Fuentes Práctica Calificada 2- 2022 marzo

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COMPRENSIÓN Y REDACCIÓN DE TEXTOS I
Ciclo 2022 -marzo
Fuentes para la Práctica Califoicada 2
Lee las siguientes fuentes informativas. Luego, anota las ideas que consideres más relevantes y aplica algunas de las estrategias de análisis de fuentes estudiadas durante el ciclo (lluvia de ideas, resumen, planteamiento de preguntas). La información analizada la usarás durante la elaboración del esquema de la Práctica Calificada 2.
Fuente 1
Contra la llamada gestación subrogada. Derechos humanos y justicia global versus bioética neoliberal
El debate sobre la denominada gestación subrogada está arreciando en España de la mano de una campaña política a favor de su regulación. En 2016, en Suecia, sin embargo, se avanzó hacia la prohibición de la gestación subrogada. No se admite la versión comercial, el modelo californiano, que es la que responde al boom del turismo reproductivo ‒una forma de outsourcing a países empobrecidos‒, pero tampoco se permite la modalidad altruista, cuyo referente es el Reino Unido ‒donde se garantiza que la madre tome las decisiones en todo el proceso, incluso pudiendo negarse a entregar al bebé‒. Países como India, México y Tailandia han revisado sus legislaciones en direcciones restrictivas en 2015. El Informe Wendel mantiene que el altruismo genuino no puede garantizarse dada la magnitud de las presiones a las mujeres por parte de una demanda creciente.
Voy a exponer sucintamente argumentos éticos, deontológicos y consecuencialistas para demostrar que la gestación subrogada es moralmente indeseable y, en consecuencia, a mi juicio, debería estar prohibida. A casi 30 años del controvertido Caso Baby M, y tras décadas de leyes diversas en distintos países ‒a modo de gran experimento biomédico y socioeconómico‒, constatamos que, impulsada por la globalización, la gestación subrogada se ha consolidado en un modelo mayoritariamente mercantilista que atenta no solo contra los derechos humanos, sino que constituye una inmensa injusticia global. La vulnerabilidad y la precariedad, dada la asimetría entre las partes concernidas, no pueden ser descontadas de una estimación ética y política de la gestación subrogada. Demostraremos, asimismo, en clave bioética, que los defensores de la gestación subrogada se sirven de un planteamiento anómalo y errado de la autonomía.
Autonomía y no maleficencia
El argumento de los defensores de la gestación subrogada radica en la autonomía de la mujer que va a quedar embarazada, en su voluntariedad, junto a otras consideraciones relativas a la libertad reproductiva y a la propiedad del cuerpo. Sin embargo, constatamos una paradoja: un supuesto libre consentimiento, vía contrato o acuerdo, que anula, con respecto al futuro inmediato, la misma autonomía reproductiva de la mujer. Invocar la autonomía para luego, acto seguido, suspenderla, es lógicamente contradictorio, y desde el punto de vista de la ética, simplemente aberrante, pues liquida la propia autonomía como principio. Kant nos explicó que ceder la libertad y someterse a la tutela y los fines de otros no es una opción en la medida en que atenta contra la dignidad y degrada la humanidad en cada uno de nosotros. No es una cuestión interpretable: la autonomía no puede cancelarse temporalmente; debe actualizarse en cada momento porque el consentimiento informado es un proceso y no un mero resultado. En otros ámbitos, como en la experimentación con seres humanos o los trasplantes de vivo a vivo, la opción de retirarse o negarse está disponible siempre, precisamente para no cancelar la autonomía de quien, voluntariamente, se presta a estos procedimientos. En la gestación subrogada, la versión que se da de la autonomía de las mujeres es una anomalía bioética de gran calado, porque la autonomía no es nunca hipotecable. Ningún contrato o acuerdo puede cancelarla. Desdecirse debería ser siempre una opción legítima y, por tanto, ningún acuerdo o contrato puede prescribir obligatoriamente la entrega del bebé.
Asimismo, la indicación médica de una gestación subrogada frente a la infertilidad, agotadas otras vías, pero no la de la adopción, enfrenta el núcleo duro de la ética médica: la no maleficencia, el no dañar. En la gestación subrogada se «indica» un embarazo a un tercero, una mujer que no es, en principio, una paciente del especialista médico, y que va a correr con los riesgos psicofísicos derivados de un embarazo y un parto. De hecho, la controvertida cuestión terminológica ha desembocado en la despersonalización de la mujer, al ser denominada en las propuestas de regulación como «la gestante»4, mientras que incluso se apela a su donación de «una capacidad reproductiva» cuando los hechos crudos, no enmascarados por los eufemismos, nos enseñan que lo que se entrega, tras un embarazo y un parto, es un bebé.
Finalmente, si ponemos en el punto de mira la demanda, podemos preguntar lo siguiente: ¿es moralmente lícito pedir a una mujer que se convierta en un medio para el fin reproductivo, con los riesgos que implica, existiendo, además, otras vías como la adopción? Anderson responde a nuestra pregunta: «(….) hay algunas maneras de tratar a las personas que son moralmente objetables, incluso si ellas consienten en ser tratadas de esas formas. Uno no debe convertir el abuso físico o emocional de otra persona en respeto por su autonomía y dignidad diciendo tan solo: «Tú consentiste en ser tratada de esta manera» ‒incluso si la otra persona consiente‒. Algunas obligaciones para los otros no están condicionadas a su consentimiento».
La actual deriva neoliberal de la bioética ha sacralizado indebidamente el contrato, con lo cual ha pervertido el sentido originario y genuino de la autonomía, ha esquivado el imperativo de la no maleficencia y ha apuntalado las bases para una práctica abusiva, la gestación subrogada, que no es percibida como tal en lo que podría ser un ejemplo de «ceguera moral».
Injusticia global: el negocio transnacional de la gestación subrogada
En países como India, Tailandia, Ucrania e incluso México, la llamada gestación subrogada se ha implementado como explotación reproductiva organizada por las agencias y clínicas beneficiarias. Dickenson ha denunciado que la subrogación ha quedado subsumida en la tendencia global que fomenta la mercantilización de los cuerpos y compromete derechos humanos básicos en los sectores más vulnerables: «El bando a favor del alquiler de vientres enfatiza los beneficios de la práctica, entre los cuales se cuentan la diversidad de opciones reproductivas y concesiones para el pluralismo sexual. Pero aunque esas puedan ser consideraciones genuinas e importantes, no se las puede poner por encima de la necesidad de evitar la explotación de algunas de las mujeres más vulnerables del mundo». Es más, ella denuncia cómo el Reino Unido, sumándose a la ola neoliberal de la desregulación, ha desmantelado los comités éticos relativos a la bioética de la reproducción. Valora, en cambio, la deriva francesa de optar por evitar que los mercados fomenten la comercialización de los procesos corporales. Los intermediarios ‒agencias y clínicas‒ se lucran en lo que numerosas organizaciones internacionales, como StopSurrogacyNow, Center for Bioethics and Culture en los Estados Unidos y Early Institute en México, denuncian como trata reproductiva y tráfico de bebés.
Ergas expone dos pendientes resbaladizas: la creación de un mercado de bebés por encargo, de un lado, y del otro, dada la disparidad de las legislaciones nacionales, el fenómeno de los bebés apátridas. El caso Baby Gammy nos permite abrir los ojos a las realidades ocultas del negocio transnacional de la gestación subrogada. Una pareja australiana rechazó al bebé «defectuoso» ‒con síndrome de Down‒ como si fuera mercancía averiada que se puede devolver.
Suele pensarse que puede frenarse la transnacionalización mercantilista de la gestación subrogada con una regulación suficientemente restrictiva, pero el caso del Reino Unido avala lo contrario. No hay una nómina suficiente de mujeres que se ofrezcan como «gestantes» y la demandase traslada al extranjero ‒se deslocaliza la reproducción‒. Los partidarios de la regulación niegan las evidencias de la explotación reproductiva, o bien, sin ningún argumento que lo avale, postulan que una regulación dudosamente altruista puede frenar un historial de abusos y explotación en el cual los intermediarios, los brokers, han consolidado un exitoso modelo de negocio que ya incluso organiza ferias para promocionar los destinos del turismo reproductivo.
CONCLUSIÓN
En un mundo atravesado por desigualdades de clase, de género y de raza, así como gobernado por relaciones neocoloniales recreadas por la globalización neoliberal, resulta improcedente hablar, de forma abstracta y descontextualizada, de autonomía irrestricta o de contratos de gestación subrogada que suspenden el derecho de autodeterminación sobre el propio cuerpo y los mismos derechos de filiación. La bioética neoliberal se ha impuesto, sin apenas oposición, legitimando, en el caso de la gestación subrogada, la despersonalización de las mujeres contempladas como meros medios para resolver la infertilidad al margen de toda consideración de justicia. La autonomía como principio irrenunciable no admite alquileres ni hipotecas. La autonomía no debe ser cancelada temporalmente bajo ninguna circunstancia.
