Em uma perspectiva objetiva, os Direitos Fundamentais devem ser compreendidos como o conjunto de valores objetivos básicos de conformação do Estado Democrático de Direito. Nessa 43 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica dimensão (objetiva), eles estabelecem diretrizes para a atuação dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário e para as relações entre particulares. Para a doutrina, trata-se da eficácia irradiante dos direitos fundamentais Limitação dos Direitos Fundamentais Os direitos fundamentais não são absolutos, admitindo certas limitações. Em primeiro lugar, é importante esclarecer que há diferença entre a delimitação do âmbito de proteção de um direito fundamental e a limitação (restrição) de um direito fundamental. Ex: direito fundamental à alimentação (art. 6º CF) – a pretensão de jantar num restaurante fino e caro com um bom vinho está dentro desse direito? NÃO!!! Isso não é uma limitação, já que é algo que nunca foi incluído no âmbito de proteção do direito fundamental. O âmbito de proteção efetiva dos direitos fundamentais pode ser delimitado: a) pela própria constituição (ex: no inciso IV do art. 5º, a CF restringiu a liberdade de manifestação do pensamento ao proibir o anonimato); ou b) pelo legislador ordinário, por delegação do constituinte (atividade de “conformação” ou de “regulação” – ex: no art. 220, 3º, a Constituição autorizou restrições à liberdade de manifestação do pensamento, em eventos e espetáculos públicos, conforme faixas etárias, locais e horários a serem estabelecidos em lei). As restrições ou limitações dos direitos fundamentais podem ser vistas a partir de 2 teorias: Teoria Interna Os limites aos direitos fundamentais são internos ou “imanentes” aos mesmos, ou seja, os direitos fundamentais já nascem com essas limitações, são limites que existem “desde sempre” ou “desde dentro”. É uma teoria que se compatibiliza com a teoria absoluta. Os limites são fixados a priori, através da interpretação, em um processo interno ao próprio direito, sem a influência de outras normas constitucionais. Esses direitos vão ter sempre a estrutura de regras (tudo ou nada: ou aquilo faz parte do direito ou não faz parte). Por essa teoria, o limite de um direito está interno a ele. A definição do conteúdo e da existência de um direito não depende de fatores externos a esse direito, e, por isso, não cabem restrições. Não existiria a possibilidade de esse direito não poder ser exercido por ter sido restringido. A tese central é: ou se tem o direito, ou não. Fundamenta-se na tese da teoria dos limites imanentes: cada direito apresenta limites lógicos, imanentes, oriundos da própria estrutura e natureza do direito e, portanto, da própria distinção que o prevê. Os limites já estão contidos 44 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica no próprio direito; portanto, não se cuida de uma restrição imposta a partir do exterior. Tem apenas UM objeto: o direito e seus limites imanentes. Teoria Externa As restrições aos direitos fundamentais são externas aos mesmos. Compatibiliza-secom a teoria relativa e utiliza a expressão restrição em vez de limites. Por ela, existem dois objetos: o direito em si e suas restrições, as quais estão situadas fora do direito. O conteúdo permitido de um direito vai depender da análise de outros direitos envolvidos no caso concreto. A princípio tudo é possível, e analisando as colisões verifica-se na prática se determinada conduta é ou não permitida. Então aqui a fixação dos limites de um direito é feita em duas etapas. 1ª) identificação do conteúdo inicialmente protegido, determinado da forma mais ampla possível (direito prima facie) e 2ª) definição dos limites externos decorrentes da necessidade de conciliar o direito com outros direitos (direito definitivo). Tem dois objetos: o direito em si e, destacado dele, as suas restrições. Com isso, passa-se a reconhecer a possibilidade de restrições a direitos fundamentais e a aferição dos mesmos, através da determinação de parâmetros. Nessa linha, a restrição ao direito não tem influência no conteúdo do direito, pois a restrição ao seu exercício se dará em situação concreta, contextualizada. Deixa a questão: como restringir direito fundamental sem eivar a prática de inconstitucionalidade? A resposta leva à teoria dos limites dos limites. Teoria dos Limites dos Limites (a partir de Bernardo Gonçalves Fernandes) O parâmetro para a atividade legislativa restritiva de direitos é a proporcionalidade da atuação do Poder Público. Assim, cria-se limites para as limitações (restrições) aos direitos fundamentais. Essa tese surge no cenário constitucional como mecanismo de defesa dos direitos fundamentais contra atos abusivos de origem legislativa ou administrativa. Nessa moldura, surge a teoria dos limites dos limites (schranken-schranken). Como critérios dessa teoria tem-se que qualquer limitação (restrição) aos direitos fundamentais tem que respeitar o núcleo essencial, que envolve diretamente tais direitos fundamentais e, por derivação, a noção de dignidade da pessoa humana, que não pode ser abalada. Teorias sobre o núcleo essencial (a partir de Gomes Canotilho) Teoria absoluta do núcleo essencial: Advoga que o núcleo essencial independe de contextualização, sendo, portanto, predeterminado, de forma absoluta e inquestionável, para o legislador e o administrador. Teoria relativa do núcleo essencial O núcleo essencial deve ser definido caso a caso, tendo em vista situações concretas, bem como o objetivo a ser visado pela norma de caráter restritivo. (FGV/ TJ-SC/2021) André e Felipe travaram intenso debate a respeito da relevância do alicerce teórico dos direitos fundamentais em um Estado Democrático de Direito, de modo a identificar o surgimento de possíveis situações de conflito entre eles. André defendia que a teoria externa alicerçava os direitos fundamentais. A partir deles seriam obtidas posições definitivas e teriam natureza principiológica. Felipe, por sua vez, entendia que esses direitos estavam alicerçados na teoria interna. Dariam origem a posições prima facie e teriam a natureza de regras. À luz da forma como os direitos fundamentais têm sido compreendidos na realidade brasileira, é correto afirmar que: André está parcialmente certo, já que os direitos fundamentais dão origem a posições prima facie; 45 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica Teoria Interna Teoria Externa (doutrina majoritária) - Direitos fundamentais são absolutos - Direitos fundamentais não podem ser restringidos - Direitos fundamentais sofrem limites apenas no texto constitucional - Direitos fundamentais não são absolutos - Direitos prima facie (direitos prestacionais) Teoria interna - para os adeptos dessa teoria, os limites aos direitos fundamentais estão definidos a priori por eles mesmos, estão implícitos em seu conteúdo. Assim, sob esse ponto de vista, somente limitações previstas no texto constitucional seriam legítimas. O maior expoente dessa teoria é o alemão Friedrich Müller. Teoria externa - ao contrário da anterior, para os defensores dessa teoria o conteúdo e os limites de um direito fundamental serão encontrados a partir do sopesamento entre esse direito e outros com os quais venha eventualmente a colidir somente no caso concreto. O maior expoente é o também alemão Robert Alexy. O autor propõe a conciliação entre aspectos centrais das duas perspectivas, defendendo que a hermenêutica constitucional brasileira adote, ao lado da técnica da ponderação de interesses, o critério da teoria dos limites dos limites como instrumento auxiliar de interpretação, "de maneira a garantir o núcleo essencial mínimo de direitos fundamentais". Destinatários dos Direitos Fundamentais É certo que o capuz do art. 5º da CF/88 somente referência, de modo expresso, os brasileiros —natos ou naturalizados — e os estrangeiros residentes no país enquanto titulares dos direitos fundamentais. Nada obstante, a doutrina mais recente e a Suprema Corte têm realizado interpretação do dispositivo na qual o fator meramente circunstancial da nacionalidade não excepciona o respeito devido à dignidade de todos os homens, de forma que os estrangeiros não residentes no país, assim como os apátridas, devam ser considerados destinatários dos direitos fundamentais. No que concerne às pessoas jurídicas, de início entendia-se que os direitos e garantias assegurados nos incisos do art. 5ºdirigiam-se apenas às pessoas físicas, nunca a elas. Doutrinariamente, contudo, superou-se esse posicionamento e, atualmente, admite-se que os direitos fundamentais beneficiem, também, pessoas jurídicas brasileiras e estrangeiras atuantes no Brasil. Há 2 grupos de destinatários expressos dos direitos do art. 5º, quais sejam: os brasileiros e estrangeiros residentes no país. # A CF fala em brasileiros como titulares de direitos e garantias fundamentais, mas todos os brasileiros usufruem igualitariamente de todos os direitos fundamentais? Ou há diferenças no tratamento jurídico constitucional acerca de determinados grupos? Existem direitos fundamentais destinados a determinados grupos de brasileiros. Em primeiro lugar, há uma distinção constitucional entre brasileiros natos e brasileiros naturalizados, porém vale dizer que essa diferença só pode ser feita pela Constituição (art. 12, §2º CF). As diferenças são: a) Art. 5º, LI CF: nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado em caso de crime praticado antes da naturalização OU de envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins; b) Art. 12, §3º CF: prevê os cargos privativos de brasileiros natos, quais sejam: (i) presidente e vice-presidente; (ii) presidente da Câmara dos Deputados; (iii) presidente do Senado; 46 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica (iv) ministro do STF (aqui incluídos os cargos de presidente do CNJ e presidente e vice-presidente do TSE – arts. 103-B, §1º e art. 119 CF); (v) da carreira diplomática; (vi) oficial das Forças Armadas; (vii) ministro de Estado da defesa. c) Art. 89, VII CF: 6 cidadãos de brasileiros natos na composição do Conselho da República; d) Art. 222, caput e §§1º e 2º CF: são privativos de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos o exercício das atividades relativas à propriedade, gestão e responsabilidade editorial de empresas jornalísticas e de radiofusão sonora e de sons e imagens. Além disso, há diferença constitucional entre brasileiros que se encontram no gozo dos direitos políticos (cidadãos) ou cujos direitos políticos estão suspensos, qual seja: somente o cidadão pode mover ação popular (ação 5º, LXXIII CF). Há também diferenças de gênero (entre brasileiros e brasileiras), que se encontram previstas no art. 5º, L CF (serão asseguradas às presidiárias condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação), no art. 7º, XX CF (proteção do mercado detrabalho da mulher) e no art. 40, §1º, III, “a” e “b” (aposentadoria voluntária dos servidores públicos) e 201, §7º, I e II (aposentadoria dos servidores filiados ao RGPS). STF: O princípio da igualdade não é absoluto, sendo mister a verificação da correlação lógica entre a situação de discriminação apresentada e a razão do tratamento desigual. 3. A Constituição Federal de 1988 utilizou-se de alguns critérios para um tratamento diferenciado entre homens e mulheres: i) em primeiro lugar, levou em consideração a histórica exclusão da mulher do mercado regular de trabalho e impôs ao Estado a obrigação de implantar políticas públicas, administrativas e/ou legislativas de natureza protetora no âmbito do direito do trabalho; ii) considerou existir um componente orgânico a justificar o tratamento diferenciado, em virtude da menor resistência física da mulher; e iii) observou um componente social, pelo fato de ser comum o acúmulo pela mulher de atividades no lar e no ambiente de trabalho – o que é uma realidade e, portanto, deve ser levado em consideração na interpretação da norma. 4. Esses parâmetros constitucionais são legitimadores de um tratamento diferenciado desde que esse sirva, como na hipótese, para ampliar os direitos fundamentais sociais e que se observe a proporcionalidade na compensação das diferenças. (...)” (RE 658312, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Pleno, j. em 27/11/2014). Há, ainda, diferença entre os brasileiros ricos e brasileiros pobres, que pode ser identificada no art. 5º, LXXIV e LXXVI CF. Ademais, podemos identificar um direito fundamental dirigido especificamente a estrangeiros, tal como prevê o art. 5º, LII CF (vedação de extradição de estrangeiro por crime político*** ou de opinião). *** o crime político do art. 5º, LII não é o mesmo do previsto no art. 109, IV CF. O crime político do art. 5º é o crime definido como tal no exterior, cuja prática viola uma legislação estrangeira e tem motivação política. Já o crime político do art. 109, IV é definido como crime no Brasil, cuja prática viola a nossa lei e tem motivação de natureza política (Lei 7.170/83 – crimes contra a segurança nacional). # Ao utilizar a expressão “estrangeiros residentes no país”, o art. 5º afastou a possibilidade de estrangeiros não residentes no país (turistas) serem titulares de direitos fundamentais? Divergência: 1ª corrente – José Afonso da Silva – Afirma que somente os estrangeiros residentes gozam do direito subjetivo relativos aos enunciados constitucionais dos direitos e garantias fundamentais. Assim, estrangeiros não residentes tem proteção em outras normas jurídicas do direito internacional e do direito infraconstitucional brasileiro. 2ª corrente – majoritária e STF – Entende que a interpretação deve ser não literal, mas sim ampliativa de forma a que estrangeiros não residentes no país também possam usufruir de determinados direitos previstos no art. 5º CF. Nesse sentido, identificamos o art. 5º, XV CF, que parece se voltar aos estrangeiros não residentes no país (livre locomoção no território nacional, podendo nele entrar, permanecer ou sair). 47 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica # Direitos que podem ser usufruídos por pessoas jurídicas de direito privado: A adoção de uma perspectiva puramente material (ligada à dignidade da pessoa humana) afasta a possibilidade de pj serem titulares de direitos fundamentais. Apesar disso, em uma perspectiva formal (direitos fundamentais são aqueles escritos na CF como sendo fundamentais), há direitos no art. 5º que podem ser usufruídos por pjs. Art. 5º, XXIX CF - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País; # Direitos fundamentais podem ser usufruídos por pessoas jurídicas de direito público? A concepção clássica dos direitos fundamentais afirma que estes são direitos dirigidos especialmente contra o Estado. Logo, o Estado não é credor de direitos fundamentais, mas sim devedor. Logo, essa concepção não se coaduna com a possibilidade de pjs de direito público serem titulares de direitos fundamentais. Apesar disso, a doutrina majoritária e o STF admitem que pj de direito público possam usufruir certos direitos previstos no art. 5º (especialmente direitos procedimentais) tais como: ✓ Art. 5º, II CF (legalidade); ✓ Art. 5º, XII CF (direito de propriedade); ✓ Art. 5º, XXXV CF (apreciação do Poder Judiciário de lesão ou ameaça de lesão); ✓ Art. 5º, XXXVI CF (direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada); ✓ Art. 5º, XXXVII CF (vedação do tribunal de exceção); ✓ Art. 5º, LIII CF (juiz natural); ✓ Art. 5º, LIV CF (devido processo legal); ✓ Art. 5º, LV CF (contraditório e ampla defesa). ✓ Art. 5º, LXIX CF (impetração de mandado de segurança). Alguns autores afirmam que a dimensão objetiva dos direitos fundamentais pode justificar a existência de direitos fundamentais titularizados pelas pj de direito público. É preciso ter um certo cuidado com o reconhecimento de que pj de direito público possam usufruir de direitos fundamentais. Quando esses direitos são exercidos por pj de direito público em face de outra pj de direito público, a questão fica mais fácil, pois de qualquer forma os direitos fundamentais continuam sendo exercidos CONTRA O ESTADO. Porém, quando uma pj de direito público pretende exercer um direito fundamental contra um cidadão ou contra pj de direito privado, o tema fica mais problemático, pois, como vimos, admitir que o Estado pode exercer um direito fundamental contra um cidadão nos leva a uma subversão da ideia clássica de que direitos fundamentais são garantias das pessoas contra o Estado. Segundo o STJ, “o reconhecimento de direitos fundamentais a pessoas jurídicas de direito público não pode jamais conduzir à subversão da própria essência desses direitos, que é o feixe de faculdades e garantias exercitáveis principalmente contra o Estado, sob pena de confusão ou de paradoxo consistente em se ter, na mesma pessoa, idêntica posição jurídica de titular ativo e passivo, de credor e, a um só tempo, devedor de direitos fundamentais, incongruência essa já identificada pela jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão No caso em exame, o reconhecimento da possibilidade teórica de o município pleitear indenização por dano moral contra o particular constitui a completa subversão da essência dos direitos fundamentais, não se mostrando presente nenhum elemento justificador do pleito”. 48 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica Aplicabilidade das Normas Definidores dos Direitos e Garantias Fundamentais As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, o que retrata a preocupação dos modernos sistemas constitucionais em evitar que as posições firmadas como essenciais para a identidade da Constituição não passem de retórica, ou então que sejam dependentes da atuação legislativa para que tenham eficácia. Todavia, conforme já explicitado no capítulo que trata da eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais, tal regra não é absoluta e não pode atropelar a natureza dos direitos constitucionalmente proclamados. Como existem normas constitucionais, relativas a direitos fundamentais, que são evidentemente não autoaplicáveis, isto é, que carecem de mediação legislativa para que possuam plena efetividade, é certo dizer que sozinhas não produzirão todos os seus efeitos essenciais Eficácia dos direitos Fundamentais nas Relações Privadas ( Eficácia Horizontal e Diagonal) Eficácia vertical: Quando os direitos fundamentais surgiram eles tinham apenas a eficácia vertical, pois o indivíduo está subordinado aoEstado e por esses direitos protegerem os indivíduos contra os arbítrios do Estado, fala-se dessa eficácia vertical. Consiste na aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares e o Estado. É a eficácia clássica. b)Horizontal/eficácia externa/eficácia privada/eficácia em relação a terceiros – DIRETA OU INDIRETA OU INTEGRADORA: Com o desenvolvimento dos direitos fundamentais, percebeu-se que a opressão e a violência conta o indivíduo vem também de entidades privadas. Consiste na aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares. c)Eficácia diagonal: Bem recente. Consiste na aplicação dos direitos fundamentais à relação entre particulares, nas quais existe um desequilíbrio fático, a exemplo da relação trabalhista. A eficácia vertical dos direitos fundamentais foi desenvolvida para proteger os particulares contra o arbítrio do Estado, de modo a dedicar direitos em favor das pessoas privadas, limitando os poderes estatais. A eficácia horizontal trata da aplicação dos direitos fundamentais entre os particulares, tendo na constitucionalização do direito privado a sua gênese. A eficácia diagonal trata da aplicação dos direitos fundamentais entre os particulares nas hipóteses em que se configuram desigualdades fáticas. Questão discursiva: Os direitos fundamentais se apresentam como trunfo da modernidade e seus efeitos incidem nas relações privadas e nas relações públicas. Essa duplicidade de efeitos se traduz na diferença entre eficácia vertical e eficácia horizontal dos direitos fundamentais. De forma mais clara, a eficácia vertical está presente na relação entre o Estado e o cidadão, cenário em que existe uma relação de direito público. Já a eficácia horizontal está presente na relação entre cidadãos, caso em que está presente uma relação de direito privado. 49 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica A eficácia horizontal pode ser classificada em eficácia direta e eficácia indireta. Na eficácia indireta, os direitos fundamentais não ingressam no cenário privado como direitos subjetivos. Ou seja, não vai haver uma aplicação direta dos direitos fundamentais na relação entre particulares. Isso porque, os direitos fundamentais devem ser concretizados por uma intermediação legislativa para serem considerados aplicáveis na relação privada. Na eficácia direta, os direitos fundamentais são aplicados diretamente nas relações entre particulares, mesmo que sem previsão legal específica, havendo a necessidade de o aplicador da norma ponderar o direito fundamental envolvido e a autonomia privada. O Supremo Tribunal Federal, em vários precedentes, defende a eficácia direta dos direitos fundamentais, podendo-se citar o caso do sócio que foi expulso da sociedade sem que lhe fossem garantidos o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, hipótese em que o Tribunal anulou o ato privado e determinou o respeito desses direitos fundamentais. Por fim, a eficácia diagonal dos direitos fundamentais é uma decorrência da eficácia horizontal, no sentido que ambas dizem respeito à relação entre particulares. Contudo, parte da doutrina entende ser caso de eficácia diagonal dos direitos fundamentais quando uma das partes na relação privada é hipossuficiente, como numa relação trabalhista ou consumerista. Existiria, também nessas hipóteses, uma incidência direta dos direitos fundamentais nas relações privadas. Teoria dos Quatro Status de Jellinek Desenvolvida em fins do séc. XIX por George Jellinek (Sistema dos Direitos Subjetivos Públicos), aponta quatro status (situações jurídicas) do indivíduo perante o Estado. STATUS PASSIVO (STATUS SUBJECTIONIS): O indivíduo se encontra em situação de subordinação em relação ao poder público. Isso porque, o Estado pode impor proibições e obrigações aos cidadãos. STATUS ATIVO (STATUS ACTIVUS): Situações em que os indivíduos influem na formação da vontade do Estado. Ex: direito de voto. STATUS NEGATIVO (STATUS LIBERTATIS): O indivíduo tem direitos de defesa em face do Estado, podendo exigir que o Estado se abstenha de interferir na sua autonomia, na sua propriedade, na sua vida, fora das hipóteses estritamente legais. Afinal, a autoridade do Estado é exercida sobre homens livres. STATUS POSITIVO (STATUS CIVITATIS): Em certas situações, o indivíduo pode exigir do Estado uma prestação, um fazer. Ex: pessoa pode exigir ações concretas voltadas à proteção do meio ambiente. ATENÇÃO: As espécies de direitos fundamentais mais frequentes estão relacionadas a teoria dos quatro status: 1) direitos de defesa (status negativo); 2) direitos a prestações (status positivo); 3) direitos de participação (status ativo). Estado Passivo Indivíduo como detentor de deveres do Estado. Relação de subordinação. Estado Negativo A autoridade do Estado se exerce sobre os homens livres. Estado Positivo O indivíduo tem direito de exigir que o Estado atue positivamente, realizando uma prestação a seu favor. Estado Ativo O indivíduo possui competências para influenciar a formação da vontade do Estado. Direito de voto. 50 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica Funções dos Direitos Fundamentais FUNÇÕES DE DEFESA (OU DE LIBERDADE): Os direitos fundamentais podem servir para evitar abusos do Estado, exigindo um não fazer (atuação negativa). Essas funções de defesa relacionam-se com o status negativo e com a chamada 1ª geração de direitos fundamentais (ex: proibição de prisão arbitrária). FUNÇÕES DE PRESTAÇÃO: Os direitos fundamentais podem servir para exigir uma atuação positiva do Estado, corporificada em prestações materiais (políticas públicas) e também normativas ou legislativas. Ex: educação e cultura. Essas funções estão relacionadas ao status positivo e a 2ª geração de direitos fundamentais. FUNÇÕES DE PROTEÇÃO PERANTE TERCEIROS: O Prof. Canotilho afirma que muitos direitos impõem um dever aos poderes públicos no sentido de proteger perante terceiros os titulares de direitos fundamentais. Vedação à proteção deficiente (dimensão do princípio da proporcionalidade): é proibido que o Estado preste de maneira deficiente certas garantias. Mandados de criminalização: ordens expressas do legislador constituinte, determinando ao legislador que alguns fatos sejam criminalizados. Ex: art. 5º, XLII CF. FUNÇÕES DE NÃO-DISCRIMINAÇÃO: Os direitos fundamentais podem servir para promover a igualdade material, protegendo as minorias. Discussão da função contramajoritária do STF: uma das funções do STF é a de exercer oposição à vontade da maioria quando essa maioria quer violar direitos das minorias (ex: situações que envolvem uniões homoafetivas). Colisão entre os Direitos Fundamentais Os direitos fundamentais são dotados de conteúdos nucleares abertos e variados, os quais são revelados apenas no caso concreto e nas interações entre si ou quando relacionados com outros valores consagrados na Constituição. Destarte, os direitos fundamentais entram em colisão entre si, ou podem colidir com outros valores protegidos constitucionalmente. Os direitos fundamentais se apresentam com maior frequência na forma de princípios. E, havendo conflito entre princípios, deve-se buscar a conciliação entre eles, aplicando-se cada um deles em extensões variadas, conforme a relevância que apresentarem no caso concreto. Assim, na busca por soluções conciliadoras diante das colisões de direitos fundamentais, será necessário o manuseio do princípio da proporcionalidade e da técnica de ponderação Hierarquia Normativa dos Tratados de Direitos Humanos A Emenda Constitucional nº 45/2004 introduziu o § 3º ao art. 5º, permitindo que tratados internacionais de direitos humanos sejam aprovados com status normativo equivalente ao de emenda constitucional, desde que observado 0 rito especial de aprovação,idêntico ao de aprovação das emendas constitucionais. O STF, a partir de 2008, consagrou a denominada "teoria do duplo estatuto" dos tratados de direitos humanos: terão natureza constitucional aqueles aprovados pelo rito do art. 5º, § 3; para todos os demais, reconheceu-se a natureza supralegal, para os anteriores ou posteriores à emenda constitucional 45/2004, e que tenham sido aprovados pelo rito comum. Foram aprovados sob o rito especial previsto no § 3º, do art. 5º, a Convenção da ONU sobre os direitos das pessoas com deficiência e seu protocolo facultativo, incorporada, destarte, com status normativo equivalente ao de emenda constitucional. 51 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica Direitos Adquiridos e a Nova Constituição / Graus de Retroatividade Retroatividade Máxima ou Restitutória A lei nova atinge fatos consumados. Retroatividade Média A lei nova atinge os fatos pendentes de atos jurídicos verificados antes dela. Ou seja, a lei nova atinge as prestações vencidas mas ainda não adimplidas. Retroatividade Mínima, Temperada ou Mitigada A lei nova atinge os efeitos futuros dos atos jurídicos anteriores, verificados após a data em que ela entra em vigor. Trata-se de prestações futuras de negócios firmados antes do advento da nova lei. Ponto Cego Legislativo Ao julgar a ADPF 347/MC que reconheceu o ECI do Sistema Carcerário Brasileiro, o Min. Marco Aurélio explicou em seu voto que a matéria relativa à melhoria do sistema prisional está no “ponto cego legislativo” (legislative blindspot), uma vez que os parlamentares não discutem tal situação com o engajamento que deveriam nas casas legislativas em virtude do “custo político” e da impopularidade da matéria no Brasil. Vejamos um trecho do voto do Min. Marco Aurélio na ADPF 347/ MC: “É difícil imaginar candidatos que tenham como bandeira de campanha a defesa da dignidade dos presos. A rejeição popular faz com que a matéria relativa à melhoria do sistema prisional enfrente o que os cientistas políticos chamam de “ponto cego legislativo” (legislative blindspot): o debate parlamentar não a alcança. Legisladores e governantes temem os custos políticos decorrentes da escolha por esse caminho, acarretando a incapacidade da democracia parlamentar e dos governos popularmente eleitos de resolver graves problemas de direitos fundamentais. A história possui vários exemplos de agentes políticos haverem acionado cortes constitucionais, visando encontrar soluções a casos moralmente controvertidos e impopulares e, assim, evitar choques com a opinião púbica. Os poderes majoritários apostam no perfil contramajoritário das cortes constitucionais ou supremas: condenadas judicialmente a atuar, autoridades públicas se escudam no Estado de Direito e no consectário dever de observar ordens judiciais para implementar aquilo que teriam feito voluntariamente se não temessem custos políticos”. (CEI – DPE/RJ – Revisão Final – Pré-Edital – Direitos Humanos) 52 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica 53 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica *Teoria do Impacto Desproporcional ou Teoria do Impacto Adverso: A teoria do impacto desproporcional tem total correlação com princípio da igualdade material. Possui a finalidade de impedir toda e qualquer conduta que gere efeitos negativos sobre determinados grupos ou indivíduos. Igualdade formal - condições igualitárias para todos. Igualdade material - é aquela que se preocupa em promover igualdade com políticas de equalização social a depender do discrimimen em análise. Teoria do impacto desproporcional (ou teoria do impacto adverso): visa aferir e impedir toda e qualquer conduta (inclusive legislativa) gere, na prática, efeitos negativos sobre determinados 54 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica grupos ou indivíduos, ainda que não possua intenção de discriminação. Tem total correlação com princípio da igualdade material, na medida em que as políticas públicas originariamente são formatadas para colmatar as desigualdades existentes, mas, na sua aplicação, percebe-se que houve na verdade é o aumento de nível de desigualdade existente. Ex: No STF podemos destacar o julgamento da ADI 1.946, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 3-4-2003, Plenário, DJ de 16-5-2003, em que se debateu a Emenda Constitucional n. 20/98, que limitou os benefícios previdenciários a R$ 1.200,00, discutindo-se a quem caberia pagar a licença- maternidade no caso da mulher trabalhadora receber salário superior a tal valor. Caso o empregador fosse obrigado a pagar a diferença salarial, poderia ser levado a evitar contratar mulheres para não ter que arcar com esse custo, causando um impacto negativo na oferta de empregos a elas, o que geraria uma desigualdade em relação aos homens. Diferenças entre igualmente material x formal: A igualdade formal é aquela preconizada pelo liberalismo que garante condições igualitárias sem ingerência estatal com edição de políticas públicas voltadas para a promoção de direitos sociais. A igualdade material é aquela que se preocupa em promover igualdade com políticas de equalização social a depender do discrimen em análise. Preconiza a realização efetiva dos direitos a partir de políticas governamentais de cunho legislativo ou administrativo com o objetivo de promover a equalização de direitos que não está em sintonia, e se traduz na proteção insuficiente a direitos fundamentais verificada na implementação de políticas públicas que possuem na origem na ideia de diminuir a desigualdade. Juris selecionadas do Buscador - Não se pode utilizar verbas do Fundeb para combater à pandemia da Covid-19 - É vedada a utilização, ainda que em caráter excepcional, de recursos vinculados ao Fundeb para ações de combate à pandemia do novo coronavírus (Covid-19). Ainda que se reconheça a gravidade da pandemia da Covid-19 e os seus impactos na economia e nas finanças públicas, nada justifica o emprego de verba constitucionalmente vinculada à manutenção e desenvolvimento do ensino básico para fins diversos da que ela se destina. STF. Plenário. ADI 6490/PI, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 18/2/2022 (Info 1044). - Não há vedação para a fixação de piso salarial em múltiplos do salário mínimo, desde que inexistam reajustes automáticos - A fixação do piso salarial em múltiplos do salário mínimo mostra-se compatível com o texto constitucional, desde que não ocorra vinculação a reajustes futuros. STF. Plenário. ADPF 53 Ref-MC/PI, ADPF 149 Ref-MC/DF e ADPF 171 Ref-MC/MA, Rel. Min. Rosa Weber, julgados em 18/2/2022 (Info 1044). No mesmo sentido é a OJ 71, da SBDI-2 do TST: “A estipulação do salário profissional em múltiplos do salário mínimo não afronta o art. 7º, inciso IV, da Constituição Federal de 1988, só incorrendo em vulneração do referido preceito constitucional a fixação de correção automática do salário pelo reajuste do salário mínimo.” (Info 1044 STF) 55 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica - ADPF das favelas O STF determinou que: 1) o Estado do Rio de Janeiro elabore e encaminhe ao STF, no prazo máximo de 90 dias, um plano para redução da letalidade policial e controle das violações aos direitos humanos pelas forças de segurança, que apresente medidas objetivas, cronogramas específicos e previsão dos recursos necessários para a sua implementação. 