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Ilustríssimo Senhor Diretor do DETRAN-MA – São Luís/MA
Recurso Administrativo
Auto de Infração: xxxx
Processo nº: xxxx
2ª Instância
XXXXXX, brasileiro, solteiro, estudante, portador do RG nº, inscrito no CPF (MF) sob n.º, residente e domiciliado . Registro de CNH n.º, proprietário do veículo sob placa n.º, Renavam n., de cor ,MODELO, licenciado nesta cidade e Estado, particular.
RECURSO ADMINISTRATIVO
Em face à aplicação de penalidade por suposta infração de trânsito prevista no artigo 165-A do Código de Trânsito Brasileiro, processo nos autos de infração em epígrafe.
1. DA TEMPESTIVIDADE:
Após a decisão da defesa prévia que ocorreu em 26/03/2018, na qual não obteve êxito, o recorrente foi notificado em 14/05/2018 da decisão para caso quisesse apresentar recurso ao CETRAN em 30 dias.
Assim, é de se concluir pela tempestividade deste recurso.
1. DOS FATOS:
No dia 08/10/2017, o recorrente foi autuado como incurso no artigo 165-A do CTB:
Quando da abordagem a autoridade requereu que o condutor fizesse teste de etilômetro (bafômetro), contudo, o mesmo preferiu recusar-se a fazê-lo.
Imediatamente, a autoridade lavrou o auto de infração, ora objeto da presente impugnação, enquadrando o condutor a infração de trânsito descrita como “Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 165-A do Código de Trânsito Brasileiro, promovendo em seguida a apreensão da CNH e veículo do condutor. O automóvel foi liberado na mesma data.
O recorrente impetrou defesa prévia quanto ao auto de infração porém não obteve êxito em seus pedidos, o que ocasionou a impetração do presente recurso administrativo que visa o arquivamento desse processo administrativo e a anulação do auto de infração.
Ocorre que o auto de infração não atendeu a todos os requisitos procedimentais, devendo o mesmo ser anulado, como ficará demonstrado ao final.
1. DO DIREITO:
Em decisão do 2º JARI quanto a defesa prévia anteriormente apresentada na qual os pedidos do recorrente foram indeferidos, fundamentaram que em relação a prova do estado de embriaguez do recorrente não há que se falar, uma vez que a tipicidade da infração administrativa do art. 165-A, do CTB consiste na simples recusa ao teste, sendo irrelevante para a configuração da infração o efetivo estado de embriaguez do condutor.
A decisão consta ainda que a conduta do autoridade foi legítima, uma vez que diante da recusa deve proceder a autuação do condutor, não cabendo ao condutor definir, à sua escolha, outro procedimento que permita certificar influência de álcool. Porém, como veremos com o decorrer dos fundamentos elencados, a conduta da autoridade não foi pautada de legalidade e, dessa forma, o auto de infração deve ser anulado.
3.1 DA RECUSA E DA PROVA DO ESTADO DE EMBRIAGUEZ:
Como anteriormente exposto na defesa prévia, a autoridade que aplicou a penalidade afirma que o condutor supostamente se recusou a realizar o exame do etilômetro, autuando-o, conforme artigo 165-A do Código de Trânsito Brasileiro que dispõe: Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277.
Sendo assim, é cediço que a interpretação literal, aplicada isoladamente do artigo 165-A do CTB, é insuficiente para atingir a finalidade da lei.
O artigo 277, § 3º do Código de Trânsito Brasileiro dispõe que:
Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência.
§ 3o Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.
Quanto ao teor do § 3º do art. 277 do CTB, por regra de hermenêutica os parágrafos devem ser interpretados em consonância com o caput, que, reitere-se, estabeleceu como verdadeiro pré-requisito a suspeita de ingestão de álcool ao dirigir, o que não pôde ser constatado neste caso.
Sendo assim, não é razoável punir o recorrente que, após a verificação pessoal do agente de trânsito, ficou comprovado que o condutor não apresentava sinais de ter utilizado bebida alcoólica.