Guerra-Palmero, M. (2020). Contra la llamada gestación subrogada. Derechos humanos y justicia global versus bioética neoliberal. Gaceta Sanitaria 31(6) pp. 535-538. Recuperado y modificado de: https://scielo.isciii.es/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0213-91112017000600016
Fuente 2 
Derecho a la reproducción humana (inseminación y fecundación in vitro)
 
Trascendencia de la reproducción asistida
El avance de la tecnología, la revolución que provoca, trasciende hasta en las relaciones sexuales y reproductoras de las personas. Poco tiempo atrás la pareja solamente podía tener hijos a través de las relaciones sexuales.
Pero, actualmente, la inseminación genética, con fines procreativos, permite la procreación asistida, o sea, la inseminación o fecundación in vitro con esperma del mismo marido o de un donante, en una mujer virgen y soltera con esperma de donante; la fecundación en mujer casada o soltera que presta su vientre para procrear con material reproductivo de un matrimonio o pareja; la inseminación de la viuda con esperma de su marido difunto. Todo esto, repito, era impensable no hace mucho tiempo.
La repercusión de estos nuevos sistemas de procreación es revolucionaria en el derecho de familia, y en la mayor parte de los países no encuentran regulación legal por atraso de su orden jurídico o rechazo de este tipo de procreación.
El 26 de julio de 1978 se produjo un gran acontecimiento en Gran Bretaña al nacer el primer bebé de probeta (la niña Louise Brown), revolución biológica realizada por los doctores Patrick Steptoe (ginecólogo) y Robert Eduardo (fisiólogo). Se hizo a través de una fecundación in vitro de óvulos de su madre (Leslie Brown) y esperma de su padre (John Brown), seguido de la transferencia embrionaria.
Esto trae problemas legales y éticos que se estudian en la bioética. El problema es delicado y como tal debe ser abordado.
Son muchos los cambios que producen en la medida en que la reproducción humana asistida es aceptada: la procreación pierde su dimensión sentimental, sexual e íntima porque la procreación asistida se hace con cierta publicidad e intervención de varias personas que constituyen un equipo especializado; afecta el derecho a la intimidad; los progenitores sufren en su personalidad por que es todo un equipo el que dirige y vigila la procreación; el marido y la mujer que recibe el esperma del donante, y éste, sufren en su dignidad; existe riesgo sobre la vida del concebido o de los embriones que se pierden en el proceso; aparecen nuevos conceptos de paternidad y maternidad; se crean nuevas presunciones o ficciones legales como la de que el marido que consiente la inseminación artificial con esperma de donante es el padre, al prohibírsele impugnar la filiación matrimonial del bebé; se daña el derecho a la identidad en los casos de donación de esperma, maternidad subrogada, aplicación en mujeres solas; la asistencia pos mortem supone la derogación de la regla de la sucesión testamentaria de que el heredero debe sobrevivir al causante.
Ciertas coincidencias y diferencias en el derecho comparado
Se podrían extraer algunos conceptos en los cuales existe coincidencia y en otros no; a saber: la experimentación en embriones humanos no es de aceptación general, la procreación asistida generalmente se admite en el matrimonio y en algunos países en la pareja en unión de hecho estable; en la mujer sola existe fuerte discusión, pero es admitida excepcionalmente; la fecundación pos mortem en algunos países se admite, en otros no; se admite la donación y conservación de semen, pero en algunos países se permite conservar lo por un periodo de cinco o diez años; se limita el número de hijos del mismo donante; deben seleccionarse minuciosamente los donantes para evitar enfermedades o deficiencias hereditarias; se le concede el derecho al anonimato al donante, salvo casos excepcionales, aunque algunas legislaciones permiten investigar la identidad biológica; la congelación de óvulos es permitida en algunas legislaciones y en otros no; en algunas legislaciones se permite la donación de embriones, en otros se prohíbe; se prohíbe generalmente la experimentación embrionaria no encaminada a obtener nacimientos; algunos países permiten la maternidad de sustitución, pero sinfines lucrativos, otros la prohíben; se prohíben las desviaciones en el uso de la técnica de la reproducción asistida como la clonación, y la creación de híbridos y quimeras; se prohíbe la selección de sexo en el embrión obtenido in vitro cuando no exista riesgo de trasmitir una enfermedad hereditaria ligada al sexo; se prohíbe la transferencia de embriones humanos en útero de animales o viceversa. Las violaciones a las prohibiciones son castigadas con multas o prisión, más los daños y perjuicios que se pudieren haber causado.
La Iglesia Católica
La Iglesia rechaza estas técnicas de fecundación, por considerarlas contrarias a la moral, en las que interviene la masturbación y la fecundación artificial. El papa Pío XII fue uno de los primeros en condenar las por inmorales.
La Congregación para la Doctrina de la Fe en documento del 22 de febrero de 1987, rechaza tales procedimientos artificiales:
La biología y la medicina contribuyen con sus aplicaciones al bien integral de la vida humana, cuando desde el momento en que acuden junto a la persona enferma respetan su dignidad de criatura de Dios. Pero ningún biólogo o médico puede pretender razonablemente decidir el origen y el destino de los hombres en nombre de su competencia científica. Esta norma se debe aplicar de manera particular al ámbito de la sexualidad y de la procreación, pues ahí el hombre y la mujer actualizan los valores fundamentales del amor y de la vida... Un aspecto preliminar a la valoración moral de tales técnicas es la consideración de las circunstancias y de las consecuencias que comportan en relación con el respeto debido al embrión humano. La consolidación de la práctica de la fecundación in vitro ha requerido formar y destruir innumerables embriones humanos... La conexión entre la fecundación in vitro y la eliminación voluntaria de embriones humanos se verifica demasiado frecuentemente. Ello es significativo: con estos procedimientos, de finalidades aparentemente opuestas, la vida y la muerte quedan sometidas a la decisión del hombre, que de este modo termina por constituirse en dador de la vida y de la muerte por encargo.
Sobre la fecundación heteróloga expresa que:
...lesiona los derechos del hijo, lo priva de la relación filial con sus orígenes paternos y puede dificultar la maduración de su identidad personal. Constituye, además, una ofensa a la vocación común de los esposos a la paternidad y a la maternidad: priva objetivamente a la fecundidad conyugal de su unidady de su integridad; opera y manifiesta una ruptura entre la paternidad genética, la gestacional y la responsabilidad educativa. Esta alteración de las relaciones personales en el seno de la familia tiene repercusiones en la sociedad civil: lo que amenace la unidad y la estabilidad de la familia constituye una fuente de discordias, de desórdenes e injusticias en toda la vida social.
Precisa que en la fecundación artificial homóloga "intentando una procreación que no es fruto de la unión específicamente conyugal, realiza objetivamente una separación análoga entre los bienes y los significados del matrimonio".
Advierte que estas técnicas permiten al hombre tener en sus manos el propio destino y lo expone a la tentación de transgredir los límites de un razonable dominio de la naturaleza. Por tal razón, si tales técnicas pueden constituir un progreso al servicio del hombre, a l mismo tiempo llevan graves riesgos.
En cuanto a "la fecundación artificial homóloga dentro del matrimonio no se puede admitir, salvo en el caso de que el medio técnico no sustituya el acto conyugal, sino que sea una facilitación y una ayuda para que aquél alcance su finalidad".
En la carta encíclica Evangélium Vitae de Su Santidad Juan Pablo II, sobre el valor y el carácter inviolable de la vida humana, se expresa:
También las distintas técnicas de reproducción artificial, que parecerían puestas al servicio de la vida y que son practicadas no pocas veces con esta intención, en realidad dan pie a nuevos atentados contra la vida. Más allá del hecho de que son moralmente inaceptables desde el momento en que separan la procreación del contexto integralmente humano del acto conyugal, estas técnicas registran altos porcentajes de fracaso. Este afecta no tanto a la fecundación como al desarrollo posterior del embrión, expuesto al riesgo de muerte por lo general en brevísimo tiempo. Además, se producen con frecuencia embriones en número superior al necesario para su implantación en el seno de la mujer, y éstos así llamados "embriones supernumerarios" son posteriormente suprimidos o utilizados para investigaciones que, bajo el pretexto del progreso científico o médico, reducen en realidad la vida humana a simple "material biológico" del que se puede disponer libremente.
Escobar, I. (2007). Derecho a la reproducción humana (inseminación y fecundación in vitro). Cuestiones constitucionales (16), pp.137-158. Recuperado y modificado de: http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1405-91932007000100005
Fuente 3 
Definición de maternidad subrogada
Desde el punto de vista convencional, la maternidad es entendida como un estado propio de la mujer, fruto de un proceso biológico o de una adopción. Sin embargo, en la actualidad, los avances científicos y el desarrollo de técnicas de reproducción asistida han dado origen a nuevas representaciones sociales de la maternidad, así como figuras jurídicas que ponen de manifiesto un cambio en los parámetros tradicionales que definen este concepto (Mir, 2010:178).
Es así que denominaciones como maternidad subrogada, maternidad sustituida, vientre de alquiler, gestación por contrato, gestación por sustitución, entre otras nomenclaturas que se refieren a la solicitud que se hace a una mujer para gestar en su vientre a un hijo que será de quien lo haya solicitado, evidencian una realidad que se torna cada vez más común y que representa una alternativa de solución a la maternidad y/o paternidad de personas o parejas que se ven impedidas de concebir y/o gestar hijos por ellos mismos (López y Aparisi, 2012: 257).
