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HISTÓRIA DO DIREITO
Prof.ª Esp. Fernanda Moreira da Silva
CURSO DE DIREITO
A ANTROPOLOGIA LEGAL E O ESTUDO DOS DIREITOS ARCAICOS:
AS ESCOLAS EUROPEIAS
Dentre todas as disciplinas a compor os galhos da frondosa árvore do Direito, cabe
justamente à Antropologia Legal o papel de delimitar os conhecimentos relativos ao
estudo dos Direitos arcaicos.
Desde pronto, que foram os especialistas nesta área das Ciências Sociais, Culturais e
Biológicas (síntese dos propósitos da Antropologia) – e não especificamente os
historiadores do Direito – quem mais se debruçou sobre o tema.
Sumner Maine (1822-1888), considerado o “Pai da Antropologia Legal”. No ano de 1861,
Sumner Maine lança O Direito Antigo, livro pioneiro que serviu de referência para o estudo
dos Direitos primitivos.
Logo notou que a religião era o elemento catalisador, o eixo-motriz que determinava as
relações em sociedade.
Como se viu, o desenvolvimento dos estudos relativos à Antropologia ganhou
força, não por acaso, em países como Inglaterra, França e Holanda. Sabe-se
que essas eram as potências coloniais do século XIX e que tinham interesse
em financiar pesquisas que versassem sobre as culturas que a elas estavam
submetidas pelos laços imperialistas. Todavia, como era de esperar,
desenvolveu-se a Antropologia como ciência autônoma e
descompromissada de interesses hegemônicos.
A ESCOLA DE ANTROPOLOGIA LEGAL NORTE-AMERICANA
Nas duas primeiras décadas do século XX cresce sobremaneira o
interesse acadêmico nos Estados Unidos da América pela disciplina em
questão. Isso se deve, basicamente, a dois grandes nomes: Adamson
Hoebel (1906-1993) e Karl Llewellyn (1893-1962). De suas penas nasce
o excelente trabalho assinado conjuntamente que se intitulou The
Cheyenne Way (1941), obra obrigatória na historiografia de Antropologia
Legal.
Na atualidade, a Escola de Antropologia Legal Norte-americana é
uma das mais respeitadas do mundo, havendo efetivo interesse em
conhecer e preservar, no âmbito das reservas indígenas, até onde
for possível, os traços principais dos Direitos costumeiros da
antiga população indígena das terras da América.
Nenhum outro país da América Latina se destaca tanto quanto o México no
campo da Antropologia Legal, sendo possível até mesmo falar de uma
“Escola Mexicana de Antropologia do Direito”.
Já os direitos das nações indígenas brasileiras, todavia, ainda pouco se sabe.
As práticas jurídicas vigentes entre os nativos das antigas possessões do
Império lusitano foram sufocadas pela força e supremacia imposta à
população.
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A ANTROPOLOGIA LEGAL NA AMÉRICA LATINA
Inicialmente, elas têm sua origem circunscrita à bacia da Mesopotâmia, região
extremamente fértil situada entre os rios Tigre e Eufrates, atual território do
Iraque. Por essa razão, trata-se de um local onde muitos povos tentaram
exercer seu domínio. É notório o fato de que foi exatamente ali o contexto do
nascimento e declínio de alguns dos maiores impérios que o mundo já
conheceu. Nesse lugar o Direito escrito encontra sua primeira forma de
expressão, através de codificações como os Códigos e as Leis.
Nesse bojo, falar-se-á também dos Direitos de povos indo-europeus, como os
persas e os hititas.
O DIREITO NA ANTIGUIDADE ORIENTAL: BREVE INTRODUÇÃO AOS DIREITOS CUNEIFORMES
Sabe-se, entretanto, que do ponto de vista didático-pedagógico é possível
fazer uma incursão aos Direitos produzidos no Oriente Antigo como um
todo, independentemente das muitas culturas lá existentes. Afinal, são muitos
os traços característicos que unem os direitos na Antiguidade Oriental.
Assim, o Direito hebraico, em razão de sua escrita alfabética – o hebraico –,
não pode ser rotulado propriamente como “direito cuneiforme”.
Ora, é sabido que o Direito Penal foi o ramo por excelência a se
materializar com maior evidência entre os povos do passado, uma vez que
regras criminais eram ferramentas primordiais à coesão do grupo social. A
título ilustrativo, pode-se dizer que as penas eram muitíssimo cruéis.
Alguns exemplos, era comum inserir nesse vasto rol a mutilação, a
decapitação, a empalação, a crucificação, a flagelação, a morte na
fogueira ou na forca, a impressão de marcas a fogo na pele das vítimas, o
apedrejamento, o banimento, assim como a aplicação de uma série de
“ordálios” ou “juízos divinos”, que consistiam em práticas adivinhatórias
para verificar a culpabilidade ou a inocência do réu.
Já no Direito Civil, a seu turno, foram descobertos, nos sítios
arqueológicos pesquisados, inúmeros contratos das mais
variadas naturezas e objetos. Os antigos chegaram a
desenvolver pactos que versavam sobre a locação, o
empréstimo, a doação, a compra e venda, o arrendamento, o
penhor, entre outros tantos negócios jurídicos realizados. Mas, a
bem da verdade, os contratos são peças jurídicas amplamente
utilizadas na Antiguidade Oriental.
O DIREITO DOS POVOS SEM ESCRITA E 
ORIENTE PRÓXIMO: EGITO, HEBREUS E MESOPOTÂMIA
Agora vamos analisar o surgimento do Direito a partir das
sociedades ágrafas e das civilizações antigas. Primeiramente temos
uma dificuldade de diagnóstico exatamente pela falta de registro
escritos. Segundo porque ainda se encontram provas de
determinadas culturas antigas que podem esclarecer cada vez mais
os primeiros contextos sociais. Vamos abordas algumas
características, fontes, e institutos jurídicos das sociedades sem
escrita e em seguida dos povos do Oriente Próximo: Egito,
Hebreus e Mesopotâmia.
O DIREITO DOS POVOS SEM ESCRITA 
A história do direito normalmente é estudada a partir da época
em que remontam os mais antigos documentos escritos
conservados, sendo essa época diferente para cada povo, para
cada civilização. Há, inclusive, e não tem como negar,
civilizações que, mesmo não servindo da escrita, atingiram
níveis espetaculares de desenvolvimento, inclusive superando o
nível da evolução jurídica de certos povos que se servem da
escrita. Como exemplo podemos citar os Incas na América do
Sul e os Maias na América Central que, mesmo sem
desenvolverem a escrita, tiveram grande desenvolvimento
econômico e social.
No entanto, são características gerais do direito dos povos
sem escrita, de acordo com John Gilissen: os costumes; a
religião; e os meios de constrangimento para assegurar as
regras sociais. “Penas normalmente impostas:
a) morte;
b) penas corporais;
c) banimento (exclusão do grupo social).
OUTRAS FONTES DO DIREITO DOS POVOS SEM
ESCRITA:
a) regras de comportamento impostas por quem detinha o poder
(primórdios das nossas atuais leis);
b) Precedente judiciário: os que julgavam, mesmo que
involuntariamente, tinham tendência de aplicar aos litígios
soluções dadas anteriormente a conflitos semelhantes;
c) provérbios e adágios (poemas, lendas, etc.).
Tem-se um direito como origem familiar ora com um sistema matrilinear e
ora com um sistema patrilinear, com a junção de algumas “famílias”
formavam-se clãs que acabavam sendo considerado uma unidade coletiva, a
partir de então começam a surgir instituições de direito privado, como o
casamento, a sucessão do chefe, a adoção, entre outras. A partir dos clãs
surge a etnia, ou seja, surge com isso uma comunidade com espectro mais
amplo que o clã, que é comumente chamada de etnia – é o início da
formação de um Estado. A justiça ainda era com base no sobrenatural
(ordálias).
Atualmente podemos observar tanto na África como no Brasil exemplos de
etnias e conflitos entre estados, nações e suas fronteiras. Como os clãs são
considerados como um todo coletivo, a propriedade privada demora
bastante a aparecer no estudo das sociedades primitivas.
O próximo passo é o recrudescimento dos agrupamentos sociais,
que tem como resultado a formação das cidades. Junto com o
adensamento populacional que surge junto com as cidades, vem a
necessidade de fiscalização, de recenseamento, ao mesmo tempo
que a troca de informações é acentuada. A simples transferência
oral de informações não é mais suficiente,há a necessidade de
registrar os fatos – surge a escrita. A partir daqui já não são mais
“povos sem escrita”.
Toda essa necessidade de reorganização faz com que venham a
ser construídos códigos de conduta coletiva, isso não seria um
problema, em casos em que a intencionalidade era o bem-estar
coletivo. No entanto, na maioria das vezes que detinha o poder
criava as regras de acordo com seus interesses particulares e sua
própria visão de mundo.
Ao avaliar mais rigorosamente a questão da relação jurídica com a
religião e o tabu, percebe-se que, em qualquer fase, o direito tem, como
uma de suas características fundamentais, o fato de ser um conjunto de
regras sobre a transmissão não violenta de propriedade (portanto
voltado apenas àqueles que a possuem) e contra a transmissão violenta,
mais uma vez protegendo os possuidores. Conclui-se, portanto, que –
independentemente da configuração jurídica dos povos e do grau de
influência da religião, do sagrado – a base da justificação jurídica está
na proteção da propriedade, e não necessariamente nos aspectos éticos e
morais que regulam determinada sociedade.