O próprio artigo 277, em seu parágrafo 2º preceitua que tendo o condutor se negado a realizar o exame etilômetro, caberia a autoridade constatar eventuais sinais que denotassem possível estado de embriaguez do motorista utilizando-se de outros meios de verificação, o que não ocorreu e nem foi comprovado, vejamos:
§ 2o A infração prevista no art. 165 também poderá ser caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas.
Observe que o Código de Trânsito Brasileiro deixa clara a necessidade de ser comprovada a ingestão de substâncias psicoativas que determinem o estado de embriaguez para que possa ser imputada ao condutor a infração administrativa.
Além disso, a própria Resolução do COTRAN nº 432/2013 deixa claro em seu artigo 3º que deve haver sinais que indiquem a alteração da capacidade do condutor, bem como avaliação testemunhal, vejamos:
Art. 3º. A confirmação da alteração da capacidade psicomotora em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência dar-se-á por meio de, pelo menos, um dos seguintes procedimentos a serem realizados no condutor de veículo automotor.
I – exame de sangue;
II – exames realizados por laboratórios especializados, indicados pelo órgão ou entidade de trânsito competente ou pela Polícia Judiciária, em caso de consumo de outras substâncias psicoativas que determinem dependência;
III – teste em aparelho destinado à medição do teor alcoólico no ar alveolar (etilômetro);
IV – verificação dos sinais que indiquem a alteração da capacidade psicomotora do condutor.
§ 1º Além do disposto nos incisos deste artigo, também poderão ser utilizados prova testemunhal, imagem, vídeo ou qualquer outro meio de prova em direito admitido.
§ 2º Nos procedimentos de fiscalização deve-se priorizar a utilização do teste com etilômetro.
§ 3º Se o condutor apresentar sinais de alteração da capacidade psicomotora na forma do art. 5º ou haja comprovação dessa situação por meio do teste de etilômetro e houver encaminhamento do condutor para a realização do exame de sangue ou exame clínico, não será necessário aguardar o resultado desses exames para fins de autuação administrativa.
Verifica-se que o condutor não fez nenhum dos procedimentos mencionados e não foi constatado nenhum sinal de embriaguez, não existindo, assim, provas para que a punição seja aplicada.
Há ainda a falta do encaminhamento do recorrente para exame de sangue na data do ocorrido, conforme expressa o § 3º do artigo 3º da resolução em questão, supracitado. Não há que se falar em recusa do exame de sangue, um dos meios comprobatórios de direção sob influência de álcool, uma vez que não houve qualquer encaminhamento.
Não obstante a necessidade de suspeita de ingestão de álcool enquanto na direção, não há qualquer anotação no sentido de que no momento da blitz havia sinais de embriaguez ou mesmo de recipientes de bebidas no veículo.
Note-se, o ato administrativo tem presunção de veracidade e legitimidade e caso houvesse anotação no auto de infração de sinal de embriaguez, essa presunção existiria em desfavor do condutor, contudo, ausente indicação neste sentido, não se pode aplicar a penalidade tão somente pela recusa em realizar o teste do bafômetro
Deste modo, também não há que se falar em estado de embriaguez e nem mesmo presunção desta, uma vez não estandopresentes os requisitos em questão.
Ainda sobre os possíveis sinais de embriaguez e alteração psicomotora do recorrente, destaca-se o artigo 5º da Resolução 432 do CONTRAN, que em seu § 1º estabelece que deverá ser considerado não apenas um sinal, mas um conjunto de sinais que comprovem a alteração psicomotora do conduzente. Os sinais de alteração deverão constar nos autos de infração ou em termo anexo, conforme descrito no § 2º do mesmo artigo, e, conforme os autos de infração contra o recorrente, não há qualquer observação quanto a possíveis sinais de alteração.
Art. 5º. Os sinais de alteração da capacidade psicomotora poderão ser verificados por:
I - exame clínico com laudo conclusivo e firmado por médico perito; ou
II - constatação, pelo agente da Autoridade de Trânsito, dos sinais de alteração da capacidade psicomotora nos termos do Anexo II.
§ 1º Para confirmação da alteração da capacidade psicomotora pelo agente da Autoridade de Trânsito, deverá ser considerado não somente um sinal, mas um conjunto de sinais que comprovem a situação do condutor.