En términos de Ruíz (2013), esta posibilidad de engendrar hijos en un laboratorio y de gestarlos en un vientre que no sea necesariamente el de la madre biológica a través de la intervención de técnicas de reproducción supone un proceso complejo, no solo en el campo médico, sino sobre todo en el ámbito bioético, jurídico y socio cultural.
Para Camacho (2009), la maternidad subrogada es la práctica mediante la cual una mujer gesta a un niño o niña por encargo de otra persona o de una pareja ante quien o quienes se compromete a entregar al recién nacido renunciando a sus propios derechos de madre, por lo general a cambio de una suma de dinero.
[Adaptado de Estrada, H. (2019). Maternidad Subrogada: Desarrollo Conceptual y Normativo. https://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con5_uibd.nsf/0EC35ECB8FC015E80525830C006C25FC/$FILE/N%C2%B009_2018-2019_maternidad.pdf]
Fuente 4 
Marco Normativo Internacional y Nacional en torno a la maternidad subrogada
Según, Sánchez (2010), en el ámbito internacional, existe poca homogeneidad en el tratamiento jurídico de la maternidad subrogada o gestación por sustitución. Se evidencian tres posturas sobre dicho tema: prohibición de la gestación por sustitución, admisión, solo cuando es altruista, admisión amplia.
1. Primera postura: Primera Postura: Prohibición de la gestación por sustitución
El marco normativo de los países que sostienen esta postura prohíbe y declara nulos todos aquellos acuerdos de gestación por sustitución. Es así que, en países como Francia, Alemania, Suecia, Suiza, Italia, Austria o España, el común denominador jurídico es el de la prohibición y la nulidad de los acuerdos de gestación por sustitución (Lamm, 2012: 11).
2. Segunda Postura: Admisión, solo cuando es altruista y bajo ciertos requisitos y condiciones
Los países que sustentan esta postura admiten la maternidad subrogada en aquellos casos que no impliquen contratos y/o intercambios comerciales, es decir; únicamente en situaciones con fines altruistas. No obstante, existen requisitos y condiciones específicas para declarar aceptable esta práctica. Es el caso del Reino Unido, Canadá, Brasil8, Israel, Grecia, Australia, Sudáfrica y Nueva Zelanda (Ruiz, 2013: 17).
3. Tercera postura: Admisión amplia
Los países que sostienen esta postura consideran la maternidad subrogada como una práctica legal. Entre ellos destacan Georgia, Ucrania14, India15, Rusia, algunos Estados de los Estados Unidos16, México (únicamente Tabasco17), entre otros.
Maternidad subrogada en el Perú
En el Perú, no existe un marco normativo explícito que regule la maternidad subrogada, ni para declararla nula, ni para admitirla. La Ley 26842, Ley General de Salud, en su artículo 7 establece una prohibición tácita respecto de esta práctica en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona”.
[Adaptado de Estrada, H. (2019). Maternidad Subrogada: Desarrollo Conceptual y Normativo. https://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con5_uibd.nsf/0EC35ECB8FC015E80525830C006C25FC/$FILE/N%C2%B009_2018-2019_maternidad.pdf]
Fuente 5 
Respecto a los efectos que la maternidad subrogada podría tener en la mujer gestante, algunos estudios citan consecuencias de carácter sicológico, físico y social.
1. Efectos psicológicos
Aunque la madre sustituta elige serlo por motivos altruistas o por una retribución económica y está consciente que deberá entregar el niño al nacer, se establece un vínculo madre-hijo que produce que a veces sea difícil entregarlo.
2. Entorno familiar y social
Para Bascuñana (2019), respecto a los efectos en el entorno familiar y social, la decisión de una mujer en convertirse en gestante subrogada para otras personas “ha tenido efectos positivos en su propia familia, en especial en sus hijos o por lo menos no ha existido un impacto negativo. Por su parte, en relación a los maridos o parejas, los estudios muestran que generalmente hay una visión positiva y de apoyo en torno a la decisión de la mujer”. No obstante, otros estudios señalan que la desaprobación por parte de la familia, en especial la extensa, y de los amigos, se da en mayor medida.
La madre sustituta, en forma altruista o por retribución económica, tendrá que modificar su vida laboral, familiar, incluso personal para acudir a citasmédicas y seguir protocolos para los procedimientos de reproducción asistida.
Las mujeres podrían ver disminuida su independencia, ya que en los contratos de gestación existen restricciones en el estilo de vida de la gestante, lo que puede generar una sensación de falta de control sobre su propia vida y lo que está ocurriendo.
3. 	Cambios emocionales
Nicolás Jouve de la Barreda, señala en Perspectivas biomédicas de la maternidad subrogada que durante el embarazo no solo se producen cambios fisiológicos sino también emocionales. Agrega que estudios han establecido que existen manifestaciones emocionales propias del embarazo, tales como, sentimientos de tipo depresivo, como una forma de ajuste a la nueva situación y que incluyen fluctuaciones en el estado de ánimo, hipersensibilidad emocional, inestabilidad, preocupación y somatizaciones. Al mismo tiempo, existe tristeza por la pérdida del estado anterior, así como por la pérdida de atractivo físico y de la independencia.
Cáceres, M. (2019). Maternidad subrogada: Regulación en algunos países donde está permitida. Recuperado y adaptado de: https://obtienearchivo.bcn.cl/obtienearchivo?id=repositorio/10221/27524/2/BCN_Maternidad_subrogada__algunos_paises_donde_esta_permitida.pdf
Fuente 6 
Postura del Comité de Bioética Español respecto de los aspectos éticos de la gestación por sustitución
En las últimas décadas, es evidente que los comités de ética han logrado ocupar un lugar protagonista en ámbitos muy diversos, como puede ser en política, finanzas y sanidad cumpliendo funciones de diferente índole119; no obstante, señalar que salvo alguna excepción estos comités no les son encomendados labores de juzgar ni sancionar conductas o circunstancias determinadas. Ante esta realidad, queda patente que en términos generales que la ética cumple una función importante, además de la fundamentadora.
Antes de analizar la postura adoptada por el Comité de Bioética de España respecto los aspectos éticos de la Gestación por Sustitución (GS), hay que señalar que éste es un “órgano colegiado, independiente y de carácter consultivo, sobre materias relacionadas con las implicaciones éticas y sociales de la Biomedicina y Ciencias de la Salud” según establece el artículo 77 de la Ley 14/2007 de 3 de julio de Investigación biomédica, a partir de ahora LIB.
Como premisa fundamental, antes de examinar rigurosamente los problemas éticos que genera la GS, es importante señalar que el comité no se muestra a favor de la figura del convenio de GS como expresa en la Conclusión del Informe estudiado “existen sólidas razones para rechazar la maternidad subrogada. El deseo de una persona de tener un hijo, por muy noble que sea, no puede realizarse a costa de derechos de otras personas. La mayoría del Comité entiende que todo contrato de gestación por sustitución entraña una explotación de la mujer y un daño a los intereses superiores del menor. Por tanto, no pueden aceptarse ni su posible regulación al considerar que “Las propuestas regulatorias que se manejan son claramente deficientes en la tutela de la dignidad y derechos de la gestante y del menor.
El Informe analiza los aspectos éticos de la maternidad subrogada en su parte II, cuyo contenido está compuesto por una serie de cuestiones o problemas que afectan a las partes más vulnerables en este tipo de negocios jurídicos como son la mujer gestante y el menor, a los que el Comité da respuesta y valora desde una perspectiva ética.
Desde la perspectiva de la mujer gestante, se pueden observar las siguientes cuestiones y problemas éticos:
1. ¿Qué criterio debe prevalecer para determinar la filiación, la voluntad procreativa o la base biológica (vínculo entre gestación y maternidad)?
El Informe considera que el vínculo existente entre la gestación y la maternidad no se debe relativizar debido a la gran seguridad que otorga tanto desde el punto de vista jurídico. Los mecanismos legales están orientados a dar continuidad entre la maternidad genética y fisiológica y la madre legal. En el ámbito familiar, es la base fundamental de la que subyace el deseo de ser madre y todas las obligaciones y responsabilidades que conlleva.
No obstante, expone los tres argumentos a favor del criterio de la voluntad procreativa. En primer lugar, abogan por la existencia de un derecho a ser padres como justificación para acceder a la tecnología con el fin de esquivar los límites que la biología impone. En segundo lugar, defienden que la imposición de respeto hacia los límites impuestos por la biología que sostienen los naturalistas no puede constituir una regla moral inapelable. En último lugar, consideran que el elemento biológico como único criterio ordenador en sociedades plurales no es aceptable, debería ser una opción.
2. ¿Hasta qué punto puede considerarse que la mujer gestante es libre?
Existen dos supuestos cuyos efectos y consecuencias generan diversas valoraciones éticas. Primero, la licitud de la gestación subrogada altruista. Esta posible forma de regulación basada en la implicación desinteresada de la mujer gestante en una “acción sumamente comprometida (…) como extraordinariamente valiosa porque sirve para proveer de un hijo a quien no puede” es considerada menos atentatoria para su libertad. Se presume que la decisión es totalmente libre al no ser adoptada en un contexto de fragilidad que pueda incidir en la toma o no de la misma. Sin embargo, es evidente que esta forma de regular la gestación por sustitución no establece una solución absoluta a todos los problemas inherentes a estas técnicas respecto la libertad de las mujeres.