2) o emprego e a fiscalização da legalidade do uso da força sejam feitos à luz dos Princípios Básicos sobre a Utilização da Força e de Armas de Fogo pelos Funcionários Responsáveis pela Aplicação da Lei. 3) seja criado um grupo de trabalho sobre Polícia Cidadã no Observatório de Direitos Humanos localizado no ConselhoNacional de Justiça; 4) nos termos dos Princípios Básicos sobre a Utilização da Força e de Armas de Fogo pelos Funcionários Responsáveis pela Aplicação da Lei, só se justifica o uso da força letal por agentes de Estado quando, ressalvada a ineficácia da elevação gradativa do nível da força empregada para neutralizar a situação de risco ou de violência, exauridos os demais meios, inclusive os de armas não- letais, e necessário para proteger a vida ou prevenir um dano sério, decorrente de uma ameaça concreta e iminente. 5) as investigações de incidentes que tenham como vítimas crianças ou adolescentes terão a prioridade absoluta; 6) No caso de buscas domiciliares por parte das forças de segurança do Estado do Rio de Janeiro, devem ser observadas as seguintes diretrizes constitucionais, sob pena de responsabilidade: (i) a diligência, no caso específico de cumprimento de mandado judicial, deve ser realizada somente durante o dia, vedando-se, assim, o ingresso forçado a domicílios à noite; (ii) a diligência, quando feita sem mandado judicial, pode ter por base denúncia anônima; (iii) a diligência deve ser justificada e detalhada por meio da elaboração de auto circunstanciado, que deverá instruir eventual auto de prisão em flagrante ou de apreensão de adolescente por ato infracional e ser remetido ao juízo da audiência de custódia para viabilizar o controle judicial posterior; e (iv) a diligência deve ser realizada nos estritos limites dos fins excepcionais a que se destina. 7) seja obrigatória a disponibilização de ambulâncias em operações policiais previamente planejadas em que haja a possibilidade de confrontos armados, sem prejuízo da atuação dos agentes públicos e das operações; 8) o Estado do Rio de Janeiro, no prazo máximo de 180 dias, instale equipamentos de GPS e sistemas de gravação de áudio e vídeo nas viaturas policiais e nas fardas dos agentes de segurança, com o posterior armazenamento digital dos respectivos arquivos. STF. Plenário. ADPF 635 MC-ED/RJ, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 2 e 3/02/2022 (Info 1042). - É inconstitucional concessão de descontos lineares nas mensalidades das faculdades privadas na pandemia da Covid-19 São inconstitucionais as interpretações judiciais que, unicamente fundamentadas na eclosão da pandemia de Covid-19 e no respectivo efeito de transposição de aulas presenciais para ambientes virtuais, determinam às instituições privadas de ensino superior a concessão de descontos lineares nas contraprestações dos contratos educacionais, sem considerar as peculiaridades dos efeitos da crise pandêmica em ambas as partes contratuais envolvidas na lide. Tese fixada pelo STF: É inconstitucional decisão judicial que, sem considerar as circunstâncias fáticas efetivamente demonstradas, deixa de sopesar os reais efeitos da pandemia em ambas as partes contratuais, e determina a concessão de descontos lineares em mensalidades de cursos prestados por instituições de ensino superior. STF. Plenário. ADPF 706/DF e ADPF 713/DF, Rel. Min. Rosa Weber, julgados em 17 e 18/11/2021 (Info 1038). 56 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica - É possível obrigar o Estado a fornecer medicamento off label? É possível obrigar o Estado a fornecer medicamento off label? • Em regra, não é possível que o paciente exija do poder público o fornecimento de medicamento para uso off label. • Excepcionalmente, será possível que o paciente exija o medicamento caso esse determinado uso fora da bula (off label) tenha sido autorizado pela ANVISA. O Estado não é obrigado a fornecer medicamento para utilização off label, salvo autorização da ANVISA. STJ. 1ª Seção. PUIL 2101-MG, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 10/11/2021 (Info 717). Imagine a seguinte situação hipotética: João foi diagnosticado com glaucoma e o oftalmologista prescreveu determinado colírio indicado para essa enfermidade. O problema é que esse remédio não está especificado na lista de medicamentos que o SUS é obrigado a fornecer gratuitamente para a população (Portaria 2.982/2009 do Ministério da Saúde). O juiz pode obrigar que o Estado forneça esse medicamento? O Poder Judiciário pode determinar que o Poder Público forneça remédios que não estão previstos na lista do SUS? SIM, mas desde que cumpridos três requisitos. Veja o que decidiu o STJ: A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: a) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; b) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; c) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência. STJ. 1ª Seção. EDcl no REsp 1.657.156-RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 12/09/2018 (Recurso Repetitivo – Tema 106) (Info 633). Antes de prosseguir na explicação do julgado, é importante entender o que é o uso off label de um medicamento Off label é uma expressão em inglês que, em tradução literal, significaria “fora de indicação”. Off = fora / label = indicação. Para que um medicamento seja fabricado ou comercializado no Brasil, ele precisa de registro (autorização) na Anvisa. Ao pedir o registro de um medicamento, o fabricante ou responsável apresenta à autarquia as indicações daquele remédio, ou seja, para quais enfermidades a droga foi testada e aprovada. Essas indicações (e sua respectiva eficácia) são baseadas em pesquisas e testes que levam anos para serem concluídos. Assim, por exemplo, quando a fabricante do remédio Dorflex foi registrá-lo na Anvisa, ele informou que este medicamento foi idealizado e testado para ser utilizado como “relaxante muscular”. Essa é a indicação deste remédio. Ocorre que, muitas vezes, um medicamento que foi planejado para determinada finalidade, quando entra no organismo humano, acaba trazendo outros benefícios que não haviam sido previstos. Esse efeito inicialmente não previsto é percebido pelos médicos, que passam a receitar aquele medicamento não apenas para aquela indicação inicialmente pensada e sim para outra finalidade que não havia sido prevista. Quando isso ocorre, dizemos que há a prescrição e o uso do medicamento off label, ou seja, fora da sua indicação. 57 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica Assim, o medicamento off label é aquele cujo médico prescreve para uma determinada finalidade que não consta expressamente na sua bula. O exemplo mais famoso de medicamento off label é o AAS (ácido acetilsalicílico). Este remédio foi desenvolvido para ser um mero analgésico. Posteriormente, contudo, percebeu-se que ele servia para outras finalidades, como, por exemplo, para a prevenção de infartos. Assim, atualmente, muitos médicos prescrevem o AAS para prevenir infartos, mesmo isso não sendo uma indicação oficial do remédio. Vejamos agora uma outra situação hipotética que irá explicar o julgado: Regina encontra-se com lúpus eritematoso sistêmico (LES), uma doença inflamatória crônica autoimune. O médico que está atendendo Regina prescreveu que ela fizesse tratamento com um medicamento chamado “Rituximabe 500mg”. Ocorre que esse medicamento Rituximabe não foi autorizado pela agência reguladora ANVISA para tratamento de LES. Trata-se, portanto, de uso off label para essa enfermidade. Diante disso, indaga-se: é possível obrigar o Estado a fornecer medicamento off label? Infelizmente, não. • Em regra, não é possível que o paciente exija do poder público o fornecimento de medicamento para uso off label; • Excepcionalmente, será possível que o paciente exija o medicamento caso esse determinado uso fora da bula (off label) tenha sido autorizado pelaANVISA. O Estado não é obrigado a fornecer medicamento para utilização off label, salvo autorização da ANVISA. STJ. 1ª Seção. PUIL 2.101-MG, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 10/11/2021 (Info 717). Muito cuidado porque na prova irão querer confundir você: A operadora de plano de saúde não pode negar o fornecimento de tratamento prescrito pelo médico sob o pretexto de que a sua utilização em favor do paciente está fora das indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label). STJ. 3ª Turma. REsp 1721705-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 28/08/2018 (Info 632). É indevida a recusa do plano de saúde quanto a cobertura de tratamento prescrito pelo médico, ainda que experimental, porquanto não compete à operadora a definição do diagnóstico ou do tratamento para moléstia coberta pelo plano contratado. STJ. 3ª Turma. AgInt no AREsp 1819953/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 22/06/2021. • SUS: em regra, o poder público não é obrigado a fornecer medicamento off label. • Saúde suplementar: em regra, o plano de saúde não pode negar tratamento prescrito pelo médico, mesmo sendo off label. - É imune ao pagamento de taxas para registro da regularização migratória o estrangeiro que demonstre sua condição de hipossuficiente, nos termos da legislação de regênciaO estrangeiro que desejar regularizar sua situação no Brasil, pode fazê-lo por meio de um procedimento chamado de “regularização migratória”. Exige-se o pagamento de uma taxa. Ocorre que muitos estrangeiros são hipossuficientes e não conseguem pagar o valor exigido. Diante disso, indaga- se: é possível a dispensa do pagamento dessa taxa caso o estrangeiro seja hipossuficiente? SIM. O STF decidiu que o estrangeiro com residência permanente no Brasil, na condição de hipossuficiência, está dispensado do pagamento de taxas cobradas para o processo de regularização migratória. Não se mostra condizente com a CF a exigência de taxas em face de sujeito passivo evidentemente hipossuficiente. Fundamento: art. 5º, LXXVI e LXXVII, da CF/88. Tese fixada pelo STF: É imune ao pagamento de taxas para registro da regularização migratória o estrangeiro que demonstre sua condição de hipossuficiente, nos termos da legislação de regência. 58 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica STF. Plenário. RE 1018911/RR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 10/11/2021 (Repercussão Geral – Tema 988) (Info 1037). - Não viola a Constituição Federal a exclusão dos aprendizes do rol de beneficiados por piso salarial regional (Info 1035 STF) - É inconstitucional a Lei 13.454/2017, que havia permitido a comercialização de medicamentos anorexígeneos (para emagrecer) mesmo depois de eles terem sido proibidos pela Anvisa (Info 1034 STF) - Os órgãos do SISBIN somente podem fornecer informações à ABIN quando comprovado o interesse público e mediante decisão motivada para controle de legalidade pelo Poder Judiciário (Info 1033 STF) - Se o hospital particular atender um paciente do SUS por força de decisão judicial ele deverá ser ressarcido com base não na tabela do SUS nem com base nos valores de mercado; o ressarcimento ocorrerá com base na tabela da ANS, aplicada por analogia A tabela da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) deve servir de parâmetro para o pagamento dos serviços de saúde prestados por hospital particular, em cumprimento de ordem judicial, em favor de paciente do SUS. Tese fixada pelo STF: “O ressarcimento de serviços de saúde prestados por unidade privada em favor de paciente do Sistema Único de Saúde, em cumprimento de ordem judicial, deve utilizar como critério o mesmo que é adotado para o ressarcimento do Sistema Único de Saúde por serviços prestados a beneficiários de planos de saúde”. STF. Plenário. RE 666094/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 30/09/2021 (Repercussão Geral – Tema 1033) (Info 1032). - STF determinou que a União enviasse ao Estado-membro as vacinas necessárias para a aplicação da segunda dose dentro do prazo estipulado nas bulas dos fabricantes e autorizado pela Anvisa A súbita modificação da sistemática de distribuição dos imunizantes contra Covid- 19 pela União — com abrupta redução do número de doses — evidencia a possibilidade de frustração do planejamento sanitário estabelecido pelos entes federados. STF. Plenário. ACO 3518 MC-Ref/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 14/9/2021 (Info 1029). - O princípio da reparação integral do dano, por si só, não justifica a imposição do ônus de publicar o inteiro teor da sentença condenatória Não é cabível a condenação de empresa jornalística à publicação do resultado da demanda quando o ofendido não tenha pleiteado administrativamente o direito de resposta ou retificação de matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social no prazo decadencial estabelecido no art. 3º da Lei nº 13.188/2015, bem ainda, à adequação do montante indenizatório fixado. STJ. 4ª Turma. REsp 1867286-SP, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 24/08/2021 (Info 706). - Não existe no Brasil a candidatura nata, ou seja, o direito de o titular do mandato eletivo ser, obrigatoriamente, escolhido e registrado pelo partido como candidato à reeleição (Info 1026 STF) - STF determinou, como tutela provisória incidental na ADPF, que a União adote providências para assegurar a vida, a saúde e a segurança de povos indígenas Cabível o deferimento de tutela provisória incidental em arguição de descumprimento de preceito fundamental para adoção de todas as providências indispensáveis para assegurar a vida, a saúde e a segurança de povos indígenas vítimas de ilícitos e problemas de saúde decorrentes da presença de invasores de suas terras, em situação agravada pelo curso da pandemia ocasionada pelo novo coronavírus 59 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica (Covid-19). STF. Plenário. ADPF 709 TPI-Ref/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 18/6/2021 (Info 1022). - Estado pode ser obrigado a fornecer medicamento não registrado na ANVISA, se a sua importação estiver autorizada, ele se mostrar imprescindível ao tratamento e houver incapacidade financeira do paciente Constatada a incapacidade financeira do paciente, o Estado deve fornecer medicamento que, apesar de não possuir registro sanitário, tem a importação autorizada pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa). Para tanto, devem ser comprovadas a imprescindibilidade do tratamento e a impossibilidade de substituição por outro similar constante das listas oficiais de dispensação e dos protocolos de intervenção terapêutica do Sistema Único de Saúde (SUS). Tese fixada pelo STF: Cabe ao Estado fornecer, em termos excepcionais, medicamento que, embora não possua registro na Anvisa, tem a sua importação autorizada pela agência de vigilância sanitária, desde que comprovada a incapacidade econômica do paciente, a imprescindibilidade clínica do tratamento, e a impossibilidade de substituição por outro similar constante das listas oficiais de dispensação de medicamentos e os protocolos de intervenção terapêutica do SUS. STF. Plenário. RE 1165959/SP, Rel. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Alexandre de Moraes, julgado em 18/6/2021 (Repercussão Geral – Tema 1161) (Info 1022). - Os empregados de entidades sindicais podem associar-se entre si para a criação de entidade de representação sindical própria (Info 1020 STF) - STF determinou que a União adote todas as medidas legais necessárias para viabilizar a realização do Censo, inclusive com a previsão dos créditos orçamentários necessários à pesquisa (Info 1021 STF) - É possível condenar judicialmente Estado ou Município a investir na saúde os valores mínimos que não foram aplicados em anos anteriores É compatível com a Constituição Federal controle judicial a tornar obrigatória a observância, tendo em conta recursos orçamentários destinadosà saúde, dos percentuais mínimos previstos no artigo 77 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, considerado período anterior à edição da Lei Complementar nº 141/2012. STF. Plenário. RE 858075/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 14/5/2021 (Repercussão Geral – Tema 818) (Info 1017). - É inconstitucional lei estadual que obriga que as escolas e bibliotecas públicas tenham um exemplar da Bíblia A imposição legal de manutenção de exemplares de Bíblias em escolas e bibliotecas públicas estaduais configura contrariedade à laicidade estatal e à liberdade religiosa consagrada pela Constituição da República de 1988. STF. Plenário. ADI 5258/AM, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 12/4/2021 (Info 1012). - É constitucional a chamada cota de tela, ou seja, a obrigatoriedade de que os cinemas brasileiros exibam filmes nacionais durante um número mínimo de dias por ano São constitucionais a cota de tela, consistente na obrigatoriedade de exibição de filmes nacionais nos cinemas brasileiros, e as sanções administrativas decorrentes de sua inobservância. A denominada “cota de tela” promove intervenção voltada a viabilizar a efetivação do direito à cultura, sem, por outro lado, atingir o núcleo dos direitos à livre iniciativa, à livre concorrência e à propriedade privada, apenas adequando as liberdades econômicas à sua função social. STF. Plenário. RE 627432/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 18/3/2021 (Repercussão Geral – Tema 704) (Info 1010). 60 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica - O Bolsa Família é um programa de transferência direta de renda, voltado a famílias de todo o País, de modo a fazer frente a situação de pobreza e vulnerabilidade; logo, não se pode fazer restrição em relação à região ou ao Estado do beneficiário (Info 985 STF). - É constitucional lei estadual que concede o desconto de 50% no valor dos ingressos em casas de diversões, praças desportivas e similares aos jovens de até 21 anos de idade. STF. Plenário. ADI 2163/RJ, rel. orig. Min. Eros Grau, red. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 12/4/2018 (Info 897) - É constitucional a exigência editalícia de percentuais mínimos e máximos para a exibição da programação especial de produção local em processos seletivos de outorga dos serviços de radiodifusão São constitucionais os procedimentos licitatórios que exijam percentuais mínimos e máximos a serem observados pelas emissoras de rádio na produção e transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos locais, nos termos do art. 221 da Constituição Federal. STF. Plenário. RE 1070522/PE, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 18/3/2021 (Repercussão Geral – Tema 1013) (Info 1010). - Estados e Municípios podem restringir temporariamente atividades religiosas coletivas presenciais a fim de evitar a proliferação da Covid-19 (Info 1012 STF). - Em condições de recrudescimento da pandemia do novo coronavírus (Covid-19), não é constitucionalmente aceitável qualquer retrocesso nas políticas públicas de saúde, como a que resulta em decréscimo no número de leitos de Unidade de Terapia Intensiva (UTI) habilitados (custeados) pela União. STF. Plenário. ACO 3473 MC-Ref/DF, ACO 3474 ... - A redução da transparência dos dados referentes à Covid-19 viola o direito de acesso à informação, os princípios da publicidade e transparência da Administração Pública e o direito à saúde (STF). - Magistrado integrante de tribunal pode decidir monocraticamente sobre a concessão de efeito suspensivo a recurso interposto em face de decisão proferida segundo o rito especial do direito de resposta (Info 1009 STF). - União não pode requisitar seringas e agulhas que já foram contratadas pelo Estado-membro para o plano estadual de imunização e que ainda estão na indústria, apesar de já terem sido empenhados É incabível a requisição administrativa, pela União, de bens insumos contratados por unidade federativa e destinados à execução do plano local de imunização, cujos pagamentos já foram empenhados. A requisição administrativa não pode se voltar contra bem ou serviço de outro ente federativo. Isso para que não haja indevida interferência na autonomia de um sobre outro. STF. Plenário. ACO 3463 MC-Ref/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 8/3/2021 (Info 1008 STF). - É inconstitucional a resolução do Conselho Federal de Psicologia que proíbe a comercialização e o uso dos testes psicológicos para indivíduos que não sejam psicólogos (Info 1008 STF) - STF determinou que governo deveria detalhar a ordem de preferência na vacinação dentro dos grupos prioritários (quem deveria ser vacinado primeiro dentro do grupo prioritário). - Estados, Distrito Federal e Municípios podem importar vacinas? 1) Em princípio, as vacinas a serem oferecidas contra a covid-19 são aquelas incluídas no Plano Nacional de Operacionalização da Vacinação elaborado pela União; 2) Se o plano for descumprido pela União 61 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica ou se ele não atingir cobertura imunológica tempestiva e suficiente contra a doença, os Estados, DF e Municípios poderão dispensar (conceder) à população as vacinas que esses entes possuírem, desde que tenham sido previamente aprovadas pela Anvisa; 3) Se a Anvisa não expedir a autorização competente, no prazo de 72 horas, os Estados, DF e Municípios poderão importar e distribuir vacinas que já tenham sido registradas nos EUA (EUA), na União Europeia (EMA), no Japão (PMDA) ou na China (NMPA). Além disso, tais entes poderão também importar e distribuir quaisquer outras vacinas que já tenham sido aprovadas, em caráter emergencial (Resolução DC/ANVISA 444, de 10/12/2020), pela ANVISA. Nas exatas palavras do STF: Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, no caso de descumprimento do Plano Nacional de Operacionalização da Vacinação contra a Covid-19 ou na hipótese de cobertura imunológica intempestiva e insuficiente, poderão dispensar às respectivas populações: a) vacinas das quais disponham, previamente aprovadas pela Anvisa; e b) no caso não expedição da autorização competente, no prazo de 72 horas, vacinas registradas por pelo menos uma das autoridades sanitárias estrangeiras e liberadas para distribuição comercial nos respectivos países, bem como quaisquer outras que vierem a ser aprovadas, em caráter emergencial. STF. Plenário. ADPF 770 MC-Ref/DF e ACO 3451 MC-Ref/MA, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 24/2/2021 (Info 1006). - É dever do Poder Público elaborar e implementar plano para o enfrentamento da pandemia COVID-19 nas comunidades quilombolas O STF determinou que a União elaborasse plano de combate à Covid-19 para população quilombola, com a participação de representantes da Coordenação Nacional de Articulação das Comunidades Negras Rurais Quilombolas – Conaq. Além disso, o STF deferiu pedido para suspender os processos judiciais, notadamente ações possessórias, reivindicatórias de propriedade, imissões na posse, anulatórias de processos administrativos de titulação, bem como os recursos vinculados a essas ações, sem prejuízo dos direitos territoriais das comunidades quilombolas até o término da pandemia. STF. Plenário. ADPF 742/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 24/2/2021 (Info 1006). - Poder Público pode determinar a vacinação compulsória contra a Covid-19 (o que é diferente de vacinação forçada) O STF julgou parcialmente procedente ADI, para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 3º, III, “d”, da Lei nº 13.979/2020. Ao fazer isso, o STF disse que o Poder Público pode determinar aos cidadãos que se submetam, compulsoriamente, à vacinação contra a Covid-19, prevista na Lei nº 13.979/2020. O Estado pode impor aos cidadãos que recusem a vacinação as medidas restritivas previstas em lei (multa, impedimento de frequentardeterminados lugares, fazer matrícula em escola), mas não pode fazer a imunização à força. Também ficou definido que os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios têm autonomia para realizar campanhas locais de vacinação. A tese fixada foi a seguinte: (A) A vacinação compulsória não significa vacinação forçada, por exigir sempre o consentimento do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, dentre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes, e (i) tenham como base evidências científicas e análises estratégicas pertinentes, (ii) venham acompanhadas de ampla informação sobre a eficácia, segurança e contraindicações dos imunizantes, (iii) respeitem a dignidade humana e os direitos fundamentais das pessoas; (iv) atendam aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, e (v) sejam as vacinas distribuídas universal e gratuitamente; e (B) tais medidas, com as limitações acima expostas, podem ser implementadas tanto pela União como pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, respeitadas as respectivas esferas de competência. STF. Plenário. ADI 6586, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 17/12/2020. (Info 1003) 62 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica - É ilegítima a recusa dos pais à vacinação compulsória de filho menor por motivo de convicção filosófica É constitucional a obrigatoriedade de imunização por meio de vacina que, registrada em órgão de vigilância sanitária, (i) tenha sido incluída no Programa Nacional de Imunizações ou (ii) tenha sua aplicação obrigatória determinada em lei ou (iii) seja objeto de determinação da União, estado, Distrito Federal ou município, com base em consenso médico-científico. Em tais casos, não se caracteriza violação à liberdade de consciência e de convicção filosófica dos pais ou responsáveis, nem tampouco ao poder familiar. STF. Plenário. ARE 1267879/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 16 e 17/12/2020 (Repercussão Geral – Tema 1103) (Info 1003). O que se entende por aviso prévio para os fins do direito de reunião do art. 5º, XVI, da CF/88? O art. 5º, XVI, da CF/88 prevê o direito de reunião nos seguintes termos: XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente; Qual é o sentido de “prévio aviso” mencionado pelo dispositivo constitucional? O STF fixou a seguinte tese: A exigência constitucional de aviso prévio relativamente ao direito de reunião é satisfeita com a veiculação de informação que permita ao poder público zelar para que seu exercício se dê de forma pacífica ou para que não frustre outra reunião no mesmo local. STF. Plenário. RE 806339/SE, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 14/12/2020 (Repercussão Geral – Tema 855) (Info 1003). - STF determina que Ministério da Saúde faça a divulgação integral de dados sobre Covid-19 A redução da transparência dos dados referentes à pandemia de COVID-19 representa violação a preceitos fundamentais da Constituição Federal, nomeadamente o acesso à informação, os princípios da publicidade e transparência da Administração Pública e o direito à saúde. STF. Plenário. ADPF 690 MC-Ref/DF, ADPF 691 MC-Ref/DF e ADPF 692 MC-Ref/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 20/11/2020 (Info 1000). -Viola a liberdade de expressão a decisão de retirar da Netflix o especial de Natal do Porta dos Fundos porque seu conteúdo satiriza crenças e valores do cristianismo Retirar de circulação produto audiovisual disponibilizado em plataforma de “streaming” apenas porque seu conteúdo desagrada parcela da população, ainda que majoritária, não encontra fundamento em uma sociedade democrática e pluralista como a brasileira. STF. 2ª Turma. Rcl 38782/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 3/11/2020 (Info 998). - Inconstitucionalidade da Lei 13.269/2016, que autorizou o uso da fosfoetanolamina sintética (Info 996 STF) - É inconstitucional lei que preveja requisitos diferentes entre homens e mulheres para que recebam pensão por morte (Repercussão Geral – Tema 457) (Info 994 STF). - A exigência de que o leiloeiro preste caução para o exercício da profissão é compatível com a Constituição, não havendo ofensa ao art. 5º, XIII, tendo em vista (Repercussão Geral – Tema 457) (Info 994 STF). - A EC 20/98 ampliou a proibição do trabalho infantil ao elevar de 14 para 16 anos a idade mínima permitida para o trabalho; essa alteração é constitucional e tem por objetivo proteger as crianças e adolescentes (Info 994 STF). - Jornal poderá acessar dados sobre mortes registradas em ocorrências policiais Caso concreto: o jornal Folha de São Paulo pediu para que o Governo do Estado fornecesse informações 63 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica relacionadas a mortes registradas pela polícia em boletins de ocorrência. O pedido foi negado sob o fundamento de que, apesar de terem natureza pública, esses dados deveriam ser divulgados com cautela e não seriam indispensáveis para o trabalho jornalístico. O STJ não concordou e afirmou que não cabe à administração pública ou ao Poder Judiciário discutir o uso que se pretende dar à informação de natureza pública. A informação, por ser pública, deve estar disponível ao público, independentemente de justificações ou considerações quanto aos interesses a que se destina. Não se pode vedar o exercício de um direito – acessar a informação pública – pelo mero receio do abuso no exercício de um outro e distinto direito – o de livre comunicar. Em suma: veículo de imprensa jornalística possui direito líquido e certo de obter dados públicos sobre óbitos relacionados a ocorrências policiais. STJ. 2ª Turma. REsp 1852629- SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 06/10/2020 (Info 682). - A determinação judicial para identificação dos usuários que operaram em determinada área geográfica, suficientemente fundamentada, não ofende a proteção à privacidade e à intimidade A quebra do sigilo de dados armazenados não obriga a autoridade judiciária a indicar previamente as pessoas que estão sendo investigadas, até porque o objetivo precípuo dessa medida é justamente de proporcionar a identificação do usuário do serviço ou do terminal utilizado. Logo, a ordem judicial para quebra do sigilo dos registros, delimitada por parâmetros de pesquisa em determinada região e por período de tempo, não se mostra medida desproporcional, porquanto, tendo como norte a apuração de gravíssimos crimes, não impõe risco desmedido à privacidade e à intimidade dos usuários possivelmente atingidos por tal diligência. STJ. 3ª Seção. RMS 61302-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 26/08/2020 (Info 678). - É inconstitucional lei estadual que inclua no conceito de “manutenção e desenvolvimento do ensino”, para os fins do art. 212 da CF/88, o pagamento dos servidores inativos da área da educação, em arrepio às disposições da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Info 990 STF). - É inconstitucional lei estadual que proíba a Administração Pública de contratar empresa que tenha tido empregado condenado por crime ou contravenção relacionados com a prática de atos discriminatórios - É inconstitucional lei estadual que proíba que a Administração Pública contra empresa cujo diretor, gerente ou empregado tenha sido condenado por crime ou contravenção relacionados com a prática de atos discriminatórios. Essa lei viola os princípios da intransmissibilidade da pena, da responsabilidade pessoal e do devido processo legal. STF. Plenário. ADI 3092, Rel. Marco Aurélio, julgado em 22/06/2020 (Info 987 – clipping). - O art.522 da CLT, que prevê um número máximo empregados que podem ser dirigentes sindicais, é compatível com a CF/88 e não viola a garantia da liberdade sindical (STF) - É cabível, em tese, ADO pedindo a instituição de pagamento de valor mínimo em favor dos mais necessitados durante situação de calamidade pública decorrente de pandemia (Info 975 STF). - É inconstitucional lei municipal que proíba a divulgação de material com referência a “ideologia de gênero” nas escolas municipais Compete privativamente à União legislar sobre diretrizes e bases da educação nacional (art. 22, XXIV, da CF), de modo que os Municípios não têm competência para editar lei proibindo a divulgação de material com referência a “ideologia de gênero” nas escolas municipais. Existe inconstitucionalidade formal. Há também inconstitucionalidade material nessa lei. Lei municipal proibindo essa divulgação viola: • a liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber (art. 206, II, CF/88); e • o pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas (art. 206, III). Essa lei contraria 64 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica ainda um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, que é a promoção do bem de todos sem preconceitos (art. 3º, IV, CF/88). Por fim, essa lei não cumpre com o dever estatal de promover políticas de inclusão e de igualdade, contribuindo para a manutenção da discriminação com base na orientação sexual e identidade de gênero. STF. Plenário. ADPF 457, Rel. Alexandre de Moraes, julgado em 27/04/2020. - A proibição da entrevista com Adélio Bispo, autor da facada contra Jair Bolsonaro, não significou censura nem restrição indevida à liberdade de imprensa (Info 973 STF). - É inconstitucional lei distrital que preveja percentual de vagas nas universidades públicas reservadas para alunos que estudaram nas escolas públicas do Distrito Federal, excluindo, portanto, alunos de escolas públicas de outros Estados da Federação (STF). - Pulverização aérea de inseticida contra Aedes aegypti precisa de autorização prévia de autoridades sanitária e ambiental e comprovação científica da eficácia da medida (Info 951 STF). - Se o indivíduo possui contra si uma condenação criminal transitada em julgado, ele não poderá ser vigilante, mesmo que já tenha cumprido a pena há mais de 5 anos Viola o princípio da presunção de inocência o impedimento de participação ou registro de curso de formação ou reciclagem de vigilante, por ter sido verificada a existência de inquérito ou ação penal não transitada em julgado. Assim, não havendo sentença condenatória transitada em julgado, o simples fato de existir um processo penal em andamento não pode ser considerada antecedente criminal para o fim de impedir que o vigilante se matricule no curso de reciclagem. STJ. 2ª Turma. REsp 1597088/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 15/08/2017. A existência de condenação criminal transitada em julgado impede o exercício da atividade profissional de vigilante por ausência de idoneidade moral. STJ. 2ª Turma. REsp 1666294-DF, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 05/09/2019 (Info 658). - É possível a determinação judicial ao fornecimento de medicamentos com base em prescrição elaborada por médico particular, não se podendo exigir que a receita seja subscrita por profissional vinculado ao SUS. É possível a determinação judicial ao fornecimento de medicamentos com base em prescrição elaborada por médico particular, não se podendo exigir que a receita seja subscrita por profissional vinculado ao SUS. STJ. 2ª Turma. AREsp 1534208/RN, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 20/08/2019. STJ. 1ª Turma. AgInt no RMS 47.529/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 17/06/2019. Isto porque, segundo a jurisprudência do STJ, a escolha do medicamento compete a médico habilitado e conhecedor do quadro clínico do paciente, podendo ser tanto um profissional particular quanto um da rede pública. O que é imprescindível é a comprovação da necessidade médica e da hipossuficiência econômica. STJ. 2ª Turma. REsp 1794059/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 22/04/2019. - É inconstitucional lei que autorize o trabalho de gestantes e lactantes em atividades insalubres (Info 942 STF). - Fornecimento pelo Poder Judiciário de medicamentos não registrados pela ANVISA Fornecimento pelo Poder Judiciário de medicamentos não registrados pela ANVISA 1. O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais. 2. A ausência de registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial. 65 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica 3. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da Anvisa em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos: a) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras); b) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e c) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil. 4. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa deverão necessariamente ser propostas em face da União. STF. Plenário. RE 657718/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 22/5/2019 (repercussão geral) (Info 941). Responsabilidade pelo fornecimento do medicamento ou pela realização do tratamento de saúde O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. STF. Plenário. RE 855178 ED/SE, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgado em 23/5/2019 (Info 941). Atenção para não confundir os julgados!!!!!! Requisitos para a concessão judicial de medicamentos não previstos pelo SUS A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: a) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; b) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; c) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência. STJ. 1ª Seção. EDcl no REsp 1.657.156-RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 12/09/2018 (recurso repetitivo) (Info 633). - A suspensão de direitos políticos prevista no art. 15, III, da CF, aplica-se tanto para condenados a penas privativas de liberdade como também a penas restritivas de direitos A suspensão de direitos políticos prevista no art. 15, III, da Constituição Federal, aplica-se no caso de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Havendo condenação criminal transitada em julgado, a pessoa condenada fica com seus direitos políticos suspensos tanto no caso de pena privativa de liberdade como na hipótese de substituição por pena restritiva de direitos. Veja o dispositivo constitucional:Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; STF. Plenário. RE 601182/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 8/5/2019 (repercussão geral) (Info 939). 66 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica - É constitucional lei estadual que permite o sacrifício de animais em cultos de religiões de matriz africana É constitucional a lei de proteção animal que, a fim de resguardar a liberdade religiosa, permite o sacrifício ritual de animais em cultos de religiões de matriz africana. STF. Plenário. RE 494601/RS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgado em 28/3/2019 (Info 935). - É indispensável o registro do sindicato no Ministério do Trabalho para poder ingressar em juízo na defesa de seus filiados (Info 931 STF). - É possível que o magistrado condene o autor da ofensa a divulgar a sentença condenatória nos mesmos veículos de comunicação em que foi cometida a ofensa à honra (Info 642 STJ). - Não há vedação para a fixação de piso salarial em múltiplos do salário mínimo, desde que inexistam reajustes automáticos (STF). - O STJ não pode determinar que as companhias aéreas ofereçam transporte gratuito para pessoas com deficiência com base em um exercício hermenêutico da Lei nº 8.899/94 A Lei nº 8.899/94 previu que as pessoas com deficiência possuem direito à gratuidade no transporte coletivo interestadual. Esta Lei foi regulamentada pela Portaria Interministerial nº 003/2001, que, no entanto, afirmou que apenas as empresas de transporte rodoviário, ferroviário e aquaviário teriam o dever de oferecer essa gratuidade. Houve, assim, uma omissão quanto ao transporte aéreo. O MP propôs ação civil pública na qual pretendia garantir a gratuidade também no transporte aéreo. Ao julgar um recurso neste processo, o STJ afirmou que não poderia conceder o pedido. Isso porque: O STJ não possui competência constitucional para ampliar os modais de transporte interestadual submetidos ao regime da gratuidade prevista na Lei nº 8.899/94 e nos atos normativos secundários que a regulamentam. STJ. 4ª Turma. REsp 1155590-DF, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 27/11/2018 (Info 640). - Violam a CF/88 os atos de busca e apreensão de materiais de cunho eleitoral e a suspensão de atividades de divulgação de ideias em universidades públicas e privadas São inconstitucionais os atos judiciais ou administrativos que determinem ou promovam: • o ingresso de agentes públicos em universidades públicas e privadas; • o recolhimento de documentos (ex: panfletos); • a interrupção de aulas, debates ou manifestações de docentes e discentes universitários; • a realização de atividade disciplinar docente e discente e a coleta irregular de depoimentos desses cidadãos pela prática de manifestação livre de ideias e divulgação do pensamento nos ambientes universitários ou em equipamentos sob a administração de universidades públicas e privadas. STF. Plenário. ADPF 548 MC-Ref/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 31/10/2018 (Info 922). - Colégios Militares do Exército podem cobrar mensalidade dos seus alunos (Info 921 STF). - A vedação ao exercício de três mandatos consecutivos pelo mesmo núcleo familiar aplica-se também na hipótese em que um dos mandatos tenha sido para suceder o eleito que foi cassado (Info 921 STF) - É garantida a estabilidade à empregada gestante mesmo que no momento em que ela tenha sido demitida pelo empregador ele não soubesse de sua gravidez A incidência da estabilidade prevista no art. 10, II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa. Art. 10. (...) II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: (...) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. O único requisito exigido é de natureza biológica. Exige-se apenas a comprovação de que a gravidez tenha ocorrido antes da dispensa arbitrária, não sendo 67 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica necessários quaisquer outros requisitos, como o prévio conhecimento do empregador ou da própria gestante. Assim, é possível assegurar a estabilidade à gestante mesmo que no momento em que ela tenha sido demitida pelo empregador ele não soubesse de sua gravidez. STF. Plenário. RE 629053/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 10/10/2018 (repercussão geral) (Info 919). - Não é possível, atualmente, o homeschooling no Brasil Não é possível, atualmente, o ensino domiciliar (homeschooling) como meio lícito de cumprimento, pela família, do dever de prover educação. Não há, na CF/88, uma vedação absoluta ao ensino domiciliar. A CF/88, apesar de não o prever expressamente, não proíbe o ensino domiciliar. No entanto, o ensino domiciliar não pode ser atualmente exercido porque não há legislação que regulamente os preceitos e as regras aplicáveis a essa modalidade de ensino. Assim, o ensino domiciliar somente pode ser implementado no Brasil após uma regulamentação por meio de lei na qual sejam previstos mecanismos de avaliação e fiscalização, devendo essa lei respeitar os mandamentos constitucionais que tratam sobre educação. STF. Plenário. RE 888815/RS, rel. orig. Min. Roberto Barroso, red. p/ o acórdão Min. Alexandre de Moraes, julgado em 12/9/2018 (repercussão geral) (Info 915). - Constitucionalidade das idades mínimas para ingresso na educação infantil e no ensino fundamental São constitucionais a exigência de idade mínima de quatro e seis anos para ingresso, respectivamente, na educação infantil e no ensino fundamental, bem como a fixação da data limite de 31 de março para que referidas idades estejam completas. STF. Plenário. ADPF 292/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 1º/8/2018 (Info 909). É constitucional a exigência de 6 (seis) anos de idade para o ingresso no ensino fundamental, cabendo ao Ministério da Educação a definição do momento em que o aluno deverá preencher o critério etário. STF. Plenário. ADC 17/DF, Rel. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, jugado em 1º/8/2018 (Info 909). As Resoluções nº 01/2010 e nº 06/2010, ambas emanadas da Câmara de Educação Básica do Conselho Nacional de Educação (CNE/CEB), ao estabelecerem corte etário para ingresso de crianças na primeira série do ensino fundamental (6 anos completos até 31 de março do correspondente ano letivo), não incorreram em contexto de ilegalidade (não violaram a lei). Ao contrário, tais Resoluções encontram respaldo na interpretação conjunta dos arts. 29 e 32 da Lei nº 9.394/96 (LDB). O Poder Judiciário não pode substituir-se às autoridades públicas de educação para fixar ou suprimir requisitos para o ingresso de crianças no ensino fundamental, quando os atos normativos de regência não revelem traços de ilegalidade, abusividade ou ilegitimidade. STJ. 1ª Turma. REsp 1412704/PE, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 16/12/2014. - É constitucional a lei que extinguiu a contribuição sindical obrigatória (Info 908 STF) - Cabe reclamação contra decisão judicial que determina retirada de matéria jornalística de blog - Uma decisão judicial determinou a retirada de matéria de “blog” jornalístico, bem como a proibição de novas publicações, por haver considerado a notícia ofensiva à honra de delegado da polícia federal. Essa decisão afronta o que o STF decidiu na ADPF 130/DF, que julgou não recepcionada a Lei de Imprensa. A ADPF 130/DF pode ser utilizada como parâmetro para ajuizamento de reclamação que verse sobre conflito entre a liberdade de expressão e de informação e a tutela das garantias individuais relativas aos direitos de personalidade. A determinação de retirada de matéria jornalística afronta a liberdade deexpressão e de informação, além de constituir censura prévia. Essas liberdades ostentam preferência em relação ao direito à intimidade, ainda que a matéria tenha sido redigida em tom crítico. O Supremo assumiu, mediante reclamação, papel relevante em favor da liberdade de expressão, para derrotar uma cultura censória e autoritária que começava a se projetar no Judiciário. STF. 1ª Turma. Rcl 28747/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, red. p/ ac. Min. Luiz Fux, julgado em 68 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica 5/6/2018 (Info 905). Sobre o mesmo tema: STF. 1ª Turma. Rcl 22328/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 6/3/2018 (Info 893). - É inconstitucional norma que proíbe proselitismo em rádios comunitárias É inconstitucional o § 1º do art. 4º da Lei nº 9.612/98. Esse dispositivo proíbe, no âmbito da programação das emissoras de radiodifusão comunitária, a prática de proselitismo, ou seja, a transmissão de conteúdo tendente a converter pessoas a uma doutrina, sistema, religião, seita ou ideologia. O STF entendeu que essa proibição afronta os arts. 5º, IV, VI e IX, e 220, da Constituição Federal. A liberdade de pensamento inclui o discurso persuasivo, o uso de argumentos críticos, o consenso e o debate público informado e pressupõe a livre troca de ideias e não apenas a divulgação de informações. STF. Plenário. ADI 2566/DF, rel. orig. Min. Alexandre de Moraes, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgado em 16/5/2018 (Info 902). - Dados obtidos com a quebra de sigilo bancário não podem ser divulgados abertamente em site oficial Os dados obtidos por meio da quebra dos sigilos bancário, telefônico e fiscal devem ser mantidos sob reserva. Assim, a página do Senado Federal na internet não pode divulgar os dados obtidos por meio da quebra de sigilo determinada por comissão parlamentar de inquérito (CPI). STF. Plenário. MS 25940, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 26/4/2018 (Info 899). - Cabe reclamação contra decisão judicial que determina retirada de matéria jornalística de site O STF tem sido mais flexível na admissão de reclamação em matéria de liberdade de expressão, em razão da persistente vulneração desse direito na cultura brasileira, inclusive por via judicial. No julgamento da ADPF 130, o STF proibiu enfaticamente a censura de publicações jornalísticas, bem como tornou excepcional qualquer tipo de intervenção estatal na divulgação de notícias e de opiniões. A liberdade de expressão desfruta de uma posição preferencial no Estado democrático brasileiro, por ser uma pré-condição para o exercício esclarecido dos demais direitos e liberdades. A retirada de matéria de circulação configura censura em qualquer hipótese, o que se admite apenas em situações extremas. Assim, em regra, a colisão da liberdade de expressão com os direitos da personalidade deve ser resolvida pela retificação, pelo direito de resposta ou pela reparação civil. Diante disso, se uma decisão judicial determina que se retire do site de uma revista determinada matéria jornalística, esta decisão viola a orientação do STF, cabendo reclamação. STF. 1ª Turma. Rcl 22328/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 6/3/2018 (Info 893). - É constitucional o ressarcimento previsto no art. 32 da Lei nº 9.656/98, o qual é aplicável aos procedimentos médicos, hospitalares ou ambulatoriais custeados pelo SUS e posteriores a 4.6.1998, assegurados o contraditório e a ampla defesa, no âmbito administrativo, em todos os marcos jurídicos. O art. 32 da Lei nº 9.656/98 prevê que, se um cliente do plano de saúde utilizar-se dos serviços do SUS, o Poder Público poderá cobrar do referido plano o ressarcimento que ele teve com essas despesas. Assim, o chamado “ressarcimento ao SUS”, criado pelo art. 32, é uma obrigação legal das operadoras de planos privados de assistência à saúde de restituir as despesas que o SUS teve ao atender uma pessoa que seja cliente e que esteja coberta por esses planos. STF. Plenário.RE 597064/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 7/2/2018 (repercussão geral) (Info 890). - O programa “Mais Médicos”, instituído pela MP 691/2013, posteriormente convertida na Lei nº 12.871/2013, é constitucional. STF. Plenário.ADI 5035/DF e ADI 5037/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgados em 30/11/2017 (Info 886). - A pequena propriedade rural é impenhorável (art. 5º, XXVI, da CF/88 e o art. 833, VIII, do CPC) mesmo que a dívida executada não seja oriunda da atividade produtiva do imóvel. De igual modo, a pequena propriedade rural é impenhorável mesmo que o imóvel não sirva de moradia 69 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica ao executado e à sua família. Desse modo, para que o imóvel rural seja impenhorável, nos termos do art. 5º, XXVI, da CF/88 e do art. 833, VIII, do CPC, é necessário que cumpra apenas dois requisitos cumulativos: 1) seja enquadrado como pequena propriedade rural, nos termos definidos pela lei; e 2) seja trabalhado pela família. STJ. 3ª Turma. REsp 1591298-RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 14/11/2017 (Info 616). - O ensino religioso nas escolas públicas brasileiras pode ter natureza confessional A CF/88 prevê que “o ensino religioso, de matrícula facultativa, constituirá disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental.” (art. 210, § 1º). Diante disso, nas escolas públicas são oferecidas aulas de ensino religioso, normalmente vinculadas a uma religião específica. É o chamado ensino religioso confessional. O PGR ajuizou ADI pedindo que fosse conferida interpretação conforme a Constituição ao art. 33, §§ 1º e 2º da LDB e ao art. 11, § 1º do acordo Brasil-Santa Sé. Na ação, o PGR afirmava que não é permitido que se ofereça ensino religioso confessional (vinculado a uma religião específica). Para o autor, o ensino religioso deve ser voltado para a história e a doutrina das várias religiões, ensinadas sob uma perspectiva laica e deve ser ministrado por professores regulares da rede pública de ensino, e não por pessoas vinculadas às igrejas. O STF julgou improcedente a ADI e decidiu que o ensino religioso nas escolas públicas brasileiras pode ter natureza confessional, ou seja, pode sim ser vinculado a religiões específicas. A partir da conjugação do binômio Laicidade do Estado (art. 19, I) e Liberdade religiosa (art. 5º, VI), o Estado deverá assegurar o cumprimento do art. 210, § 1º da CF/88, autorizando na rede pública, em igualdade de condições o oferecimento de ensino confessional das diversas crenças, mediante requisitos formais previamente fixados pelo Ministério da Educação. Assim, deve ser permitido aos alunos, que expressa e voluntariamente se matricularem, o pleno exercício de seu direito subjetivo ao ensino religioso como disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental, ministrada de acordo com os princípios de sua confissão religiosa, por integrantes da mesma, devidamente credenciados a partir de chamamento público e, preferencialmente, sem qualquer ônus para o Poder Público. Dessa forma, o STF entendeu que a CF/88 não proíbe que sejam oferecidas aulas de uma religião específica, que ensine os dogmas ou valores daquela religião. Não há qualquer problema nisso, desde que se garanta oportunidade a todas as doutrinas religiosas. STF. Plenário.ADI 4439/DF, rel. orig. Min. Roberto Barroso, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 27/9/2017 (Info 879). - Requisição pelo MP de informações bancárias de ente da administração pública Não são nulas as provas obtidas por meio de requisição do Ministério Público de informações bancárias de titularidade de Prefeitura para fins de apurar supostos crimes praticados por agentes públicos contra a Administração Pública. É lícita a requisição pelo Ministério Público de informações bancárias de contas de titularidade da Prefeitura, com o fim de protegero patrimônio público, não se podendo falar em quebra ilegal de sigilo bancário. O sigilo de informações necessário à preservação da intimidade é relativizado quando há interesse da sociedade em conhecer o destino dos recursos públicos. Diante da existência de indícios da prática de ilícitos penais envolvendo verbas públicas, cabe ao MP, no exercício de seus poderes investigatórios (art. 129, VIII, da CF/88), requisitar os registros de operações financeiras relativos aos recursos movimentados a partir de conta-corrente de titularidade da Prefeitura. Essa requisição compreende, por extensão, o acesso aos registros das operações bancárias sucessivas, ainda que realizadas por particulares, e objetiva garantir o acesso ao real destino desses recursos públicos. STJ. 5ª Turma. HC 308493-CE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 20/10/2015 (Info 572). STF. 2ª Turma.RHC 133118/CE, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 26/9/2017 (Info 879). - Análise de impedimento para o exercício da profissão ou participação ou registro em curso de formação ou reciclagem de vigilante por existência de inquérito policial ou processo penal 70 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica em andamento Viola o princípio da presunção de inocência o impedimento de participação ou registro de curso de formação ou reciclagem de vigilante, por ter sido verificada a existência de Inquérito ou Ação Penal não transitada em julgado. Assim, não havendo sentença condenatória transitada em julgado, o simples fato de existir um processo penal em andamento não pode ser considerada antecedente criminal para o fim de impedir que o vigilante se matricule no curso de reciclagem. STJ. 1ª Turma. AgInt no AREsp 1071931/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 19/09/2017. STJ. 2ª Turma. REsp 1597088/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 15/08/2017. - Constitucionalidade do sistema de cotas raciais em concursos públicos (STF) - Publicação no jornal dos nomes dos clientes que tinham contas de poupança no banco, em determinado período, representa quebra do sigilo bancário A divulgação de elementos cadastrais dos beneficiários de decisão proferida em ação civil pública que determinou o pagamento dos expurgos inflacionários decorrentes de planos econômicos configura quebra de sigilo bancário. STJ. 3ª Turma. REsp 1285437-MS, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 23/5/2017 (Info 605). - A omissão injustificada da Administração em providenciar a disponibilização de banho quente nos estabelecimentos prisionais fere a dignidade de presos sob sua custódia A omissão injustificada da Administração em providenciar a disponibilização de banho quente nos estabelecimentos prisionais fere a dignidade de presos sob sua custódia. A determinação de que o Estado forneça banho quente aos presos está relacionada com a dignidade da pessoa humana, naquilo que concerne à integridade física e mental a todos garantida. O Estado tem a obrigação inafastável e imprescritível de tratar prisioneiros como pessoas, e não como animais. O encarceramento configura pena de restrição do direito de liberdade, e não salvo-conduto para a aplicação de sanções extralegais e extrajudiciais, diretas ou indiretas. Em presídios e lugares similares de confinamento, ampliam-se os deveres estatais de proteção da saúde pública e de exercício de medidas de assepsia pessoal e do ambiente, em razão do risco agravado de enfermidades, consequência da natureza fechada dos estabelecimentos, propícia à disseminação de patologias. STJ. 2ª Turma. REsp 1537530-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 27/04/2017 (Info 666). - Universidades públicas podem cobrar mensalidade em cursos de especialização A garantia constitucional da gratuidade de ensino não obsta a cobrança por universidades públicas de mensalidade em cursos de especialização. STF. Plenário. RE 597854/GO, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 26/4/2017 (repercussão geral) (Info 862). - Mera intuição de que está havendo tráfico de drogas na casa não autoriza o ingresso sem mandado judicial ou consentimento do morador O ingresso regular da polícia no domicílio, sem autorização judicial, em caso de flagrante delito, para que seja válido, necessita que haja fundadas razões (justa causa) que sinalizem a ocorrência de crime no interior da residência. A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo agente, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para averiguação,. STJ. 6ª Turma. REsp 1574681-RS, não configura, por si só, justa causa a autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o seu consentimento e sem determinação judicial Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 20/4/2017 (Info 606) - Brasileiro, titular de green card, que adquire nacionalidade norte-americana, perde a nacionalidade brasileira e pode ser extraditado pelo Brasil (Info 859 STF) 71 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica - Pesquisador tem direito de acesso aos áudios das sessões secretas de julgamento ocorridas no STM durante a época do regime militar O STF deferiu mandado de segurança impetrado por pesquisador que queria ter acesso aos áudios das sessões de julgamento do STM ocorridas na década de 1970, época do regime militar. Entendeu-se que a coleta de dados históricos a partir de documentos públicos e registros fonográficos, mesmo que para fins particulares, constitui-se em motivação legítima a garantir o acesso a tais informações. Ocorre que, mesmo com essa decisão judicial, o STM somente autorizou que o pesquisador tivesse acesso aos áudios das sessões públicas realizadas (na qual havia leitura do relatório e sustentação oral dos advogados). O Tribunal se negou, contudo, a fornecer os áudios das sessões secretas, nas quais os votos dos magistrados eram colhidos. O impetrante ingressou, então, com reclamação, julgada procedente pelo STF. Ao autorizar a consulta apenas dos registros relacionados com a parte pública das sessões, o STM violou a decisão do Supremo, que deu acesso amplo aos áudios das sessões. Além disso, a recusa do STM está em descompasso com a ordem constitucional vigente, que garante o acesso à informação como direito fundamental. STF. Plenário. Rcl 11949/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 15/3/2017 (Info 857). - Ação pedindo suplemento para criança lactente não perde o objeto pelo simples fato de terem se passado vários anos sem o julgamento Não há perda do objeto em mandado de segurança cuja pretensão é o fornecimento de leite especial necessário à sobrevivência de menor ao fundamento de que o produto serve para lactentes e o impetrante perdeu essa qualidade em razão do tempo decorrido para a solução da controvérsia. Como se trata de direito fundamental da pessoa e dever do Poder Público garantir a saúde e a vida, não há que se falar que o pleito se tornou infrutífero pelo simples fato de a solução da demanda ter demorado. A necessidade ou não do fornecimento de leite especial para a criança deverá ser apurada em fase de execução. Se ficar realmente comprovada a impossibilidade de se acolher o pedido principal, em virtude da longa discussão judicial acerca do tema, nada impede que a parte requeira a conversão em perdas e danos. STJ. 1ª Turma. AgRg no RMS 26647-RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, , julgado em 2/2/2017 (Info 601). - Análise do caso "Jonas Abib" Determinado padre escreveu um livro, voltado ao público da Igreja Católica, no qual ele faz críticas ao espiritismo e a religiões de matriz africana, como a umbanda e o candomblé. O Ministério Público da Bahia ofereceu denúncia contra ele pela prática do art. 20, § 2º da Lei nº 7.716/89 (Lei do racismo). No caso concreto, o STF entendeu que não houve o crime. A CF/88 garante o direito à liberdade religiosa. Um dos aspectos da liberdade religiosa é o direito que o indivíduo possui de não apenas escolher qual religião iráseguir, mas também o de fazer proselitismo religioso. Proselitismo religioso significa empreender esforços para convencer outras pessoas a também se converterem à sua religião. Desse modo, a prática do proselitismo, ainda que feita por meio de comparações entre as religiões (dizendo que uma é melhor que a outra) não configura, por si só, crime de racismo. Só haverá racismo se o discurso dessa religião supostamente superior for de dominação, opressão, restrição de direitos ou violação da dignidade humana das pessoas integrantes dos demais grupos. Por outro lado, se essa religião supostamente superior pregar que tem o dever de ajudar os "inferiores" para que estes alcancem um nível mais alto de bem-estar e de salvação espiritual e, neste caso não haverá conduta criminosa. Na situação concreta, o STF entendeu que o réu apenas fez comparações entre as religiões, procurando demonstrar que a sua deveria prevalecer e que não houve tentativa de subjugar os adeptos do espiritismo. Pregar um discurso de que as religiões são desiguais e de que uma é inferior à outra não configura, por si, o elemento típico do art. 20 da Lei nº 7.716/89. Para haver o crime, seria indispensável que tivesse ficado demonstrado o especial fim de supressão ou redução da dignidade do diferente, elemento que confere sentido à discriminação que atua como verbo núcleo do tipo. STF. 1ª Turma. RHC 134682/BA, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 29/11/2016 (Info 849). 72 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica - A incitação ao ódio público contra quaisquer denominações religiosas e seus seguidores não está protegida pela cláusula constitucional que assegura a liberdade de expressão. STF. 2ª Turma. RHC 146303/RJ, rel. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Dias Toffoli, julgado em 6/3/2018 (Info 893). Atenção. Compare com RHC 134682/BA, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 29/11/2016 (Info 849). - Judiciário pode determinar a realização de obras de acessibilidade em prédios públicos O Poder Judiciário pode condenar universidade pública a adequar seus prédios às normas de acessibilidade a fim de permitir a sua utilização por pessoas com deficiência. No campo dos direitos individuais e sociais de absoluta prioridade, o juiz não deve se impressionar nem se sensibilizar com alegações de conveniência e oportunidade trazidas pelo administrador relapso. Se um direito é qualificado pelo legislador como absoluta prioridade, deixa de integrar o universo de incidência da reserva do possível, já que a sua possibilidade é obrigatoriamente, fixada pela Constituição ou pela lei. STJ. 2ª Turma. REsp 1607472-PE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 15/9/2016 (Info 592). - Poder Judiciário pode obrigar Município a fornecer vaga em creche O Poder Judiciário pode obrigar o Município a fornecer vaga em creche a criança de até 5 anos de idade. A educação infantil, em creche e pré-escola, representa prerrogativa constitucional indisponível garantida às crianças até 5 anos de idade, sendo um dever do Estado (art. 208, IV, da CF/88). Os Municípios, que têm o dever de atuar prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil (art. 211, § 2º, da CF/88), não podem se recusar a cumprir este mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi conferido pela Constituição Federal. STF. Decisão monocrática. RE 956475, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 12/05/2016 (Info 827). - Proibição de tratamento diferenciado entre a licença-maternidade e a licença-adotante O art. 210 da Lei nº 8.112/90, assim como outras leis estaduais e municipais, prevê que o prazo para a servidora que adotar uma criança é inferior à licença que ela teria caso tivesse tido um filho biológico. De igual forma, este dispositivo estabelece que, se a criança adotada for maior que 1 ano de idade, o prazo será menor do que seria se ela tivesse até 1 ano. Segundo o STF, tal previsão é inconstitucional. Foi fixada, portanto, a seguinte tese: Os prazos da licença-adotante não podem ser inferiores ao prazo da licença-gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença-adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada. STF. Plenário. RE 778889/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 10/3/2016 (repercussão geral) (Info 817). - É possível que o Fisco requisite das instituições financeiras informações bancárias sobre os contribuintes sem intervenção do Poder Judiciário As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios podem requisitar diretamente das instituições financeiras informações sobre as movimentações bancárias dos contribuintes. Esta possibilidade encontra-se prevista no art. 6º da LC 105/2001, que foi considerada constitucional pelo STF. Isso porque esta previsão não se caracteriza como "quebra" de sigilo bancário, ocorrendo apenas a “transferência de sigilo” dos bancos ao Fisco. Vale ressaltar que os Estados-Membros e os Municípios somente podem obter as informações previstas no art. 6º da LC 105/2001, uma vez regulamentada a matéria de forma análoga ao Decreto Federal nº 3.724/2001, observados os seguintes parâmetros: a) pertinência temática entre a obtenção das informações bancárias e o tributo objeto de cobrança no procedimento administrativo instaurado; b) prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo e a todos os demais atos, garantido o mais amplo acesso do contribuinte aos autos, permitindo-lhe tirar cópias, não apenas de documentos, mas também de decisões; c) sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico; d) existência de sistemas eletrônicos de segurança que fossem certificados e com o registro de acesso; e, finalmente, e) 73 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica estabelecimento de mecanismos efetivos de apuração e correção de desvios. A Receita Federal, atualmente, já pode requisitar tais informações bancárias porque possui esse regulamento. Trata-se justamente do Decreto 3.724/2001 acima mencionada, que regulamenta o art. 6º da LC 105/2001. O art. 5º da LC 105/2001, que permite obrigar as instituições financeiras a informarem periodicamente à Receita Federal as operações financeiras realizadas acima de determinado valor, também é considerado constitucional. STF. Plenário. ADI 2390/DF, ADI 2386/DF, ADI 2397/DF e ADI 2859/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgados em 24/2/2016 (Info 815). STF. Plenário. RE 601314/SP, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 24/2/2016 (repercussão geral) (Info 815). - Diferença de classes no SUS é inconstitucional É inconstitucional a possibilidade de um paciente do Sistema Único de Saúde (SUS) pagar para ter acomodações superiores ou ser atendido por médico de sua preferência, a chamada "diferença de classes". Existe uma portaria do Ministério da Saúde (Portaria 113/1997) que proíbe a diferença de classe. Este ato estava sendo questionado e o STF, em recurso extraordinário submetido à repercussão geral, declarou que ele é constitucional, firmando a seguinte tese, que vale de forma ampla para todos os casos envolvendo diferença de classe: "É constitucional a regra que veda, no âmbito do Sistema Único de Saúde — SUS, a internação em acomodações superiores, bem como o atendimento diferenciado por médico do próprio SUS, ou por médico conveniado, mediante o pagamento da diferença dos valores correspondentes." STF. Plenário. RE 581488/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 3/12/2015 (repercussão geral) (Info 810). - Parâmetros para a validade da entrada forçada em domicílio sem mandado judicial A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas “a posteriori”, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penaldo agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. STF. Plenário. RE 603616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4 e 5/11/2015 (repercussão geral) (Info 806). - As hipóteses de inelegibilidade são aplicáveis às eleições suplementares As hipóteses de inelegibilidade previstas no art. 14, § 7º, da CF, inclusive quanto ao prazo de seis meses, são aplicáveis às eleições suplementares. STF. Plenário. RE 843455/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 7/10/2015 (repercussão geral) (Info 802) - As contribuições de pessoas jurídicas para campanhas eleitorais e partidos políticos são inconstitucionais. As contribuições de pessoas físicas são válidas e regulam-se de acordo com a lei em vigor. STF. Plenário. ADI 4650/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 16 e 17/9/2015 (Info 799). - Estado de Coisas Inconstitucional O Estado de Coisas Inconstitucional ocorre quando se verifica a existência de um quadro de violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais, causado pela inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar a conjuntura, de modo que apenas transformações estruturais da atuação do Poder Público e a atuação de uma pluralidade de autoridades podem modificar a situação inconstitucional. O STF reconheceu que o sistema penitenciário brasileiro vive um "Estado de Coisas Inconstitucional", com uma violação generalizada de direitos fundamentais dos presos. As penas privativas de liberdade aplicadas nos presídios acabam sendo penas cruéis e desumanas. Vale ressaltar que a responsabilidade por essa situação deve ser atribuída aos três Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), tanto da União como dos Estados-Membros e do Distrito Federal. A ausência de medidas legislativas, administrativas e orçamentárias eficazes representa uma verdadeira "falha estrutural" que gera ofensa aos direitos dos presos, além da perpetuação e do agravamento da situação. Assim, cabe 74 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica ao STF o papel de retirar os demais poderes da inércia, coordenar ações visando a resolver o problema e monitorar os resultados alcançados. Diante disso, o STF, em ADPF, concedeu parcialmente medida cautelar determinando que: • juízes e Tribunais de todo o país implementem, no prazo máximo de 90 dias, a audiência de custódia; • a União libere, sem qualquer tipo de limitação, o saldo acumulado do Fundo Penitenciário Nacional para utilização na finalidade para a qual foi criado, proibindo a realização de novos contingenciamentos. Na ADPF havia outros pedidos, mas estes foram indeferidos, pelo menos na análise da medida cautelar. STF. Plenário. ADPF 347 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 9/9/2015 (Info 798). - Judiciário pode determinar a realização de obras emergenciais em estabelecimento prisional É lícito ao Poder Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais para dar efetividade ao postulado da dignidade da pessoa humana e assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e moral, nos termos do que preceitua o art. 5º, XLIX, da CF, não sendo oponível à decisão o argumento da reserva do possível nem o princípio da separação dos poderes. STF. Plenário. RE 592581/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 13/8/2015 (repercussão geral) (Info 794). - Extradição supletiva A pessoa que foi extraditada somente pode ser julgada ou cumprir pena no Brasil pelo(s) crime(s) contido(s) no pedido de extradição. Se o extraditando havia cometido outros crimes antes do pedido de extradição, em regra, ele não poderá responder por tais delitos se não constaram expressamente no pedido de extradição. A isso se dá o nome de "princípio da especialidade". Ex: o Brasil pediu a extradição mencionando o crime 1; logo, em regra, o réu somente poderá responder por este delito; como o crime 2 tinha sido praticado antes do pedido de extradição, o governo brasileiro deveria ter mencionado expressamente não apenas o crime 1, como também o 2. Para que o réu responda pelo crime 2, o governo brasileiro deverá formular ao Estado estrangeiro um pedido de extensão da autorização da extradição. Isso é chamado de "extradição supletiva". Assim, caso seja oferecida denúncia pelo Ministério Público por fato anterior e não contido na solicitação de extradição da pessoa entregue, deve a ação penal correspondente ser suspensa até que seja julgado pedido de extradição supletiva. STJ. 5ª Turma. RHC 45569-MT, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 4/8/2015 (Info 566). - Possibilidade de se obter dados do contribuinte que constem nos sistemas dos órgãos fazendários O habeas data é a garantia constitucional adequada para a obtenção dos dados concernentes ao pagamento de tributos do próprio contribuinte constantes dos sistemas informatizados de apoio à arrecadação dos órgãos da administração fazendária dos entes estatais. No caso concreto, o STF reconheceu que o contribuinte pode ajuizar habeas data para ter acesso às informações relacionadas consigo e que estejam presentes no sistema SINCOR da Receita Federal. O SINCOR (Sistema de Conta Corrente de Pessoa Jurídica) é um banco de dados da Receita Federal no qual ela armazena as informações sobre os débitos e créditos dos contribuintes pessoas jurídicas. A decisão foi tomada com base no SINCOR, mas seu raciocínio poderá ser aplicado para outros bancos de dados mantidos pelos órgãos fazendários. STF. Plenário. RE 673707/MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 17/6/2015 (repercussão geral) (Info 790). - Biografias: não é necessária autorização prévia do biografado Para que seja publicada uma biografia NÃO é necessária autorização prévia do indivíduo biografado, das demais pessoas retratadas, nem de seus familiares. Essa autorização prévia seria uma forma de censura, não sendo compatível com a liberdade de expressão consagrada pela CF/88. As exatas palavras do STF foram as seguintes: “É inexigível o consentimento de pessoa biografada relativamente a 75 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica obras biográficas literárias ou audiovisuais, sendo por igual desnecessária a autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes ou de familiares, em caso de pessoas falecidas ou ausentes”. Caso o biografado ou qualquer outra pessoa retratada na biografia entenda que seus direitos foram violados pela publicação, terá direito à reparação, que poderá ser feita não apenas por meio de indenização pecuniária, como também por outras formas, tais como a publicação de ressalva, de nova edição com correção, de direito de resposta etc. STF. Plenário. ADI 4815/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 10/6/2015 (Info 789). - Súmula vinculante 40-STF: A contribuição confederativa de que trata o artigo 8º, IV, da Constituição Federal, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo. Aprovada pelo Plenário do STF em 11/03/2015. Válida. - Jornal tem direito de obter informações sobre o uso da verba indenizatória por senadores Determinado jornal requereu ao Senado Federal cópia dos documentos que demonstrassem como os Senadores utilizaram a verba indenizatória dos seus gabinetes. A Presidência do Senado negou ao jornal o acesso aos dados sob o fundamento de que os documentos solicitados seriam sigilosos e que haveria uma invasão à privacidade dos Parlamentares. O STF determinou que o Senado fornecesse cópia dos documentos solicitados. A verba indenizatória destina-se a custear despesas direta e exclusivamente relacionadas ao exercício da função parlamentar. Desse modo, tais valores possuem natureza pública, tanto pelo fato de estarem sendo pagas por um órgão público (Senado Federal) quanto pela finalidade a que se destinam, estando vinculadas ao exercício da representação popular (mandato).Sendo a verba pública, a regra geral éa de que as informações sobre o seu uso são públicas. A Corte entendeu que o fornecimento de tais informações não acarreta qualquer risco à segurança nem viola a privacidade ou intimidade dos Parlamentares. STF. Plenário. MS 28178/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 4/3/2015 (Info 776). - Jornal tem direito de obter informações detalhadas dos gastos com cartão corporativo do governo Determinado jornal solicitou que o governo federal fornecesse a relação dos gastos efetuados com o cartão corporativo pela chefe da representação da Presidência da República em SP. O Governo concedeu ao jornal a relação dos gastos efetuados no período, ou seja, os valores despendidos. No entanto, negou-se a fornecer informações detalhadas como os tipos de gastos, as datas, valores individuais de cada transação, CNPJ/razão social das empresas contratadas etc. O STJ entendeu que essa recusa ao fornecimento do extrato completo (incluindo tipo, data, valor das transações efetuadas e CNPJ dos fornecedores) constitui ilegal violação ao direito de acesso à informação de interesse coletivo (Lei 12.527/2011), já que não havia qualquer evidência de que a publicidade desses elementos atentaria contra a segurança do Presidente e Vice-Presidente da República ou de suas famílias. STJ. 1ª Seção. MS 20895-DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 12/11/2014 (Info 552). - Judiciário pode obrigar administração pública a manter quantidade mínima de medicamento em estoque A Administração Pública pode ser obrigada, por decisão do Poder Judiciário, a manter estoque mínimo de determinado medicamento utilizado no combate a certa doença grave, de modo a evitar novas interrupções no tratamento. Não há violação ao princípio da separação dos poderes no caso. Isso porque com essa decisão o Poder Judiciário não está determinando metas nem prioridades do Estado, nem tampouco interferindo na gestão de suas verbas. O que se está fazendo é controlar os atos e serviços da Administração Pública que, neste caso, se mostraram ilegais ou abusivos já que, mesmo o Poder Público se comprometendo a adquirir os medicamentos, há falta em seu estoque, ocasionando graves prejuízos aos pacientes. Assim, não tendo a Administração adquirido o medicamento em tempo hábil a dar continuidade ao tratamento dos pacientes, atuou de forma ilegítima, violando o direito à saúde daqueles 76 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica pacientes, o que autoriza a ingerência do Poder Judiciário. STF. 1ª Turma. RE 429903/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 25/6/2014 (Info 752). - Judiciário pode determinar a reforma de cadeia pública ou a construção de nova unidade prisional Constatando-se inúmeras irregularidades em cadeia pública — superlotação, celas sem condições mínimas de salubridade para a permanência de presos, notadamente em razão de defeitos estruturais, de ausência de ventilação, de iluminação e de instalações sanitárias adequadas, desrespeito à integridade física e moral dos detentos, havendo, inclusive, relato de que as visitas íntimas seriam realizadas dentro das próprias celas e em grupos, e que existiriam detentas acomodadas improvisadamente —, a alegação de ausência de previsão orçamentária não impede que seja julgada procedente ação civil publica que, entre outras medidas, objetive obrigar o Estado a adotar providências administrativas e respectiva previsão orçamentária para reformar a referida cadeia pública ou construir nova unidade, mormente quando não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal. STJ. 2ª Turma. REsp 1389952-MT, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 3/6/2014 (Info 543). Obs: veja também: STF. Plenário. RE 592581/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 13/8/2015 (repercussão geral) (Info 794). - Jornal tem direito de ter acesso à relação das pessoas que receberam passaportes diplomáticos O Ministério das Relações Exteriores não pode sonegar o nome de quem recebe passaporte diplomático emitido na forma do § 3º do art. 6º do Anexo do Decreto 5.978/2006. O nome de quem recebe um passaporte diplomático emitido por interesse público não pode ficar escondido do público. Assim, se um jornal requer essa informação, o Ministro é obrigado a fornecer. STJ. 1ª Seção. MS 16179-DF, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 9/4/2014 (Info 543). - É constitucional a lei que veda que ocupantes da carreira policial exerçam advocacia (Info 735 STF). - Judiciário pode obrigar a administração pública a garantir o direito a acessibilidade em prédios públicos A CF/88 e a Convenção Internacional sobre Direitos das Pessoas com Deficiência asseguram o direito dos portadores de necessidades especiais ao acesso a prédios públicos, devendo a Administração adotar providências que o viabilizem. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes. STF. 1ª Turma. RE 440028/SP, rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 29/10/2013 (Info 726). - Ministro da Justiça não tem competência para rever ato de naturalização Segundo o art. 12, § 4º, I, da CF/88, após ter sido deferida a naturalização, seu desfazimento só pode ocorrer mediante processo judicial, mesmo que o ato de concessão da naturalização tenha sido embasado em premissas falsas (erro de fato). O STF entendeu que os §§ 2º e 3º do art. 112 da Lei nº 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro) não foram recepcionados pela CF/88. Assim, o Ministro de Estado da Justiça não tem competência para rever ato de naturalização. STF. Plenário. RMS 27840/DF, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 7/2/2013 (Info 694). - É também constitucional fixar cotas para alunos que sejam egressos de escolas públicas. STF. Plenário. RE 597285/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 9/5/2012 (repercussão geral) (Info 665). - O sistema de cotas em universidades públicas, com base em critério étnico-racial, é CONSTITUCIONAL. No entanto, as políticas de ação afirmativa baseadas no critério racial 77 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica possuem natureza transitória. STF. Plenário. ADPF 186/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 25 e 26/4/2012 (Info 663). - STF já admitiu que direção do presídio intercepte correspondência dirigida ao preso A administração do presídio, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da LEP, interceptar a correspondência que seria dirigida ao preso. STF. 1ª Turma. HC 70814, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 01/03/1994. - Não cabe habeas data se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa Súmula 2-STJ: Não cabe o habeas data (CF, art. 5º, LXXII, letra "a") se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa. • Aprovada em 08/05/1990, DJ 18/05/1990. • Válida. • Se não houve recusa administrativa, não tem motivo para o autor propor a ação. Falta interesse de agir (interesse processual). Lei nº 9.507/97 (regulamenta o habeas data): Art. 8º (...) Parágrafo único. A petição inicial deverá ser instruída com prova: I - da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão; II - da recusa em fazer- se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem decisão; ou III - da recusa em fazer- se a anotação a que se refere o § 2º do art. 4º ou do decurso de mais de quinze dias sem decisão. Teoria do Impacto Desproporcional Caiu na prova do MP/BA (2015 - )A Teoria do Impacto Desproporcional também foi objeto de questionamento no concurso para procurador da república(2011). 1. NOÇÕES GERAIS: Dizem que “de boas intenções o inferno está cheio“. Imagine-se o leitor, por um instante, na condição de legislador. Repleto de boas intenções, você apresenta uma proposição legislativa com uma redação impecável. No entanto, você saberia dizer, de antemão, o impacto que essa lei geraria na sociedade? Que consequências práticas a norma geraria? Mesmo tomado pelos mais nobres sentimentos, o diploma legal poderia gerar efeitos colaterais jamais previstos pelo seu criador. Nem sempre o legislador tem a dimensão exata do impacto da sua obra legislativa. No mundo hipotético, um projeto de lei pode ser considerado dos mais humanitários, porém, quando colocado em prática, algumas distorções (injustiças) podem nascer. É possível que a redação de uma lei não vulnere a isonomia, mas a sua aplicação, no caso concreto, resvale em discriminações. Trata-se de uma discriminação indireta, não por obra do texto legal, mas pelos efeitos práticos provenientes da aplicação da norma. É como se um acidente isonômico sobreviesse à aplicação da lei, cuja incidência acaba por ofender minorias ou grupos vulneráveis. Parte-se da premissa de boa-fé do legislador, que supostamente agiu de maneira não deliberada. Se o fez intencionalmente, conseguiu mascarar muito bem suas intenções, pois o texto por ele produzido foi neutro. Somente na prática o dano pode ser percebido. Surge, nesse contexto a denominada Teoria do Impacto Desproporcional (disparate impact doctrine), por força da qual o exame de constitucionalidade de uma lei, no que tange à isonomia, não deve cingir-se ao seu teor (à mera redação), devendo-se aferir ainda se a sua incidência no suporte fático não resvala em discriminações. Ou seja, a compatibilidade de uma lei com o princípio da igualdade pode ser aquilatada em abstrato (discriminações diretas), mas também quanto aos seus efeitos práticos (discriminações indiretas). Por exemplo, na petição inicial da ADIn 4424/DF, a Procuradoria Geral da República afirmou que condicionar à representação a punição do crime de lesão corporal, no ambiente doméstico, é exigência legal que gera “efeitos desproporcionalmente nocivos para as mulheres“. 2. ORIGEM: O leading case foi o caso Griggs v. Duke Power Co. (1971), julgado pela Suprema Corte Norte Americana: para promover seus funcionários, uma empresa aplicava testes de conhecimentos gerais. A medida, aparentemente neutra e meritocrática, acabava por beneficiar os trabalhadores que estudaram nas melhores 78 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica escolas, prejudicando aqueles não brindados com a mesma oportunidade. Ocorre que os funcionários negros eram justamente os que haviam estudado nas escolas de pior qualidade, ou seja, o impacto da medida foi a promoção apenas de funcionários brancos. Isto levou a Suprema Corte a vedar a aplicação do teste. (VITORELLI, Edilson. Estatuto da Igualdade Racial e Comunidades Quilombolas, 2ª Edição, p. 83). Percebam que, no casso narrado, a discriminação não adveio de uma lei, mas sim de uma prática empresarial. Apesar disso, à luz da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, a discriminação indireta pode (e deve) ser invalidada pelo Judiciário. É o que veremos no conceito a seguir. 3. CONCEITO: como esclarece JOAQUIM BARBOSA, “Toda e qualquer prática empresarial, política governamental ou semigovernamental, de cunho legislativo ou administrativo, ainda que não provida de intenção discriminatória no momento de sua concepção, deve ser condenada por violação do princípio constitucional da igualdade material se, em consequência de sua aplicação, resultarem efeitos nocivos de incidência especialmente desproporcional sobre certas categorias de pessoas“. (Ação afirmativa e princípio constitucional da igualdade – O Direito como instrumento de transformação social. A experiência dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 24). 4. APLICAÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA: O Supremo Tribunal Federal empregou o raciocínio da Teoria do Impacto Desproporcional no julgamento da ADIn 1946-5/DF, que tratou do salário-maternidade. Isso porque, a depender das circunstâncias, a inserção da mulher no mercado de trabalho poderá ser turbada pelos encargos trabalhistas. Como se vê, a pretexto de proteger a mulher, no caso concreto, a lei pode acabar voltando-se contra ela. É isto que chamamos de discriminação indireta. Ao fim e ao cabo, na ADPF 291, o STF foi chamado a esclarecer se o crime militar de pederastia (art. 235, CPM) recebeu as boas vindas da Constituição de 1988. O delito em apreço veda que militares pratiquem atos libidinosos, homossexuais ou não, em lugares sujeitos à Administração Militar. O STF acabou entendendo que o delito foi recepcionado, mas que as expressões alusivas à homossexualidade não o foram. De maneira muito interessante, a teoria do impacto desproporcional foi utilizada no voto do Eminente Ministro Luís Roberto Barroso como um argumento contrário à recepção do crime de pederastia: “Torna-se, assim, evidente que o dispositivo, embora em tese aplicável indistintamente a atos libidinosos homo ou heterossexuais, é, na prática, empregado de forma discriminatória, produzindo maior impacto sobre militares gays. Esta é, portanto, uma típica hipótese de discriminação indireta, relacionada à teoria do impacto desproporcional (disparate impact), originária da jurisprudência norte-americana. Tal teoria reconhece que normas pretensamente neutras podem gerar efeitos práticos sistematicamente prejudiciais a um determinado grupo, sendo manifestamente incompatíveis com o princípio da igualdade” Como discorrer numa prova discursiva: O que é derrotabilidade das regras ou Defeasibility ou Superabilidade A derrotabilidade da norma jurídica significa a possibilidade, no caso concreto, de uma norma ser afastada ou ter sua aplicação negada, sempre que uma exceção relevante se apresente, ainda que a norma tenha preenchido seus requisitos necessários e suficientes para que seja válida e aplicável. Ou seja: 79 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica A ideia de “derrotabilidade” (ou superabilidade), segundo Ávila, como o próprio nome já sugere, consiste na superação da regra pelas exceções. Em provas discursivas: O que é derrotabilidade das normas jurídicas? (Dirley cunha) site Brasil Juridico Queridos amigos, ultimamente vem-se falando muito da teoria da derrotabilidade das normas jurídicas. Deve-se ao autor inglês Herbert Hart o conceito de “derrotabilidade” (defeasibility), sustentado no famoso artigo “The Ascription of Responsability and Rights”, que publicou em 1948. A derrotabilidade da norma jurídica significa a possibilidade, no caso concreto, de uma norma ser afastada ou ter sua aplicação negada, sempre que uma exceção relevante se apresente, ainda que a norma tenha preenchido seus requisitos necessários e suficientes para que seja válida e aplicável. Em razão dessa teoria, toda norma, seja ela qualificada como regra ou princípio, está sujeita a exceções que não são previstas de forma exaustiva, podendo, em face da incidência da exceção, ser superada ou derrotada de acordo com o caso concreto e a argumentação desenvolvida (neste sentido, Fernando Andreoni Vasconcellos). Hart percebeu que em razão da impossibilidade de as normas preverem as diversas situações fáticas, ainda que presentes seus requisitos, elas contém, de forma implícita, uma cláusula de exceção (tipo: a menos que), de modo a ensejar, diante do caso concreto, a derrota/superação da norma. Porém, embora possa uma norma jurídica ser derrotada/afastada diante do caso concreto, ela continua sendo aplicada a casos normais, pois, como advertiu Hart, uma norma que é excepcionada diante de um “hard case”, é ainda uma norma. Cite-se, como exemplo de derrotabilidade, o reconhecimento pelo STF da possibilidade de interrupção da gravidez em razão da anencefalia, pois,com a decisão, o Supremo superou/derrotou uma norma jurídica de Direito Penal proibitiva do aborto (salvo nos casos de gravidez decorrente de estupro ou para salvar a vida da gestante). Entretanto, o crime de aborto continua a existir e incidir normalmente nos casos tipificados no CP. De ver-se, a rigor, que não é a norma que é derrotada ou excepcionada, embora a teoria difundida seja a derrotabilidade da norma; o que é derrotado ou superado é o enunciado normativo. Por isso, é mais tecnicamente correto afirmar que a derrotabilidade incide sobre os textos normativos e não sobre as normas jurídicas, exatamente porque o texto normativo não contém imediatamente e integralmente a norma, não se confundindo com ela. A norma é o resultado da interpretação do texto, diante do caso concreto. Enfim, apesar da singularidade da expressão “derrotabilidade”, na prática o fenômeno é cotidiano e diariamente verificável nas interpretações jurídicas empregadas nas controvérsias processuais. JELLINEK – TEORIA DOS STATUS. MUTIFUNCIONALIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Status passivo Status ativo Status negativo Status positivo É aquele em que se encontra o indivíduo detentor de deveres perante o Estado. É um estado de subordinação em relação ao Estado. Aqui o indivíduo é meramente detentor de deveres. O indivíduo possui competências para influenciar a formação da vontade estatal. Ex. direitos políticos. Voto. É aquele em que o indivíduo goza de um espaço de liberdade diante das possíveis ingerências. É aquele em que o indivíduo tem o direito de exigir do Estado determinadas prestações positivas. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Eficácia vertical Eficácia diagonal Horizontal/eficácia externa/eficácia privada/eficácia em relação a terceiros – DIRETA 80 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica OU INDIRETA OU INTEGRADORA Quando os direitos fundamentais surgiram eles tinham apenas a eficácia vertical, pois o indivíduo está subordinado ao Estado e por esses direitos protegerem os indivíduos contra os arbítrios do Estado, fala-se dessa eficácia vertical. Consiste na aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares e o Estado. É a eficácia clássica. Bem recente. Consiste na aplicação dos direitos fundamentais à relação entre particulares, nas quais existe um desequilíbrio fático, a exemplo da relação trabalhista. Com o desenvolvimento dos direitos fundamentais, percebeu- se que a opressão e a violência conta o indivíduo vem também de entidades privadas. Consiste na aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares. #OUSESABER: No âmbito das políticas públicas, o que é reserva de consistência? A reserva de consistência, segundo Nagibe de Melo Jorge, significa que a intervenção da jurisdição constitucional depende da reunião de argumentos e elementos suficientes para demonstrar o acerto do resultado que se pretende alcançar. Assim sendo, para que seja possível a intervenção jurisdicional sobre dada política pública, exige-se, p. ex., que o juiz apresente argumentos substanciais de que determinada política pública é incompatível com a Constituição. A reserva de consistência é assim mais um elemento de controle da intervenção do Judiciário sobre as políticas públicas. Eficácia Vertical Refere-se à aplicação dos direitos fundamentais na relação entre o Estado e os particulares. Estado x Particular Eficácia Horizontal Refere-se à aplicação dos direitos fundamentais na relação entre os particulares. Particular x Particular Eficácia Diagonal Refere-se à aplicação dos direitos fundamentais na relação entre os particulares, sendo que, tais particulares estão em nível de desigualdade, havendo uma parte mais vulnerável. Particular x Particular vulnerável Eficácia Vertical com Repercussão Lateral Eficácia em relação aos particulares decorrente da incidência do direito fundamental à tutela jurisdicional. O direito fundamental será efetivado mediante a atuação judicial (o juiz tutela um direito não protegido pelo legislador). https://focanoresumo.files.wordpress.com/2015/07/foca- no-resumo-direitos-humanos1.pdf Direitos e Garantias Individuais Direito à Vida Noções Iniciais A vida humana é o bem jurídico mais importante dentre todos os direitos constitucionalmente tutelados, afinal, estar vivo é um pressuposto elementar para se usufruir dos demais direitos e liberdades garantidos na Constituição Federal. Esse direito costuma ser apresentado doutrinariamente em duas perspectivas: (1) o direito de continuar vivo, ou seja, de não ser morto; e (2) o direito a ter uma vida digna. Questões Controversas Princípio da vida humana: Nossa Carta Constitucional não dispõe sobre o início da vida humana, precisando o instante em que ela começa. Como resultado dessa omissão do texto constitucional, coube ao legislador ordinário fornecer um direcionamento por meio da Lei nº 11.105/2005 (Lei de Biossegurança) e ao STF reafirmar essa orientação legislativa. 