§ 2º Os sinais de alteração da capacidade psicomotora de que trata o inciso II deverão ser descritos no auto de infração ou em termo específico que contenha as informações mínimas indicadas no Anexo II, o qual deverá acompanhar o auto de infração.
Além disso, o artigo 8º, incisos I a IV da mesma resolução dispõem da forma em que o auto de infração deve ser lavrado, não estabelecendo em nenhum momento que só poderia ser escolhida uma forma para a comprovação do estado de embriaguez, vejamos:
Art. 8º Além das exigências estabelecidas em regulamentação específica, o auto de infração lavrado em decorrência da infração prevista no art. 165 do CTB deverá conter:
I – no caso de encaminhamento do condutor para exame de sangue, exame clínico ou exame em laboratório especializado, a referência a esse procedimento;
II – no caso do art. 5º, os sinais de alteração da capacidade psicomotora de que trata o Anexo II ou a referência ao preenchimento do termo específico de que trata o § 2º do art. 5º;
III – no caso de teste de etilômetro, a marca, modelo e nº de série do aparelho, nº do teste, a medição realizada, o valor considerado e o limite regulamentado em mg/L;
IV – conforme o caso, a identificação da (s) testemunha (s), se houve fotos, vídeosnou outro meio de prova complementar, se houve recusa do condutor, entre outras informações disponíveis.
Teríamos, portanto, um quadro em que as normas editadas pela Resolução do CONTRAN exigem a necessidade de comprovação da infração, não importando a simples recusa de uma das formas de comprovação, uma vez que a própria resolução traz outros meios de se obter tal prova de embriaguez, as quais não foram utilizadas no presente caso. Assim temos, que o auto de infração lavrado em desfavor do recorrente foi medida arbitrária, devendo portando ser anulado e arquivado.
Dessa forma, percebemos que tais medidas que constam no CTB e na Resolução do COTRAN não foram adotadas pelo agente de trânsito, ficando este apenas limitado ao exame etilômetro não se utilizando de outros meios, e como a própria lei preceitua, o exame etilômetro não é a única e nem principal forma de se constatar a embriaguez do condutor autuado, não dispondo a lei se o agente de trânsito possui a legitimidade de decidir sobre a aplicação de outros meios ou não.
Assim, não se pode concluir pela existência do estado de embriaguez como consequência automática da recusa em fazer o teste do etilômetro por parte do condutor do veículo, sendo necessárias provas que demonstrem que o recorrente estava realmente embriagado.
Além dos artigos expostos anteriormente que fundamentam a necessidade de prova do estado de embriaguez do recorrente para a aplicação de medida administrativa, constatamos que igual entendimento é do doutrinador Luiz Flávio Gomes que dispõe o seguinte:
“sabe-se que é uma faculdade do condutor do veículo automotor se submeter à realização do exame de sangue ou do teste do etilômetro ou bafômetro. A submissão decorre de sua livre vontade, ao passo que o § 3 do art. 277 do Código de Trânsito Brasileiro impõe sua realização compulsória sob pena de nova incidência das penalidades previstas no art. 165. Este preceito fere portanto, o princípio constitucional à não autoincriminação.
... Esse parágrafo tem previsão no capítulo das medidas administrativas, ou seja, ele não reveste natureza de infração administrativa. Logo, sua incidência com fim sancionador se revela abusiva ao princípio da legalidade, aplicável por analogia, pois não há infração administrativa sem prévia cominação legal.
Em último lugar, não há sentido em punir o condutor que não se submete à perícia pelo bafômetro quando o legislador ordinário previu a possibilidade de caracterização da infração do art. 165 da Lei de Trânsito por quaisquer provas em direito admitidas. O testemunho dos policiais, nesse contexto, apenas se revestiria e fé pública mediante colaboração do próprio condutor?”
Sendo assim, a simples recusa a uma das formas de constatação do estado de embriaguez não é suficiente para a aplicação da medida prevista no art. 165-A do CTB, devendo ser utilizada as outras formas ali previstas no próprio artigo de lei.