Ante esta afirmación, el Informe apunta como inconveniente importante “la incapacidad del Derecho para impedir la gestación comercial una vez aceptada la altruista” que pone en cuestión la viabilidad del método altruista como única alternativa para acceder a la gestación subrogada. El marco idóneo para admitir esta modalidad de GS sería aquel en el que “un Estado de Derecho, las autoridades competentes tienen los instrumentos necesarios para hacer cumplir las leyes, de manera que, en caso contrario, se impondrían las sanciones correspondientes” como expone Vela Sánchez.
Segundo, se analizan las posibles respuestas que se puede dar a la siguiente cuestión: ¿Se debe permitir tanto la gestación subrogada altruista como la comercial? El Informe presenta en primer lugar una línea de opinión en favor de la gestación por sustitución comercial, en el que el argumento que predomina a favor de la misma es la autonomía o libertad de la mujer respecto su cuerpo y sus capacidades reproductivas. En este escenario, es lícita la retribución como móvil para acceder la mujer a gestar a un niño. Sin embargo, el Comité muestra una cierta predilección hacia un posible consenso acerca de “la plausibilidad de prohibir la gestación por sustitución de carácter comercial en base a la experiencia habida hasta el momento. Los países en los que más se ha desarrollado son, en general países pobres en los que la mujer vive en una situación de mayor desigualdad con relación al varón. Estados unidos es la más destacada excepción”.
Sin embargo, algunos autores que han estudiado esta materia cosideran razonable que se otorgue una determinada indemnización o compensación a la mujer gestante más allá de los gastos que se han producido desde la inseminación artificial hasta el post-parto, por el simple hecho de que exista una contraprestación por ambas partes, no siendo únicamente la mujer gestante la parte que realice la mayoría de las prestaciones recogidas en el convenio gestacional y la que asuma los numerosos riesgos inherentes a estas prácticas sin ningún respaldo económico además de los gastos.
Es preciso señalar, por un lado, que existiendo dinero de por medio en este tipo de contratos, es necesario que deben existir controles efectivos que excluyan la explotación de las mujeres. Por otro lado, el fin de estas compensaciones económicas no deben entenderse como una retribución de una profesión ni tampoco tengan por objeto incentivar a las personasa someterse a los convenios de GS.
En definitiva, esta contraprestación es lo que más se ajusta a la realidad para el buen fin de estos convenios gestacionales, debido a que el principal móvil de las mujeres gestantes para someterse a estas prácticas es la obtención de un beneficio económico. Negar o esconder esta realidad estimularía la utilización de vías que oculten el pago de determinadas cantidades de dinero por la realización de los servicios de la mujer gestante y, por tanto, facilitar que pueda haber casos de explotación de la mujer.
A diferencia de los anteriores supuestos orientados a reflejar la situación de la mujer gestante, el Informe continua seguidamente presentando una serie de supuestos que ponen en compromiso la dignidad y libertad de los menores.
Con anterioridad a la exposición de los mencionados supuestos, el Informe presenta un debate acerca de la idoneidad de la gestación o la voluntad procreativa como premisas para adquirir las condiciones y responsabilidades inherentes a la condición de padres.
La mayoría de los integrantes del Comité se posicionan a favor de la gestación biológica expresando que “la gestación en el proceso procreativo y en la vida de cada ser humano no debe relativizarse y que, en consecuencia, se debe proteger el vínculo de cada ser humano con su madre biológica”. En cambio, algunos de sus miembros se muestran a favor de la voluntad procreativa dentro de unos límites argumentando que “ese vínculo se podría romper en aquellos casos en los que personas que desean tener hijos no pueden gestarlos y recurren a una mujer para que lleve a cabo (…) sin menoscabo de los derechos de la gestante y del niño”.
Un matiz importante presente en este argumento es la necesaria condición para poder acceder a la gestación por sustitución, como es la imposibilidad de gestar por causas naturales un hijo excluyendo a aquellos sujetos que simplemente no quieren someterse a gestar con sus propios medios por motivos puramente egoístas, como puede ser el no querer afrontar un embarazo durante nueve meses, por razones estéticas o profesionales, etc.
Volviendo a los supuestos que ponen en compromiso la dignidad y libertad del menor. En primer lugar, se encuentra la cobertura que puede ocasionar la gestación por sustitución al tráfico de niños. El Informe alude, por un lado, que la gestación por sustitución en la que exista dinero de por medio puede incluirse dentro de la definición de venta de niños que establece el artículo 2 del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño. Respecto esta afirmación podría deducirse que la solución sería la gestación por sustitución altruista; sin embargo, esto no es así, debido a que el no existir una retribución o compensación no implica que no pueda incurrirse en el delito de tráfico de niños como concluye el Comité, ya que, si el objeto de la relación entre los comitentes y la gestante es el niño en vez de la gestación, se cometería dicho delito.
Por otro lado, el Informe hace referencia al artículo 3 del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño. En relación con el contenido de este artículo, no es incompatible una regulación apropiada y razonable de la gestación subrogada con una legislación penal garante de los derechos de los niños respecto de los delitos tipificados en el artículo 2 anteriormente citado como sostienen otros autores como Vela Sánchez, entendiendo que “una regulación adecuada y razonable de la gestación por sustitución y, al mismo tiempo, previsora de estos delitos respecto de los menores, evitaría acudir a estos actos ilegales a las personas interesadas en ser progenitores. Es más, precisamente para no tener que incurrir en estas ilegalidades penales es por lo que, actualmente, los comitentes españoles acuden a países que permiten legalmente la filiación derivada de convenio gestacional”133.
En segundo, se presenta el riesgo de cosificación del niño y de la reproducción. El Informe analiza en este punto la repercusión de tener un hijo sobre el futuro desarrollo del mismo. Es evidente que los defensores de la GS observan el deseo o la voluntad procreativa como un pilar fundamental que garantiza un buen desarrollo del menor. No obstante, el Comité establece que “ese deseo de tener un hijo no es, por sí solo, garantía de que el interés superior del niño será la guía con que actúen los padres (…) ese deseo puede que lleve a percibirlo como un objeto que ha de satisfacer los estándares determinados por el deseo”.
Ante este argumento, cabe expresar que esta circunstancia puede observarse de igual forma en cualquier familia independientemente del proceso reproductivo (de forma natural o artificial) al que hayan recurrido. Por ello, el problema parte de la mentalidad presente en determinados sectores de la sociedad respecto la instauración de un determinado número de estándares y estereotipos considerados como válidos respecto a los hijos y, por tanto, todo lo que se aleje de ellos da lugar a una frustración de aquel deseo de los progenitores.
El Informe expone que “los hijos habidos mediante gestación por sustitución comercial ese riesgo se puede incrementar en la medida que los comitentes tienen la opción de elegir aspectos que afectan directamente a las condiciones de desarrollo del niño y sus características futuras”. Vela Sánchez ante este argumento señala que “esto mismo puede tener lugar y, de hecho, así sucede en otros supuestos de reproducción asistida” compartiendo su línea de opinión. Finalmente, el Comité acepta que “todas estas posibilidades de elección están en mayor o menor medida presentes en las técnicas de reproducción asistida legalmente admitidas”. No obstante, cabe señalar que en la GS existe un factor diferencial respecto la reproducción asistida, como es la potestad de los comitentes para elegir de forma libre la mujer gestante y todas las circunstancias inherentes a la misma que puedan derivar del embarazo.
En tercer lugar, problemas relacionados con el conocimiento de los orígenes biológicos del niño. En este apartado el Informe alude a dos tendencias seguidas por aquellos países en los que se ha regulado la GS. La principal diferencia entre ambas es el momento en el que la gestante renuncia a su condición de madre.
Respecto a la idea anterior, desde la perspectiva del Derecho, se puede sostener que en ningún momento la gestante ocupa la posición de madre del niño cuando renuncia con anterioridad a dicha maternidad, figurando como madre únicamente aquella que aparezca en el convenio gestacional y, por tanto, limitando el derecho a investigar del hijo a lo dispuesto contractualmente. Ante este escenario, el Comité se plantea la siguiente cuestión, “¿se le puede decir a alguien que, puesto que la persona que lo gestó nunca fue su madre desde el punto de vista jurídico, no tiene derecho a conocer nada respecto de ella?” Respondiendo a la misma expresando que “la maternidad biológica desempeñada por la mujer durante el embarazo no puede reducirse a un hecho irrelevante para la vida del hijo y, por tanto, se debe reconocer el derecho del hijo a conocer esos orígenes biológicos”.
En relación con este argumento contrario al anonimato de la gestante existen numerosos autores que comparten esta tendencia de pensamiento, como es Vela Sánchez que “defiende que el convenio gestacional podría regularse en nuestro ordenamiento jurídico teniendo presentes los criterios establecidos por la trascendental Instrucción de la DGRN en el convenio de gestación por sustitución deberían constar claramente, además de las personas interesadas, los de la mujer gestante, para que quede abierta la posibilidad de que el hijo pueda conocerla, pero no los del cónyuge o pareja de hecho”.