81 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica A conclusão a que se chegou é a de que a vida não se inicia com a fecundação do óvulo (a partir da concepção), mas em determinada fase de desenvolvimento do embrião humano, após a formação da placa neural. Aborto A interrupção prematura da gravidez, espontânea ou provocada, é conduta considerada criminosa na legislação infraconstitucional, já que o Código Penal tipifica como infração a provocação de aborto em si mesma ou a autorização para que outrem provoque, bem como o ato de provocar o aborto com ou sem o consentimento da gestante. Apenas em duas hipóteses o aborto não foi tipificado na nossa legislação como crime: (1) quando não há outro meio de salvar a vida da gestante, caso em que teremos o aborto necessário (também chamado de terapêutico); (2) ou quando a gravidez resultar de estupro e o aborto for precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal (caso em que teremos o aborto sentimental). Além dessas duas hipóteses legais, o STF, no julgamento da ADPF nº 54, identificou uma terceira ao declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencefálico seria conduta tipificada no Código Penal. Eutanásia e ortotanásia A eutanásia é definida como a ação médica intencional que abrevia a vida de um paciente terminal que vivencia extremo sofrimento e se encontra em situação incurável —já que pelos padrões médicos em vigor não será capaz de se recuperar e sobreviver. Para ilustrar, pensemos na injeção letal que induz a morte de um enfermo terminal. A ortotanásia, por seu turno, ocasiona a morte em razão da interrupção dos tratamentos médicos que, apesar de manterem o sujeito vivo, não ofertam a ele nenhuma chance de recuperação. Essa hipótese, em que a vida se encerra em seu momento natural, sem que haja dolorosos (e muitas vezes invasivos) prolongamentos artificias, pode ser exemplificada pelo desligamento dos aparelhos de respiração artificial de um paciente com insuficiência grave ou falência cardiorrespiratória. O direito brasileiro não empresta consequências distintas para as duas espécies narradas: em ambos os casos tem-se, de acordo com a legislação vigente, crime de homicídio. Direito à Privacidade Introdução A privacidade representa a plena autonomia do indivíduo em reger sua vida do modo que entender mais correto, mantendo em seu exclusivo controle as informações atinentes à sua vida doméstica (familiar e afetiva), aos seus hábitos, escolhas, segredos, etc., sem se submeter ao crivo (e à curiosidade) da opinião alheia. Nosso texto constitucional tutela a privacidade no inciso X do art. 5º, contemplando a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas,direitos não referenciados de modo expresso no caput do dispositivo, mas que estão, sem dúvida, conectados ao direito à vida, especialmente na sua segunda acepção (direito a uma vida digna). Direito à Intimidade Núcleo mais restrito do direito à privacidade, a intimidade compreende as relações e opções mais íntimas e pessoais do indivíduo, compondo uma gama de escolhas que se pode 82 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica manter ocultas de todas as outras pessoas, até das mais próximas. Representa, pois, o direito de possuir uma vida secreta e inacessível a terceiros, evitando ingerências de qualquer tipo. Direito à Vida Privada A vida privada é mais abrangente e contém a intimidade, pois abarca as relações pessoais, familiares, negociais ou afetivas, do indivíduo, incluindo seus momentos de lazer, seus hábitos e seus dados pessoais, como os bancários e os fiscais. Nota-se que a tutela à vida privada não busca proteger segredos ou particularidades confidenciais de ninguém, tarefa que fica a cargo da tutela da intimidade. Direito ao Esquecimento Trata-se o denominado direito ao esquecimento do direito de não permitir que um fato, mesmo que verídico, ocorrido em determinado momento da vida de uma pessoa, seja relembrado e exposto ao público em geral, causando-lhe sofrimento. Está amparado na Constituição Federal, apresentando-se como uma consequência do direito à vida privada (privacidade), intimidade e honra, consagrados pela CF/88 (art. 5º, X), bem como também é amparado pelo CC/02 (art. 21). Outrossim, encontra fundamento também na dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88). Direito à Honra A honra é um bem imaterial conectado ao valor moral do indivíduo, e envolve tanto um aspecto subjetivo (honra subjetiva), relacionado a afeição e o apreço que se tem por si mesmo, quanto o aspecto objetivo(honra objetiva), referente ao conceito social que a pessoa desfruta diante da opinião pública. Direito à Imagem A imagem física protegida pelo inciso inclui qualquer representação gráfica do aspecto visual da pessoa ou dos traços característicos da sua fisionomia. Os meios de comunicação não podem usurpar a imagem do indivíduo, utilizando-a sem o seu consentimento, ainda que para louvar ou enaltecer a pessoa. Para evitar ingerências alheias nos aspectos pessoais da vida do indivíduo e resguardar sua privacidade, a Constituição resguarda em sigilo seus dados (bancários, fiscais, telefônicos e informáticos), seu domicílio e suas comunicações. Sigilos Pessoais Sigilo do Domicílio A previsão da inviolabilidade domiciliar é a consagração constitucional do "recesso do lar'; local no qual a vida privada doméstica será exercida com plena liberdade, inacessível às intromissões alheias. O conceito de "domicílio", em âmbito constitucional, no entanto, é significativamente mais amplo que na esfera civil, pois indica qualquer local delimitado que alguma pessoa ocupe com exclusividade, a qualquer título, inclusive de forma profissional. Mas, como já se disse, não há direitos absolutos, de forma que a inviolabilidade domiciliar sofrerá, em algumas circunstâncias, restrições. Diz o documento constitucional que, excetuando-se a hipótese de consentimento do morador, a entrada deum estranho em local considerado "casa" somente poderá ocorrer: (1) em hipótese de flagrante delito; (2) em caso de desastre; (3) para prestar socorro; (4) ou, durante o dia, por determinação judicial. 83 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica Sigilo de Correspondência Proteger as correspondências é preservar a privacidade e a liberdade de expressão, afinal, a confidência de algo privado, íntimo, sigiloso a um terceiro, não pode ser objeto de interferência da parte de nenhum particular, muito menos do Estado. Sigilo de Dados Os dados que podem revelar aspectos da privacidade de um indivíduo e ficam resguardados sob sigilo são os chamados dados sensíveis, referentes às informações telefônicas, bancárias e fiscais da pessoa, bem como à sua orientação sexual, crença religiosa, e o valor de sua remuneração. Qualquer intervenção estatal direcionada a romper o sigilo desses dados deverá ser devidamente fundamentada e somente poderá ser determinada pela autoridade competente, conforme veremos nos itens a seguir. Dados bancários É certo que as movimentações e posições financeiras do indivíduo integram sua privacidade, sendo dever das instituições bancárias manter o sigilo sobre esses dados. Sobre o tema, é pacífico na jurisprudência do STF que: (1) eventuais violações do sigilo bancário somente podem ser determinadas: (a) pela autoridade judicial competente e (b) pelas comissões parlamentares de inquérito (federais ou estaduais); (2) desde fevereiro de 2016 o STF entende que são constitucionais os dispositivos da Lei Complementar 105/2001 que permitem à Receita Federal receber dados bancários de contribuintes fornecidos diretamente pelos bancos, sem prévia autorização judicial. Não se trata de "quebra de sigilo bancário", mas sim de "transferência de informações sigilosas" no âmbito da Administração Pública. Dados fiscais Podem ser definidos como as informações obtidas pelos agentes da Fazenda Pública, no exercício do ofício, referentes à posição econômica, financeira ou dos negócios e atividades do contribuinte e terceiros. Segundo o STF: (1) o sigilo fiscal só pode ser excepcionado extraordinariamente, em situações que demonstrem claramente a necessidade dessa violenta ruptura à privacidade; (2) somente a autoridade judicial ou as CPIs podem determinar a medida; (3) não há qualquer precedente no STF autorizando que membros do MP possam determinar a violação do sigilo fiscal. Dados telefônicos Referem-se aos registros numéricos dos telefones para os quais a pessoa fez ligações ou dos quais as recebeu, abrangendo também a data, o horário e a duração da chamada. Segundo o STF, autoridades judiciais e as CPIs, desde que demonstrem de modo inequívoco a necessidade dessa excepcional ruptura à privacidade da pessoa, é que podem determinar legitimamente violações ao sigilo dos dados telefônicos. Sigilo das Comunicações A Constituição protege, no inciso XII do art. 5º, a inviolabilidade do sigilo "da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal". Sigilo das comunicações telegráficas: A CF/88 estabeleceu a inviolabilidade das comunicações telegráficas (realizadas por meio de telegramas). 84 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica Sigilo das comunicações telefônicas: A interceptação telefônica é "a captação e gravação de conversa telefônica, no mesmo momento em que ela se realiza, por terceira pessoa sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores". Sua decretação legítima depende da presença de três requisitos: (1) ordem judicial; (2) finalidade específica: investigação criminal ou instrução processual penal; (3) previsão em lei. Não se pode confundir a interceptação telefônica com a escuta telefônica: esta última representa o ato de captação ou gravação da conversa por uma terceira pessoa, mas com o conhecimento e o consentimento de um dos interlocutores. Por seu turno, a gravação clandestina é aquela realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento/consentimento do outro, podendo ser ambiental (gravação ambiental) ou atingir a comunicação telefônica (gravação telefônica). Diz a doutrina: "é a captação de conversa pessoal, ambiental ou telefônica, que ocorre no exato momento da realização do diálogo". O fato de a gravação ser clandestina não significa que será ilícita.Direito à igualdade Noções Iniciais Princípio geral de todo o ordenamento e pedra angular do regime democrático, a igualdade recebeu da Constituição especial e robusta proteção. De todas as menções, a mais central é aquela constante do caput do art. 5º que, ao enunciar que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza", contemplou uma perspectiva formal, consagradora de um tratamento igualitário perante a lei. Essa ótica de aplicação do princípio assegura que a lei, genérica e abstrata, incida de modo neutro nas ocorrências fáticas, vale dizer, seja igual para todos e não tolere espaços para privilégios ou distinções. Aos poucos, porém, essa concepção puramente formalista demonstrou sua insuficiência em equacionar verdadeiramente a igualdade entre os indivíduos. Iniciou-se, então, um processo de questionamento dessa leitura oitocentista do princípio da isonomia, criando o cenário adequado para o robustecimento da perspectiva material (substancial),que considerasse as desigualdades reais existentes na vida fática, permitindo que situações desiguais fossem destinatárias de soluções distintas. O intuito dessa nova e abrangente leitura do princípio é inequívoco: evitar que certos grupos de pessoas sejam deixadas em estado de indignidade e completo desalento. Princípio da Isonomia e Ações Afirmativas As "ações afirmativas" representam poderoso mecanismo de inclusão social, concebido para corrigir e mitigar os efeitos presentes das discriminações ocorridas no passado. Se caracterizam como práticas ou políticas estatais de tratamento diferenciado a certos grupos historicamente vulneráveis, periféricos ou hipossuficientes, buscando redimensionar e redistribuir bens e oportunidades a fim de corrigir distorções. Referidas ações, contudo, devem ser instituídas em estrita observância à razoabilidade e à proporcionalidade, haja vista somente serem constitucionalmente legítimas quando não se basearem em critérios arbitrários e não promoverem favoritismos desproporcionais. Isso porque toda ação afirmativa elege um grupo a ser contemplado pelas vantagens compensatórias, afastando os demais não abrangidos pela política pública de favorecimento, criando um cenário que pode ocasionar a discriminação inversa. 85 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica Igualdade entre Homens e Mulheres Essa perspectiva da igualdade já estava contemplada na cláusula geral do caput do art. 5º, ao assegurar que "todos são iguais perante a lei", assim como nas normas que vedam discriminações motivadas por questões de gênero. Nada obstante, o Poder originário optou por enunciar no inciso I do art. 5º, de modo específico e destacado, que "homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações". Nota-se que, em respeito à diretriz constitucional, não será válido estabelecer distinções entre homens e mulheres, salvo quando voltadas à equiparação de condições entre eles — já que será a partir dessas diferenciações lícitas que se efetivará verdadeiramente o princípio da isonomia. Igualdade e Identidade de Gênero 0 direito à sexualidade abrange o de ostentar um nome que esteja em consonância com a sua identidade sexual. Em razão disso, o STF, em decisão unânime e histórica (março de 2018, na ADI 4275), reconheceu aos transgêneros, que assim o desejarem, independentemente da cirurgia de transgenitalização, ou da realização de tratamentos hormonais ou patologizantes, o direito à substituição de prenome e sexo diretamente no registro civil. Aplicação do princípio da isonomia nos critérios de admissão em concurso público Exemplos corriqueiros de relativização do princípio isonômico podem ser extraídos das discussões que envolvem os critérios diferenciados impostos para admissão em concursos públicos. Nada obstante nosso documento constitucional ter vedado explicitamente a imposição de distinções formatadas por motivo de sexo, idade, corou estado civil, o poder constituído reformador, por intermédio da EC nº 19/1998, possibilitou ao legislador infraconstitucional estabelecer em lei requisitos diferenciados de admissão em concursos públicos quando a natureza do cargo o exigir (art. 39, § 3º, CF/88). É, portanto, constitucionalmente legítima a previsão em edital de requisitos diferenciados de admissão desde que haja: (1) previsão legal definindo quais são os critérios; (2) razoabilidade da previsão, afinal, conforme entendimento da Suprema Corte, a distinção só será constitucionalmente legítima quando justificada pela natureza das atribuições dos cargos a serem preenchidos. Direito à Liberdade Liberdade de Ação Expressão da autonomia da vontade, a liberdade de agir é garantida no inciso II do art. 5º, CF/88, quando este determina que ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer algo senão em virtude de lei. Essa faceta da liberdade materializa-se como uma garantia constitucional, que assegura ao particular a prerrogativa de rechaçar qualquer injunção que lhe seja imposta por via diversa da legal. Liberdade de Pensamento e Manifestação Sendo dotado de um grau mínimo de discernimento e saúde mental, o indivíduo já possui a liberdade de pensamento. Não raro, todavia, o sujeito deseja expressar suas convicções íntimas, comunicar suas ideias e opiniões formatadas internamente. Nesse contexto surge a importância do Direito, que vai ampará-lo no exercício da liberdade de manifestar seu pensamento. 86 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica Em nosso texto constitucional o art. 5º, IV explicita essa faculdade, assegurando-a tanto no aspecto positivo —proteção da exteriorização da opinião—, quanto no aspecto negativo— de vedação à censura prévia. O que a Constituição não resguarda é o anonimato da manifestação. Isso porque, eventualmente, no exercício dessa faculdade, o sujeito pode agir abusivamente e ferir direitos de outrem (honra ou imagem por ex) ou até mesmo cometer um ilícito penal, casos em que sua identidade será imprescindível para viabilizar a responsabilização aplicável à hipótese. Liberdade de Consciência, crença e culto Essa faceta do direito à liberdade consiste no posicionamento estatal neutro e independente diante da pluralidade de religiões e concepções filosóficas referentes aos fenômenos sobrenaturais, conferindo aos cidadãos vasta autonomia na adesão de valores religiosos, espirituais, morais ou político-filosóficos. Análise dos dispositivos constitucionais Inciso VI: materializa a laicidade do Estado vigente ao assegurar a inviolabilidade de consciência e de crença, bem como garantir "o livre exercício dos cultos religiosos" e "a proteção aos locais de culto e a suas liturgias". A autonomia quanto à consciência possui grande amplitude, pois liberta o indivíduo de quaisquer interferências de ordem moral, filosófica, religiosa, política ou sociológica, permitindo que cada qual abrace juízos, ideias e opiniões de acordo com suas escolhas particulares. Mais restrita é a liberdade de crença, pois envolve tão somente o aspecto religioso, referente à autonomia de professar (ou não) uma crença religiosa. Por seu turno, a liberdade de culto é a permissão para a exteriorização da crença, já que a autonomia de um indivíduo em definir sua religião não se esgota na mera escolha, demandando uma prática religiosa que se expressa por intermédio dos cultos, dos ritos, das cerimônias, das reuniões e da fidelidade aos hábitos e tradições. Inciso VIII: nos termos deste dispositivo, temos que "ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei". Eis a previsão do direito à "escusa de consciência". É esse o direitoconstitucional que permite que um indivíduo não cumpra determinada obrigação legal (ou que não pratique certo ato)não condizente com suas convicções religiosas, políticas ou filosóficas, sem que com isso incida sobre ele qualquer represália quanto às suas garantias constitucionais —desde que, ao se recusar a satisfazer a obrigação legal, o sujeito cumpra a prestação alternativa prescrita em lei. Há que se notar, todavia, que se o Estado houver fixado em lei uma prestação alternativa, consistente em um serviço administrativo que não abala crenças ou convicções, o sujeito deverá cumpri-la, sob pena de seus direitos políticos serem suspensos (art. 15, IV, CF/88). Inciso VII: em finalização ao estudo dos incisos atinentes à liberdade religiosa, destaca-se que a prestação de assistência religiosa a pessoas internadas em entidades civis e militares é assegurada pelo art. 5º, VII, CF/88. Controvérsias em torno da incidência da liberdade religiosa (1) Invocação da objeção de consciência para sustentar o pedido de realização de prova em data diversa daquela agendada pelo órgão público O STF determinou a suspensão da 87 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica decisão de Tribunal que houvera determinado à União a marcação de uma data alternativa para a realização das provas do ENEM, que não coincidisse com o Shabot, período judaico sagrado. De acordo com o Min. Gilmar Mendes, no ato de inscrição do ENEM foi oferecida a opção de "atendimento a necessidades especiais", no intuito de garantir a viabilidade de participação de pessoas com limitações por motivo de convicção religiosa ou que se encontrassem reclusas em hospitais ou estabelecimentos prisionais. Assim, aqueles que realizaram suas inscrições com solicitação de atendimento especial foram atendidos, como, por exemplo, os adventistas do Sétimo Dia, cuja prova somente foi realizada após o pôr-do- sol de sábado. (2)Símbolos religiosos em locais públicos e o Estado laico Uma discussão que divide autores e tribunais é referente à instalação de símbolos religiosos em repartições e órgãos públicos, tais como os símbolos cristãos — especialmente a bíblia e o crucifixo. O CNJ, por maioria, decidiu que os crucifixos são símbolos da cultura brasileira e em nada comprometem a universalidade e imparcialidade do Poder Judiciário, não sendo necessário, portanto, retirá-los dos recintos públicos. Determinou, ainda, que os tribunais possuem autonomia administrativa para decidir sobre o tema, permitindo ou rechaçando a utilização de referidos símbolos. (3) Curandeirismo A invocação da liberdade religiosa não pode servir de abrigo para a prática de ilícitos penais, razão pela qual a 2ª Turma do STF decidiu que a prática do "curandeirismo" não está abrangida pela norma constitucional de proteção a crença. (4) Ensino religioso e o Estado laico No art. 210, § 1º, a Constituição institui o ensino religioso como disciplina dos horários normais das escolas públicas do ensino fundamental, todavia, em homenagem à liberdade religiosa, tornou facultativa a matrícula. Destarte, o aluno terá plena liberdade de se matricular ou não nessa disciplina. Ademais, em setembro de 2017 (na ADI 4439), o STF reconheceu a possibilidade de as escolas públicas ofertarem ensino religiosa confessional, sem que isso implique violação ao caráter laico do Estado brasileiro ou à garantia fundamental à liberdade religiosa. Por maioria apertada (de 6 votos a S) prevaleceu a compreensão de que o texto constitucional não veda que as escolhas públicas ofereçam aulas (de matrícula facultativa) de uma religião específica, desde que o Estado oportunize a qualquer doutrina religiosa interessada a possibilidade de prestar o ensino religioso de acordo com suas crenças. (5) Transfusão de sangue em testemunhas de Jeová De acordo com entendimento exarado recentemente pelo STJ, nas situações que envolvam menores de idade com risco de morte, é dever do médico realizar o procedimento, ainda que em detrimento da vontade dos pais (testemunhas de Jeová). No juízo de ponderação, a vida e o superior interesse da adolescente, que ainda não teria discernimento suficiente para decidir sobre os rumos de seu tratamento médico, sobressaem sobre, de outro lado, a convicção religiosa dos pais, que neguem consentimento à transfusão de sangue. (6) Proselitismo religioso e incitação ao ódio e à intolerância Na ADI 2566, julgada em maio de 2018, o STF confirmou a legitimidade do proselitismo religioso, sendo que a atuação persuasiva do discurso religioso, que se empenha em converter uma pessoa aos dogmas ou crenças da sua religião é postura abrangida na liberdade de crença. Tal direito, no entanto, não se coaduna com práticas e condutas discriminatórias ou abusivas que disseminem ódio e intolerância. 88 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica Liberdade de Profissão Nosso texto constitucional garante a liberdade no exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (a regra é a liberdade profissional); condiciona, no entanto, essa liberdade ao atendimento das qualificações profissionais que eventualmente uma lei federal (art. 22, XVI) estabelecer. Estamos diante, pois, de uma norma constitucional de eficácia contida, possuidora de aplicabilidade direta e imediata, mas passível de restrição por disposição da própria Constituição ou de legislação infraconstitucional. Liberdade de Locomoção Em tempos de paz, é livre a locomoção em território nacional, podendo qualquer pessoa (nacional ou estrangeira), nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens. Vê-se que a liberdade inscrita no art. 5º, XV, CF/88 abarca: (1) o acesso e ingresso no território nacional; (2) a saída do território nacional; (3) a permanência no território nacional; e, ainda, (4) o deslocamento no território nacional. No âmbito da análise deste direito, o STF declarou, em junho de 2018, a incompatibilidade com a Constituição Federal da condução coercitiva de investigados ou de réus para interrogatório. Liberdade de Reunião Nos termos constitucionais (art. 5º, XVI), todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente. É a consagração do direito de reunião. Trata-se de um direito individual, mas de expressão coletiva. Representa, pois, um direito público subjetivo que cada pessoa, individualmente considerada, possui, mas que só pode ser exercido de forma coletiva, vale dizer, com a participação de uma pluralidade de sujeitos. Liberdade de Associação Associação é uma aliança estável de pessoas, sob direção comum, na busca de fins lícitos. Constitui-se em direito individual de expressão coletiva, o que significa que muito embora seja atribuído a cada pessoa individualmente considerada, somente poderá ser exercido deforma coletiva. Ressalte-se, todavia, que um Deste modo, pouco importa coma o contato entre o membros vai ocorrer (se por e-mails, telefonemas, cartas, reuniões pessoais, etc.), sendo importante que haja uma constância nessa relação, que dê solidez aos propósitos do agrupamento. Ressalte-se que, depois de criadas, as associações somente poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, para a dissolução compulsória, o trânsito em julgado. Direito à Propriedade Noções Iniciais Abarcando as prerrogativas de usar, gozar, dispor e possuir um bem (material ou não), bem como a de reavê-la diante de detenção indevida por outrem, o direito de propriedade é assegurado pela Constituição Federal em seu art. 5º, em variados incisos (XXII, XXIII, XXIV, XXVII, XXIX e XXX). 89 Resumo Tabelado de DireitoConstitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica Função Social da Propriedade Ao garantir o direito à propriedade, o texto constitucional impôs explicitamente que esta deveria atender a sua função social (art. 5º, XXIII). Esse preceito revela a função social enquanto limitação ao exercício da prerrogativa. Assim, ainda que o cumprimento da função social seja essencial para que o proprietário usufrua plenamente de todas as faculdades que o direito lhe confere, sua eventual inobservância não poderá subtrair do proprietário inadimplente todos os seus direitos referentes ao bem. Entende-se, pois, que a função social é exigência constitucional que, se efetivada, culmina no reconhecimento de que o direito de propriedade estará resguardado na sua plenitude. São limitações constitucionalmente firmadas ao direito de propriedade: (1) a desapropriação (art. 5º, XXIV, CF/88); (2) a requisição(art. 5º, XXV, CF/88); (3) a expropriação (art. 243, CF/88), e (4) a usucapião(arts.183 e 191, CF/88). Enquanto a função social impede atribuir à propriedade um caráter absoluto, a requisição atinge a exclusividade do direito, e a desapropriação, a expropriação e a usucapião afastam seu caráter perpétuo. Desapropriação A princípio, o direito de propriedade tem duração ilimitada, vale dizer, é perpétuo, já que perdura ao longo de toda a vida do proprietário e, com sua morte, é transmitido aos seus sucessores. Pode o Poder Público, no entanto, determinar a desapropriação da propriedade particular através de uma transferência compulsória, em que toma para si (ou transfere para terceiros) bens particulares, mediante o pagamento de justa e prévia indenização (em regra, em dinheiro). A desapropriação é, sem dúvida, uma agressiva maneira de o Estado intervir no direito de propriedade, todavia é uma forma que o Poder Público possui de vencer entraves à efetivação de obras e serviços de interesse da coletividade, como por exemplo a construção de um viaduto, de uma rodovia, ou até mesmo a criação de uma reserva ambiental. Requisição A requisição é uma forma de intervenção pública no direito de propriedade em situações emergenciais, em que há iminente perigo público e a autoridade competente precisa usar temporariamente uma propriedade particular (art. 5º, XXV). Existindo na modalidade civil (art. 5º, XXV, CF/88) e na militar (art. 139, VII, da CF/88), na requisição não se fala em perda da propriedade (supressão de domínio), mas apenas em uso do bem pelo Estado visando atender o interesse público. Expropriação ou Confisco Expropriação é a supressão punitiva da propriedade privada, por ordem judicial, sem que o proprietário tenha direito a receber qualquer indenização. Prevista no art. 243, CF/88, ocorre nas situações em que o sujeito se utiliza de sua propriedade, rural ou urbana, localizada em qualquer região do País, para culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo. Usucapião A Constituição Federal prevê, em seu art. 183, que aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, 90 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. É o usucapião especial de imóvel urbano. O usucapião de imóvel rural ocorre quando um sujeito, que não é proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia (art. 191, CF/88). Direito à Propriedade Intelectual Enquanto estiver vivo, o indivíduo autor controla a utilização, a publicação e a reprodução de suas obras, sendo esse direito transmissível aos seus herdeiros pelo tempo determinado por lei (e não eternamente, pois, a partir de um determinado momento, a obra cairá em domínio público). Direito à Propriedade Industrial O inciso XXIX assegura a chamada propriedade industrial na condição de um direito individual. Direito à Herança e Sucessão 0 direito de herança é constitucionalmente assegurado na condição de direito individual fundamental. Destarte, se algum estrangeiro falecer deixando bens situados no Brasil, esta sucessão de bens (recebimento da herança) será regulada pela lei brasileira de forma a beneficiar o cônjuge ou seus filhos brasileiros, a não ser que a lei do país do falecido seja ainda mais favorável a estes. Defesa do Consumidor 0 Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor. Direito à Informação Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Direito de Petição e Direito à obtenção de Certidões São a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b)a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal. Inafastabilidade do Judiciário Nenhuma lesão ou ameaça de lesão a direito deixará de ser apreciada pelo Poder Judiciário. Não sendo um princípio absoluto, a doutrina aponta algumas exceções à regra geral da inafastabilidade da jurisdição. São casos nos quais o acionamento do Poder Judiciário somente sedará após o prévio esgotamento da via administrativa. Em outras palavras: em determinados casos, a lesão ou ameaça de lesão a direito somente poderá ser levada ao conhecimento do Poder Judiciário após o sujeito já ter tentado resolver a questão na via administrativa. Limitação a Retroatividade da Lei O texto constitucional garante expressamente (art. 5º, XXXVI, CF/88) a estabilidade das relações jurídicas ao amparar o "direito adquirido", o "ato jurídico perfeito" e a "coisa julgada". Este inciso resguarda a segurança jurídica, ao determinar que certos atos, quando consolidados, se tornam definitivos e impassíveis de nova discussão. Juiz Natural Os incisos XXXVII e LIII traduzem princípios absolutamente vinculados: o da vedação de tribunais de exceção e o do juiz natural. O intuito do estabelecimento dessas garantias é o de impedir que o órgão julgador seja estabelecido após a ocorrência do fato, de 91 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica maneira arbitrária, propiciando perseguições políticas