Da mesma forma é o entendimento da Jurisprudência como veremos abaixo:
“ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. TESTE DO BAFÔMETRO. RECUSA. NECESSIDADE DE OUTROS MEIOS DE PROVA. ANULAÇÃO.1) O art. 277 do CTB dispõe que a verificação do estado de embriaguez, ao menos para cominação de penalidade administrativa, pode ser feita por outros meios de prova que não o teste do etilômetro. A despeito das discussões acerca do art. 277, 3º, CTB, a jurisprudência exige que a embriaguez esteja demonstrada por outros meios de prova, não podendo ser decorrência automática da recusa em realizar o teste. 2) Quando, além de não ter se envolvido em acidente de trânsito, não há nenhum indício externo de que o condutor esteja dirigindo sob o efeito de bebidas alcoólicas, a simples recusa em fazer o teste do etilômetro (‘bafômetro’) não pode ser considerada como caracterizadora do estado de embriaguez. Deve constar no auto de infração a fundamentação da exigência do etilômetro. Anulação do Auto de Infração. (TRF4, AC nº 500806964.2013.404.7102/RS, 3ª Turma, Rel. Juíza Federal Salise Monteiro Sanchotene, D.E. 14/04/2015)”
“APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDO DE ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. ESTADO DE EMBRIAGUEZ DO CONDUTOR DO VEÍCULO. CONSTATAÇÃO. EXAME CLÍNICO. HIGIDEZ. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. REGULARIDADE. O artigo 277 do Código de Trânsito Brasileiro preconiza que o estado de embriaguez do condutor de veículo pode ser atestado por diversos meios e, dentre eles, se encontra o exame clínico. Se aludido exame foi formalizado por profissional preparado para lidar com situações desse jaez, incogitável falar-se em inconsistência dessa prova, tanto mais quando a mesma descreve o real estado do autor logo após o acidente, tais como alteração na coordenação motora, marcha ebriosa, forte odor etílico, sonolência, olhos vermelhos etc., circunstâncias essas que induzem conclusão de que o condutor havia consumido bebida alcoólica suficiente a caracterizar o seu estado de embriaguez, em patamar superior a seis decigramas. 2. Incogitável falar-se em anulação do auto de infração de que os autos dão notícia, tanto mais quando observado que o procedimento administrativo instaurado transcorreu dentro dos lindes da regularidade e legalidade, havendo a estrita observância e preservação do amplo direito de defesa do apelado. Recurso não provido.Acórdão n.537317, 20090111784998APC, Relator: J. J. COSTA CARVALHO, Revisor: SÉRGIO ROCHA, 2ª Turma Cível, Data de Julgamento: 21/09/2011, Publicado no DJE: 27/09/2011. Pág.: 126)
Por fim, porém não menos importante, ressalta-se que não houve, no momento da abordagem e realização do teste, a apresentação do certificado de calibração do etilômetro, sendo impossível verificar seu exato funcionamento. Tal fato, por si, é capaz de justificara recusa ao teste do etilômetro. Vejamos a jurisprudência sobre o tema:
“... Além dos fatores já mencionados, é também admissível que a recusa do motorista possa estar lastreada no receio quanto à exatidão do aparelho. A preocupação merece guarida, tanto que a própria Resolução Contran 432, em seu artigo 4º., assim estabelece:
Art. 4º. O etilômetro deve atender aos seguintes requisitos:
I - ter seu modelo aprovado pelo INMETRO;
II - ser aprovado na verificação metrológica inicial, eventual, em serviço e anual realizadas pelo Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia - INMETRO ou por órgão da Rede Brasileira de Metrologia Legal e Qualidade - RBMLQ;
Parágrafo único. Do resultado do etilômetro (medição realizada) deverá ser descontada margem de tolerância, que será o erro máximo admissível, conforme legislação metrológica, de acordo com a "Tabela de Valores Referenciais para Etilômetro" constante no Anexo I”.
De tal sorte, a desconfiança de que o aparelho apresentado para a realização do exame não preencha todos os requisitos de segurança exigidos, pode sim, gerar o comportamento negativo por parte do motorista.
Entretanto, nada impede a autoridade local, responsável pela abordagem, na rua, de obter outros modos de aferição da embriaguez, ou simples ingestão de bebida alcoólica, conforme já mencionado anteriormente... (APELAÇAO CÍVEL 0319040-96.2014.8.19.001).”