Gómez, D. (2019). La maternidad subrogada. Controversias éticas y legislativas. Recuperado y adaptado de: https://core.ac.uk/download/pdf/227080195.pdf
Fuente 7 
Maternidad subrogada
Antes de desarrollar el tema es necesario aclarar una familia de conceptos que pueden incitar a confusión, en relacióncon este tema. Subrogar significa sustituir o poner a alguien o algo en lugar de otra persona. Si una mujer puede generar óvulos, pero por deficiencia uterina o física le es imposible gestar, y busca ayuda en otra mujer que “preste su útero”, esta última se convierte en madre portadora, y así ambos progenitores, aportan espermatozoides y óvulos. Pero si la mujer no puede generar óvulos ni puede gestar, y busca a una mujer para que cumpla ambas funciones, esta última se considera madre sustituta, porque ha de aportar óvulos y útero, mientras que el progenitor los espermatozoides (1).Ahora bien, en el caso de una pareja infértil, es decir, la mujer que no genera óvulos ni puede gestar, y el hombre es infértil, se puede recurrir a un donante de esperma y a una mujer que permita ser fecundada (artificialmente) y termine el proceso de gestación. Este escenario se denomina embriodonación y puede darse el caso, de la intervención de tres personas en el proceso de gestación: los óvulos de una mujer, el útero de otra y los espermatozoides de un tercero.La manipulación de los embriones humanos hace referencia a cualquier clase de intervención, tratamiento o utilización de los embriones con fines procreativos, de diagnóstico, terapéutico o de investigación.Inseminación artificial (IA) es la introducción de espermatozoides dentro de la vagina o el útero de la mujer por medios diferentes a la cópula. Puede realizarse con semen del esposo o del compañero, en caso de pareja estable o con semen de donante. Se denomina “inseminación intracervical” si el material biológico masculino es introducido en el cuello del útero; “inseminación intrauterina” si dicho material es introducido directamente en el interior del útero.La fecundación in vitro (FIV) es la fecundación realizada en condiciones de labo-ratorio de un óvulo (previamente extraído quirúrgicamente de la mujer) por un espermatozoide. Los óvulos se obtienen mediante ecografia cuando el folículo de Graaf está próximo a romperse. Una vez fecundados, un cierto número de embriones son trasladados o transferidos al útero, teniendo las condiciones apropiadas para la anidación. Cuando el espermatozoide procede del esposo o compañero se trata de fertilización in vitro homóloga y cuando procede de un donante se entiende como fertilización in vitro heteróloga.
Aspectos éticos y sociales
Se pueden enumerar distintas razones para analizar el uso creciente de técnicas de reproducción asistida, desde el número mayor de especialistas, el aumento de porcentajes de infertilidad en algunos subgrupos sociales, las dificultades para lograr la adopción, las expectativas generadas y las nuevas técnicas, hasta la sensibilización y divulgación del tema. Los problemas que se presentan con el “alquiler de vientre”, giran alrededor de sus protagonistas, por una parte los padres genéticos –con su deseo de concretar su voluntad procreacional-, la madre gestante -quien podrá tener un interés económico o por el contrario, un interés altruista- Y más allá de esto el embrión, que reclama su respeto a la vida, a la identidad y a un desarrollo digno.Una pareja donde la mujer es estéril paga para que otra mujer lleve su producto a buen término. El contrato puede ser minucioso: se paga alimentación, estudios, servicios médicos etc. de la madre portadora. Pero la madre incubadora solo debe comprometerse a entregar el recién nacido. Aquí entran los problemas éticos y bioéticos. ¿Qué pasaría si la mujer se niega a entregar el recién nacido? No se puede tomar esto simplemente como violación de un contrato. Las dos partes son necesarias para la vida del niño: el óvulo, el espermatozoide y el útero. Más aún, si el niño nace ¿cuál de las dos mujeres es su madre? ¿la que proporcionó el óvulo o la que lo gestó? De igual manera, cabe la posibilidad de verdaderos desastres ecológicos producidos por la ingeniería genética. Hay la sospecha de que enfermedades no conocidas hasta ahora puedan ser resultado de experimentos de manipulación genética. Tal como podría ocurrir en un grupo de investigadores de la Universidad de Upsala (Suecia) al lograr fusionar el ADN obtenido de una momia egipcia de 2430 años de antigüedad, o las investigaciones en Florida con cuerpos de 8000 años encontrados en las tumbas. Por lo que la posibilidad de llegar a crear “hijos” de seres desaparecidos hace miles de años no sería algo tan remoto.Asimismo, los países del tercer mundo pudieran convertirse en “refugios genéticos”, es decir lugares en que puede realizarse impunemente todo tipo de experimentación de ingeniería genética, ya que la legislación de los países centrales la está limitando seriamente. Por lo que se han incrementado los datos de experimentación con fármacos, de saqueos de tejidos y órganos humanos. Se podría decir que hay un aprovechamiento de las condiciones de pobreza, ignorancia y corrupción de los países en vía de desarrollo.
Argumentos a favor y en contra de la maternidad subrogada
La maternidad sustituta es una práctica basada en la decisión libre de adultos que ejercen sus derechos y prerrogativas, sin perjudicarse ni perjudicar a terceros, razón por la cual no puede señalarse ni objetarse a las personas que la ejercen ni a la práctica en sí misma. Todos los participantes y personas involucradas se suelen beneficiar de la misma: el niño que nace de dicho acuerdo no hubiera nacido si la práctica no se hubiera realizado y encuentra una familia que lo recibe con mucho amor y que lo deseó profundamente; los padres logran acceder a la paternidad y tienen la posibilidad de dar amor y brindarle todos los cuidados necesarios a su hijo y por último la mujer portadora puede satisfacer sus deseos de ayudar a otras personas y obtener un beneficio, en general económico a cambio de esa ayuda. Pero, ¿Qué pasa cuando la pareja que alquila un vientre desconoce su responsabilidad? Es el caso de Jaycee Louise Buzzanca, que fue concebida en un útero subrogado con gametos de donantes anónimos porque sus padres eran estériles. Durante el proceso la pareja se separó y Jaycee nació en 1995, en Estados Unidos, cuando sus padres no vivían juntos. La mujer que la concibió pidió la custodia, pero luego se arrepintió. Jaycee fue declarada huérfana por un juez, a pesar de que en alguna forma, había tenido cinco padres: los padres que contrataron el procedimiento, los donantes y la mujer que la había llevado en su vientre durante nueve meses. Los estudios sobre los niños y las familias que tienen hijos mediante la modalidad de la maternidad subrogada, muestran que no aparecen ni las complicaciones ni los problemas psicológicos vaticinados por los críticos. Robertson, defensor de esta política piensa que la maternidad sustituta es una modalidad más para ejercer la paternidad y se equipara a las otras formas de acceder a la misma sin transmisión de linaje genético. De forma contraria Krimmel ha publicado sus objeciones morales con respecto a este tema, las cuales se basan en que la maternidad es un proceso natural, por lo que al incorporar otras variables se desnaturaliza este proceso tornándose moralmente inaceptable. Asimismo, este escenario ha dado lugar a rechazo por parte de movimientos feministas, pues consideran que las mujeres son manipuladas como si fuesen cautivas, siendo esta una forma más de apropiación, control y explotación de la mujer, ya que es posible que exista un abuso de las situaciones socioeconómicas que puedan estar atravesando, en ese caso la decisión no es libre sino que está motivada por ejemplopor una necesidad económica imperiosa. En casos de extrema vulnerabilidad y pobreza, algunas mujeres pueden ser reclutadas y explotadas aprovechándose de sus difíciles situaciones, simplemente para usarlas como medios para gestar y parir hijos. Este componente de comercialización le añade un ingrediente negativo, moralmente desfavorable a la gestación sustituta. La Organización Panamericana de la Salud (OPS) afirma que “la mujer que actúa como madre subrogada apremiada por la dificultad de su situación económica y la de su familia, no establece una relación contractual entre iguales. Por el contrario, forma parte de una relación donde su participación es virtualmente eliminada, su consentimiento libre e informado, obviado y su único atributo valorado es su capacidad de servir de máquina para procrear, gestar y dar a luz. Así, este tipo de situaciones contiene todos los elementos que configuran una clara explotación de la mujer, como ser humano y como madre”. Es importante entender que el precio de estas técnicas es bastante alto, lo cual restringe la posibilidad de acceder a ellas solo a personas que tengan suficientes recursos económicos. Además, la mujer prestadora del útero puede tener graves consecuencias para su salud, ya que los medicamentos que se inyectan en la fecundación in vitro, pueden crear algún tipo de anafilaxia, y el uso de medicamentos inductores de la ovulación puede provocar el síndrome de hiperestimulación ovárica. Incluso diversos autores han relacionado el uso de los medicamentos con cáncer de ovario. 