nada condizentes comum Estado democrático. A figura do promotor natural também é derivada da garantia constitucional de que ninguém será processado, nem sentenciado, senão pela autoridade competente (art. 5º, LIII, CF/88). Tribunal do Júri O júri terá competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Você sabe o que é um crime doloso? É aquele no qual o agente (indivíduo que pratica o crime) prevê o resultado lesivo de sua conduta e, ainda assim, pratica a ação, produzindo o resultado. Porque ele deseja o resultado. Age com dolo, isto é, com vontade de que o resultado seja efetivado, se concretize. O crime doloso contra a vida somente não será de competência do Tribunal do Júri se a Constituição Federal tiver determinado outro foro para o caso. Legalidade Penal e Irretroatividade da Lei Penal (1) o princípio da legalidade (ou reserva legal), vez que não há crime sem lei que o defina, nem pena sem cominação legal; (2) o princípio da anterioridade, visto que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.Práticas Discriminatórias e Crimes Inafiançáveis Sendo um dos objetivos da República Federativa do Brasil, posto no art. 3°, IV, o de promover o bem de todos, sem preconceito de origem, sexo, cor, raça e quaisquer outras formas de discriminação, é natural que tenhamos a previsão do inciso XLI, no sentido de determinar que a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais. Já os incisos XLII a XLIV enunciam os crimes que, em razão de sua gravidade, não admitem fiança (são os inafiançáveis), isto é, não admitem o pagamento em dinheiro para que seja determinada a soltura do indivíduo preso. Costumamos usar uma frase para memorizar os crimes inafiançáveis: Ra Ação He TTT (Racismos, Ação, Hediondos, Tráfico, Tortura, Terrorismo). Já no inciso XLIII, temos a informação de que os crimes de tráfico, tortura e terrorismo (TTT), assim como os hediondos, além de serem inafiançáveis, são também insuscetíveis de graça e anistia. Intranscendência da Pena 0 inciso XLV traz o princípio da Intranscendência (ou personalização) da pena, assegurando que ninguém sofrerá os efeitos da condenação de outrem. É este dispositivo que garante que ninguém cumprirá a pena no lugar de outra pessoa. Individualização da Pena Individualizar a pena significa impor uma sanção condizente com a gravidade do fato e as características pessoais do infrator. Quanto mais censurável for a conduta, mais gravosa será a pena imposta. Acaso o crime seja menos grave, a pena poderá ser mais branda. Vedação de Penas Tendo o valor da dignidade da pessoa humana como norte, nossa Constituição veda a aplicação de certas penas, a saber: (a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; (b) de caráter perpétuo; (c) de trabalhos forçados; (d) de banimento; (e) cruéis 92 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica Direitos assegurados aos presos Ninguém poderá ser preso ou mantido preso se a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança. Também a eventual prisão ilegal deverá ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciária. E se alguém for erroneamente preso ou ficar preso por mais tempo do que o permitido em lei, o Estado estará obrigado a indenizar o sujeito por esse cárcere indevido. Ademais, o indivíduo preso é privado da sua liberdade de locomoção, mas não de sua dignidade, sendo merecedor de absoluto respeito quanto à sua integridade física e moral. Extradição Nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei. Não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião. Juiz Natural Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente. Devido Processo Legal Uma das mais amplas e relevantes garantias que temos no art. 5° é a do princípio do devido processo legal, que traduz-se na ideia de que um conjunto de garantais processuais, formais e materiais, deverão ser observadas para que esta norma constitucional seja satisfeita. Contraditório e Ampla Defesa Como consequência direta do princípio do devido processo legal, temos a previsão de duas importantíssimas garantias constitucionais: o contraditório e a ampla defesa. Ampla defesa significa o direito de apresentar no curso do processo todos os meios lícitos que permitam ao sujeito provar seu ponto de vista. Por seu turno, o contraditório representa o direito constitucional que o sujeito possui de contradizer tudo aquilo que for apresentado no processo pela parte adversa. Provas Ilícitas Como derivação do princípio do "Devido processo legal", estudado no inciso LIV, temos a inadmissibilidade das provas ilícitas, que serão completamente rechaçadas nos processos judiciais e também nos administrativos. Princípio da Presunção da Inocência ou da Não Culpabilidade Eis o princípio da presunção de inocência, cuja finalidade central é a de tutelar a liberdade do indivíduo. Destarte, só depois que a sentença condenatória transita em julgado, isto é, se torna definitiva e não mais admite recurso, é que o sujeito poderá ser considerado culpado. Antes disso, presume-se, é inocente e como tal deverá ser tratado. O sujeito pode ser preso antes da condenação definitiva (em flagrante, preventivamente, temporariamente), sem que isso signifique que o consideremos já culpado. Às vezes a manutenção do indivíduo solto compromete a própria efetividade do processo penal, pois ele intimida testemunhas, destrói provas essenciais, ameaça fugir, etc. Identificação Criminal Aquele que estiver civilmente identificado (ou seja, que portar consigo algum documento de identificação válido em todo o território nacional, como a CNH, o passaporte, a carteira de identidade, etc.) não será submetido a identificação criminal (não será levado à delegacia para o colhimento das suas impressões datiloscópicas, para tirar foto de frente e de perfil...), salvo nas hipóteses previstas em lei. 93 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica Ação penal Privada Subsidiária da Pública O art. 129,I é claro: é função institucional do MP promover, privativamente, a ação penal pública. No entanto, se esta não for apresentada pelo MP no prazo legal, oportuniza-se ao particular a ação penal privada subsidiária da pública, ou seja, o próprio particular apresentará a ação penal perante o Poder Judiciário em razão de o MP não ter agido dentro do prazo estabelecido em lei. Publicidade dos Atos Processuais A regra é a publicidade dos atos processuais. No entanto, e muito excepcionalmente, tal publicidade poderá ser restringida, nos casos em que a defesa da intimidade ou do interesse social exigirem. Prisão Civil por Dívida O Supremo Tribunal Federal passou a entender não ser mais possível no Brasil a prisão civil por dívida do depositário infiel, o que motivou inclusive a edição da súmula vinculante 25, cujo teor é o seguinte: "É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito". Habeas Corpus Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Mandado de Segurança Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Mandado de Segurança Coletivo O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. Mandado de Injunção Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Habeas Data Conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. Ação Popular Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovadamá-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. Assistência Jurídica Estatal Tal previsão constitucional tem por intuito garantir o acesso à Justiça. Fique atento ao fato de que a assistência jurídica integral e gratuita não é devida a qualquer pessoa, mas, tão somente, aos que comprovarem insuficiência de recursos. Erro Judiciário 0 Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença. 94 Resumo Tabelado de Direito Constitucional – Rotina de Estudos Sustentável - @corujinha_juridica Gratuidade A gratuidade mencionada no texto constitucional abrange o registro civil de nascimento e a certidão de óbito, estando assegurada aos reconhecidamente pobres. Isenção de Custas e Despesas judiciais São gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania. Direito à Razoável Duração do Processo O direito à razoável duração do processo foi introduzido ao art. 5ºpela emenda constitucional 45/2004, no inciso LXXVIII, estabelecendo que "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação." *Teoria do Impacto Desproporcional ou Teoria do Impacto Adverso: A teoria do impacto desproporcional tem total correlação com princípio da igualdade material. Possui a finalidade de impedir toda e qualquer conduta que gere efeitos negativos sobre determinados grupos ou indivíduos. Igualdade formal - condições igualitárias para todos. Igualdade material - é aquela que se preocupa em promover igualdade com políticas de equalização social a depender do discrimimen em análise. Teoria do impacto desproporcional (ou teoria do impacto adverso): visa aferir e impedir toda e qualquer conduta (inclusive legislativa) gere, na prática, efeitos negativos sobre determinados grupos ou indivíduos, ainda que não possua intenção de discriminação. Tem total correlação com princípio da igualdade material, na medida em que as políticas públicas originariamente são formatadas para colmatar as desigualdades existentes, mas, na sua aplicação, percebe-se que houve na verdade é o aumento de nível de desigualdade existente. Ex: No STF podemos destacar o julgamento da ADI 1.946, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 3-4-2003, Plenário, DJ de 16-5-2003, em que se debateu a Emenda Constitucional n. 20/98, que limitou os benefícios previdenciários a R$ 1.200,00, discutindo-se a quem caberia pagar a licença- maternidade no caso da mulher trabalhadora receber salário superior a tal valor. Caso o empregador fosse obrigado a pagar a diferença salarial, poderia ser levado a evitar contratar mulheres para não ter que arcar com esse custo, causando um impacto negativo na oferta de empregos a elas, o que geraria uma desigualdade em relação aos homens. Diferenças entre igualmente material x formal: A igualdade formal é aquela preconizada pelo liberalismo que garante condições igualitárias sem ingerência estatal com edição de políticas públicas voltadas para a promoção de direitos sociais. A igualdade material é aquela que se preocupa em promover igualdade com políticas de equalização social a depender do discrimen em análise. Preconiza a realização efetiva dos direitos a partir de políticas governamentais de cunho legislativo ou administrativo com o objetivo de promover a equalização de direitos que não está em sintonia, e se traduz na proteção insuficiente a direitos fundamentais verificada na implementação de políticas públicas que possuem na origem na ideia de diminuir a desigualdade. 95 Ações Constitucionais Remédios Constitucionais de natureza administrativa (não jurisdicional) São assim intitulados haja vista serem exercidos na via administrativa, perante autoridades públicas. Segundo a Constituição Federal, temos o (1) direito de petição e o (2) direito à obtenção de certidões como remédios de natureza não jurisdicional. Direito de Petição — art. 5º, XXXIV, "a", CF/88, c/c Lei nº 4.898/1965 0 direito de petição terá cabimento sempre que houver a necessidade de defender direitos, ou quando for constatado o cometimento, por parte de agentes do Poder Público, de uma ilegalidade ou de um abuso de poder. Trata-se de direito que poderá ser exercido por todos, ou seja, por pessoas naturais, nacionais ou estrangeiras residentes no país, bem como pessoas jurídicas estabelecidas no Brasil, independentemente do pagamento de taxas. Direito à obtenção de Certidões — art. 5º, XXXIV, "b", CF/88; c/c Lei nº 9.051/1995 Referido direito assegura a todos "a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal". É um remédio constitucional que pode ser manejado, independentemente do pagamento de qualquer taxa, por qualquer pessoa, física ou jurídica, nacional ou estrangeira, tendo por destinatário qualquer órgão ou autoridade da administração pública, direta ou indireta. Ocorrendo a negativa ilegal do direito líquido e certo à obtenção das certidões—seja para defesa de direitos ou mesmo para o esclarecimento de situações de interesse pessoal —, a ação cabível será o mandado de segurança. Habeas Corpus (art. 5º, LXVIII e LXXVII da CF/88) Noções Iniciais A Constituição democrática de 1988 preceitua, no artigo 5º, LXVIII, que: "conceder--se-á `habeas-corpus' sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder". Em que pese o CPP incluir o HC no título dos recursos, é induvidosa a sua natureza jurídica de ação penal popular com status constitucional Legitimidade A legitimidade ativa no habeas corpus é universal, sendo que qualquer indivíduo, nacional ou estrangeiro, independentemente de capacidade civil, política ou profissional, de idade ou estado mental, tem legitimidade para ingressar com o HC, em benefício próprio ou alheio. Por outro lado, será sujeito passivo do habeas corpus aquele que pratica a coação ou ilegalidade ao direito de locomoção do paciente. Normalmente, será uma autoridade pública (como magistrados, delegados, membros de Tribunal ou até mesmo integrantes do Ministério Público). Entretanto, em alguns raros casos, o habeas corpus poderá ser impetrado também contra atos de particulares, em face de patente ilegalidade. Já o paciente é a pessoa física beneficiada pela ordem. Intuitivamente, não caberá HC em favor da pessoa jurídica, cujos interesses poderão ser tutelados na esfera criminal pelo mandado de segurança. Do mesmo modo, não há de se falar em HC para tutela de animais irracionais. Espécies Tradicionalmente, a doutrina destaca que o HC poderá ser de dois tipos: repressivo, também conhecido como liberatório, pois a liberdade de locomoção já está limitada, almejando-se a expedição de alvará de soltura; ou preventivo, quando o risco à liberdade é 96 iminente, objetivando-se a obtenção do salvo conduto. Contudo, o HC também poderá ser suspensivo, na hipótese de a prisão ter sido decretada, porém o mandado ainda estar pendente de cumprimento (almeja-se assim a expedição de um contramandado de prisão). Cabimento O HC tem por finalidade a tutela do direito de locomoção. Terá, portanto, cabimento contra abuso de poder ou ilegalidade que afete o direito de locomoção do paciente. O Código de Processo Penal, em seu art. 648, explicita hipóteses de cabimento do habeas corpus. São elas: (A) não houver justa causa; (g) alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei; (C) quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo; (D) houver cessado o motivo que autorizou a coação; (E) não for admitida a prestação Pressupostos lógicos e especificidades 0 STF editou alguns verbetes de sua súmula sobre HC, valendo a transcrição: — Súmula 693 do STF: "Não cabehabeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa ou relativa a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada". Ex.: Crime de porte de drogas. — Súmula 694 do STF: "Não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública". — Súmula 695, STF: "Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade". —Súmula 606 do STF: "Não cabe habeas corpus originário para o Tribunal Pleno de decisão de turma, ou do plenário, proferida em habeas corpus ou no respectivo recurso". — Súmula 691do STF: "Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal superior, indefere a liminar". — Súmula 692 do STF: "Não se conhece de habeas corpus contra omissão de relator de extradição, se fundado em fato ou direito estrangeiro cuja prova não constava dos autos, nem foi ele provocado a respeito". Competência — Ato de autoridade policial estadual ou federal —Juiz de Direito ou Juiz Federal; — Ato de Promotor de Justiça, Juiz de Direito ou Turma Recursal Estadual —Tribunal de Justiça; — Ato de Procurador da República ou Juiz Federal ou Turma Recursal Federal—Tribunal Regional Federal; —Ato de Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal —Superior Tribunal de Justiça; — Ato de Ministro de Estado, Comandantes da Marinha, Exército ou Aeronáutica ou autoridade do STJ —Supremo Tribunal Federal; — Ato de Juiz dos Juizados Especiais Criminais Estaduais e Juiz dos Juizados Especiais Criminais Federal -Turma Recursal Criminal Estadual e Federal. Procedimento O habeas corpus segue um rito especial, porém, ao contrário dos procedimentos previstos nos Códigos de Processo Civil e Penal, é extremamente informal e célere, devido à importância do direito que pretende defender. Assim, não há necessidade da observância de rigor formal no procedimento. Embora não haja previsão de concessão de liminar, em sendo o caso o juiz deverá deferi- la, usando por analogia o procedimento do mandado de segurança. Com a inicial, deferida ou não a liminar, será a autoridade coatora notificada para apresentar informações, seguida, caso seja necessário, de oitiva do paciente e sentença, na qual se concederá, ou se negará, a ordem pleiteada. Sistema Recursal I —Juízo de primeiro grau: Da decisão do juízo de primeiro grau na ação de habeas corpus caberá recurso em sentido estrito ao TJ/TRF, independentemente de ser a ordem concessiva ou denegatório (art. 581, X, CPP). 97 II —TJ ou TRF O acórdão denegatório do habeas corpus perante o Tribunal de segundo grau desafia recurso ordinário constitucional ao STJ. Já a concessão da ordem pelo TJ ou pelo TRF limita substancialmente a matéria a ser ventilada em eventual recurso. É que agora o recorrente só poderá discutir matéria manejando recurso especial ao STJ e/ou recurso extraordinário ao STF, desde que a situação se enquadre em uma das hipóteses de admissibilidade constitucional (art. 102, III e art. 105, III, CF). III —Tribunal Superior: O acórdão denegatório do habeas corpus em Tribunal Superior desafia recurso ordinário constitucional ao STF (art. 102, II, CF). Por outro lado, a concessão da ordem pode admitir recurso extraordinário ao Supremo, desde que se amolde em uma das hipóteses de admissibilidade constitucional (art. 102, III, CF). IV —Situações especiais: Da decisão monocrática proferida por membro de Tribunal em sede de liminar em habeas corpus caberá agravo regimental. Por sua vez, da decisão concessiva de habeas corpus proferida por turma recursal dos juizados caberá recurso extraordinário ao STF. Técnica decisória, repercussões processuais e efeitos (1) o órgão competente para o julgamento do habeas corpus não está vinculado à causa de pedir e aos pedidos formulados. Verificada a existência de ato ilegal, mesmo não veiculado pelo impetrante, torna-se necessário seu afastamento (art. 654, § 2º, CPP). É dizer, admite- se julgamento extra petita, afinal, nada impede que a ordem seja concedida ex officio; (2) concedida a ordem de habeas corpus com base em motivos que não sejam de ordem exclusivamente pessoal, deve ser estendida aos demais corréus, já que o HC, assim como ocorre com os recursos de ordem criminal, desfruta do efeito extensivo(art.580, CPP); (3) em regra, o habeas corpus não permite dilação probatória, exigindo, assim como ocorre no mandado de segurança, prova pré-constituída; (4) nos habeas corpus interpostos perante órgãos jurisdicionais colegiados, em caso de empate na votação, considera-se a decisão favorável ao paciente, como consectário lógico do "in dúbio pro reo" Do cabimento do HC Coletivo Em que pese inexistir previsão expressa de HC Coletivo em nosso ordenamento jurídico, nossa Corte Suprema entende que referida omissão legislativa não é impedimento para o conhecimento desse tipo de writ. Primeiro porque existem dois dispositivos legais que, indiretamente, revelam a possibilidade de habeas corpos coletivo: o art. 654, § 2º e o art. 580, ambos do CPP. O art. 654, § 2º prevê que compete aos juízes e tribunais expedir ordem de habeas corpos de ofício; por seu turno, o art. 580 permite que a ordem concedida em determinado habeas corpos seja estendida para todos que se encontram na mesma situação. Da reunião dos dois dispositivos, podemos concluir que os juízes ou Tribunais podem estender para todos que se encontrem na mesma situação a ordem de habeas corpos concedida individualmente em favor de uma pessoa. Outro argumento que pode ser catalogado é o de que a ação coletiva emerge, atualmente, coma sendo talvez a única solução viável para garantir o efetivo acesso à Justiça de grupos mais vulneráveis do ponto de vista social e econômico. Para ilustrar o cabimento do writ na modalidade coletiva, lembremos da decisão proferida pela 2ª Turma do STF, por maioria de votos, em fevereiro de 2018,no sentido de conceder Habeas Corpus (HC143.641) coletivo para determinar a substituição da prisão preventiva por domiciliar de mulheres presas, em todo o território nacional, que sejam gestantes ou mães de crianças de até 12 anos ou de pessoas com deficiência, sem 98 prejuízo da aplicação das medidas alternativas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal. Mandado de Segurança Individual (art. 5º, LXIX, CF/88 e Lei nº 12.016/2009) Noções Iniciais O mandado de segurança (MS) é um writ da mais extrema importância. Trata-se de ação constitucional de viés civil, independente da natureza do ato impugnado, seja ele administrativo, jurisdicional, criminal, eleitoral ou trabalhista. Possui por escopo a proteção de direitos líquidos e certos contra ato de autoridade ou de quem exerça funções públicas, isto é, não se admite a ação em face de particular em atividade própria. Cabimento O MS constitui remédio a ser utilizado quando direito líquido e certo-capaz de ser demonstrado independente de ulterior dilação probatória-do indivíduo for violado por ato de autoridade governamental (autoridade pública de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das respectivas autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista) ou de agente de pessoa jurídica privada que esteja, por delegação, no exercício de atribuição do Poder Público, contra o qual não seja oponível habeas corpus ou habeas data. O MS é um remédio constitucional de caráter residual, uma vez que somente poderá ser impetrado para amparar direito líquido e certo que não disser respeito ao direito de locomoção (habeas corpus) e ao direito ao acesso e/ou retificação de informações pessoais (habeas data). Hipóteses de restrição, quanto ao cabimento do MS individual Podemos afirmar que não será cabível o writ, quando se tratar: (1) de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo,independentemente de caução; (2) de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; (3) de decisão judicial transitada em julgado; (4) de lei em tese; (5) de ato interna corporis; (6) de substituição por ação popular ou ação de cobrança. Competência A competência para o julgamento do MS é fixada em conformidade com a autoridade impetrada. Existem duas regras para a fixação de competência em sede de mandado de segurança: (A) competência funcional (por prerrogativa de função), prevista constitucionalmente: é delimitada pelos artigos: 102, I, "d" (STF); 102,I "r" (STF); 105, I, "b" (STJ); 108, I, "c" (TRF); 109, VIII (Justiça Federal); art. 114, IV (Justiça do Trabalho), todos da Constituição Federal; (B) competência infraconstitucional, na qual o juízo competente para a impetração do MS será o da sede da autoridade coatora. Assim, temos: (1) Quando a autoridade coatora for o Presidente da República, as Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, o Tribunal de Contas da União, o Procurador- Geral da República ou o próprio Supremo Tribunal Federal, a competência originária para julgamento será do Supremo Tribunal Federal, conforme art. 102, I, "d'; CF/88. (2) A competência também será do Supremo Tribunal Federal, quando se tratar de julgamento, em recurso ordinário, do mandado de segurança decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão (art.102,II, "a", CF/88). (3) Por outro lado, será hipótese de competência originária do Superior Tribunal de Justiça no caso de ato praticado por Ministro de Estado, pelos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ou pelo próprio Tribunal (art.105,I,"b'; CF/88). 99 (4) 0 Superior Tribunal de Justiça também julgará, em recurso ordinário, os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do DF e territórios, quando denegatória a decisão (art. 105, II, “b”, CF/88). (5) Aos Tribunais Regionais Federais cabe julgar, originariamente, os mandados de segurança contra ato de juiz federal ou do próprio Tribunal (art. 108, I, "c", CF/88). (6) Aos juízes federais, por sua vez, cabe processar e julgar os mandados de segurança contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos Tribunais Regionais Federais (art. 109, VIII, CF/88). (7) Finalmente, estabelece o art.114, IV, CF/88, que confere à Justiça do Trabalho processamento e julgamento de mandado de segurança quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua competência. Legitimidade Ativa e Passiva O legitimado ativo para a impetração do MS será o detentor do direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou por habeas data, podendo este ser qualquer pessoa física (brasileiros ou estrangeiros, residentes ou não no país), ou pessoa jurídica (nacional ou estrangeira, privada ou pública), alguns órgãos públicos com capacidade processual (Mesas das Casas Legislativas, Chefia dos Executivos, Chefia do Tribunal de Contas, Ministério Público), agentes políticos, além de outros entes despersonalizados com capacidade processual (e exemplo do espólio e da massa falida). O legitimado passivo, por outro lado, será a autoridade coatora. A autoridade coatora é aquela que pratica ou ordena a execução ou a inexecução do ato a ser impugnado via MS. Procedimento O procedimento do MS será especial, de rito sumaríssimo, no qual o objeto principal do instrumento é a anulação de ato ilegal ou abusivo de direito líquido e certo, ou a determinação da prática do ato omitido pela respectiva autoridade coatora competente ou mesmo uma ordem de não fazer. A causa de pedir envolve necessariamente a ilegalidade ou o abuso de poder que venha a causar lesão ou ameaça de lesão ao direito líquido e certo. O writ deverá ser impetrado pelo legitimado ativo no órgão competente para julgá-lo. A petição será apresentada em duas vias, com os documentos que instruírem a primeira e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, a qual se acha vinculada ou na qual exerce atribuições. Na petição de impetração, o legitimado ativo poderá formular pedido de medida liminar. Caso o MS seja deferido, a autoridade coatora será notificada para prestar informações. Após, o órgão do Poder Judiciário ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará, na condição de custos legis. Em seguida, independentemente da existência de parecer do Parquet, os autos serão conclusos ao magistrado para decisão, que deverá ser proferida no prazo de trinta dias. Apontamentos sobre o procedimento do MS Alguns apontamentos que dizem respeito ao trâmite procedimental são relevantes e devem ser analisados. Vejamos: (1)a concessão da liminar é direito subjetivo do autor, sendo o juiz obrigado a concedê-la, desde que preenchidos os requisitos processuais. Contudo, insta salientar que a Lei nº 12.016/2009 traz em seu bojo exceções legais, que deverão ser observadas pelo juiz. Nos seguintes casos, será vedada a concessão de medida liminar: (a) para a compensação de créditos tributários; (b) para a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior; (c) para a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza; (2) concedida ou denegada a liminar pelo Juiz, caberá agravo de instrumento; (3) da decisão do Presidente do Tribunal que denegar ou conceder a suspensão da liminar, caberá recurso de agravo interno, conforme entendimento jurisprudencial; 100 (4) os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença; (5) a suspensão da liminar em mandado de segurança, salvo determinação em contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva de concessão da segurança ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetração Efeitos da decisão No MS, a sentença concessiva do writ mandamental, contendo ordem direcionada à autoridade coatora. Em regra, estipula execução imediata. Há a possibilidade de execução provisória, antes mesmo de transitada em julgado a sentença, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar. Da decisão que conceder ou denegar o MS, será cabível o recurso de apelação. São legitimados para recorrer o impetrante, a pessoa jurídica à qual está vinculada a autoridade coatora, a própria autoridade coatora e o Ministério Público. Outros recursos relacionados ao mandado de segurança também serão cabíveis. São eles: recurso extraordinário para o STF (art. 102, III); recurso especial para o STJ (art.105, III); recurso ordinário para o STF (art. 102, II, "a"); e recurso ordinário para o STJ (art. 105, II, "b"). Prazo para impetração do MS O prazo para impetração do MS é de cento e vinte dias, contados do conhecimento oficial pelo interessado do ato a ser impugnado. Trata-se de prazo decadencial. Destarte, após iniciado, não se interrompe, tampouco se suspende. Na hipótese de o MS ser interposto contra omissão de certa autoridade, não haverá prazo decadencial a ser observado caso a administração não esteja sujeita a prazo para praticar o ato. Mandado de Segurança Coletivo (art. 5º, LXX, CF/88) Noções Iniciais O mandado de segurança (MS) é um gênero, que se fraciona em duas espécies: o mandado de segurança individual e o coletivo. O mandado de segurança coletivo, também se apresenta como uma ação constitucional de natureza civil e de procedimento especial, que visa tutelar direito líquido e certo. No MS coletivo, entretanto, o foco será a coletividade e a proteção de seus direitos (coletivos e individuais homogêneos), a saber: (1) os coletivos, ou seja, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoriade pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; (2) os individuais homogêneos, que são os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante. Hipóteses de Cabimento O MS coletivo poderá ser utilizado nas mesmas hipóteses de cabimento do mandado de segurança individual. Assim, possui por finalidade a proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o paciente sofrer lesão ou ameaça a direito, por ação ou omissão da autoridade. Legitimidade Ativa e Passiva Na dicção do art. 5º, LXX, CF/88 o MS coletivo pode ser impetrado por: (1) partido político com representação no Congresso Nacional; (2) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. A legitimidade passiva do mandado de segurança coletivo é mesma do mandado de segurança individual. Competência No mandado de segurança coletivo a disciplina constitucional referente à competência será a mesma do mandado de segurança individual. 