Desta feita, diante da ausência de elementos que justifiquem a medida aplicada, como comprovado anteriormente requer a anulação do auto de infração e arquivamento do presente processo.
3.2 DO ÔNUS DA PROVA:
Cumpre destacar ainda que o ônus da prova da alegação da recusa em se submeter a qualquer verificação do estado de embriaguez é de quem alega, ou seja, do agente público que lavrou o auto de infração. Cabe destacar que não há qualquer comprovação da recusa do recorrente em se submeter aos outros testes que evidenciem sua suposta embriaguez, o que restringe o recorrente a ser submetido a imputação do art. 165-A do CTB apenas pela sua recusa do teste do etilômetro, o que inclusive vai contra o que dispõe o próprio artigo de lei.
O artigo 165-A do CTB afirma que recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa é causa de imputação de infração administrativa, porém tal dispositivo não dispõe quantas recusas devem ocorrer para a configuração da infração, não existindo nem na doutrina um entendimento consolidado sobre o tema.
Veja, o recorrente não se recusou a realizar qualquer exame clínico ou outro procedimento que atestasse seu suposto estado de embriaguez, este se recusou apenas em ser submetido ao exame do etilômetro. É sabido que os agentes administrativos devem pautar seus atos segundo os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Dessa forma, se torna desproporcional o recorrente ser responsabilizado de forma tão gravosa por uma conduta que a própria legislação deixa margem a dúvidas e que para uma parte dos doutrinadores vai de encontro contra a Constituição Federal.
Pelo princípio da universalidade do direito ao trânsito seguro, previsto no art. 1º, § 2º, do Código de Trânsito Brasileiro c/c art. 144, § 10, I, II, da Constituição Federal, o agente autuador, através da fiscalização, deve trabalhar para que haja a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do seu patrimônio. Todavia, não se pode chegar ao exagero de punir quem não oferece nenhum risco, como no caso em tela.
Por esse motivo, e seguindo o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, pautado pelos prejuízos que o recorrente pode sofrer caso lhe seja imputado a infração prevista no art. 165-A, requer a anulação e arquivamento do auto de infração.
2. DO CABIMENTO DO PRINCÍPIO DA NÃO AUTO-INCRIMINAÇÃO:
A decisão ainda afirma que quanto a recursos administrativos a lei distinguiu claramente a esfera criminal, onde o acusado não pode ser punido por se negar a produzir prova contra si, já na esfera administrativa, não é possível a aplicação da regra probatória derivada do princípio da presunção de inocência, uma vez que a infração de trânsito é ilícito civil, ou seja, tal princípio só é cabível na esfera criminal.
É sabido que o princípio da não auto-incriminarão tem base constitucional, estando disposto em seu artigo 5º, mas também é previsto de forma expressa no Pacto de São José da Costa Rica, no artigo 8º, inciso 2, alínea g, cuja redação é a seguinte:
Art. 8º – Garantias judiciais:
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada
Importante a observação de que o princípio da não auto-incriminação está prevista no Pacto de São José da Costa Rica, que possui status de supra legalidade, devendo prevalecer sobre legislação ordinária que o contrarie.
Concluímos com o enunciado do artigo que por força do Tratado, ou em face da Constituição Federal tal princípio não se limita apenas na esfera criminal, podendo ser utilizado em qualquer esfera, incluindo a administrativa. Seria inclusive contraditório a não incidência de tal princípio na esfera administrativa, uma vez que o mesmo pode ser invocado no PAD (Processo administrativo disciplinar) que faz parte da esfera administrativa.