Marco legal
En distintos países europeos existen diferentes tipos de regulación legal en materia de reproducción asistida; algunos se rigen por recomendaciones de tipo médico-ético emitidas por instituciones de profesionales médicos, otros por decretos y normativas. Por último, existen países que tienen una legislación específica vigente sobre las técnicas de reproducción asistida y/o experimentación embrionaria, como es el caso de Suecia, Dinamarca, Noruega, España, Inglaterra, Alemania y Francia. España e Inglaterra consideran en sus legislaciones respectivas que la vida humana comienza a partir del día 14 de la fecundación (de forma expresa o implícitamente. En el Reino Unido el parlamento encargó la confección de un reporte en 1984, debido a la falta de legislación sobre estos temas, y a la ansiedad suscitada en la sociedad, el cual fue presidido por la filósofa Mary Warnock quien entregó el denominado “Informe Warnock” a la “Comisión de Investigación sobre Fecundación y Embriología humana”. Este informe recomendó la aprobación de una legislación que permitiera la investigación con cualquier embrión resultante de una fertilización in vitro hasta catorce días luego de la fertilización. En Portugal el decreto Ley Nº 496 de 25 de noviembre de 1977 dice que el marido que consiente la inseminación artificial no puede negar la paternidad. Más adelante, el 23 de agosto de 1982 al Art.214 del Código Penal plantea que quienes practiquen inseminación artificial a una mujer sin su consentimiento, serán castigados con prisión de 1 a 5 años. Esta acción penal sólo se inicia por denuncia personal. De igual manera tiene una ley sobre educación sexual y planificación familiar, la Nº3 de 1984 de 24 de marzo: el Estado mediante centros especializados avalará los tratamientos de esterilidad y desarrollará los estudios y prácticas de la inseminación artificial. La ley española actual prohíbe la creación de embriones mediante fertilización in vitro con fines de investigación. Sin embargo, aprueba la investigación en embriones in vitro vivos hasta los 14 días de vida, con fines de diagnósticos, terapéuticos si se cumplen con los siguientes requisitos.
1. Que los donantes sean los progenitores. 
2. Que los donantes otorguen su consentimiento previo de forma libre, expresa, consciente, y por escrito.
3. Que los donantes y, en su caso, sus 3. representantes legales, sean previamente informados de las consecuencias y de los objetivos y fines a que puede servir la donación.
4. Que la donación y utilización posterior nunca tengan carácter lucrativo o comercial. 
5. Que los embriones o fetos objeto de la donación sean clínicamente no viable o estén muertos.
En Estados Unidos, algunas localidades prohíben esta práctica. Tal es el caso de Minnesota, donde se ha vedado expresamente la investigación con embriones, exceptuando aquella dirigida a proteger la vida o salud de los mismos. Mientras en otras partes se apoya esta práctica como el estado de Illinois, donde existe una ley reglamenta que: toda persona que intencionalmente provocara la fertilización de un huevo humano con esperma fuera del cuerpo femenino, deberá hacerse cargo del concebido. Es por eso, que el Colegio Americano de Obstetricia y Ginecología, con su Comité de Ética ha pautado las responsabilidades éticas del profesional que pudiera participar del proceso de subrogación. Entre ellas, se destaca el asesoramiento de la pareja, el acompañamiento potencial a las madres subrogantes, la provisión de servicios para la mujer gestante, la asistencia de tecnologías reproductivas relacionadas con la subrogación, y aspectos médicos, éticos, legales y psicológicos. Brasil si bien no tiene una legislación específica al respecto, posee una resolución sobre gestación de sustitución. La misma considera que las clínicas, centros o servicios de reproducción humana pueden realizar una gestación de sustitución, cuando exista un problema médico que impida o contraindique la gestación por parte de la dadora genética. En estos casos, la madre sustituta debe pertenecer a la familia de la madre biológica, en una relación de parentesco hasta segundo grado. Se prohíbe expresamente el carácter lucrativo de esta práctica. Según la Revista Colombiana de Ginecología y Obstetricia la infertilidad a nivel nacional afecta del 6.9 al 9.3% de las parejas en edad reproductiva, y de estas el 51.2% acuden a centros de atención en salud, para determinar la causa de la infertilidad. Estos estudios están excluidos del Plan Obligatorio de Salud lo que hace que las parejas asuman los costos. En Colombia no existe ninguna ley que prohíba o permita específicamente el tema de la maternidad subrogada, lo que ha generado de alguna manera que existan organizaciones o entidades que ofrezcan este tipo de servicios sin ningún control, por eso el gran interrogante es si en este país debería ser legalizada dicha práctica para que pueda ser reglamentada mediante diferentes mecanismos y llevada a cabo solo con la intervención de especialistas. Han surgido, varios proyectos de ley que se acercan al concepto de maternidad subrogada por parte de algunos senadores o representantes de la cámara, pero debido al tratamiento inadecuado que ha tenido tanto el tema de alquiler de vientres como el de las diferentes maneras de fertilización, procreación asistida y genética humana en el país, no han tenido éxito. Además, instituciones como el Bienestar Familiar han manifestado que bajo ninguna circunstancia están a favor de la práctica de alquiler de vientres porque el objetivo primordial del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) es proteger y salvaguardar los derechos de los niños y hacerlos prevalecer frente a los de los adultos. Según Martha Lucía Ballesteros, abogada de niñez y de familia del ICBF “el alquiler de vientres es una forma de trata de personas, un negocios donde los seres humanos están de por medio, una práctica que atenta contra la dignidad del infante y lo convierte en un foco de discusión”.Uno de los grandes debates,además de si es o no legal el tema de la maternidad subrogada, está en la propiedad y tenencia del menor, puesto que en el Código Civil Colombiano se considera que madre es toda mujer que durante nueve meses tiene al feto en su vientre y que por supuesto da a luz al bebé, lo cual significa que los padres contratantes no podrían exigir ni tener ningún derecho sobre el niño(a) ni siquiera existiendo un contrato que por lógica no tiene ninguna validez porque como ya se dijo, en Colombia no se ha hecho nada a nivel legislativo que cobije o prohíba el alquiler de vientres. La abogada Ballesteros sostiene que el alquiler de vientres podría considerarse como la creación de una situación donde resulta vulnerado principalmente el infante y muchas veces los padres que contratan y la madre que presta su vientre; además sugiere que es mucho más fácil y menos traumático adoptar a un niño que ya existe pero que carece de la protección de una familia para su satisfactorio desarrollo y crecimiento. En el año 2010, la Corte Constitucional decidió a favor de una mujer que subrogó su vientre, para que pudiera tener derecho a visitar a sus gemelos nacidos en el 2006. De igual forma, el proyecto de ley 029 de 2003 que actualmente se tramita en el Congreso ha definido que a través de diferentes asociaciones científicas, se considere ética la subrogación de vientres, cuando existe una justificación médica, por ejemplo, mujeres jóvenes a las que se le practicó histerectomía, mujeres sometidas a cirugías mutilantes por cáncer que conserven sus ovarios.
Arteta, C. (2011). Maternidad subrogada. Revista Ciencias Biomédicas 2(1) pp. 91-97. Recuperado y adaptado de: https://revistas.unicartagena.edu.co/index.php/cbiomedicas/article/view/3397/2873
Fuente 8 
Aproximación a la problemática ética y jurídica de la maternidad subrogada
1. Introducción 
En la actualidad, la gestación de un hijo ya no es, necesariamente, el resultado de una relación íntima e interpersonal entre un hombre y una mujer, que han decidido constituir una familia. Por el contrario, es evidente que han cambiado profundamente los parámetros fundamentales de esta realidad: por un lado, el hijo puede considerarse como un elemento más por el que se opta, o no, en el contexto de estilos de vida propios de una sociedad de consumo; por otro, la concepción natural puede ser sustituida por un proceso de «producción» del hijo y, en consecuencia, subordinado a las reglas de la técnica e, incluso, del mercado. Para permitir esta profunda transformación, la sociedad ha sido muy permeable a cambios antropológicos y éticos, habitualmente seguidos de modificaciones semánticas. En este proceso, con frecuencia la realidad es reinterpretada y designada con nuevos términos. López Moratalla mantiene que en el ámbito de la reproducción artificial se ha creado un nuevo lenguaje en el que, por ejemplo, para describir la transmisión de la vida humana el término «procreación» ha sido sustituido por el de «reproducción». De este modo, la modificación del lenguaje no queda en un mero cambio superficial, sino que implica –y persigue decididamente– provocar un cambio profundo en el modo de entender la realidad. Como es sabido, las modificaciones, o modalidades, que se presentan actualmente en el ámbito de la reproducción humana son muy variadas. Muchas de ellas responden a deseos e intereses individuales que han conseguido adquirir un barniz de legitimidad social y jurídica. En muchos casos, se caracterizan por la primacía del interés o deseo del adulto sobre los derechos y bienes más fundamentales de los hijos. Seguidamente se recogen algunas de estas posibilidades. 
1. En primer lugar, se puede prescindir del marco de la complementariedad varón-mujer para concebir y educar a una nueva vida. En la actualidad existe una variada gama de posibilidades que sustituyen al contexto tradicional: parejas de varones, parejas de mujeres, varones solos o mujeres solas. A ello hay que añadir la intervención de terceras y cuartas personas: desde las nuevas uniones poliamor, a la posibilidad de gestar con gametos ajenos a los de la pareja (la mujer puede recibir el esperma de otro varón, dar el suyo para que con un gameto masculino –de su pareja o de un banco de semen puedan ser transferidos a una madre de alquiler, etc.). 