Ao longo da história se vê o Direito muito atrelado à
religião, é por isso que se identifica com menos dificuldade
estar na ocorrência de crises 5 religiosas o contexto em que o
direito acaba por buscar em si mesmo a razão de sua
existência.
O Direito Muçulmano por exemplo é totalmente vinculado à
religião. E mesmo em Constituições laicas se vê e percebe a
grande influência da religião no século XXI.
ORIENTE PRÓXIMO: EGITO, HEBREUS E
MESOPOTÂMIA
Os principais fatores históricos para o advento das primeiras
civilizações em destaque foram:
1) o surgimento das cidades;
2) a invenção e domínio da escrita; e
3) o advento do comércio.
Nesse período, “os mais antigos documentos escritos de
natureza jurídica aparecem por volta de 3100 a.C. no Oriente
Próximo, tanto no Egito como na Mesopotâmia
EGITO – primeiro sistema jurídico individual; 
MESOPOTÂMIA – os Sumérios, os Acadianos, os Hititas, os 
Assírios redigiram textos jurídicos; 
HEBREUS – registraram na Bíblia preceitos morais e jurídicos 
que se perpetuaram com grande influência
Do Egito temos indícios de instrumentos com polícia,
processos e censo. Com uma história que vem de 3000 anos
a.C., a 1000km do Rio Nilo e com o Faraó como autoridade
máxima.
Atuava com um Conselho de Ministros presididos pelo vizir
tribunais organizados pelo rei com registros de diversas fontes
esparsas encontradas.
PRINCIPAIS INSTITUTOS JURÍDICOS:
Códigos – não encontrados ainda;
Contratos – escribas; ex. venda, arrendamento, doação; fundação
etc.;
Família – igualdade;
Testamento – reserva hereditária;
Coisas – grande mobilidade de bens móveis e imóveis com
predomínio da pequena propriedade;
Penal – nem tão severo como outras sociedades, apesar de prever
trabalhos forçados, chicotadas, abandono aos crocodilos etc.
HEBREUS
Os hebreus são semitas que viviam em tribos nômades, conduzidas
por chefes. Retornam do Egito, o denominado êxodo, por volta do
século XII a. C., instalando-se na Palestina, entre os hititas e os
egípcios. O êxodo, fuga do povo hebreu da perseguição e da
escravidão faraônica no Egito, foi comandado por Moisés, grande líder
e legislador. As características eram um Direito religioso e
monoteísta, dado por Deus com intérpretes rabinos, o antigo
testamento, conhecido como Torá (lei escrita) atribuída a Moisés em 5
(cinco) livros: Gêneses, Êxodo, Levítico, Números e Deuteronômio.
Tem a Bíblia como fonte de direito e histórica (hebreu).
No século XVIII a. C. Abraão recebeu um sinal de Deus para
abandonar o politeísmo e viver em Canaã (Palestina).
As 12 (doze) tribos de Jacó que formaram o povo hebreu. No
século XVI a. C. os hebreus migraram para o Egito, sendo
escravizados pelos faraós por aproximadamente 4 (quatro)
séculos.
A fuga foi comandada por Moisés, que recebeu os Dez
Mandamentos no Monte Sinai. Foram 40 (quarenta) anos
peregrinando pelo deserto até voltarem para Canaã. No século
VIII a.C. primeira diáspora1 judaica. E em 1948 com a
criação de Israel, o povo hebreu voltou a ter uma pátria
definida.
QUANTO AS CARACTERÍSTICAS DO DIREITO:
1)Tribunal dos Três: julgava alguns delitos e todas as causas de
interesse pecuniário.
2)Tribunal dos Vinte e Três: recebia as apelações e os processos
criminais relativos a crimes punidos com a pena de morte.
3) Sinédrio (Tribunal dos Setenta): era a magistratura suprema
dos hebreus, sendo composto por setenta juízes. Tinha como
incumbência interpretar as leis e julgar senadores, profetas, chefes
militares, cidades e tribos rebeldes.
MESOPOTÂMIA
Entre os rios Tigres e Eufrates onde hoje se encontram o Iraque e
Kuwait, elencamos os Direitos Cuneiformes (com escrita em
forma de cunha), na língua acádica ou acadiana que era uma
língua diplomática entre os povos dessa região. Um dos nomes
mais conhecidos em relação ao direito nesse momento foi
Hamurabi, seu espírito influenciou os gregos, que foram a grande
inspiração dos romanos. No entanto, antes do Código de
Hamurabi existiram outras leis descobertas posteriormente.
- Código de Ur-Nammu (cerca de 2040 a.C.);
- Código de Eshnunna (cerca de 1930 a.C.);
- Código de Hamurabi (cerca de 1694 a. C.).