Dessa forma é o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:
“RECURSO ORDINÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – EMBRIAGUEZ HABITUAL NO SERVIÇO – COAÇÃO DO SERVIDOR DE PRODUZIR PROVA CONTRA SI MESMO, MEDIANTE A COLETA DE SANGUE, NA COMPANHIA DE POLICIAIS MILITARES – PRINCÍPIO DO NEMO TENETUR SE DETEGERE – VÍCIO FORMAL DO PROCESSO ADMINISTRATIVO – CERCEAMENTO DE DEFESA – DIREITO DO SERVIDOR À LICENÇA PARA TRATAMENTO DE SAÚDE E, INCLUSIVE, À APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – RECURSO PROVIDO1. É inconstitucional qualquer decisão contrária ao princípio nemo tenetur se detegere, o que decorre da inteligência do art. 5º, LXIII, da Constituição da República e art. 8º, § 2º, g, do Pacto de São José da Costa Rica. Precedentes.2. Ocorre vício formal no processo administrativo disciplinar, por cerceamento de defesa, quando o servidor é obrigado a fazer prova contra si mesmo, implicando a possibilidade de invalidação da penalidade aplicada pelo Poder Judiciário, por meio de mandado de segurança.3. A embriaguez habitual no serviço, ao contrário da embriaguez eventual, trata-se de patologia, associada a distúrbios psicológicos e mentais de que sofre o servidor.4. O servidor acometido de dependência crônica de alcoolismo deve ser licenciado, mesmo compulsoriamente, para tratamento de saúde e, se for o caso, aposentado por invalidez, mas nunca demitido, por ser titular de direito subjetivo à saúde e vítima do insucesso das políticas públicas sociais do Estado.5. Recurso provido (RMS 18007, 6ª T., Rel. Min. Paulo Medina, DJU 02.05.2006, p. 390)
Como decorrência deste princípio, o cidadão ao se negar a se submeter à prova do etilômetro atesta um mero exercício regular de um direito. Como tal, ato perfeitamente lícito, a teor do artigo 23, inciso III, do Código Penal, não devendo ser punível como expressa o Código de Trânsito Brasileiro.
O recorrente ao recusar-se a soprar o etilômetro, em que não pode ser obrigado a fazer, sendo uma faculdade, e a sua negativa não deve ser de qualquer modo prejudicial à sua defesa, seja no âmbito criminal, quanto no administrativo. Posto isto, não será lícito fazê-lo sofrer a incidência das penalidades previstas no art. 165-A, do CTB, a menos que se aceite que em um Estado Democrático de Direito possa alguém vir a ser penalizado por estar no exercício regular de um direito previsto na Constituição Federal, qual seja, a não auto-incriminação.
Da mesma forma é o entendimento do doutrinador Luiz Flávio Gomes que afirma que: “as dimensõesdo direito de não auto-incriminação que acabamos de elencar valem (são vigentes, incidem) tanto para a fase investigatória (qualquer que seja ela: inquérito policial, CPI etc.) como para a fase processual (propriamente dita). Vale também perante qualquer outro juízo (trabalhista, civil, administrativo etc.) ... É irracional imaginar que alguém possa invocar a garantia perante o juízo penal, sendo obrigado a se incriminar perante um juízo trabalhista, civil, administrativo etc. A prova decorrente dessa auto-incriminação lhe compromete”.
Da mesma forma é o entendimento da jurisprudência quanto à recusa em se submeter a teste do etilômetro com base no princípio da não auto-incriminação:
“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. RECUSA EM REALIZAR TESTE DE ALCOOLEMIA (BAFÔMETRO). APLICAÇÃO DE MULTA E DE SUSPENSÃO DO DIREITO DE DIRIGIR. SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA. IRRESIGNAÇÃO DO IMPETRANTE. O impetrante foi autuado em fiscalização conhecida como Lei Seca por estar conduzindo veículo e ter-se negado à realização do teste de alcoolemia. Denegada a segurança, sob o fundamento de falta de provas capazes de elidir a presunção de legalidade e legitimidade de que gozam os atos administrativos, apelou o autor. A recusa em submeter-se ao teste do bafômetro não implica, por si só, em inexorável reconhecimento de estado de embriaguez, sob pena de violação da vedação a autoincriminação, do direito ao silêncio, da ampla defesa e do princípio da presunção de inocência. Se o indivíduo não pode ser compelido a se autoincriminar, nemo tenetur se detegere, não pode ser obrigado a efetuar o referido teste do bafômetro, competindo à autoridade fiscalizadora provar a embriaguez por outros meios de modo a aplicar as sanções previstas pelo artigo 165 do Código de Trânsito Brasileiro. Não há qualquer menção sequer sobre a tentativa de realização de prova indireta que pudesse atestar o estado de ebriedade do condutor no momento da abordagem. Concessão da segurança ao impetrante, ora recorrente, para que o impetrado se abstenha de apreender a sua carteira de habilitação, devolvendo-lhe o prazo legal para apresentação de recurso, com o devido contraditório e ampla defesa. CONCESSÃO DA ORDEM. RECURSO CONHECIDO e PROVIDO (0417843-17.2014.8.19.0001 – APELAÇÃO; Des (a). CEZAR AUGUSTO RODRIGUES COSTA - Julgamento: 14/02/2017 - OITAVA CÂMARA CÍVEL).”
“AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. OPERAÇÃO "LEI SECA". RECUSA EM REALIZAR TESTE DE ALCOOLEMIA (BAFÔMETRO). AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO NO AUTO DE INFRAÇÃO DE SINAIS DE EMBRIAGUEZ. ART. 277, CAPUT, DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. NULIDADE DO AUTO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. REFORMA. Vigia à época dos fatos narrados a redação dada pela Lei 11.275/2006 ao art. 277, caput, do Código de Trânsito Brasileiro, a dispor que o condutor de veículo alvo de fiscalização seria submetido a exame caso houvesse suspeita de ingestão de álcool. Contudo, no auto de infração impugnado, ou em qualquer outro elemento dos autos, não há anotação de indícios nesse sentido, ao passo que o art. 277, § 3º, do referido diploma (ao prever a penalidade a quem se recusar a realizar o teste do bafômetro), deve ser interpretada em harmonia com o disposto no caput. Por outro lado, sabendo-se que o ato administrativo tem presunção de veracidade e legitimidade, com a indicação de sinais de embriaguez passaria a militar presunção em desfavor do condutor, que poderia ser desfeita com a realização do teste de alcoolemia (bafômetro). Mas diante da ausência de anotação dos referidos indícios, nenhuma presunção foi feita contra o demandante. Finalmente, a recusa em realizar o teste é legítima, diante do direito de não autoincriminação previsto no Pacto de San José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário, não podendo ser aplicada penalidade pela simples negativa de realização. Assim, diante da ausência de regularidade no auto de infração, e sendo legítima a recusa em realizar o teste do bafômetro, mostra-se nulo o auto de infração, devendo ser reformada a sentença. Precedentes. PROVIMENTO DO RECURSO. (TJ-RJ - APL: 01699181420118190001 RJ 0169918-14.2011.8.19.0001, Relator: DES. CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 20/08/2013, VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CIVEL, Data de Publicação: 25/09/2013 14:02)
Sendo assim, não é cabível a aplicação do art. 165-A do CTB contra o recorrente que na recusa em realizar o teste do etilômetro estava resguardado pelo princípio da não auto-incriminação, devendo ter sido utilizada outras formas de atestar o estado de embriaguez, como consta na legislação que trata do tema, caso que não ocorreu com o recorrente.
Por todo o exposto, o recorrente não deve incorrer na penalidade de multa e suspensão de dirigir por 12 (doze) meses e em medida administrativa de recolhimento de habilitação e retenção do veículo, contida no artigo 165-A do CTB.
1. DOS PEDIDOS:
Por todo exposto, requer:
a) que seja mantida a CNH do Recorrente e que seja suspensa a multa a ele acometida até que se esgotem todas as possibilidades do mesmo exercer seu amplo direito de defesa, conforme dicção do artigo 265 do CTB c/c artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal;
b) requer que seja o presente recurso julgado TOTALMENTE PROCEDENTE, declarando o auto de infração objeto da lide INSUBSISTENTE, gerando assim a ANULAÇÃO E ARQUIVAMENTO do mesmo e de suas penalidades, por medida da mais lídima e salutar JUSTIÇA.
c) Caso não seja julgado em até 30 dias da data de seu protocolo, na conformidade do art. 285, parágrafo 3º do CTB, requer seja atribuído efeito suspensivo, abstendo-se de lançar qualquer restrição, inclusive para fins de licenciamento e transferência, nos arquivos do órgão ou entidade executivo de trânsito responsável pelo registro do veículo até que a presente demanda seja julgada.
Protesta provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos.
Nestes termos,
Pede deferimento.
São Luís - MA, 04 de junho de 2018.
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