2. En este contexto, en muchos casos, también se pierde el carácter íntimo e interpersonal del proceso de gestación. No se procrea tras un relación sexual, fruto del amor de dos personas que se entregan y se perpetúan, sino que esa reproducción es, como ya se ha indicado, resultado de la técnica (se realiza sin acto sexual, en soledad, en la camilla de una clínica, etc.). Esta realidad ha dado lugar a un nuevo escenario, en el que ciertos términos como, por ejemplo, madres «de alquiler», madres «subrogadas», «bancos de esperma», crioconservación de embriones,…han irrumpido con fuerza. Como consecuencia de ello, se han introducido en el mercado variadas «ofertas» reproductivas en el marco de la «industria de la fertilidad» e, incluso, del denominado «turismo» de la reproducción. 
Se produce así una primacía de la poiésis (producción técnica) sobre la praxis (ética), propia de la modernidad. Ello, a su vez, conecta con una nueva forma de practicar la medicina (por ejemplo, la denominada medicina del «deseo» o del «cliente»). Además, en relación a las nuevas tecnologías reproductivas podemos afirmar que el pensamiento que actualmente se engloba bajo el rótulo genérico de «ideología de género» ha propiciado, en los últimos años, el recurso a las mismas, en el contexto de los denominados «derechos sexuales y reproductivos». Así, por ejemplo, se reclama el reconocimiento de un derecho a la subrogación del vientre materno o, lo que es lo mismo, la posibilidad de llevar a cabo la gestación de un hijo propio o ajeno en el útero de otra mujer, previo acuerdo contractual remunerado. 
En relación a la segunda cuestión planteada, y en concreto si las nuevas tecnologías reproductivas son un bien, o no, para el ser humano, podemos responder que, a primera vista, lo que se observa es una profunda modificación de las relaciones interpersonales, especialmente en el ámbito familiar. Dicha modificación puede, incluso, provocar un cambio en la forma de comprendernos a nosotros mismos. Por ejemplo, los progenitores, en muchos casos, se convierten en simples y eficientes donadores de gametos . De esta forma, surge toda una nueva tipología de posibles «padres»: los padres biológicos (que han colaborado con sus gametos), los padres sociales (que hacen las funciones de padres, pero no lo son biológicos), la madre portadora (que gesta al hijo, pero lo entregara a otra persona), la mujer padre (mujer lesbiana que desempeña el rol social de padre), etc. Estas nuevas modalidades de ser padre o madre configuran, a su vez, un nuevo escenario social, con notable repercusión en el desarrollo de los propios sujetos y de su descendencia. 
2.1. De la solidaridad gestacional al contrato de subrogación 
La posibilidad de recurrir a la maternidad por subrogación surgió en el marco abierto por las nuevas tecnologías reproductivas. En el caso concreto de mujeres que padecían una patología uterina, se suscitó la posibilidad de poder recurrir al útero de otra mujer. El primer acuerdo de maternidad subrogada documentado, con empleo de la inseminación artificial, se llevó a cabo en 1976. Dicho acuerdo fue patrocinado por el abogado Noel Keane, el cual creó en Michigan la Surrogate Family Service Inc. Su finalidad declarada fue ayudar a parejas con dificultades para concebir, facilitándoles el acceso a madres sustitutas y gestionando los trámites jurídicos necesarios para llevar a cabo la subrogación. Esta iniciativa contribuyó a divulgar una imagen solidaria de la maternidad por subrogación: determinadas mujeres ofrecían sus úteros para que permitir que mujeres incapaces de gestar pudieran tener hijos biológicos. Sin embargo,esta visión inicial se ha ido difuminando, siendo sustituida por otra perspectiva, en la que concurren otro tipo de finalidades menos altruistas. Progresivamente se pasó a una segunda etapa, en la que se comenzó a admitir, e incluso justificar, que la maternidad subrogada conllevara asociada una transacción económica. De esa forma, y de forma coloquial, se empezó a hacer referencia a los «vientres de alquiler». Recientemente, en junio de 2011, el grupo feminista israelí Isha L’Isha ha manifestado que lo que ahora sucede con la subrogación nada tiene que ver con la inicial visión del «regalo altruista que se hacía a una pareja infértil». Según la citada asociación, la maternidad subrogada es un proceso con gran potencial de daño, una «granja de la fertilidad» en la que se utilizan máquinas humanas a cambio de una compensación económica8 , lo cual implica, en realidad, una nueva forma de esclavitud. Por otro lado, en la actualidad, este tipo de maternidad ha dejado de ser una opción excepcional, a la que recurrían parejas con imposibilidad de llevar a cabo una gestación. Se trata de una posibilidad que se ofrece a cualquier persona que desee un hijo y no pueda gestarlo, como es el caso, por ejemplo, de los homosexuales. A pesar de tratarse de una técnica sumamente costosa, ha adquirido un especial protagonismo por ser una opción adoptada por numerosos personajes famosos . La publicidad generada por estos procesos ha dotado a la maternidad subrogada de un aura de normalidad que tiende a privar al hecho en sí de su relevancia antropológica.
2.2. Posible instrumentalización de la madre uterina 
En aquellos países en los que la maternidad por subrogación es aceptada legalmente, se la tiende a considerar como un contrato entre las partes, cuyo contenido suele ser denominado «servicio gestacional». En realidad, se entiende que el propio cuerpo, con todas sus implicaciones físicas y psíquicas, racionales y emocionales, puede ser objeto de una transacción económica. Dicha transacción suele estar muy bien retribuida, debido a las consecuencias físicas y psicológicas que la situación puede acarrear a la portadora. Desde ciertos sectores se sostiene que, a pesar de los problemas que se suscitan, es preferible regular la maternidad por subrogación que prohibirla, ya que siempre va a haber países que la permitan y, de esta forma, se evitaría la especulación y el turismo procreativo. Tampoco faltan los que consideran que la subrogación no plantea ningún problema ético. Un ejemplo de esta visión la encontramos en el siguiente texto de Camacho: «la maternidad sustituta es una práctica basada en la decisión libre de adultos que ejercen sus derechos y prerrogativas, sin perjudicarse ni perjudicar a terceros, razón por la cual no puede señalarse ni objetarse a las personas que la ejercen ni a la práctica en sí misma. Todos los participantes y personas involucradas se suelen beneficiar de la misma: el niño que nace de dicho acuerdo no hubiera nacido si la práctica no se hubiera realizado y encuentra una familia que lo recibe con mucho amor y que lo deseó profundamente, los padres logran acceder a la paternidad y tienen la posibilidad de dar amor y brindarle todos los cuidados necesarios a su hijo y por último la mujer portadora puede satisfacer sus deseos de ayudar a otras personas y obtener un beneficio, en general económico a cambio de esa ayuda». Consideramos que esta postura representa, por un lado, una visión teórica, formal, e «idílica» de la maternidad por subrogación, ya que no da cuenta de la compleja problemática que se plantea en la realidad –como intentaremos mostrar más adelante-. Por otro lado, presupone una concepción dualista de la persona, que la disgrega en dos: por un lado, su razón y su autonomía y, por otra, su dimensión corporal. Es más, según este planteamiento, típico de la modernidad, la persona en realidad es pura autonomía: el sujeto humano se reduce a un ser pensante y autónomo, mientras que su cuerpo es «algo», una cosa de la que puede disponer a discreción y que no le constituye esencialmente como persona. En consecuencia, el dualismo considera que la dimensión corporal, al igual que el resto de la naturaleza, puede ser tratada como un objeto disponible y susceptible de cualquier transacción. Ello, como se puede advertir, desemboca en un liberalismo extremo, que no establece límites a la libertad contractual. Todo puede ser objeto de un contrato, también el cuerpo humano y sus funciones más esenciales. En esta línea, la concepción dualista de la persona legitima perfectamente el contrato de alquiler de vientre. El cuerpo de la mujer portadora queda reducido a desempeñar un papel puramente instrumental. Como señala Montero, la mujer «…está condenada a considerar su embarazo desde una perspectiva puramente funcional y no como un acontecimiento que concierne todo su ser. Tiene proscrita la formación de todo vínculo sentimental con el niño que porta en ella. Dicho de otra forma, la madre portadora pone a disposición de la pareja interesada sus funciones reproductivas, pero esta fuerte implicación corporal no se traduce en un empeño de todo su ser: la madre uterina debe vivir su embarazo en la indiferencia, en la perspectiva del abandono, con el pensamiento de que no es su hijo. De ahí la ruptura de la unidad substancial de la persona que, en una antropología humanista, es indivisiblemente cuerpo y espíritu». Por ello, en muchos casos las madres portadoras sufren por tener que entregar obligatoriamente a los niños que han llevado en su seno. En más de un 10% de los casos necesitan terapia intensa para poder superarlo. Por otro lado, la realidad demuestra que las mujeres más pobres o vulnerables son las que se encuentran más expuestas a ese tipo de explotación. De manera especial, en aquellos contextos culturales en los que existe una mayor subordinación de la mujer al varón, y rigen estrictos sistemas patriarcales, las mujeres están especialmente desprotegidas ante la posible instrumentalización de su cuerpo y consiguiente utilización para fines ajenos. Como señala Palazzani, muchas feministas están en contra de la subrogación de vientre como práctica lucrativa «ya que, además de convertir a la mujer en un objeto, conduce a una clara discriminación entre mujeres ricas y pobres, ejercitando una especie de coerción económica sobre la mujer más necesitada». A su vez, la subrogación altruista también es criticada, al convertir el papel femenino materno en una «trampa compasiva». ¿Hasta qué punto puede ser admisible ética y legalmente que el contenido de un contrato sea el propio cuerpo de la mujer? Desde la antigüedad romana, los sistemas jurídicos occidentales se han apoyado en la distinción básica entre personas y cosas. Se ha entendido que, frente a la libre disposición de los objetos, las personas, incluyendo el cuerpo humano, no pueden ser objeto de comercio. En esta línea, para muchos, el contrato de maternidad por subrogación debería estar prohibido de igual forma que se prohíbe, por ejemplo, que los participantes en un ensayo clínico lo hagan por una compensación económica, o sea retribuida la donación de sangre. A este respecto, el Comité Nacional de Ética francés indicó, en 2010, que la gestación por cuenta ajena comportaba riesgos éticos muy graves que ninguna norma jurídica podía evitar. Representa una nueva forma de explotación de la mujer, negando la indisponibilidad del cuerpo humano que, como ya se ha indicado, no puede ser considerado como un objeto de comercio.