101 Procedimento O procedimento será semelhante ao do mandado de segurança individual. Porém, aqui há uma marcante distinção: a concessão de medida liminar no mandado de segurança coletivo somente será possível após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se manifestar no prazo de setenta e duas horas. Efeitos da Decisão Os efeitos da decisão em mandado de segurança coletivo abrangem todos os associados quer e encontram descritos na petição inicial do writ, independentemente se o ingresso na associação tenha ocorrido antes ou após a impetração. A impetração do mandado de segurança coletivo não gera litispendência entre a esfera individual e coletiva, o que possibilita a posterior utilização do MS individual. Mandado de Injunção (art. 5º, LXXI, CF/88 e Lei nº 13.300/2016) Noções Iniciais O mandado de injunção pátrio é uma ação constitucional, de natureza civil e de procedimento especial, atualmente regulamentada pela Lei nº 13.300/2016, que pretende viabilizar o exercício de direitos, liberdades constitucionais ou prerrogativas inerentes à nossa nacionalidade, soberania ou cidadania, inviabilizados pela falta de norma regulamentadora. Possui o intuito, portanto, de combater a síndrome de inefetividade das normas constitucionais, protegendo os direitos subjetivos que não se concretizam e não estão sendo exercidos em razão da falta de norma regulamentadora. Duas finalidades podem ser, pois, identificadas: (1) primordialmente, viabilizar (concretizar) o exercício de direitos previstos na Constituição; (2) de forma secundária, visa combater a inércia dos Poderes Públicos Requisitos para o cabimento O mandado de injunção será cabível sempre que a ausência total ou parcial de norma regulamentadora tornar inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais, bem como das prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania. Podemos apontar três requisitos para que referido remédio seja validamente acionado: (1) Norma constitucional de eficácia limitada impositiva desprovida de regulamentação; (2) Existência de um dever para os Poderes Públicos em editar as normas infraconstìtucionais; (3) Efetiva omissão (total ou parcial) do Poder Público. Legitimidade Ativa e Passiva No que se refere aos legitimados ativos, o art. 3º da Lei do MI determina que são legitimados para o mandado de injunção, como impetrantes, as pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas referidos no art. 2º. Quanto à legitimidade no mandado de injunção coletivo, o art. 12 da Lei do MI determina que ele pode ser promovido: I —pelo Ministério Público, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais ou individuais indisponíveis; II —por partido político com representação no Congresso Nacional, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária; III —por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1(um)ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial; 102 IV —pela Defensoria Pública, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal. Não basta, todavia, a ausência de norma regulamentadora; é preciso, ainda, que o legitimado ativo comprove que o não exercício do direito/liberdade/prerrogativa é consequência direta da inexistência da regulamentação (nexo causal). A legitimidade passiva, em contrapartida, será sempre do órgão, autoridade ou entidade pública (pessoa estatal) responsável por viabilizar os direitos previstos na Constituição Federal, tendo em vista que o mandado de injunção tem por objetivo suprir omissão do Poder Público em relação às normas constitucionais. Na parte final do art. 3º da Lei do MI, temos a seguinte informação: "(...) e, como impetrado, Competência A competência para julgamento do mandado de injunção está delimitada na Constituição Federal e foi fixada levando em consideração o órgão, autoridade ou entidade omissa, que deveria ter elaborado a norma regulamentadora Procedimento A Lei nº 8.038/1990 estabelecia, em seu art. 24, parágrafo único, que no mandado de injunção deveriam ser observadas, no que couber, as normas do mandado de segurança, enquanto não fosse editada legislação específica. A lei, portanto, que servia de parâmetro procedimental para o mandado de injunção era a Lei nº 12.016/2009, que atualmente regula o processamento do mandado de segurança. Hoje, o procedimento do MI pode ser encontrado na Lei nº 13.300/2016, que regulamentou o remédio constitucional. Decisão e Recursos Cabíveis Os recursos cabíveis em sede de mandado de injunção são os seguintes: (1) Recurso extraordinário para oSTF —nas termos do art. 102, III, CF/88; (2) Recurso especial para o STJ — art. 105, III, CF/88; (3)Recurso ordinário constitucional para oSTF —art.102,II, "a", CF (quando houver decisão denegatória oriunda de competência originária dos Tribunais Superiores); (4)Recurso ordinário para o TSE — art. 121, § 4º, V, CF/88; (5) Apelação, de decisão oriunda de sentença proferida em primeiro grau —com base na Lei nº 12.016/2009, aplicável ao remédio enquanto ele não tiver sido devidamente regulamentado; (6) Embargos de declaração —com base no CPC; (7)Agravo —igualmente tendo por base o CPC O debate acerca dos efeitos da decisão concessiva de injunção Sobre o tema, algumas posições foram construídas em nossa Suprema Corte e traduzidas, com precisão, pelo Ministro Néri da Silveira. Em síntese, o Ministro identificou a existência de duas correntes básicas, denominadas "concretista" e "não concretista", sendo que a primeira delas se subdivide em diversas outras: em "geral" e "individual", sendo que esta última, por sua vez, também se subdivide em "direta" e "intermediária". (1) Teoria concretista geral: a sentença judicial produz efeitos ergo omnes, permitindo a viabilização do exercício do direito para todos, até que sobrevenha a norma pendente, produzida pelo órgão ou autoridade; (2) Teoria concretista individual direta: O Poder Judiciário deve implementar o direito de forma imediata, sendo desnecessário aguardar que o órgão ou a autoridade competente se disponham afazê-lo; (3) Teoria concretista individual intermediária: O Poder Judiciário não deve viabilizar o direito de forma imediata, pois deve, inicialmente, reconhecer a mora e dar ciência ao órgão ou autoridade impetrada a fim de que a solução seja apresentada. Caso o prazo transcorra sem que a omissão seja suprida, isto é, em caso de persistência da letargia, aí sim o órgão julgador da injunção deve tomar as providências pertinentes; 103 (4) Teoria não concretista: Preceitua ser a decisão concessiva da injunção possuidora de natureza exclusivamente declaratória, tendo por objeto apenas o reconhecimento, por meio de sentença, da omissão da norma regulamentadora. Após quase vinte anos adotando a teoria não concretista, o STF (nos Mis 670, 708 e 712) passou a adotar a teoria concretista, reconhecendo, pois, eficácia a este remédio constitucional. Atualmente, o art. 8º da Lei do MI parece indicar. que o legislador optou, de modo central, pela adoção da teoria concretista intermediária (já que o Poder Judiciário deverá determinar um prazo para que o órgão omisso possa suprir a ausência de norma regulamentadora). Habeas Data (art. 5º, LXXII, CF/88 c/c Lei nº 9:507/1997) Noções Iniciais Este remédio foi inspirado, sobretudo, nas Constituições portuguesa e espanhola, tendo sido instituído no Brasil pela Constituição de 1988, que dispõe que haverá a concessão de habeas data para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; e para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. Cabimento (1) Obter o acesso às informações referente à pessoa do impetrante; (2) Promover a retificação de informações referentes à pessoa do impetrante; (3) Proceder à anotação de informações relativas à pessoa do impetrante Legitimidade Ativa e Passiva O writ poderá ser impetrado por qualquer pessoa, tanto natural quanto jurídica, seja nacional ou estrangeira, para ter acesso às informações a seu respeito. Vale reafirmar o caráter personalíssimo da ação, que culmina na conclusão de que o habeas data sempre será impetrado para o acesso, retificação ou anotação de informações relativas à pessoa do próprio impetrante e não de terceiros. Quanto à legitimidade passiva, tendo em vista que referido remédio tem por finalidade dar conhecimento e/ou retificar informações constantes de registro ou de banco de dados, tanto de entidades governamentais, como de particulares que tenham caráter público, são justamente tais entidades que podem ser sujeitos passivos do habeas data, desde que possuam informações relativas ao impetrante. Competência De forma similar ao que se passa com a fixação da competência para o julgamento do mandado de segurança, o estabelecimento da competência para o julgamento do habeas data é definida com base na hierarquia funcional do agente público, isto é, tendo por parâmetro a autoridade ou entidade impetradas. A competência para julgamento é explicitada tanto pela Constituição Federal quanto pelo art. 20 da Lei nº 9.507/1997. Procedimento O procedimento é delimitado pela Lei nº 9.507/1992, que prevê uma fase administrativa prévia à propositura da ação judicial. Esta fase pré-judicial visa demonstrar a existência do "interesse de agir", requisito exigido pela jurisprudência (súmula 02, ST1) e pela legislação (art. 8º, parágrafo único, da Lei nº 9.507/1997). Fase judicial: A fase judicial inicia-se com o legitimado ativo impetrando o habeas data, acionando o órgão judiciário competente conforme normativa constitucional e também à luz do art. 20, Lei nº 9.507/1997. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará que se notifique a autoridade, sendo-lhe concedido o prazo de dez dias para prestar informações(art. 9º, da Lei nº 9.507/1997). O processo é encaminhado, posteriormente, ao Ministério Público que irá atuar como custos legis, para emitir parecer no prazo de cinco dias (art.12, da Lei nº 9.507/1997). Finalmente, o processo será concluso para o julgamento, que deverá ocorrer no prazo (impróprio) de cinco dias (art. 12, da Lei nº 9.507/1997). 104 Decisão A execução da sentença concessiva do habeas data será imediata e o recurso cabível — apelação terá somente efeito devolutivo, não havendo a possibilidade de suspensão dos efeitos da decisão por meio da interposição de recurso. Ressalta-se, contudo, uma hipótese de suspensão dos efeitos da sentença: derivada de um despacho fundamentado do Presidente do Tribunal no qual o recurso tramita. Se a decisão for não concessiva também caberá apelação. Por fim, não há reexame necessário (recurso de ofício) em habeas data. Ação Popular (art. 5º, LXXIII, CF/88; Lei nº 4.717/1965) Noções Iniciais Na Constituição Federal de 1988 a previsão expressa da ação encontra-se no art. 5º, LXXIII, CF/88, que estabelece que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. A regulamentação infraconstitucional da ação foi feita pela Lei nº 4.717/1965, elaborada antes da promulgação da Constituição Democrática de 1988,mas recepcionada pela mesma, já que com ela guarda compatibilidade material. Conceito A ação popular é um instrumento judicial de exercício direto da soberania, com caráter cívico, que viabiliza que o cidadão controle a legalidade dos atos administrativos e impeça lesividades, fazendo valer seu direito subjetivo a um Governo probo, desprovido de corrupção e desonestidade. Consiste, portanto, na possibilidade de qualquer membro da coletividade, com maior ou menor amplitude, invocar a tutela jurisdicional no intuito de preservar os interesses coletivos. Espécies A ação popular pode ser preventiva, quando for ajuizada antes da efetivação dos efeitos ofensivos, ou repressiva, quando o intuito da propositura da ação for anular os atos lesivos, conseguir o ressarcimento dos danos ocasionados e a recomposição do patrimônio público lesado. Requisitos (1) requisito subjetivo: ser cidadão. A ação popular somente poderá ser proposta pelo cidadão, aquele que possui capacidade eleitoral ativa, ou seja, é eleitor e está com as obrigações eleitorais em dia; (2) requisito objetivo: lesão (ou ameaça de lesão) ao patrimônio público, por ilegalidade ou imoralidade. Legitimidade Ativa e Passiva A legitimidade ativa para a propositura de ação popular pertence ao cidadão, indivíduo dotado de capacidade eleitoral ativa e que esteja em dia com suas obrigações eleitorais. Não poderão figurar no polo ativo da ação popular: (1) os estrangeiros, mesmo que residentes no território nacional; (2) os apátridas, (3) as pessoas jurídicas, conforme a súmula nº 365, STF; (4) os brasileiros que estejam com seus direitos políticos suspensos ou perdidos, nos termos do art. 15, CF/88; (5) o Ministério Público. Quanto à legitimidade passiva, pode-se dizer que a ação normalmente será proposta em face: (1) das pessoas jurídicas de direito público, cujo patrimônio se procura proteger, bem como suas entidades autárquicas e quaisquer outras pessoas jurídicas que sejam subvencionadas pelos cofres; (2) dos responsáveis pelo ato lesivo, vale dizer, autoridades diretamente responsáveis pelo ato que está sendo impugnado, administradores e demais funcionários; (3) beneficiários diretos do ato ou contrato lesivo. 105 Competência A competência para julgamento da ação popular não foi constitucionalmente fixada, tampouco foi estabelecida a partir do ideal que reconhece foro por prerrogativa ou exercício de função para algumas autoridades. Ao contrário, e conforme determinação do art. 5º, da Lei nº 4.717/1965, serádeterminada conforme a origem do ato impugnado. Nesse sentido, competente para conhecer da ação, processá-la e julgá-la será o juiz (primeiro grau da Justiça Comum, Federal ou estadual) de acordo com as regras ordinárias de definição de competência Procedimento Ao contrário das demais ações constitucionais já apresentadas nesta obra, que seguem trâmite processual especial, na ação popular o procedimento será ordinário (art. 7º, Lei nº 4.717/1965) Decisão na Ação Popular A natureza da decisão da ação popular, quando for declarada a procedência do pedido, é dúplice: será desconstitutiva — de forma declaratória positiva ou constitutiva negativa — e, simultaneamente, condenatória. Os efeitos da sentença que julga procedente a ação popular são: (1) invalidação do ato lesivo ao patrimônio público; (2) condenação das autoridades, dos administradores, dos funcionários e dos beneficiários, que arcarão com o ressarcimento dos danos e das perdas; (3) condenação das autoridades, dos administradores, dos funcionários e dos beneficiários em custas e ônus de sucumbência; (4) efeito erga omnes Direitos Sociais Atualizado com EC 114/2021 Noções Gerais de Direitos Sociais Comprometida com a finalidade de garantir direitos mínimos à coletividade e assegurar uma melhoria das condições de existência para os indivíduos, a Constituição enumera, de maneira genérica em seu art. 6º, os direitos sociais por excelência, quais sejam, o direito à educação, à saúde, à alimentação, ao trabalho, à moradia, ao transporte, ao lazer, à segurança, à previdência social, à proteção à maternidade e à infância, e, por fim, à assistência aos desamparados. Sua origem está na crise do estado liberal e na consagração do paradigma do Estado social de direito, que rompendo com os padrões formalistas de igualdade e de liberdade do paradigma anterior, vão buscar mecanismos mais concretos de redução das desigualdades socioeconômicas dentre os membros da sociedade. Destaque para a constituição do México de 1917 e da Wiemar (Alemanha) 1919. Sendo compreendidos como uma segunda geração dos diretos fundamentais. Convém recordar que referidos direitos, enquanto prerrogativas constituídas na segunda dimensão dos direitos fundamentais, exigem prestações positivas do Estado, que deverá implementar a igualda de jurídica, política e social entre os sujeitos que compõem o desnivelado tecido social. Notícias Históricas No direito pátrio, o texto constitucional que primeiro disciplinou os direitos sociais foi o de 1934. Muito embora tenha vigido por poucos anos e em tão conturbado momento histórico, essa Constituição traduziu com firmeza e veemência as aspirações por um sistema jurídico pautado em direitos econômicos e sociais, sobretudo no direito ao trabalho. Por sua vez, a Constituição da República de 1988 enunciou um extenso rol de direitos fundamentais relacionados à segunda dimensão, e trouxe um grande avanço: inserindo-os no título II, superou a estéril e desnecessária discussão acerca da natureza dos direitos sociais. Estes são direitos fundamentais, dotados de normatividade e força vinculante. 106 Finalidade Os direitos sociais foram arquitetados com o claro e inequívoco intuito de incrementar a qualidade devida dos indivíduos, especialmente os hipossuficientes, assegurando-lhes o instrumental necessário para desfrutar das benesses que outrora já estavam constitucionalmente asseguradas. Assim é que se pode concluir ser a finalidade dos direitos sociais a de proteger os setores sociais economicamente débeis e estruturalmente frágeis, de modo a construir uma sociedade mais homogênea. Atualização EC 114/2021 Art. 6º PÚ Parágrafo único. Todo brasileiro em situação de vulnerabilidade social terá direito a uma renda básica familiar, garantida pelo poder público em programa permanente de transferência de renda, cujas normas e requisitos de acesso serão determinados em lei, observada a legislação fiscal e orçamentária." Art. 100 § 5º É obrigatória a inclusão no orçamento das entidades de direito público de verba necessária ao pagamento de seus débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado constantes de precatórios judiciários apresentados até 2 de abril, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente. Art. 203 Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; II - o amparo às crianças e adolescentes carentes; III - a promoção da integração ao mercado de trabalho; IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. VI - a redução da vulnerabilidade socioeconômica de famílias em situação de pobreza ou de extrema pobreza. Reserva do Possível Introdução A cláusula da "reserva do possível" é uma limitação jurídico-fática que pode ser apresentada pelos Poderes Públicos tanto em razão das restrições orçamentárias que impeça a implementação dos direitos e oferta de todas as prestações materiais demandadas, quanto em virtude da desarrazoada prestação exigida pelo indivíduo. Notícias Históricas A teorização da reserva do possível, em sua origem, não se relacionava direta e unicamente com as restrições de recursos materiais enquanto limites intransponíveis para a concretização do direito social, mas sim à razoabilidade da pretensão deduzida com vistas a sua efetivação. A transposição da doutrina para o direito pátrio, todavia, acabou por transformá-la em uma teoria da "reserva do financeiramente possível", pois considerou ser a insuficiência de recursos públicos um limite à efetivação de direitos fundamentais sociais. A Teoria da Reserva do Possível no Tornou-se clássica a leitura que Ingo Wolfgang Sarlet fez da teoria, ao delimitar que a mesma apresenta uma tríplice dimensão, alcançando: (1) a efetiva disponibilidade fática dos recursos para a efetivação dos direitos fundamentais sociais; (2) a disponibilidade jurídica dos recursos materiais e humanos, que guarda íntima conexão com a 107 Direito Pátrio determinação das prioridades na alocação das receitas; (3 ) a proporcionalidade da prestação, em especial no tocante à sua exigibilidade e, nesta quadra, também da sua razoabilidade. Na tentativa de ofertar alguma diretriz que permita a compreensão da dimensão que envolve a disponibilidade fática, a doutrina sustenta ser necessário estipular algo como um "teste", tencionando verificar a razoabilidade da universalização da prestação exigida, tendo em conta os recursos disponíveis. Destarte, em homenagem ao princípio da isonomia, não seria adequado requerer do Estado uma prestação que não fosse no direito pátrio "aprovada" no "teste" da universalização, isto é, que não pudesse ser estendida a todos que se encontram na mesma situação. Quanto à segunda dimensão, relacionada à disponibilidade jurídica, deve-se verificar quais os órgãos competentes para formular e efetivar as políticas públicas, determinando as preferências que orientarão os gastos públicos, estipulando quais despesas são prioritárias. Por fim, no que se refere à dimensão pertinente à proporcionalidade da prestação invocada e a razoabilidade de a mesma ser pleiteada ao Estado, tem-se como necessário adequar à pretensão individual às reservas orçamentárias. Assim, a efetivação e realização dos direitos sociais dependeria da existência simultânea de dois requisitos: "a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e a existência de disponibilidade financeirapara tornar efetivas as prestações positivas reclamadas do Estado" Mínimo Existencial Criada pela doutrina alemã, a expressão pretende delimitar um agrupamento reduzido de direitos fundamentais formado pelos bens mais básicos e essenciais a uma vida digna. Há, no direito pátrio, ao menos duas posições concernentes ao conteúdo do mínimo existencial: 1) de um lado temos quem considere que o mínimo existencial não possui um conteúdo definitivo, variando de acordo com as contingências de tempo e local; 2) de outro, temos autores para quem o mínimo existencial engloba o direito à educação fundamental, o direito à saúde, a assistência aos desamparados (que abrange o direito à alimentação, vestuário e abrigo) e o acesso à Justiça. Quanto à possibilidade de os Poderes Públicos alegarem a cláusula da reserva do possível diante dos direitos mais básicos à subsistência do cidadão, que compõem o mínimo existencial, há divergência doutrinária. Para alguns (Ingo Sarlet), os direitos que integram esse mínimo, exatamente por serem imprescindíveis autua existência digna, não se sujeitam à cláusula. Em contrapartida, Novelino nos informa haver "quem defenda não existir um direito definitivo ao mínimo existencial, mas sim a necessidade de um ônus argumentativo pelo Estado tanto maior quanto mais indispensável for o direito postulado". Esta segunda posição nos parece mais adequada. A Ideia do “mínimo existencial”: É a implementação e garantia de um piso mínimo de direitos, voltados para o atendimento das necessidades básicas de um ser humano. 108 Daniel Sarmento trabalha com duas dimensões: 1- dimensão negativa: o mínimo existencial opera como um limite, impedindo a prática de atos pelo Estado ou por particulares que subtraiam do indivíduo as condições materiais indispensáveis a uma vida digna. 2- dimensão positiva: diz respeito a um conjunto essencial de direitos prestacionais a serem implementados e concretizados que possibilitam aos indivíduos uma vida digna. Há três linhas de argumentação, conforme Sarmento: a) o mínimo existencial se trata de uma exigência necessária para a garantia da liberdade real. B) o mínimo existencial é uma exigência para a proteção dos pressupostos da democracia. C) o atendimento das necessidades materiais básicas constitui um fim em si mesmo e não um meio para o exercício de outras finalidades. Parte da doutrina faz uma diferenciação entre mínimo existencial e mínimo vital. O mínimo vital é um conceito mais estrito, referindo apenas a proteção às condições de garantia da vida humana, sem adjetivar qualquer preocupação com a dignidade dessa vida. O mínimo existencial abrange também as condições socioculturais, que asseguram, para além da sobrevivência, a inserção do indivíduo na vida social (vida digna). A cláusula da reserva do possível – que não pode ser invocada, pelo poder público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria CF – encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana (ARE 639.337 AgR, Min. Celso de Mello, j. 23-8-2011). • STF: “[...] Dizer que a ação estatal deva caminhar no sentido da ampliação dos direitos fundamentais e de assegurar-lhes a máxima efetividade possível, por certo, não significa afirmar que seja terminantemente vedada qualquer forma de alteração restritiva na legislação infraconstitucional, desde que, é claro, não se desfigure o núcleo essencial do direito tutelado [...]”. • STF, RE 592581 - É lícito ao Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais para dar efetividade ao postulado da dignidade da pessoa humana e assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e moral [...]. • A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, § único, da Lei 7.210/84, proceder a interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas. (STF - HC 70814 SP, Rel. CELSO DE MELLO, 01/03/1994). 109 Judicialização do Direito à Saúde A judicialização significa a transferência, para o Poder Judiciário, de decisões sobre o reconhecimento e concretização de um direito que deveriam ser realizados pelos demais Poderes da República (Poder Executivo e Poder Legislativo). Apesar da relevância do direito à saúde, o que se verifica na prática é uma reiterada e sistemática omissão dos Poderes Públicos na elaboração e implementação de políticas públicas eficientes no sentido de alcançar uma saúde pública de qualidade. Nesse contexto, tem se multiplicado as demandas objetivando um provimento judicial sobre o tema. A Segunda Turma do STF proferiu decisão, recentemente, privilegiando a prevalência do direito à saúde, reiterando a 110 inaplicabilidade da cláusula da reserva do possível quando esta puder comprometer o núcleo básico do mínimo existencial. Sobre a questão, contudo, não há uma solução pacificadora, havendo, inclusive, repercussão geral reconhecida sobre a controvérsia acerca da obrigatoriedade, ou não, de o Estado, ante o direito à saúde constitucionalmente garantido, fornecer medicamento não registrado na Agência Nacional de Vigilância Sanitária-ANVISA Vedação do Retrocesso Social, Efeito Cliquet, Proibição de Contra Revolução Social, Proibição de Evolução Reacionária Não expressa, mas decorrente do sistema jurídico-constitucional, a teoria da vedação do retrocesso foi acolhida pelo constitucionalismo pátrio como princípio que visa impedir a edição de qualquer medida tendente a revogar ou reduzir os direitos sociais já regulamentados e efetivados, sem que haja a criação de algum outro mecanismo alternativo apto a compensar a anulação dos benefícios já conquistados. Também chamado de princípio da não reversibilidade dos direitos fundamentais sociais ou efeito cliquet (essa terminologia é derivada da França, sendo uma técnica de engenharia mecânica que não permite a reversão de um processo quando ultrapassado determinado estágio do mesmo). Vem sendo desenvolvido na doutrina pátria. Esse princípio deve ser entendido na atualidade como limite material implícito, de forma que os direitos fundamentais sociais já constitucionalmente assegurados e que alcançaram um grau de densidade normativa adequado não poderão ser suprimidos por emenda constitucional e nem mesmo por legislação infraconstitucional, a não ser que se tenha prestações alternativas para o direito em questão. Esse princípio possui versão negativa e positiva: Conteúdo negativo, que para doutrina majoritária, prevalece sobre o conteúdo positivo. Refere-se à imposição ao legislador de, ao elaborar os atos normativos, respeitar a não supressão ou não redução do grau de densidade normativa que os direitos fundamentais sociais já tenham alcançados por meio da normatividade constitucional e infraconstitucional. Conteúdo positivo, encontra-se no dever dos poderes públicos de implementação dos direitos sociais através de efetiva concretização dos direitos fundamentais sociais, uma imposição de avanço social. *Teoria do Impacto Desproporcional ou Teoria do Impacto Adverso: A teoria do impacto desproporcional tem total correlação com princípio da igualdade material. Possui a finalidade de impedir toda e qualquer conduta que gere efeitos negativos sobre determinados grupos ou indivíduos. Igualdade formal - condições igualitárias para todos. 111 Igualdade material - é aquela que se preocupa empromover igualdade com políticas de equalização social a depender do discrimimen em análise. Teoria do impacto desproporcional (ou teoria do impacto adverso): visa aferir e impedir toda e qualquer conduta (inclusive legislativa) gere, na prática, efeitos negativos sobre determinados grupos ou indivíduos, ainda que não possua intenção de discriminação. Tem total correlação com princípio da igualdade material, na medida em que as políticas públicas originariamente são formatadas para colmatar as desigualdades existentes, mas, na sua aplicação, percebe-se que houve na verdade é o aumento de nível de desigualdade existente. Ex: No STF podemos destacar o julgamento da ADI 1.946, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 3-4-2003, Plenário, DJ de 16-5-2003, em que se debateu a Emenda Constitucional n. 20/98, que limitou os benefícios previdenciários a R$ 1.200,00, discutindo-se a quem caberia pagar a licença-maternidade no caso da mulher trabalhadora receber salário superior a tal valor. Caso o empregador fosse obrigado a pagar a diferença salarial, poderia ser levado a evitar contratar mulheres para não ter que arcar com esse custo, causando um impacto negativo na oferta de empregos a elas, o que geraria uma desigualdade em relação aos homens. Diferenças entre igualmente material x formal: A igualdade formal é aquela preconizada pelo liberalismo que garante condições igualitárias sem ingerência estatal com edição de políticas públicas voltadas para a promoção de direitos sociais. A igualdade material é aquela que se preocupa em promover igualdade com políticas de equalização social a depender do discrimen em análise. Preconiza a realização efetiva dos direitos a partir de políticas governamentais de cunho legislativo ou administrativo com o objetivo de promover a equalização de direitos que não está em sintonia, e se traduz na proteção insuficiente a direitos fundamentais verificada na implementação de políticas públicas que possuem na origem na ideia de diminuir a desigualdade. Destaques de jurisprudências importantes sobre a temática #OUSESABER: Sobre direito à educação, vale destacar que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a possibilidade de as universidades públicas cobrarem por cursos de especialização. Por maioria de votos, os ministros deram provimento ao Recurso Extraordinário n.º 597854, com a fixação da seguinte tese de repercussão: “A garantia constitucional da gratuidade de ensino não obsta a cobrança, por universidades públicas, de mensalidades em cursos de especialização”. *#DEOLHONAJURISPRUÊNCIA #STF: Não viola a Constituição Federal a cobrança de contribuição obrigatória dos alunos matriculados nos Colégios Militares do Exército Brasileiro. Os Colégios Militares apresentam peculiaridades que fazem com que eles sejam instituições diferentes dos estabelecimentos oficiais de ensino, por razões éticas, fiscais, legais e institucionais Podem, assim, ser qualificados como instituições educacionais sui generis. A quota mensal escolar exigida nos Colégios Militares não representa ofensa à regra constitucional de gratuidade do ensino público, uma vez que não há violação ao núcleo de intangibilidade do direito fundamental à educação. Por fim, deve-se esclarecer que esse valor cobrado dos alunos para o custeio das atividades do Sistema Colégio Militar do Brasil não possui natureza tributária (não é tributo). Logo, é válida a sua instituição por meio de atos infralegais. Portanto, são válidos os arts. 82 e 83, da Portaria 42/2008 do Comandante do Exército, que disciplinam essa cobrança. STF. Plenário. ADI 5082/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 24/10/2018 (Info 921). 112 *#DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA #STF: São constitucionais a exigência de idade mínima de quatro e seis anos para ingresso, respectivamente, na educação infantil e no ensino fundamental, bem como a fixação da data limite de 31 de março para que referidas idades estejam completas. STF. Plenário. ADPF 292/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 1º/8/2018 (Info 909). É constitucional a exigência de 6 (seis) anos de idade para o ingresso no ensino fundamental, cabendo ao Ministério da Educação a definição do momento em que o aluno deverá preencher o critério etário. STF. Plenário. ADC 17/DF, Rel. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, jugado em 1º/8/2018 (Info 909). As Resoluções nº 01/2010 e nº 06/2010, ambas emanadas da Câmara de Educação Básica do Conselho Nacional de Educação (CNE/CEB), ao estabelecerem corte etário para ingresso de crianças na primeira série do ensino fundamental (6 anos completos até 31 de março do correspondente ano letivo), não incorreram em contexto de ilegalidade (não violaram a lei). Ao contrário, tais Resoluções encotram respaldo na interpretação conjunta dos arts. 29 e 32 da Lei nº 9.394/96 (LDB). O Poder Judiciário não pode substituir-se às autoridades públicas de educação para fixar ou suprimir requisitos para o ingresso de crianças no ensino fundamental, quando os atos normativos de regência não revelem traços de ilegalidade, abusividade ou ilegitimidade. STJ. 1ª Turma. REsp 1412704/PE, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 16/12/2014. #DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA #IMPORTANTE A garantia constitucional da gratuidade de ensino não obsta a cobrança por universidades públicas de mensalidade em cursos de especialização. STF. Plenário. RE 597854/GO, Rel. Min. Edson Fáchin, julgado em 26/4/2017 (repercussão geral) (Info 862). Nem todas as atividades potencialmente desempenhadas pelas universidades são relacionadas exclusivamente ao ensino. Existem também atividades de pesquisa e extensão, que podem ser custeadas por recursos privados. Assim, o princípio da gratuidade não obriga as universidades a terem os recursos públicos como única fonte de financiamento. O "ensino" tem como missão a plena inclusão social (direito constitucional à educação) e, por isso, devem obedecer ao princípio da gratuidade (art. 206, VI, da CF/88). Por outro lado, é possível que as universidades, no âmbito de sua autonomia didático-científica, regulamentem, em harmonia com a legislação, atividades destinadas preponderantemente à extensão universitária, sendo- lhes, nesse caso, possível a instituição de tarifa. #NOVIDADELEGISLATIVA: A lei 13.535/2017 modificou o Estatuto do Idoso para estabelecer: “Art. 25. As instituições de educação superior ofertarão às pessoas idosas, na perspectiva da educação ao longo da vida, cursos e programas de extensão, presenciais ou a distância, constituídos por atividades formais e não formais. Parágrafo único. O poder público apoiará a criação de universidade aberta para as pessoas idosas e incentivará a publicação de livros e periódicos, de conteúdo e padrão editorial adequados ao idoso, que facilitem a leitura, considerada a natural redução da capacidade visual”. #OUSESABER: A educação especial deve ser oferecida preferencialmente na rede regular de ensino? Vamos relembrar alguns temas! a) Ela deve ser prestada preferencialmente na rede regular de ensino, como dito no enunciado, que foi extraído do art. 58 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação, vejamos: Art. 58. Entende-se por educação especial, para os efeitos desta Lei, a modalidade de educação escolar oferecida preferencialmente na rede regular de ensino, para educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação; b) Quando necessário será oferecido ao educando apoio especializado; c) tem início na educação infantil e estende-se ao longo da vida. *#DEOLHONAJURIS #DIZERODIREITO #STF: Não é possível, atualmente, o ensino domiciliar (homeschooling) como meio lícito de cumprimento, pela família, do dever de prover educação. Não há, na CF/88, uma vedação absoluta ao ensino domiciliar. A CF/88, apesar de não o prever expressamente, não proíbe o ensino domiciliar. No entanto, o ensino domiciliar não pode ser atualmente exercido porque não há legislação que regulamente os preceitose as regras aplicáveis a essa modalidade de ensino. Assim, o ensino domiciliar somente pode ser implementado no Brasil após uma regulamentação por meio de lei na qual sejam previstos mecanismos de avaliação e fiscalização, devendo essa lei respeitar os mandamentos constitucionais que tratam sobre educação. STF. Plenário. RE 888815/RS, rel. orig. Min. Roberto Barroso, red. p/ o acórdão Min. Alexandre de Moraes, julgado em 12/9/2018 (repercussão geral) (Info 915). #IMPORTANTE 113 *#DEOLHONAJURIS #DIZERODIREITO #STF: O valor da complementação da União ao Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério (Fundef) deve ser calculado com base no valor mínimo nacional por aluno extraído da média nacional. A complementação ao Fundef realizada a partir do valor mínimo anual por aluno fixada em desacordo com a média nacional impõe à União o dever de suplementação de recursos, mantida a vinculação constitucional a ações de desenvolvimento e manutenção do ensino. Em outras palavras, os Estados prejudicados com o cálculo incorreto do valor mínimo nacional por aluno deverão ser indenizados por conta do montante pago a menor a título de complementação pela União no período de vigência do FUNDEF, isto é, nos exercícios financeiros de 1998 a 2007. O tema acima foi definido pelo STJ (no REsp 1101015/BA) e pelo STF nas ACO 648/BA, ACO 660/AM, ACO 669/SE e ACO 700/RN, jugadas em 6/9/2017. Diante disso, é possível que o Ministro do STF, Relator de ações com pedidos semelhantes, decida monocraticamente e julgue procedente os pedidos formulados por outros Estados-membros contra a União. Não haverá, neste caso, violação ao princípio da colegialidade. STF. Plenário. ACO 701 AgR/AL, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 18/12/2019 (Info 964). Sobre direito à saúde, vale destacar os recentes julgados: *#DEOLHONAJURIS#DIZERODIREITO#STF O art. 1º, § 3º da Lei nº 13.301/2016 prevê, como uma das medidas para combater o Aedes aegypti, que o poder público fica autorizado a fazer a pulverização, por meio de aeronaves, de produtos químicos para matar o mosquito: § 3º São ainda medidas fundamentais para a contenção das doenças causadas pelos vírus de que trata o caput: IV - permissão da incorporação de mecanismos de controle vetorial por meio de dispersão por aeronaves mediante aprovação das autoridades sanitárias e da comprovação científica da eficácia da medida. O STF deu intepretação conforme a esse dispositivo dizendo que, além da comprovação científica e da aprovação das autoridades sanitárias (mencionadas expressamente no texto da lei), é necessário também que haja a aprovação das autoridades ambientais. A aprovação das autoridades sanitárias e ambientais competentes e a comprovação científica da eficácia da medida são condições prévias e inafastáveis à incorporação de mecanismo de controle vetorial por meio de dispersão por aeronaves. STF. Plenário. ADI 5592/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgado em 11/9/2019 (Info 951). #DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA #STF É inconstitucional a possibilidade de um paciente do Sistema Único de Saúde (SUS) pagar para ter acomodações superiores ou ser atendido por médico de sua preferência, a chamada "diferença de classes". Existe uma portaria do Ministério da Saúde (Portaria 113/1997) que proíbe a diferença de classe. Este ato estava sendo questionado e o STF, em recurso extraordinário submetido à repercussão geral, declarou que ele é constitucional, firmando a seguinte tese, que vale de forma ampla para todos os casos envolvendo diferença de classe: "É constitucional a regra que veda, no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS, a internação em acomodações superiores, bem como o atendimento diferenciado por médico do próprio SUS, ou por médico conveniado, mediante o pagamento da diferença dos valores correspondentes." STF. Plenário. RE 581488/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 3/12/2015 (repercussão geral) (Info 810). #COMPLEMENTAÇÃO O sistema de DIFERENÇA DE CLASSES, no âmbito do SUS, consiste na possibilidade de alguém internado em hospital particular CONVENIADO AO SUS buscar acomodações superiores, bem como o atendimento diferenciado por médico do próprio SUS ou por médico particular, MEDIANTE O PAGAMENTO DOS VALORES CORRESPONDENTES À DIFERENÇA ENTRE O TRATAMENTO COBERTO PELO SUS E O TRATAMENTO DE MELHOR QUALIDADE OFERECIDO PELO HOSPITAL PARTICULAR. O STF no RE 581.488, constante no Info 810, considerou tal prática INCONSTITUCIONAL. "O Colegiado explicou que o SUS, conforme instituído pela Lei 8.080/1990, prevê dois eixos de ação: estabelece a prestação de serviços públicos de saúde e uma gama de atividades denominadas de ações de saúde, conforme o art. 200 da CF. É regido pelos princípios da: a) universalidade, como garantia de atenção à saúde por parte do sistema a todo e qualquer cidadão, por meio de serviços integrados por todos os entes da federação; b) equidade, a assegurar que serviços de todos os níveis sejam prestados, de acordo com a complexidade que o caso venha a exigir, de forma isonômica, nas situações similares; e c) integralidade, reconhecendo-se cada indivíduo como um todo indivisível e integrante de uma comunidade. Embora os serviços de saúde devam obedecer a esses princípios, estão limitados pelos elementos técnico-científicos, e pela capacidade econômica do Estado. Nesse contexto, possibilitar assistência diferenciada a pessoas numa mesma situação, dentro de um mesmo sistema, vulnera a isonomia e a dignidade humana. Admitir que um paciente internado pelo SUS tenha acesso a melhores condições de internação ou a médico de sua confiança mediante pagamento subverte a lógica do sistema e ignora suas premissas. Além disso, a Constituição não veda o atendimento personalizado de saúde, e admite o sistema privado. Os atendimentos realizados pela rede pública, todavia, não devem se submeter à lógica do lucro, por não ser essa a finalidade do sistema. Ainda que os 114 supostos custos extras corressem por conta do interessado, a questão econômica ocupa papel secundário dentre os objetivos impostos ao ente estatal. (RE 581488/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 3.12.2015). #DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA #STJ Não há perda do objeto em mandado de segurança cuja pretensão é o fornecimento de leite especial necessário à sobrevivência de menor ao fundamento de que o produto serve para lactentes e o impetrante perdeu essa qualidade em razão do tempo decorrido para a solução da controvérsia. Como se trata de direito fundamental da pessoa e dever do Poder Público garantir a saúde e a vida, não há que se falar que o pleito se tornou infrutífero pelo simples fato de a solução da demanda ter demorado. A necessidade ou não do fornecimento de leite especial para a criança deverá ser apurada em fase de execução. Se ficar realmente comprovada a impossibilidade de se acolher o pedido principal, em virtude da longa discussão judicial acerca do tema, nada impede que a parte requeira a conversão em perdas e danos. STJ. 1ª Turma. AgRg no RMS 26.647-RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 2/2/2017 (Info 601). #IMPORTANTE É constitucional o ressarcimento previsto no art. 32 da Lei nº 9.656/98, o qual é aplicável aos procedimentos médicos, hospitalares ou ambulatoriais custeados pelo SUS e posteriores a 4.6.1998, assegurados o contraditório e a ampla defesa, no âmbito administrativo, em todos os marcos jurídicos. O art. 32 da Lei nº 9.656/98 prevê que, se um cliente do plano de saúde utilizar-se dos serviços do SUS, o Poder Público poderá cobrar do referido plano o ressarcimento que ele teve com essas despesas. Assim, o chamado “ressarcimento ao SUS”, criado pelo art. 32, é uma obrigação legal das operadoras de planos privados de assistência à saúde de restituir as despesas que o SUS teve ao atender uma pessoa que seja cliente e que esteja coberta por esses planos. STF. Plenário. RE 597064/RJ,Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 7/2/2018 (repercussão geral) (Info 890). #NOVIDADELEGISLATIVA #DIREITOÀSAÚDE: LEI Nº 13.522 DE 27 DE NOVEMBRO DE 2017. Altera a Lei no 11.664, de 29 de abril de 2008, para estabelecer que serão desenvolvidas estratégias intersetoriais específicas para mulheres com dificuldade de acesso às ações de saúde relativas a prevenção, detecção, tratamento e controle dos cânceres do colo uterino e de mama. § 3o Para as mulheres com dificuldade de acesso às ações de saúde previstas no art. 1o desta Lei, em razão de barreiras sociais, geográficas e culturais, serão desenvolvidas estratégias intersetoriais específicas de busca ativa, promovidas especialmente pelas redes de proteção social e de atenção básica à saúde, na forma de regulamento. *#NOVIDADELEGISLATIVA #DIREITOÀSAÚDE: LEI Nº 13.819, de 26.4.20191: Institui a Política Nacional de Prevenção da Automutilação e do Suicídio, a ser implementada pela União, em cooperação com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; e altera a Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998. Art. 10. A Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 10-C: “Art. 10-C. Os produtos de que tratam o inciso I do caput e o § 1º do art. 1º desta Lei deverão incluir cobertura de atendimento à violência autoprovocada e às tentativas de suicídio.” *#DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA #STJ: A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (I) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (II) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; e (III) existência de registro na ANVISA do medicamento. STJ. 1ª Seção. REsp 1.657.156-RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 25/04/2018 (recurso repetitivo) (Info 625). *DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA #STJ: Em, 25/04/2018, o STJ, ao julgar o REsp 1.657.156-RJ (Info 625), afirmou que o poder público é obrigado a conceder medicamentos mesmo que não estejam incorporados em atos normativos do SUS, desde que cumpridos três requisitos. Em 12/09/2018, o STJ decidiu retificar o terceiro requisito da tese anteriormente fixada: REDAÇÃO ORIGINAL REDAÇÃO APÓS OS EMBARGOS 1 Para mais comentários, vide: https://www.dizerodireito.com.br/2019/04/lei-138192019-institui-politica.html 115 A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (...) 3) existência de registro na ANVISA do medicamento. A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (...) 3) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência. O que o STJ quis dizer com essa mudança: • Em regra não é possível que o paciente exija do poder público o fornecimento de medicamento para uso off-label; • Excepcionalmente, será possível que o paciente exija este medicamento caso esse determinado uso fora da bula (off-label) tenha sido autorizado pela ANVISA. Em outras palavras, o requisito do registro na ANVISA afasta a possibilidade de fornecimento de medicamento para uso off-label, salvo se autorizado pela ANVISA. A tese fixada ficou, portanto, com esta nova redação: A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: a) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; b) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; c) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência. Além disso, o STJ decidiu alterar a data de início da produção dos efeitos desta decisão: Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os requisitos acima elencados sejam exigidos somente quanto aos processos distribuídos a partir da data da publicação do acórdão, ou seja, 4/5/2018. Explicando melhor: a) Os três requisitos cumulativos estabelecidos no acórdão (REsp 1.657.156-RJ) são aplicáveis a todos os processos distribuídos na primeira instância a partir de 4/5/2018; b) Quanto aos processos pendentes, com distribuição anterior a 4/5/2018, é exigível apenas um requisito que se encontrava sedimentado na jurisprudência do STJ: a demonstração da imprescindibilidade do medicamento. STJ. 1ª Seção. EDcl no REsp 1657156-RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 12/09/2018 (recurso repetitivo) (Info 633). *#DEOLHONAJURIS#DIZERODIREITO#STF #IMPORTANTE: Fornecimento pelo Poder Judiciário de medicamentos não registrados pela ANVISA. 1. O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais. 2. A ausência de registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial. 3. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da Anvisa em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos: a) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras); b) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; c) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil. 4. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa deverão necessariamente ser propostas em face da União. STF. Plenário. RE 657718/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 22/5/2019 (repercussão geral) (Info 941). Responsabilidade pelo fornecimento do medicamento ou pela realização do tratamento de Saúde. Os entes da Federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde e, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. STF. Plenário. RE 855178 ED/SE, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgado em 23/5/2019 (Info 941). *#DEOLHONAJURIS #DIZERODIREITO #STF: A LC federal 141/2012 fixa os valores mínimos a serem aplicados anualmente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios em ações e serviços públicos de saúde. O art. 11 desta Lei estabelece que as Constituições dos Estados ou as Leis Orgânicas dos Municípios podem fixar valores mais altos do que o previsto na LC 141/2012 de repasses em prol da saúde. O STF julgou inconstitucional esse art. 11 da LC 141/2012 porque, segundo o art. 198, § 3º, I, da CF/88, os percentuais mínimos que os Estados, DF e Municípios são obrigados a aplicar na saúde devem estar previstos em lei complementar federal editada pelo Congresso Nacional, não podendo isso ser delegado para os Estados/DF e Municípios. Além disso, o STF afirmou que são inconstitucionais normas da Constituição Estadual que prevejam percentuais de aplicação mínima na saúde em patamares diferentes daquele fixado pela Lei complementar federal. STF. Plenário. ADI 5897/SC, Rel. Min. Luz Fux, julgado em 24/4/2019 (Info 938). *Sobre o direito à gratuidade do transporte, vale destacar o seguinte julgado: 116 *#DEOLHONAJURIS #DIZERODIREITO #STJ: A Lei nº 8.899/94 previu que as pessoas com deficiência possuem direito à gratuidade no transporte coletivo interestadual. Esta Lei foi regulamentadapela Portaria Interministerial nº 003/2001, que, no entanto, afirmou que apenas as empresas de transporte rodoviário, ferroviário e aquaviário teriam o dever de oferecer essa gratuidade. Houve, assim, uma omissão quanto ao transporte aéreo. O MP propôs ação civil pública na qual pretendia garantir a gratuidade também no transporte aéreo. Ao julgar um recurso neste processo, o STJ afirmou que não poderia conceder o pedido. Isso porque: O STJ não possui competência constitucional para ampliar os modais de transporte interestadual submetidos ao regime da gratuidade prevista na Lei nº 8.899/94 e nos atos normativos secundários que a regulamentam. STJ. 4ª Turma. REsp 1.155.590-DF, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 27/11/2018 (Info 640). *#DEOLHONAJURIS #DIZERODIREITO #STJ: A reserva de 2 (duas) vagas gratuitas por veículo para idosos com renda igual ou inferior a 2 (dois) salários-mínimos, prevista no art. 40, I, do Estatuto do Idoso, não se limita ao valor das passagens, abrangendo eventuais custos relacionados diretamente com o transporte, em que se incluem as tarifas de pedágio e de utilização dos terminais. STJ. 1ª Turma. REsp 1.543.465-RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 13/12/2018 (Info 641). Sobre à proteção à maternidade, decidiu o STF, em recente julgamento: *#DEOLHONAJURIS #DIZERODIREITO #STF: É inconstitucional a expressão “quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento”, contida nos incisos II e III do art. 394-A da CLT, inseridos pelo art. 1º da Lei nº 13.467/2017. Essa expressão, inserida no art. 394-A da CLT, tinha como objetivo autorizar que empregadas grávidas ou lactantes pudessem trabalhar em atividades insalubres. Ocorre que o STF entendeu que o trabalho de gestantes e de lactantes em atividades insalubres viola a Constituição Federal. O art. 6º da CF/88 proclama importantes direitos, entre eles a proteção à maternidade, a proteção do mercado de trabalho da mulher e redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. A proteção para que a gestante e a lactante não sejam expostas a atividades insalubres caracteriza-se como importante direito social instrumental que protege não apenas a mulher como também a criança (art. 227 da CF/88). A proteção à maternidade e a integral proteção à criança são direitos irrenunciáveis e não podem ser afastados pelo desconhecimento, impossibilidade ou a própria negligência da gestante ou lactante em apresentar um atestado médico, sob pena de prejudicá-la e prejudicar o recém-nascido. Em suma, é proibido o trabalho da gestante ou da lactante em atividades insalubres. STF. Plenário. ADI 5938/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 29/5/2019 (Info 942). #IMPORTANTE Metodologia Fuzzy (Fuzzysmo) O jurista português José Joaquim Gomes Canotilho publicou estudo denominado “Metodología ‘Fuzzy’ y ‘Camaleones Normativos’ en la Problemática Actual de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales” publicado na Revista “Derechos y Libertades” do Instituto de Direitos Humanos da Universidade Carlos III de Madrid. No referido estudo, o constitucionalista afirmou que a doutrina jurídica ainda não alcançou conclusões razoáveis e satisfatórias sobre o tema da implementação de direitos econômicos, sociais e culturais. É dizer: houve avanços da doutrina em várias áreas do saber jurídico, mas a concretização dos direitos sociais ainda caminharia trôpega, ou seja, cambaleante de ideias mais precisas sobre como seria a concretização de tais direitos econômicos, sociais e culturais. Essa dificuldade metodológica na implementação dos direitos prestacionais, ou seja, de segunda geração, gerou a denominação de “metodologia fuzzy”. O emprego da expressão provém do estudo da “lógica difusa”. Cuida-se de termo extrajurídico que consiste em uma das formas de aplicação da “lógica difusa”. Atenção: ADPF 45, que trata de políticas públicas. As políticas públicas passam a ser controladas e revistas pelo judiciário enquanto controle de princípios constitucionais (respeito aos direitos fundamentais etc.). De acordo com o STF, controle de política pública (controle de princípios, tais como razoabilidade, proporcionalidade, assim como e direitos fundamentais mínimos assegurados na Magna Carta) nada mais é do que um controle de legalidade. Em outras palavras, é possível que o judiciário controle a legalidade de um ato, de forma que atinja INDIRETAMENTE o mérito administrativo. É o caso do ato administrativo que foi anulado por não respeitar a 117 razoabilidade e proporcionalidade, princípios que estão previstos na lei nº 9.784/99 (exemplo: Fonte e hospital para construir. O poder público escolhe construir a fonte). Em contraponto, deve ser respeitada a reserva do possível. Não se pode exigir do Estado mais do que é possível (tese de defesa concurso procuradoria). Entretanto, a reserva do possível NÃO pode ser alegada em face do mínimo existencial. O mínimo existencial deve ser obedecido. Além de cumprir o mínimo existencial, o Estado deve se comprometer criar mecanismos a fim de aumentar a arrecadação, fiscalização e etc. com o escopo de aumentar a prestação de serviços e efetivação de direitos sociais. Reserva do possível: Expressão criada pelo Tribunal Constitucional da Alemanha em 1972. A decisão tratava do seguinte assunto: Na CF alemã, existe consagrado o direito a educação como direito fundamental. No entanto algumas pessoas que não conseguiam acesso a universidade, recorrem ao TCA alegando o seguinte, para elas terem a liberdade de escolha profissional, o estado alemão deveria proporcional quantas vagas necessárias para as pessoas, para a escolha ser livre. TCA: Embora seja desejável que todos tenham acesso à universidade, nem sempre esse acesso irrestrito é possível em razão das limitações do que o estado possui. Mesmo sendo um direito desejável, a reserva do possível impede que seja usufruído por todos. Tem autores que contestam essa aplicação da expressão no Brasil (Andreas Krell – Direitos sociais uma análise no Brasil e na Alemanha). Segundo Andreas Krell, não é possível uma transposição da reserva do possível para o direito brasileiro, devido à diferença de realidades entre os dois países. Na Alemanha o grau de efetivação dos Direitos Sociais já alcançou um nível muito superior, onde já existe um padrão otimizado de bem-estar social, na medida que, o desenvolvimento e aplicação da Reserva do Possível é mais condizente com aquela realidade, no Brasil, não se tem um mínimo de efetivação dos DS. Sarmento – a reserva do possível é um conceito muito mais necessário do que na própria Alemanha, em razão da limitação orçamentária e a escassez de recursos que temos aqui. Aqui a dificuldade de se implementar os Direitos Sociais é muito maior, se não se estabelece quais critérios, acaba-se criando uma desigualdade...para evitar isso é que a reserva do possível teria uma grande utilidade, para que todos possam usufruir dos mesmos direitos. Existem três dimensões são utilizadas quando se fala em RESERVA DO POSSÍVEL (Ingo Sarlet): 1º Dimensão: Possibilidade Fática. Consiste na disponibilidade de recursos necessários para satisfazer uma prestação relacionada aos direitos sociais. Como se faz essa análise? Tem que ver se o estado tem recurso para atender somente aquela pessoa, ou para todas as pessoas que se encontrem naquela situação...qual o correto? Em razão do princípio da isonomia, esta análise, dos recursos orçamentários deve ser feita não de forma individual, mas uma universalização da demanda. Se aquela pessoa tem o direito, todas pessoas na mesma situação tem o direito também. Sarmento: tem se entendido que o meio mais adequado para a universalização da demanda, o melhor caminho seriam as ações coletivas, elas permitem essa universalização. 2ª Dimensão: Possibilidade Jurídica – consiste em: 1) Existência de autorização orçamentária para cobriras despesas. 2) Análise das competências federativas. Obviamente o limite deve ser analisado, mas não como algo absoluto, porque senão para qualquer coisa poderia ser usado o argumento da falta de orçamento. Além da dotação orçamentária, é necessária a análise de qual ente federativo é a competência para instituir. Exemplo: saúde é competência comum, pode ser exigida tanto do Município, Estado ou União. É mais difícil de ser prestada pelo Município do que pela União. Dirley da Cunha Jr.: a liberdade orçamentária está diretamente ligada à efetivação dos DF’s. Devem servir de parâmetro para a elaboração de políticas públicas ou planos econômicos. A constitucionalidade dos orçamentos públicos depende de assegurarem os recursos para implementação das prestações materiais, objeto dos DS. 3º Dimensão: Razoabilidade da exigência e proporcionalidade da prestação. Exemplo: 02 tipos de medicamento para o mesmo tipo da doença, os 2 surtem efeitos, porem o medicamento B é mais eficaz que o A, porem o B, custa 20x mais. Estado tem como fornecer o A, atendendo grande parte das pessoas, mas se for fornecer o B, não conseguira fornecer a todas. Qual deverá ser fornecido? Várias decisões judiciais tem obrigado o estado a conceder medicamentos que não estão na lista do SUS, devido a médicos particulares opinar no sentido que não é melhor para o paciente...o juiz teria esse poder? Questão que deve ser pensada. 118 Quem alega a RESERVA DO POSSÍVEL? Quem alega a reserva do possível é o estado em sua defesa, para não cumprir a sua prestação. Como é o Estado quem alega, o ônus da prova cabe a quem alega, o problema é que muitas vezes o Estado alega a reserva do possível e não demonstra isso ao juiz. O Estado deve demonstrar como e porque não é possível o cumprimento da prestação, depende de uma atuação da administração. Para o juiz considerar a reserva do possível o Estado deverá demonstrar para ele não em alegações genéricas como é geralmente observado. O Min. Celso de Mello, na ADPF 45, estabeleceu um critério interessante quanto a isso: não basta invocar genericamente a reserva do possível, é necessário demonstrar a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível. “As normas programáticas não podem se converter em promessas constitucionais inconsequentes, sob a pena de fraudar justas expectativas depositadas nos poderes públicos pela população”. Sempre que em uma prova formos tratar da reserva do possível, faz-se pertinente salientar o tema mínimo existencial. Mínimo Existencial: Essa expressão foi utilizada pela primeira vez pelo Tribunal Administrativo Federal, por uma decisão de 1953, migrando logo após para o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha. No Brasil a expressão começou a ser usada após a CF/88 pelo professor Ricardo L. Torres. Por que ao invés de restringir os direitos sociais da CF, não ampliamos para outras que não estão ali? Paradoxo: quanto maior a consagração do Direitos Sociais no papel, muitas vezes o efeito acaba sendo o contrário do desejado, eles ficam na Constituição, mas na prática não são implementados. Quando se fala em DS o objetivo é conferir maior efetividade a determinados direitos sociais. Pelo menos em relação ao mínimo existencial a efetividade deve ser máxima. NEM MESMO A RESERVA DO POSSÍVEL PODE SER INVOCADA CONTRA ESSES DIREITOS. O mínimo existencial é extraído: 1) Princípio da Dignidade da Pessoa Humana; 2) Liberdade material; 3) Princípio do Estado Social (bem estar social). Princípio da Dignidade Humana: o mínimo existencial seria o conjunto de bens e utilidades indispensáveis a uma vida humana digna da liberdade material do Estado Social, este dentro do Estado Democrático de Direito. Quais seriam esses bens e essas utilidades indispensáveis? Por que falar em um MÍNIMO e não em um MÁXIMO? O professor Ricardo Torres, entende que o mínimo existencial não teria um conteúdo definido, específico. Segundo ele, este conteúdo é variável, depende do local, da época. Segundo Ana Paula de Barcellos, também professora da UERJ, o mínimo existencial teria um conteúdo definido, seria formado por quatro direitos: 1) Educação Fundamental; 2) Direito à saúde; 3) Direito de assistência aos desamparados. Não adianta dizer que temos esses direitos, se não temos um que os que garanta... 1) Acesso à Justiça (fundamental na hipótese de esses direitos acima não serem implementados pelo estado, a pessoa através desse instrumento possa garantir a efetividade desses direitos). 2) Direito à moradia (há quem o defenda aqui. É o único direito do art. 6º que não consta da redação original da CF). 3) Moradia no Brasil como mínimo existencial – local, abrigo para pelo menos se recolher durante à noite. OBS: alguns direitos sociais são princípios e outros são regras; quanto a estes não se pode falar em mínimo, pois eles devem ser resguardados na exata medida de suas prescrições. Reserva do Possível x Mínimo Existencial: segundo Ingo Sarlet, em relação ao mínimo existencial, o Estado não pode alegar a reserva do possível. Como se o mínimo existencial tivesse um caráter absoluto. 119 STJ adotou a tese REsp 1.185.474/SC. Informativo 431. Diz que o Estado só pode utilizar este argumento quando se tratar pela real insuficiência de recursos em razão da baixa arrecadação, quando tratar-se de falta de recursos por “escolhas trágicas”, não poderia alegar a reserva do possível. Daniel Sarmento – De um lado temos os Direitos Sociais, de outro Princípio Democrático/Separação dos Poderes/Direito de terceiros. Quando o Mínimo Existencial estiver nesta ponderação, ele exigirá do Estado um ônus argumentativo ainda maior para o caso de não cumprir o direito. Exemplo: o princípio do LOAS para quem tem renda inferior ao ¼ do SM. É pouco, mas será que o estado tem como pagar mais? Tem como aumentar o SM? Ele fala no sentido de aumentar a maneira com que o estado cumpre. A.P. Barcellos – o orçamento deve ter como meta prioritária a efetivação do mínimo existencial. Direitos da Nacionalidade Direitos da Nacionalidade Noções Iniciais Nacionalidade é o vínculo jurídico-político que liga o indivíduo a um determinado Estado, tornando-o um componente do povo. É correto afirmar que toda pessoa possui o direito a uma nacionalidade, ninguém dela poderá ser privado arbitrariamente, tampouco se pode negar ao indivíduo o direito de alterá-la. Conceitos relacionados à matéria 0 termo "nação" designa um agrupamento humano homogêneo cujos membros são possuidores das mesmas tradições, costumes e ideais coletivos, partilhando, também, laços invisíveis, como a consciência coletiva e o sentimento de comunidade. O vocábulo "nacionalidade" é semanticamente mais próximo ao termo "povo", já que este último representa o conjunto de nacionais que compõem o elemento humano de um Estado. O termo "população" representa a totalidade de indivíduos que habitam determinado território, ainda que ali se achem temporariamente, independentemente da nacionalidade. É um conceito numérico, demograficamente mais amplo que o de povo. A condição de apátrida deriva de um conflito negativo de nacionalidade, no qual não há matéria nenhum Estado interessado em proclamar o indivíduo como seu nacional. "Polipátridas" são aqueles que, quando do nascimento, se enquadram nos critérios concessivos de nacionalidade originária de mais de um Estado, ocasionando um conflito positivo que normalmente resulta em dupla (ou mesmo múltipla) nacionalidade. "Estrangeiro" é o indivíduo que possui vínculo jurídico-político com Estado Nacional diverso da República Federativa do Brasil. Finalmente, "cidadão" é o nacional (nato ou naturalizado) no gozo dos direitos políticos e participante da vida do Estado. Espécies de Nacionalidade Duas espécies de nacionalidade são identificadas: a primária e a secundária. A primária (ou originária) é aquela resultante de um fato natural, qual seja,