3. El respeto a la dignidad del nuevo ser
Como es sabido, el hijo fruto de un procedimiento de subrogación es obtenido tras el acuerdo llevado a cabo entre los futuros padres, mujer portadora, entidades intermediarias, bufete jurídico, etc. En dicho contrato se especifican las cláusulas que regularán las condiciones del proceso hasta el nacimiento, así como las contraprestaciones económicas del mismo. De acuerdo con ello, distintos autores han entendido que, en realidad, el contrato de subrogación se asemeja peligrosamentea un contrato de compraventa de niños. De cualquier manera, el análisis del procedimiento legal establecido para obtener el reconocimiento jurídico de la paternidad y maternidad pone en evidencia la negación de algunos principios y fundamentos básicos del derecho de filiación. En primer lugar se reconoce, como un derecho de la madre gestante, la posibilidad de abandonar al niño al nacer. En consecuencia, se admite legalmente la facultad de la madre de renunciar a sus deberes y responsabilidades con respecto al mismo. Asimismo, la legalización de la maternidad subrogada supone dar un paso adelante en la posibilidad de mercantilizar la filiación, ya que esta dependerá de un contrato con un fuerte contenido económico. Es más, los acuerdos económicos detallarán los incentivos, los motivos, y posibles razones, de una u otra parte, para suspender el proceso de gestación por aborto, con sus consiguientes, e importantes, consecuencias económicas. Esto contrasta fuertemente con la institución de la adopción, ya que en estos supuestos todos los organismos legales competentes vigilan para que los niños no sean objeto de transacción económica. Además, aquellos progenitores biológicos que trafican con sus hijos son objeto de sanciones legales. Por otro lado, la maternidad por subrogación tolera la posibilidad de una filiación fragmentada. De hecho, en la hipótesis extrema, el niño podría tener hasta cinco progenitores: una madre biológica, un padre biológico, una madre uterina o gestante, una madre legal y un padre legal. 
3.1. El hijo como objeto de litigio Como ya se ha indicado, la maternidad subrogada conlleva complejas relaciones que, a su vez, pueden generar un amplio abanico de cuestiones éticolegales: relación de la madre de alquiler con los donantes de los gametos o con los receptores del hijo, ya que pueden ser los mismos o diferentes sujetos (también hay que considerar que la propia madre de alquiler puede ser, al mismo tiempo, la donante del gameto femenino dando lugar a un nuevo escenario de relaciones entre madre-madres e hijo); posibles derechos de la madre portadora sobre el niño; disposiciones legales relativas a su futura relación con el gestado; etc. Estas complejas situaciones han generado, en la práctica, un aumento de litigios derivados de los procesos de subrogación. La experiencia americana es bastante reveladora. Son numerosos los casos de contratos de alquiler de útero que terminan en los tribunales. 
Lopez, J., Aparisi, A. (2012). Aproximación a la problemática ética y jurídica de la maternidad subrogada. Cuadernos de Bioética, vol. XXIII, núm. 2, pp. 253-267. Recuperado de: https://www.redalyc.org/pdf/875/87524464001.pdf
Fuente 9 
Maternidad subrogada en Perú: ley, jurisprudencia y casos previos
Reproducción asistida en Perú
Perú no cuenta con una ley nacional bien definida en materia de reproducción asistida y su aplicación, a diferencia de otros países como España, donde existe la Ley 14/2006, de 26 de mayo de 2006.
Ahora bien: el Artículo 7 de la Ley General de Salud (Ley N.º 26842) recoge lo siguiente: Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos.
En resumen, se puede ejercitar el derecho a recurrir a las técnicas de reproducción asistida (TERAS) siempre y cuando se cumplan dos requisitos fundamentales:
· Identidad genética
· Consentimiento por escrito de los padres biológicos antes del tratamiento
De la definición anterior podemos extraer que la técnica de la donación de óvulos no está permitida en Perú puesto que la mujer que aporta la carga genética y la que gesta deben ser la misma persona conforme a lo previsto en el fragmento anterior. La donación de esperma o espermodonación se permite, pero la legislación peruana rige el anominato del donante.
De acuerdo con varios expertos del sector, en Perú existe una clara necesidad de regular la aplicación de las técnicas de reproducción asistida mediante una ley específica. Autores como Rolando Humberto Canessa han elaborado un anteproyecto de ley para la regulación de la filiación en la reproducción humana asistida en su tesis del año 2011. También el congresista Tomás Zamudio Briceño presentó el proyecto de Ley N.º 1722/2012-CR para la regulación de la reproducción asistida, cuyo estado actual es el de "en comisión". Según la Revista Peruana de Ginecología y Obstetricia, esta necesidad radica en el hecho de que, a pesar de no haber ley, existen numerosas clínicas y centros sanitarios privados que ofrecen tratamientos de fertilidad tanto de alta como de baja complejidad. Dado que funcionan por autorregulación, los tipos de tratamiento, costes y la forma de llevarlos a cabo pueden variar entre unos y otros en gran medida.
¿Es legal la gestación subrogada?
La gestación subrogada o gestación por sustitución no está permitida ni prohibida en Perú. Ahora bien: de conformidad con lo dispuesto en el proyecto de Ley N.º 11082 del 4 de agosto de 2004, la tendencia general es la de prohibir toda forma de maternidad subrogada en este país sudamericano.
A pesar de ello, lo cierto es que la subrogación uterina no está regulada en ninguna ley ni condenada por el Código Penal, por lo que se hace necesaria una legislación detallada a ojos de varios expertos, ya que se estima que, de media, cada año se realizan unos 4.500 procedimientos igualmente, puesto que existe un vacío legal.
No obstante, se han desarrollado diversos proyectos de ley destinados a regular la reproducción asistida, entre los que destacan el Nº 1722/2012-CR del Grupo Parlamentario Nacionalista Gana Perú y el Nº 2003/2012-CR, del Grupo Parlamentario Concertación Parlamentaria. Ambos tratan la reproducción asistida en general, sin hacer hincapié en la gestación subrogada en particular.
En Perú existe el derecho de iniciativa legislativa, de conformidad con el artículo 107º de la Constitución Política de Perú y los artículos 22º inciso c), 75 y 76 del Reglamento del Congreso de la República.
Por su parte, el proyecto Nº 264/2001-CR presentado en 2001 por el Congresista Iván Calderón aborda la subrogación uterina de una forma similar a la Ley 14/2006 en España, es decir, se considera nulo cualquier acuerdo por el que se convenga un embarazo subrogado, en cuyo caso la filiación queda determinada por el parto, con la posibilidad de la reclamación de la filiación respecto del padre biológico.
El único que ha tratado en mayor profundidad el tema de la subrogación uterina es el Proyecto de Ley N.º 2839/2013-CR, el cual explicamos al detalle a continuación:
Proyecto de Ley N.º 2839/2013-CR
Como decíamos, el único proyecto en el que se ha desarrollado este tema de forma más extensa es el presentado por el Congresista de la República Vicente Antonio Zeballos Salinas: el Proyecto de Ley Nº 2839/2013-CR. Su objetivo es el de proponer una regulación de este tratamiento tal y como se puede leer en el siguiente fragmento:
Se pretende regular una nueva modalidad de maternidad conocida como «maternidad sustituta parcial altruista».
La propuesta legislativa busca modificar el artículo 7º de la Ley General de Salud, Ley 26842, que incorpora la modalidad de maternidad sustituta parcial y altruista.
En el mismo documento, se hace referencia al propósito del proyecto en el apartado 3, donde se explica su enfoque hacia la consolidación de la familia, es decir, se respeta el derecho que toda persona tiene a formar una familia, así como el derecho a acceder a las técnicas de reproducción asistida, siempre que ello no afecte a los derechos de terceros.
El proyecto contempla la ampliación del artículo 7º de la Ley 26842 con el siguiente texto modificatorio: