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Edição 2022 ABUSO DE AUTORIDADE Edição 2023.1 Revisada Atualizada Ampliada Lei 13.869/2019 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 1 APRESENTAÇÃO................................................................................................................................ 3 PARTE GERAL .................................................................................................................................... 4 1. ORIGEM DA NOVA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE ............................................................ 4 2. BEM JURÍDICO TUTELADO ....................................................................................................... 4 3. ELEMENTO SUBJETIVO ESPECIAL .......................................................................................... 5 PREJUDICAR OUTREM ....................................................................................................... 6 BENEFICIAR A SI MESMO OU A TERCEIRO .................................................................... 6 MERO CAPRICHO OU SATISFAÇÃO PESSOAL ............................................................... 6 ESPECIAL FIM DE AGIR DO ART. 29 DA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE ................. 7 INDICAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO.......................................................................... 8 CRIMES DE INTENÇÃO ....................................................................................................... 9 ESPECIAL FIM DE AGIR x DOLO EVENTUAL ................................................................... 9 4. VEDAÇÃO DO CRIME DE HERMENÊUTICA............................................................................. 9 5. SUJEITOS DOS CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE ....................................................... 11 SUJEITO ATIVO ................................................................................................................. 11 5.1.1. Concurso de agentes públicos com particulares (extraneus) ..................................... 13 SUJEITO PASSIVO ............................................................................................................ 13 6. COMPETÊNCIA CRIMINAL ....................................................................................................... 13 7. AÇÃO PENAL ............................................................................................................................. 14 8. EFEITOS DA CONDENAÇÃO ................................................................................................... 15 9. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO ......................................................................................... 17 10. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ....................................................................................... 18 11. SANÇÕES DE NATUREZA CIVIL E ADMINISTRATIVA ...................................................... 19 CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE .......................................................................................... 20 1. DECRETAÇÃO DE MEDIDA DE PRIVAÇÃO DA LIBERDADE EM MANIFESTA DESCONFORMIDADE COM AS HIPÓTESES LEGAIS .................................................................. 20 PREVISÃO LEGAL ............................................................................................................. 20 SUJEITO ATIVO ................................................................................................................. 20 MEDIDA DE PRIVAÇÃO DA LIBERDADE ......................................................................... 20 MANIFESTA DESCONFORMIDADE COM AS HIPÓTESES LEGAIS.............................. 21 PENA ................................................................................................................................... 21 CONDUTAS EQUIPARADAS ............................................................................................. 23 NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA ........................................................ 24 2. DECRETAÇÃO DE CONDUÇÃO COERCITIVA DE TESTEMUNHA OU INVESTIGADO MANIFESTAMENTE INCABÍVEL OU SEM PRÉVIA INTIMAÇÃO .................................................. 25 PREVISÃO LEGAL ............................................................................................................. 25 CONCEITO DE CONDUÇÃO COERCITIVA ...................................................................... 25 SUJEITO ATIVO ................................................................................................................. 25 SUJEITO PASSIVO ............................................................................................................ 26 INCONSTITUCIONALIDADE DA CONDUÇÃO COERCITIVA PARA INTERROGATÓRIO 27 PRÉVIA NOTIFICAÇÃO ..................................................................................................... 27 3. OMISSÃO QUANTO À COMUNICAÇÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE À AUTORIDADE JUDICIÁRIA NO PRAZO LEGAL E FIGURAS EQUIPARADAS ...................................................... 28 4. CONSTRANGIMENTO DE PRESO OU DETENTO .................................................................. 30 5. CONSTRANGIMENTO AO DEPOR, SOB AMEAÇA DE PRISÃO, DE PESSOA QUE DEVA GUARDAR SEGREDO OU RESGUARDAR SIGILO EM RAZÃO DE FUNÇÃO, MINISTÉRIO OU PROFISSÃO, E FIGURAS EQUIPARADAS ..................................................................................... 32 VIOLÊNCIA INSTITUCIONAL............................................................................................. 34 6. OMISSÃO DE IDENTIFICAÇÃO OU IDENTIFICAÇÃO FALSA AO PRESO ........................... 36 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 2 7. SUBMISSÃO DE PRESO A INTERROGATÓRIO POLICIAL DURANTE O PERÍODO DE REPOUSO NOTURNO ...................................................................................................................... 36 8. IMPEDIMENTO OU RETARDAMENTO DO ENVIO DE PLEITO DO PRESO À AUTORIDADE JUDICIÁRIA COMPETENTE ............................................................................................................. 38 9. RESTRIÇÃO, SEM JUSTA CAUSA, DA ENTREVISTA PESSOAL OU RESERVADA COM SEU ADVOGADO .............................................................................................................................. 38 10. MANUTENÇÃO DE PRESOS DE AMBOS OS SEXOS NA MESMA CELA OU ESPAÇO DE CONFINAMENTO .............................................................................................................................. 39 11. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO EM UM CONTEXTO DE ABUSO DE AUTORIDADE .............. 40 12. FRAUDE PROCESSUAL EM ESPECIAL CASO DE ABUSO DE AUTORIDADE ............... 43 13. CONSTRANGIMENTO DE FUNCIONÁRIO OU EMPREGADO DE INSTITUIÇÃO HOSPITALAR PÚBLICA OU PRIVADA A ADMITIR PARA TRATAMENTO PESSOA MORTA ..... 44 14. OBTENÇÃO DE PROVA POR MEIO MANIFESTAMENTE ILÍCITO .................................... 44 15. REQUISIÇÃO OU INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO SEM QUAISQUER INDÍCIOS .................................................................................................................... 45 16. DIVULGAÇÃO DE GRAVAÇÃO SEM RELAÇÃO COM A PROVA QUE SE PRETENDA PRODUZIR, EXPONDO A INTIMIDADE OU A VIDA PRIVADA DO INVESTIGADO OU ACUSADO 46 17. FALSA INFORMAÇÃO SOBRE PROCEDIMENTO JUDICIAL, POLICIAL, FISCAL OU ADMINISTRATIVO ............................................................................................................................ 47 18. DEFLAGRAÇÃO DE PERSECUÇÃO PENAL, CIVIL OU ADMINISTRATIVA SEM JUSTA CAUSA FUNDAMENTADA OU CONTRA QUEM SABE INOCENTE .............................................. 48 19. PROCRASTINAÇÃO INJUSTIFICADA DE INVESTIGAÇÃO EM PREJUÍZO DO INVESTIGADO ................................................................................................................................... 48 20. NEGATIVADE ACESSO AOS AUTOS DE PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO E DE EXTRAÇÃO DE CÓPIAS DE DOCUMENTOS ................................................................................. 49 21. EXIGÊNCIA DE INFORMAÇÃO OU DO CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO SEM EXPRESSO AMPARO LEGAL .......................................................................................................... 50 22. DECRETAÇÃO DA INDISPONIBILIDADE DE ATIVOS FINANCEIROS EM QUANTIA QUE EXTRAPOLA EXACERBADAMENTE O VALOR ESTIMADO PARA A SATISFAÇÃO DA DÍVIDA E SUBSEQUENTE NEGATIVA DE CORREÇÃO DO EXCESSO ....................................................... 51 23. DEMORA DEMASIADA E INJUSTIFICADA NO EXAME DE PROCESSO DE QUE TENHA REQUERIDO VISTA EM ÓRGÃO COLEGIADO .............................................................................. 51 24. ANTECIPAÇÃO DE ATRIBUIÇÃO DE CULPA POR MEIO DE COMUNICAÇÃO, INCLUSIVE REDE SOCIAL, ANTES DE CONCLUÍDAS AS APURAÇÕES E FORMALIZADA A ACUSAÇÃO ....................................................................................................................................... 51 25. APLICAÇÃO DO CÓDIGO PENAL, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E DA LEI 9.099/95 AOS CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE .................................................................. 52 26. DEFESA OU RESPOSTA PRELIMINAR ............................................................................... 52 27. VIOLAÇÃO DE DIREITOS E PRERROGATIVAS DO ADVOGADO ..................................... 53 28. VIGÊNCIA DA NOVA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE .................................................... 54 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 3 APRESENTAÇÃO Olá! Inicialmente gostaríamos de agradecer a confiança em nosso material. Esperamos que seja útil na sua preparação, em todas as fases. Quanto mais contato temos com uma mesma fonte de estudo, mais familiarizados ficamos, o que ajuda na memorização e na compreensão da matéria. A Lei Especial Abuso de Autoridade possui como base as aulas do Professor Renato Brasileiro, bem como as explicações do Professor Márcio Cavalcante (Dizer o Direito) e, ainda, as doutrinas Nova Lei de Abuso de Autoridade, de Renato Brasileiro e Esquematizado - Legislação Penal Especial, de Victor Eduardo Rios Gonçalves (2022). Na parte jurisprudencial, utilizamos os informativos do site Dizer o Direito (www.dizerodireito.com.br), os livros: Principais Julgados STF e STJ Comentados, Vade Mecum de Jurisprudência Dizer o Direito, Súmulas do STF e STJ anotadas por assunto (Dizer o Direito). Destacamos: é importante você se manter atualizado com os informativos, reserve um dia da semana para ler no site do Dizer o Direito. Ademais, no Caderno constam os principais artigos da lei, mas, ressaltamos, que é necessária leitura conjunta do seu Vade Mecum, muitas questões são retiradas da legislação. Como você pode perceber, reunimos em um único material diversas fontes (aulas + doutrina + informativos + súmulas + lei seca + questões) tudo para otimizar o seu tempo e garantir que você faça uma boa prova. Por fim, como forma de complementar o seu estudo, não esqueça de fazer questões. É muito importante! As bancas costumam repetir certos temas. Vamos juntos! Bons estudos! Equipe Cadernos Sistematizados. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 4 PARTE GERAL 1. ORIGEM DA NOVA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE A Lei 13.869, publicada em 5 de setembro de 2019, entrou em vigor 120 dias após sua publicação, conforme previsto em seu art. 45, revogou a Lei 4.898/65, bem como o § 2º do art. 150 e o art. 350 do Código Penal. Publicada em meio a grande polêmica, por ser vista por alguns como uma tentativa de refrear a atuação dos órgãos de persecução penal e do Poder Judiciário, teve vários dispositivos vetados pelo Presidente da República, sendo que alguns dos vetos foram derrubados pelo Congresso Nacional. Importante consignar que a antiga Lei de Abuso de Autoridade, vigente desde 1965, já estava ultrapassada e previa apenas pena de detenção de 10 dias a 6 meses. Portanto, nota-se que eram infrações de menor potencial ofensivo e, consequentemente, a competência era dos Juizados Especiais Criminais. Além disso, como a pena prevista era inferior a um ano, a prescrição ocorria em apenas três anos, nos termos do art. 109, VI do CP: Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. Por isso, a maioria dos crimes de abuso de autoridade prescrevia sem que fosse imposta uma sanção penal. As penas, previstas na Lei 13.869/2019, variam de 6 meses a 2 anos e, a depender do crime, de 1 a 4 anos e multa. Segundo Renato Brasileiro, por mais que a intenção do Congresso Nacional tenha sido barrar a Operação Lava-Jato, que ocorria à época da publicação da Lei 13.869/2019, a lei foi bem- vinda, uma vez que serve para otimizar o trabalho de todo agente público. 2. BEM JURÍDICO TUTELADO Ao criminalizar a decretação de uma medida privativa de liberdade em manifesta desconformidade com a lei ou ao criminalizar a demora demasiada em órgão colegiado para analisar um processo, o legislador está tutelando (protegendo) mais de um bem jurídico. Por isso, a doutrina afirma que os crimes previstos na Lei de Abuso de Autoridade são pluriofensivos (tutela mais de um bem jurídico). O primeiro bem jurídico tutelado será sempre o dever de lealdade/probidade do agente público. Em outras palavras, ao desempenhar a função pública, o agente público deverá respeitar os princípios basilares (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência). Já o segundo bem jurídico dependerá do crime em questão, poderá ser: http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 5 1) Liberdade de locomoção; 2) Honra objetiva e honra subjetiva; 3) Liberdade individual; 4) Assistência de advogado; 5) Vedação à prova ilícita. Obs.: é possível aplicar o princípio da insignificância? A aplicação do princípio da insignificância pressupõe 4 requisitos: mínima ofensividade da conduta, nenhuma periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada. Em regra, não se aplica o princípio da insignificância aos crimes pluriofensivos. É o que ocorre no roubo, ainda que a res furtiva seja de valor inexpressivo há ameaça à integridade física. Assim, por exemplo, a conduta de um policial que desfere tapas em um morador de rua, não há como ser considerada insignificante. 3. ELEMENTO SUBJETIVO ESPECIAL Observe a redação do art. 1º, § 1º da Lei 13.869/2019: Art. 1º, § 1º As condutas descritas nesta Lei constituem crime de abuso de autoridade quando praticadas pelo agente com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal. Os crimes de abuso de autoridade são compostos por um elemento subjetivo geral do tipo (dolo genérico) e um elemento subjetivo especial do tipo (especial fim de agir). A ausência do elemento subjetivo especial é causa de atipicidade da conduta. Imagine a seguinte situação hipotética: Joana, Promotora de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, deixa de oferecer denúncia dentro do prazo legal. Joana incorreu no crime de prevaricação (art. 319 do CP), já que deixou de praticar ato de ofício? Apenas com as informações do nosso exemplo, percebe-se que não houve o crime de prevaricação, tendo em vista que ausente o elemento subjetivo especial do tipo “para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”: Art.319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. Com isso, fica fácil perceber que, assim como na prevaricação usada no exemplo, os crimes previstos na Lei de Abuso de Autoridade também são dotados de um especial fim de agir. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 6 PREJUDICAR OUTREM A conduta de um agente público, em regra, irá prejudicar alguém. Por isso, a doutrina entende que o prejuízo deve transcender/ir além do exercício regular da função do agente público. Por exemplo, tem-se o Delegado de Polícia que instaura um Inquérito com o intuito de prejudicar o síndico do seu prédio, pois possuem desavenças. BENEFICIAR A SI MESMO OU A TERCEIRO Considera-se qualquer benefício, pouco importando se é de ordem material, patrimonial ou moral. Obs.: a depender do benefício em questão, pode-se estar diante de uma vantagem indevida quando o agente público exigir algo. Por exemplo, o Desembargador que pede vistas do processo e demora para analisar, está incorrendo no crime previsto no art. 37 da Lei de Abuso de Autoridade e, ao mesmo tempo, exige uma vantagem indevida para dar prosseguimento ao processo. Neste caso, haverá concurso de crimes, responderá tanto pelo art. 37 da Lei 13.869/2019 quanto pelo crime de corrupção passiva (art. 317 do CP). MERO CAPRICHO OU SATISFAÇÃO PESSOAL De acordo com a doutrina, “capricho” é vontade repentina desprovida de qualquer justificativa, uma obstinação arbitrária. Já a satisfação pessoal é o sentimento pessoal capaz de causar um contentamento ao agente público, a exemplo da amizade, do ódio, da vingança etc. Salienta-se que a satisfação pessoal não pode ser a causa da conduta do agente público, mas sim a consequência. ES P EC IA L FI M D E A G IR Prejudicar outrem Beneficiar a si ou a terceiro Mero capricho Satisfação pessoal http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 7 ESPECIAL FIM DE AGIR DO ART. 29 DA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE Importante consignar que o art. 1º, § 1º da Lei de Abuso de Autoridade é considerado uma regra geral, ou seja, será aplicado para todos os crimes previstos na referida lei (em tese). Assim, por exemplo, o crime previsto no art. 9º deve ser conjugado com o § 1º do art. 1º, ambos da Lei 13.869/19. Contudo, a doutrina aponta situações específicas, a exemplo do crime previsto no art. 29, em que haverá outra finalidade específica (elemento subjetivo do tipo), mais restrita, diversa da “prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal”, nos seguintes termos: Art. 29. Prestar informação falsa sobre procedimento judicial, policial, fiscal ou administrativo com o fim de prejudicar interesse de investigado: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Neste caso, considera-se o art. 29 uma norma especial quando comparada ao § 1º do art. 1º, que fica restrito ao “prejudicar”. Por isso, por exemplo, quando prestar informação falsa sobre procedimento judicial, policial, fiscal ou administrativo com o fim de beneficiar o interesse do investigado, não haverá a incidência da Lei de Abuso de Autoridade, mas sim do crime de prevaricação previsto no art. 319 do Código Penal. O Enunciado 19 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União e do Grupo de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal, apesar de não possuir efeito vinculante, elucida o tema perfeitamente: Enunciado 19: O legislador, na tipificação do crime do art. 29 da Lei de Abuso de Autoridade, optou por restringir o alcance do tipo, pressupondo por parte do agente a finalidade única de prejudicar interesse do investigado. Agindo com finalidade de beneficiar, pode responder por outro delito, como prevaricação (art. 319 do CP), a depender das circunstâncias do caso concreto. O mesmo ocorre nos crimes previstos nos seguintes artigos: 1) Art. 23, caput: Art. 23. Inovar artificiosamente, no curso de diligência, de investigação ou de processo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de eximir-se de responsabilidade ou de responsabilizar criminalmente alguém ou agravar-lhe a responsabilidade: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. 2) Art. 23, parágrafo único: Art. 23, Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem pratica a conduta com o intuito de: I - eximir-se de responsabilidade civil ou administrativa por excesso praticado no curso de diligência; http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 8 II - omitir dados ou informações ou divulgar dados ou informações incompletos para desviar o curso da investigação, da diligência ou do processo. 3) Art. 24, caput: Art. 24. Constranger, sob violência ou grave ameaça, funcionário ou empregado de instituição hospitalar pública ou privada a admitir para tratamento pessoa cujo óbito já tenha ocorrido, com o fim de alterar local ou momento de crime, prejudicando sua apuração: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência. 4) Art. 29, caput: Art. 29. Prestar informação falsa sobre procedimento judicial, policial, fiscal ou administrativo com o fim de prejudicar interesse de investigado: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. 5) Art. 37, caput: Art. 37. Demorar demasiada e injustificadamente no exame de processo de que tenha requerido vista em órgão colegiado, com o intuito de procrastinar seu andamento ou retardar o julgamento: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Como o tema foi cobrado em concurso? (DPE/PB - FCC - 2022): A Lei nº 13.869/2019, que dispõe sobre os crimes de abuso de autoridade, prevê a exigência em todas as condutas de dolo específico de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal. Correto. INDICAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO Ressalta-se que o elemento subjetivo especial deve constar na denúncia, sob pena de inépcia e, consequentemente, rejeição. Além disso, deve constar nos casos de representação (notitia criminis), sob pena da configuração do crime de denunciação caluniosa. Observa-se, nesse sentido, o Enunciado 29 do CNPG e GNCCRIM: Enunciado n. 29 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM): Representações indevidas por abuso de autoridade podem, em tese, caracterizar crime de denunciação caluniosa (CP, art. 339), dano civil indenizável (CC, art. 953) e, caso o reclamante seja agente público, infração disciplinar ou político- administrativa. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 9 CRIMES DE INTENÇÃO Como todos os crimes da Lei de Abuso de Autoridade demandam um especial fim de agir, pode-se afirmar que são crimes de intenção (delito de tendência interna transcendente). Significa dizer que são crimes que requerem um agir com ânimo, uma intenção de obter um resultado ulterior distinto do tipo penal. Consequentemente, o abuso de autoridade é considerado um delito de resultado cortado, ou seja, o crime é praticado visando determinado resultado, mas este fica fora do tipo penal e não conta com a intervenção do autor, a exemplo do que ocorre na extorsão mediante sequestro (a vantagem econômica não precisa ocorrer para que o crime esteja caracterizado). Percebe-se, portanto, que no abuso de autoridade a conduta deve ser praticada com a finalidade específica, mas a finalidade em si não precisa ser alcançada.ESPECIAL FIM DE AGIR x DOLO EVENTUAL Em decorrência do especial fim de agir, há vozes na doutrina sustentando a incompatibilidade dos crimes de abuso de autoridade com o dolo eventual (o agente não quer o resultado, mas assume o risco de produzi-lo). Salienta-se que NÃO prevalece. Os crimes de abuso de autoridade, em regra, podem ser punidos a título de dolo direto ou de dolo eventual, de modo que não há restrição, salvo nos casos expressamente previsto em lei, como ocorre com os art. 19, parágrafo único, art. 25, parágrafo único e art. 30, todos da Lei 13.869/19, em que serão punidos apenas a título de dolo direto: Art. 19, Parágrafo único. Incorre na mesma pena o magistrado que, ciente do impedimento ou da demora, deixa de tomar as providências tendentes a saná-lo ou, não sendo competente para decidir sobre a prisão, deixa de enviar o pedido à autoridade judiciária que o seja. Art. 25, Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem faz uso de prova, em desfavor do investigado ou fiscalizado, com prévio conhecimento de sua ilicitude. Art. 30. Dar início ou proceder à persecução penal, civil ou administrativa sem justa causa fundamentada ou contra quem sabe inocente: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Não há modalidade culposa nos crimes de abuso de autoridade. Como o tema foi cobrado em concurso? (PC/PB - CESPE - 2022): A configuração dos crimes de abuso de autoridade exige elemento subjetivo específico ou, então, na modalidade culposa, negligência, imprudência ou imperícia no desempenho da função pública. Errado. 4. VEDAÇÃO DO CRIME DE HERMENÊUTICA http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 10 O agente público, no desempenho de suas funções, ora fará uma interpretação da norma, ora fará uma avaliação de fatos e de provas. Inevitavelmente, em ambos os casos, haverá subjetivismo e poderá haver interpretações distintas, principalmente quando os dispositivos legais possuem conceitos jurídicos indeterminados, bem como em relação aos princípios. Diante disso, o art. 1º, § 2º da Lei 13.869/19 é expresso ao afirmar que interpretações legais e avaliações de fatos e provas de maneiras diversas, por si só, não caracterizam abuso de autoridade: Art. 1º, § 2º A divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não configura abuso de autoridade. Trata-se de norma geral, devendo ser aplicada a todos os crimes da Lei de Abuso de Autoridade. Veda-se, claramente, o crime de hermenêutica (nomenclatura cunhada por Rui Barbosa) que ocorre quando o operador do Direito (em especial o magistrado) é responsabilizado criminalmente pelo simples fato de sua interpretação ter sido considerada errada pelo Tribunal revisor. Observe os exemplos trazidos pelo Professor Márcio Cavalcante1, do site Dizer o Direito, ao comentar a Lei de Abuso de Autoridade: Ex. 1: membro do Ministério Público denuncia o acusado afirmando que sua conduta configura o crime “X”. Ocorre que existe uma segunda corrente – diversa daquela sustentada pelo MP – que defende que essa conduta é atípica. O juiz adota essa segunda posição e rejeita a denúncia por entender que a situação não se amolda àquele tipo penal. O simples fato de haver essa divergência de interpretação não gera a conclusão de que o integrante do Parquet tenha agido com abuso de autoridade. Ex. 2: Promotor de Justiça denuncia o acusado por furto por entender que ele é o único que estava no local quando o bem foi subtraído, tendo ele sido visto pelas testemunhas com um objeto escondido debaixo da camisa. Durante a instrução ficou demonstrado que o acusado não estava com a res furtiva e que, portanto, ele era inocente. A simples divergência na avaliação dos fatos e das provas não gera a conclusão de que o membro do MP tenha agido com abuso de autoridade. Importante consignar que os Tribunais Superiores, na vigência da antiga Lei de Abuso de Autoridade, já vedavam o crime de hermenêutica. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. ABUSO DE AUTORIDADE. ART. 4º, “A”, DA LEI N.º 4.898/65. DESEMBARGADOR. DECISÃO JUDICIAL. CONFRONTO COM DECISÃO DE RELATOR DO STF. CONDUÇÃO COMPULSÓRIA PARA LAVRATURA DE TERMO CIRCUNSTANCIADO. QUESTÕES ATINENTES À ATIVIDADE JUDICANTE. ATRIBUTOS DA FUNÇÃO JURISDICIONAL. 1. Faz parte da atividade jurisdicional proferir decisões com o vício in judicando e in procedendo, razão por que, para a configuração do delito de abuso de autoridade há necessidade da demonstração de um mínimo de “má-fé” e de “maldade” por parte do julgador, que proferiu a decisão com a evidente intenção de causar dano à pessoa. 2. Por essa razão, não se pode acolher denúncia oferecida contra 1 Disponível em: https://www.dizerodireito.com.br/2019/11/lei-de-abuso-de-autoridade-parte-1.html. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 11 a atuação do magistrado sem a configuração mínima do dolo exigido pelo tipo do injusto, que, no caso presente, não restou demonstrado na própria descrição da peça inicial de acusação para se caracterizar o abuso de autoridade. 3. Ademais, de todo o contexto, o que se conclui é que houve uma verdadeira guerra de autoridades no plano jurídico, cada qual com suas armas e poderes, que, ao final, bem ou mal, conseguiram garantir a proteção das instituições e dos seus representantes, não possibilitando a esta Corte a inferência da prática de conduta penalmente relevante. 4. Denúncia rejeitada. (STJ, Corte Especial, APn 858/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 24/10/2018, DJe 21/11/2018). No mesmo sentido, tem-se o Enunciado 2 do CNPG e do GNCCRIM: Enunciado n. 2 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM): “A divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas, salvo quando teratológica, não configura abuso de autoridade, fixando excluído o dolo”. Salienta-se que não é toda interpretação divergente que será causa de atipicidade da conduta de abuso de autoridade, de modo que deverá haver razoabilidade e não poderá haver limitação literal ou limitação jurisprudencial, conforme abaixo discriminado: 1) Limitação literal: trata-se de hipótese de interpretação que atenda contra a literalidade da norma. Por exemplo, às 2h da manhã o Delegado decide cumprir o mandado de busca e apreensão. Neste caso, estando presente o especial fim de agir, responderá pelo abuso de autoridade, uma vez que a lei é clara em relação aos horários para o cumprimento, não havendo que se falar em interpretação distinta. 2) Limitação jurisprudencial: trata-se de casos em que não há mais espaço para interpretações, eis que já há decisões, em caráter vinculante, dos Tribunais Superiores. Por exemplo, o juiz determina a prisão do depositário infiel, contrariando a Súmula Vinculante 25 do STF. Neste caso, estando presente o especial fim de agir, estará caracterizado o abuso de autoridade. Como o tema foi cobrado em concurso? (PC/PR - NC-UFPR - 2021): A divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não serve como fundamento para afastar a configuração de abuso de autoridade. Errado. 5. SUJEITOS DOS CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE SUJEITO ATIVO Os crimes previstos na Lei de Abuso de Autoridade só podem ser praticados por AGENTES PÚBLICOS. Como exigem uma qualidade especial do seu autor (ser agente público), são chamados de crimes PRÓPRIOS. A definição de agente público encontra-se no art. 2º da Lei 13.869/2019, in verbis: http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 12 Art. 2º É sujeito ativo do crime de abuso de autoridade qualquer agente público, servidor ou não, da administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dosEstados, do Distrito Federal, dos Municípios e de Território, compreendendo, mas não se limitando a: I - servidores públicos e militares ou pessoas a eles equiparadas; II - membros do Poder Legislativo; III - membros do Poder Executivo; IV - membros do Poder Judiciário; V - membros do Ministério Público; VI - membros dos tribunais ou conselhos de contas. Parágrafo único. Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função em órgão ou entidade abrangidos pelo caput deste artigo. Para configurar o crime de abuso de autoridade é necessário nexo funcional (crime propter officium), ou seja, o agente público – em seu conceito mais amplo – deve estar no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-la. Portanto, os arts. 1º e 2º da Lei 13.869/2019 devem sempre ser conjugados. Imagine, por exemplo, que Fernando, policial militar, realiza um “bico” de segurança no Supermercado JC. Determinado dia, percebe que Guilherme está furtando alguns produtos do estabelecimento comercial e resolve prendê-lo, mas extrapola os limites da força. Neste caso, não haverá o crime de abuso de autoridade, tendo em vista que Fernando não estava no exercício de suas funções. Apesar da redação do parágrafo único do art. 2º da Lei 13.869/2019 ser semelhante à redação do caput do art. 327 que define funcionário público, a figura do funcionário público por equiparação (art. 327, § 1º do CP) não será considerada como agente público para fins de incidência da Lei de Abuso de Autoridade, uma vez que seria uma analogia in malam partem. Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. Como o tema foi cobrado em concurso? (DPE/PB - FCC - 2022): A Lei nº 13.869/2019, que dispõe sobre os crimes de abuso de autoridade, prevê rol taxativo indicando os agentes públicos que podem ser sujeitos ativos dos delitos previstos na legislação especial. Errado. (PC/PB - CESPE - 2022): A prática de crime de abuso de autoridade pressupõe vínculo estatutário do agente ativo com a administração pública. Errado. (DPE/PI - Defensor - CESPE - 2022): Os delitos previstos na referida lei apenas podem ser cometidos por servidor público. Errado. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 13 5.1.1. Concurso de agentes públicos com particulares (extraneus) É perfeitamente possível o concurso de pessoas nos crimes de abuso de autoridade, desde que seja demonstrado que o particular (extraneus) tinha consciência de que estava ao lado de um agente público. De acordo com Márcio Cavalcante, embora sejam crimes próprios, os delitos previstos na Lei 13.869/2019 admitem a coautoria e a participação. Isso ocorre porque a qualidade de “agente público”, por ser elementar (dados essenciais da figura típica, cuja ausência poderá produzir uma atipicidade absoluta ou relativa) do tipo, comunica-se aos demais agentes, nos termos do art. 30 do CP, desde que eles tenham conhecimento dessa condição pessoal do autor: Art. 30. Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. SUJEITO PASSIVO Os crimes de abuso de autoridade possuem uma dupla subjetividade passiva, ou seja, há 2 sujeitos passivos: 1) Sujeito passivo secundário ou mediato: é o Estado (Poder Público), já que sua imagem, sua credibilidade e, até mesmo, o seu patrimônio pode ser lesado pela conduta do agente público. 2) Sujeito passivo principal ou imediato: pessoa física ou jurídica prejudicada pela conduta. 6. COMPETÊNCIA CRIMINAL Em regra, o abuso de autoridade será julgado na primeira instância federal ou estadual, de acordo com as especificações abaixo discriminadas: 1) Se o delito foi praticado por autoridade (agente público) federal no exercício dessa função: o crime será de competência da Justiça Federal, considerando que, neste caso, o delito terá sido praticado em detrimento de um serviço público federal, nos termos do art. 109, IV, da CF/88: Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral. Obviamente, para a competência ser da Justiça Federal, o crime deve estar relacionado com as funções federais exercidas pelo agente público, conforme prevê a Súmula 147 do STJ. Súmula 147- STJ: Compete à justiça federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 14 2) Se o delito foi praticado por autoridade (agente público) estadual ou municipal no exercício dessa função: o crime será, em regra, de competência da Justiça Estadual, que é residual. Contudo, ficando demonstrado que o crime foi praticado durante o exercício funcional e em razão das funções por agente público com foro por prerrogativa, a competência será dos tribunais (competência originária). STF Info 900 - O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas. Obs.: a Súmula 172 do STJ previa a competência da Justiça Comum para processar e julgar o militar que praticasse abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço. Contudo, após o advento da Lei 13.491/2017, este entendimento encontra-se superado (overruling), considerando que a conduta praticada pelo agente, para ser crime militar com base no inciso II do art. 9º, pode estar prevista no Código Penal Militar ou na legislação penal “comum”. Dessa forma, o abuso de autoridade, mesmo não estando previsto no CPM pode agora ser considerado crime militar (julgado pela Justiça Militar) com base no art. 9º, II, do CPM. Portanto, a Justiça Militar poderá julgar o crime de abuso de autoridade. Por fim, segundo o atual entendimento do STF, a Justiça Eleitoral possui força atrativa “universal”, o que autoriza julgar, inclusive, crimes que são da competência da Justiça Federal quando conexos com crimes eleitorais. Assim sendo, em tese, poderá julgar crime de abuso de autoridade quando praticado em conexão ou continência com um crime eleitoral. Compete à Justiça Eleitoral julgar os crimes eleitorais e os comuns que lhes forem conexos. Cabe à Justiça Eleitoral analisar, caso a caso, a existência de conexão de delitos comuns aos delitos eleitorais e, em não havendo, remeter os casos à Justiça competente. STF. Plenário. Inq 4435 AgR- quarto/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 13 e 14/3/2019 (Info 933). 7. AÇÃO PENAL Conforme previsto no art. 3º da Lei 13.869/2019, a ação penal nos crimes de abuso de autoridade é pública incondicionada. Além disso, no caso de inércia do Ministério Público será admitida ação penal subsidiária da pública. Art. 3º Os crimes previstos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada. § 1º Será admitida ação privada se a ação penal pública não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE2023.1 15 fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal. § 2º A ação privada subsidiária será exercida no prazo de 6 (seis) meses, contado da data em que se esgotar o prazo para oferecimento da denúncia. Salienta o Professor Márcio Cavalcante2 que “para que o ofendido possa ajuizar a ação privada subsidiária, é necessário que o membro do MP fique completamente inerte no prazo legal do art. 46 do CPP, ou seja, que não adote nenhuma dessas quatro providências. Assim, se o Promotor de Justiça/Procurador da República pedir o arquivamento do inquérito policial, o ofendido, mesmo que discorde disso, não poderá ajuizar a ação privada subsidiária considerando que não houve inércia do MP. Se o ofendido oferecer ação privada subsidiária neste caso, o juiz deverá rejeitar a queixa substitutiva por ilegitimidade de parte”. Como o tema foi cobrado em concurso? (PC/PB - CESPE - 2022): Alguns dos delitos previstos na Lei de Abuso de Autoridade processam-se mediante ação penal pública condicionada à representação. Errado. (DPE/PI - CESPE - 2022): Os crimes previstos na referida lei são de ação penal pública condicionada. Errado. (PC/PR - NC-UFPR - 2021): Os crimes de abuso de autoridade só se processam mediante representação da vítima. Errado. (PC/PR - NC-UFPR - 2021): Os crimes da lei de abuso de autoridade são perseguidos mediante ação penal pública incondicionada. Correto. 8. EFEITOS DA CONDENAÇÃO A Lei de Abuso de Autoridade regula os efeitos da condenação em seu art. 4º: Art. 4º São efeitos da condenação: I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime, devendo o juiz, a requerimento do ofendido, fixar na sentença o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos por ele sofridos; II - a inabilitação para o exercício de cargo, mandato ou função pública, pelo período de 1 (um) a 5 (cinco) anos; III - a perda do cargo, do mandato ou da função pública. Parágrafo único. Os efeitos previstos nos incisos II e III do caput deste artigo são condicionados à ocorrência de reincidência em crime de abuso de autoridade e não são automáticos, devendo ser declarados motivadamente na sentença. 2 Disponível em: https://www.dizerodireito.com.br/2019/11/lei-de-abuso-de-autoridade-parte-1.html. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 16 Importante diferenciar os efeitos da condenação previstos no Código Penal e na Lei de Abuso de Autoridade, razão pela qual elaborou-se o quadro comparativo abaixo: EFEITOS DA CONDENAÇÃO CÓDIGO PENAL LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE Tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime (art. 91, inciso I, do CP). Tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime (efeito obrigatório de qualquer sentença penal com trânsito em julgado), devendo o juiz, a requerimento do ofendido, fixar na sentença o valor mínimo para reparação dos danos (material, moral, estético) causados pela infração, considerando os prejuízos por ele sofridos (semelhante ao art. 384, IV do CPP, a única diferença é a necessidade de requerimento do ofendido). A perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso. A inabilitação para o exercício de cargo, mandato ou função pública, pelo período de 1 (um) a 5 (cinco) anos. Não é efeito automático, devendo ser declarado na sentença. Ademais, o agente público deverá ser reincidente em crime de abuso de autoridade. A perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; b) quando for aplicada A perda do cargo, do mandato ou da função pública. Não é efeito automático, deve ser declarado na sentença EFEITO AUTOMÁTICO Tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime, devendo o juiz, a requerimento do ofendido, fixar na sentença o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos por ele sofridos EFEITO ESPECÍFICO Inabilitação para o exercício de cargo, mandato ou função pública, pelo período de 1 (um) a 5 (cinco) anos e Perda do cargo, do mandato ou da função pública Devem ser declarados na sentença http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 17 pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. Além disso, aqui, não há exigência de condenação a pena privativa de liberdade e nem tempo de pena. Contudo, o agente público deverá ser reincidente em crime de abuso de autoridade. Como o tema foi cobrado em concurso? (DPE/PB - FCC - 2022): A Lei nº 13.869/2019, que dispõe sobre os crimes de abuso de autoridade, prevê que os efeitos da condenação previstos na lei especial se aplicam automaticamente em caso de reincidência por crime análogo. Errado. (MPE/SP - MPE-SP - 2022): A reincidência em crime de abuso de autoridade é condição para a perda do cargo ao réu condenado por essa infração penal. Correto. (PC/PB - CESPE - 2022): Um dos efeitos da condenação pela prática de abuso de autoridade é a perda do cargo público, que deverá ser fundamentada e pode ser aplicada em caso de reincidência, ainda que não específica. Errado. (DPE/PI - CESPE - 2022): A perda do cargo, do mandato ou da função pública não é automática, devendo ser declarada motivadamente na sentença, e condicionada à ocorrência de reincidência em crime de abuso de autoridade. Correto. (PC/PR - NC-UFPR - 2021): Em caso de reincidência, poderá haver a perda do cargo do serventuário ou autoridade e a inabilitação para a retomada ao serviço público por um prazo de até 5 anos. Correto. 9. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO O art. 5º da Lei 13.869/2019 trata das penas restritivas de direito: Art. 5º As penas restritivas de direitos substitutivas das privativas de liberdade previstas nesta Lei são: I - prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; II - suspensão do exercício do cargo, da função ou do mandato, pelo prazo de 1 (um) a 6 (seis) meses, com a perda dos vencimentos e das vantagens; Parágrafo único. As penas restritivas de direitos podem ser aplicadas autônoma ou cumulativamente. O art. 5º é uma norma especial em relação ao art. 43 do CP. Consequentemente, as únicas penas restritivas de direito passíveis de aplicação para os crimes de abuso de autoridade são a prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicos e a suspensão do exercício do cargo, da função ou do mandato, pelo prazo de 1 a 6 meses, com perda dos vencimentos e das vantagens. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 18 Isto posto, não serão aplicadas as penas restritivas de direito dispostas no art. 43 Código Penal: Art. 43. As penas restritivas de direitos são: I - prestação pecuniária; II - perda de bens e valores; III - limitação de fim de semana. IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; V - interdição temporária de direitos; VI - limitação de fim de semana. Por outro lado, a Lei de Abuso de autoridade nada dispõe sobre os requisitos de aplicação das penas restritivas de direito, o que enseja a aplicação do art. 44 do CP, já que as regras gerais do Código Penal se aplicam à legislação especial quando ela nada dispor e houver compatibilidade, seguindo-se,portanto, os parâmetros abaixo elencados: Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. § 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. § 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. § 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. § 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. Como o tema foi cobrado em concurso? (PC/PB - CESPE - 2022): Sem prejuízo das disposições do Código Penal, essa lei admite a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, entre as quais a suspensão do exercício do cargo, da função ou do mandato por prazo determinado. Correto. 10. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 19 A Lei de Abuso de Autoridade prevê apenas a pena de detenção. Não há previsão de pena de reclusão na Lei 13.869/2019. 11. SANÇÕES DE NATUREZA CIVIL E ADMINISTRATIVA Em regra, as penas previstas na Lei 13.869/2019 devem ser aplicadas independentemente das sanções de natureza civil ou administrativa cabíveis. Art. 6º As penas previstas nesta Lei serão aplicadas independentemente das sanções de natureza civil ou administrativa cabíveis. Parágrafo único. As notícias de crimes previstos nesta Lei que descreverem falta funcional serão informadas à autoridade competente com vistas à apuração. Há, contudo, 2 ressalvas: 1) Se o juízo criminal decidir sobre a existência ou a autoria do fato, essas questões não poderão mais ser questionadas nas esferas civil e administrativa. 2) Faz coisa julgada em âmbito cível, assim como no administrativo-disciplinar, a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Tais ressalvas estão previstas nos arts. 7º e 8º da Lei de Abuso de Autoridade: Art. 7º As responsabilidades civil e administrativa são independentes da criminal, não se podendo mais questionar sobre a existência ou a autoria do fato quando essas questões tenham sido decididas no juízo criminal. Art. 8º Faz coisa julgada em âmbito cível, assim como no administrativo- disciplinar, a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Como o tema foi cobrado em concurso? (PC/PR - NC-UFPR - 2021): A lei não traz sanções administrativas ou civis específicas a serem aplicadas no caso de prática de crime de abuso de autoridade, mas apenas reforça a independência das instâncias. Correto. (PC/PR - NC-UFPR - 2021): A decisão do juízo penal sobre as excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal é soberana, não podendo o tema ser revisto na instância cível e administrativa. Correto. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 20 CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE 1. DECRETAÇÃO DE MEDIDA DE PRIVAÇÃO DA LIBERDADE EM MANIFESTA DESCONFORMIDADE COM AS HIPÓTESES LEGAIS PREVISÃO LEGAL Está tipificado no art. 9º da Lei 13.869/2019. Art. 9º Decretar medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. SUJEITO ATIVO Em relação ao sujeito ativo, é possível citar 2 correntes doutrinárias: 1ª corrente: apenas o juiz poderá ser o sujeito passivo, uma vez que é o único capaz de decretar uma medida de privação de liberdade. 2ª corrente: o caput do art. 9º se destina a qualquer agente público, de modo que a lei não restringe ao juiz. Outrossim, entende-se que o verbo “decretar” foi utilizado em sentido amplo, devendo ser entendido como determinar, decidir, ordenar. Ademais, apenas o parágrafo único se refere à autoridade judiciária, reiterando o entendimento de que não houve restrição no caput. Nesse sentido, o Enunciado 5 do CNPG e do GNCCRIM: Enunciado n. 5 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM): O sujeito ativo do art. 9º, caput, da Lei de Abuso de Autoridade, diferentemente do parágrafo único, não alcança somente autoridade judiciária. O verbo núcleo ‘decretar’ tem o sentido de determinar, decidir e ordenar medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais. MEDIDA DE PRIVAÇÃO DA LIBERDADE Trata-se de uma expressão ampla que abrange: 1) Prisão cautelar (prisão temporária, prisão preventiva); 2) Prisão para cumprimento da execução provisória da pena; 3) Prisão para cumprimento da execução definitiva da pena; 4) Medida de segurança detentiva (internação) (art. 96, I, do CP); http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 21 5) Semiliberdade (art. 120 do ECA); 6) Internação (art. 121 do ECA); 7) Internação psiquiátrica (art. 6º da Lei 10.216/2001). MANIFESTA DESCONFORMIDADE COM AS HIPÓTESES LEGAIS Novamente, está-se diante de um conceito vago e indeterminado. Imagine, por exemplo, que Amanda é chefe de uma organização criminosa. O juiz, a requerimento do MP, decreta a prisão preventiva de Amanda. O Tribunal, no julgamento do habeas corpus impetrado por Amanda, entende que a prisão é desnecessária pois os indícios são fracos. Neste caso, não está configurado o crime do art. 9º da Lei 13.869/2019, já que se trata de divergência de interpretação (veda-se o crime de hermenêutica). Por outro lado, quando o juiz, de ofício, decreta prisão temporária durante o processo criminal pela prática de furto simples, estando presente o especial fim de agir, estará caracterizado o crime do art. 9º, uma vez que a prisão temporária não pode ser decretada de ofício e, muito menos, durante o processo (com o Pacote Anticrime, nem a prisão preventiva pode ser decretada de ofício na fase processual), bem como não cabe temporária em caso de furto simples. Nota-se que a prisão está completamente em desconformidade com as hipóteses legais. PENA A pena será de detenção de 1 a 4 anos e multa. Portanto, a competência será do Juízo Comum, aplicando-se o procedimento comum ordinário, observada a defesa preliminar (art. 514 do CPP). Em tese, será cabível acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP), desde que o crime não tenha sido praticado com violência, nos seguintes termos: Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a práticade infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm#art46 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm#art46 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm#art45 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm#art45 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 22 tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. § 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. § 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses: I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor. § 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor. § 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade. § 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor. § 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal. § 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º deste artigo. § 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia. § 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento. § 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia. § 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo. § 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 23 § 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade. § 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código. Não sendo cabível o acordo de não persecução penal, poderá haver suspensão condicional do processo, já que o requisito básico é a pena mínima de 1 ano, conforme determina o art. 89 da Lei 9.099/95: Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal). CONDUTAS EQUIPARADAS Estão previstas no parágrafo único do art. 9º: Art. 9º, Parágrafo único. Incorre na mesma pena a autoridade judiciária que, dentro de prazo razoável, deixar de: I - relaxar a prisão manifestamente ilegal; II - substituir a prisão preventiva por medida cautelar diversa ou de conceder liberdade provisória, quando manifestamente cabível; III - deferir liminar ou ordem de habeas corpus, quando manifestamente cabível. Trata-se de um crime omissivo próprio, tendo em vista que o verbo do tipo é “deixar de”, pois a autoridade deveria ter praticado determinada conduta, mas se omitiu. Apenas o juiz poderá ser sujeito ativo, podendo ser o juiz das garantias (decisão proferida na fase investigatória – embora esteja com eficácia suspensa) ou o juiz da instrução e do julgamento. A título de exemplificação, tem-se o caso do réu que está preso preventivamente há 90 dias sem que tenha sido reavaliada a necessidade da restrição de liberdade, o que poderá acarretar uma prisão manifestamente ilegal. Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal. Em relação ao prazo razoável, a doutrina aponta algumas soluções, uma vez que se trata de um termo indeterminado. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 24 Frisa-se que deixar de relaxar a prisão manifestamente ilegal e de substituir a prisão preventiva por medida cautelar diversa ou conceder liberdade provisória, assemelham-se às previsões do art. 310, I e III do CPP que são concedidas na audiência de custódia. Portanto, o prazo é de 24h. Caso não tenha ocorrido a audiência de custódia, a doutrina entende que o prazo será de até 48h, nos termos do art. 322, parágrafo único do CPP, já que a fiança é uma das cautelares diversas da prisão, portanto, seria possível aplicar para as demais hipóteses.Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: I - relaxar a prisão ilegal; ou III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas. Por fim, reitera-se que incorre no mesmo delito a autoridade judiciária que deixar de deferir liminar ou ordem de habeas corpus, quando manifestamente cabível, no início (liminar) e no final (ordem) do julgamento do HC. Como o tema foi cobrado em concurso? (DPE/SC - FCC - 2021): De acordo com a Lei de abuso de autoridade (Lei nº 13.869/2019), é crime deixar de substituir, em prazo razoável, a prisão preventiva por medida cautelar diversa ou de conceder liberdade provisória, quando manifestamente cabível. Correto. NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA O art. 310 do CPP, com a redação dada pelo Pacote Anticrime, prevê a realização da audiência de custódia. Por sua vez, o § 3º determina que a autoridade que deixar de realizar a audiência de custódia, sem motivação idônea, responderá administrativa, civil e penalmente, conforme abaixo exposto: Art. 310, § 3º A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não realização da audiência de custódia no prazo estabelecido no caput deste artigo responderá administrativa, civil e penalmente pela omissão. § 4º Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo estabelecido no caput deste artigo, a não realização de audiência de custódia sem motivação idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva. Diante disso, indaga-se: a não realização de audiência de custódia configura crime de abuso de autoridade? Existem 2 correntes acerca do questionamento: http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 25 • 1ª corrente: o parágrafo único do art. 9º da Lei 13.869/2019 não previu a não realização de custódia como crime de abuso de autoridade, por isso não poderá ser tipificado. Além disso, é possível conceder liberdade provisória, o que não causará prejuízo à pessoa presa. • 2ª corrente: de fato, a Lei de Abuso de Autoridade não previu a não realização de audiência de custódia. Contudo, o § 4º prevê que transcorrido o prazo de 24h após o decurso do prazo em que deveria ter sido realizada a audiência de custódia (24h da prisão), a prisão passa a ser ilegal, devendo ser relaxada. Verifica-se, portanto, que se estaria diante da hipótese prevista no inciso I, do parágrafo único, do art. 9º da Lei 13.869/2019. Conclui-se, assim, que o crime, em si, não seria a não realização da audiência de custódia, mas sim o fato da não realização da audiência de custódia acarretar a ilegalidade da prisão, e o juiz se omitir quanto ao dever de relaxamento. 2. DECRETAÇÃO DE CONDUÇÃO COERCITIVA DE TESTEMUNHA OU INVESTIGADO MANIFESTAMENTE INCABÍVEL OU SEM PRÉVIA INTIMAÇÃO PREVISÃO LEGAL Art. 10. Decretar a condução coercitiva de testemunha ou investigado manifestamente descabida OU sem prévia intimação de comparecimento ao juízo: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. CONCEITO DE CONDUÇÃO COERCITIVA Trata-se de uma medida cautelar pessoal, diversa da prisão, em que há a condução de determinada pessoa contra a sua vontade para prática de um ato que depende da sua presença. Constitui-se, portanto, em proteção penal ao direito de ir e vir (CF, art. 5º, incisos XV e LIV) bem como ao direito de não autoincriminação (CF, art. 5º, inciso LXIII). SUJEITO ATIVO O STF, em julgado antigo, entendeu que o Delegado de Polícia poderia decretar condução coercitiva. Consequentemente, poderia ser sujeito ativo do crime do art. 10 da Lei 13.869/2019. Importante consignar que o Professor Márcio Cavalcante sustenta que se tratando da primeira parte do art. 10 – “quando a condução for manifestamente descabida” – poderá ser praticada por outras autoridades, como é o caso do Delegado de Polícia, do membro do Ministério Público e do presidente da CPI. Assim, se o Delegado de Polícia decretar condução coercitiva manifestamente descabida, poderá ser responsabilizado pelo crime do art. 10 da Lei. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 26 Contudo, Renato Brasileiro afirma que este entendimento isolado do STF é errôneo, uma vez que, por se tratar de uma medida cautelar pessoal, à luz do art. 282, § 2º do CPP, com redação dada pelo Pacote Anticrime, apenas o juiz poderá determinar a condução coercitiva, portanto, será o único sujeito ativo. Art. 282, § 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. SUJEITO PASSIVO Inicialmente, salienta-se que de acordo com o CPP, poderão ser conduzidos coercitivamente: 1) O ofendido: Art. 201. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações. § 1o Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade. 2) O perito: Art. 278. No caso de não-comparecimento do perito, sem justa causa, a autoridade poderá determinar a sua condução. 3) As testemunhas: Art. 218. Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública. 4) O investigado: Art. 260. Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença Ante o exposto, infere-se que a todos é imposto o dever de colaborar com a realização da justiça, de modo que, tanto no processo penal quanto no civil, a ausência da testemunha devidamente intimada autoriza o juiz a determinar sua condução (CPP, art. 461, § 1º; CPC, art. 455, § 5º). Entretanto, de acordo com a Lei de Abuso de Autoridade o crime do art. 10 só estará caracterizado quando a condução coercitiva for determinada contra o investigado ou contra as testemunhas. Assim, o investigado e o acusado não têm obrigação de colaborar com o andamento http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 27 do processo, podendo omitir-se ou deixar de comparecer, sem que se possa determinar a condução, como afirmado pelo STF, ao: “declarar a incompatibilidade com a Constituição Federal da condução coercitiva de investigados ou de réus para interrogatório, tendo em vista que o imputado não é legalmente obrigado a participar do ato, e pronunciar a não recepção da expressão ‘para o interrogatório’, constante do art. 260 do CPP” (ADPF 444, Mendes, Pl., m., 14.6.18). INCONSTITUCIONALIDADE DA CONDUÇÃO COERCITIVA PARA INTERROGATÓRIO O STF, na ADPF 395/DF, firmou entendimento de que não é válida a condução coercitiva do investigado ou do réu para interrogatório no âmbito da investigação ou da ação penal. O CPP, ao tratar sobre a condução coercitiva,prevê o seguinte: Art. 260. Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença. O STF declarou que a expressão “para o interrogatório” prevista no art. 260 do CPP não foi recepcionada pela Constituição Federal, tendo em vista o princípio do nemo tenetur se detegere (ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo), uma vez que o acusado possui direito ao silêncio. Assim, caso seja determinada a condução coercitiva de investigados ou de réus para o interrogatório, tal conduta poderá ensejar: 1) A responsabilidade disciplinar e civil do agente ou da autoridade; 2) A ilicitude das provas obtidas; 3) A responsabilidade civil do Estado; 4) Crime de abuso de autoridade previsto no art. 10. Portanto, manifestamente descabida será a condução do investigado para fins de interrogatório. Como a decisão do STF possui efeito vinculante, não se aplica o art. 1º, § 2º da Lei 13.869/2019. PRÉVIA NOTIFICAÇÃO A condução coercitiva só poderá ser determinada com a notificação prévia, de modo que sua ausência poderá ensejar abuso de autoridade. Enunciado n. 7 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM): A condução coercitiva pressupõe motivação e descumprimento de prévia notificação. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 28 3. OMISSÃO QUANTO À COMUNICAÇÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE À AUTORIDADE JUDICIÁRIA NO PRAZO LEGAL E FIGURAS EQUIPARADAS Art. 12. Deixar injustificadamente de comunicar prisão em flagrante à autoridade judiciária no prazo legal (24h): Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem: I - deixa de comunicar, imediatamente, a execução de prisão temporária ou preventiva à autoridade judiciária que a decretou; II - deixa de comunicar, imediatamente, a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontra à sua família ou à pessoa por ela indicada; III - deixa de entregar ao preso, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão e os nomes do condutor e das testemunhas; IV - prolonga a execução de pena privativa de liberdade, de prisão temporária, de prisão preventiva, de medida de segurança ou de internação, deixando, sem motivo justo e excepcionalíssimo, de executar o alvará de soltura imediatamente após recebido ou de promover a soltura do preso quando esgotado o prazo judicial ou legal. Trata-se de crime omissivo próprio, que tutela a liberdade de locomoção, com pena de 06 meses a 2 anos e multa. Portanto, é uma infração de menor potencial ofensivo, cuja competência será do JECrim, caberá transação penal e suspensão condicional do processo. O sujeito ativo será o Delegado de Polícia que possui a obrigação de comunicar a prisão em flagrante à autoridade judiciária. Obs.: a comunicação deverá ser feita ao juiz das garantias, nos termos do art. 3º-B, II do CPP (atualmente está com a eficácia suspensa em razão da decisão do Min. Fux) Art. 3º-B. O juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário, competindo- lhe especialmente: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) I - receber a comunicação imediata da prisão, nos termos do inciso LXII do caput do art. 5º da Constituição Federal; II - receber o auto da prisão em flagrante para o controle da legalidade da prisão, observado o disposto no art. 310 deste Código. Com relação ao sujeito passivo, é mister salientar que se a vítima for criança ou adolescente, poderá ocorrer o crime análogo aos previstos nos art. 231 ou 234 do ECA: Art. 231. Deixar a autoridade policial responsável pela apreensão de criança ou adolescente de fazer imediata comunicação à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada: Pena - detenção de seis meses a dois anos. Art. 234. Deixar a autoridade competente, sem justa causa, de ordenar a imediata liberação de criança ou adolescente, tão logo tenha conhecimento da ilegalidade da apreensão: Pena - detenção de seis meses a dois anos. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 29 Importante consignar que o caput do art. 12 da Lei 13.869/2019 é uma norma penal em branco homogênea heterovitelina, uma vez que a expressão “prazo legal” é complementada pelo art. 306, § 1º do CPP: Art. 306. Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. § 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. De acordo com a doutrina, o prazo legal a que se refere o art. 12 da Lei 13.869/2019 será de 24h. Obs.: em relação à expressão “imediatamente”, contida nos incisos I e II do art. 12 da Lei 13.869/2019, há na doutrina quem sustente que seriam 24h (mesmo período do caput). De acordo com Renato Brasileiro, não é a melhor interpretação, devendo ser feita sem interrupção, uma vez que o legislador utilizou outro termo. Destaca-se que a Constituição garante ao preso o direito de identificação dos responsáveis por sua prisão, visando inibir a tortura e abusos, através do recebimento da nota de culpa nos casos de prisão em flagrante. Em regra, na nota de culpa deverá constar o nome do condutor e de testemunhas. Porém, as Lei 12.880/13 e 9.807/99 preveem a possibilidade de ocultar os nomes das testemunhas com o intuito de protegê-las. A ausência da entrega da nota de culpa, presente o especial fim de agir, caracteriza o crime de abuso de autoridade. Salienta-se que a Lei 7.960/89 em seu art. 2º, § 4ª-A (com redação dada pela Lei de Abuso de Autoridade) prevê que o mandado de prisão deverá conter o seu período de duração, incluindo o dia de cumprimento do mandado de prisão, e a data específica em que haverá a soltura do investigado, in verbis: Art. 2º, § 4º-A O mandado de prisão conterá necessariamente o período de duração da prisão temporária estabelecido no caput deste artigo, bem como o dia em que o preso deverá ser libertado. Por fim, colaciona-se o Enunciado 9 do CNPG e GNCCRIM, que se refere à execução do alvará de soltura: Enunciado n. 9 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM): A execução imediata do alvará de soltura deve ocorrer após o cumprimento dos procedimentos de segurança necessários, incluindo a checagem sobre a existência de outras ordens de prisão e da autenticidade do próprio alvará. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 30 Como o tema foi cobrado em concurso? (PC/RR - VUNESP - 2022): Nos termos da Lei nº 13.869/2019, configura crime de abuso de autoridade deixar de entregar ao preso, imediatamente, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão e os nomes do condutor e das testemunhas. Errado. (PC/PR - NC-UFPR - 2021): É típica a conduta da autoridade que deixa de comunicar imediatamente a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontra esse preso à sua família ou à pessoa por ele indicada. Correto. (DPE/SC - FCC - 2021): De acordo com a Lei de abuso de autoridade (Lei nº 13.869/2019), é crime deixar de comunicar, noprazo de 24 horas, a execução de prisão temporária ou preventiva à autoridade judiciária que a decretou. Errado. (DPE/SC - FCC - 2021): De acordo com a Lei de abuso de autoridade (Lei nº 13.869/2019), é crime deixar de comunicar, em prazo razoável, a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontra à sua família ou à pessoa por ela indicada. Errado. (DPE/SC - FCC - 2021): De acordo com a Lei de abuso de autoridade (Lei nº 13.869/2019), é crime deixar de comunicar a prisão em flagrante à autoridade policial no prazo legal em qualquer hipótese. Errado. 4. CONSTRANGIMENTO DE PRESO OU DETENTO Art. 13. Constranger o preso ou o detento, mediante violência, grave ameaça ou redução de sua capacidade de resistência, a: I - exibir-se ou ter seu corpo ou parte dele exibido à curiosidade pública; II - submeter-se a situação vexatória ou a constrangimento não autorizado em lei; III - produzir prova contra si mesmo ou contra terceiro: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, sem prejuízo da pena cominada à violência. O verbo “constranger” significa obrigar alguém a fazer algo que não deseja, seja mediante violência, grave ameaça ou reduzindo sua capacidade de resistência. Perceba que a lei utilizou duas palavras “preso” ou “detento”. Assim, há diferença entre elas ou são sinônimas? PRESO DETENTO A prisão da pessoa está formalizada, ou seja, foi lavrado APF. A prisão ainda não foi formalizada, mas a pessoa está privada de sua liberdade de locomoção. Passa-se, então, à análise dos incisos do art. 13. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 31 1) Exibir-se ou ter seu corpo ou parte dele exibido à curiosidade pública Em regra, não há nenhuma finalidade pública que justifique a exibição do preso. Visa evitar o “show midiático” promovido por determinados programas de televisão e por certos agentes públicos que, até pouco tempo, faziam publicações em suas redes sociais particulares sobre a prisão de algumas pessoas. Protege-se, portanto, a integridade física e moral do preso ou detento. Contudo, em determinados crimes, a exemplo dos crimes sexuais, a exibição da imagem do preso pode fazer com que outras vítimas compareçam para fazer o seu reconhecimento. Outrossim, não haverá o crime quando a exposição, ainda que não autorizada pelo preso, estiver fundada no interesse público, como no caso de réu foragido (CC, art. 20). Como o tema foi cobrado em concurso? (PC-ES - CESPE - 2022): Configura crime de abuso de autoridade obrigar o preso a passar pelo procedimento de reconhecimento pessoal. Errado. 2) Submeter-se a situação vexatória ou constrangimento não autorizado em lei Refere-se, principalmente, às situações em que os agentes públicos submetem determinados presos, a exemplo da prisão no aniversário de 18 anos e a filmagem dos parabéns, a obrigação de andar pela rua e pedir desculpas, tudo sendo filmado e compartilhado em grupos de WhatsApp. Salienta-se que a prisão em flagrante, por si só, já é um constrangimento, mas autorizado por lei. Obs.: apesar de não haver na Lei de Abuso de Autoridade o crime autônomo de uso de algemas (foi vetado), pode configurar um constrangimento não autorizado por lei (art. 13, II). Imperioso relembrar, nesse sentido, a Súmula Vinculante 11: Súmula Vinculante 11 - STF: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. 3) Produzir prova contra si mesmo ou contra terceiro Como exemplo, cita-se o constrangimento do preso para fornecer a senha do celular para que o agente público tenha acesso às suas mensagens. Importante consignar que o art. 3º-F, do CPP (eficácia suspensa pelo Min. Fux), confere ao juiz das garantias a obrigação de assegurar o cumprimento das regras de tratamento dos presos, inclusive em relação à exibição de imagens na imprensa. Art. 3º-F. O juiz das garantias deverá assegurar o cumprimento das regras para o tratamento dos presos, impedindo o acordo ou ajuste de qualquer http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 32 autoridade com órgãos da imprensa para explorar a imagem da pessoa submetida à prisão, sob pena de responsabilidade civil, administrativa e penal. Parágrafo único. Por meio de regulamento, as autoridades deverão disciplinar, em 180 (cento e oitenta) dias, o modo pelo qual as informações sobre a realização da prisão e a identidade do preso serão, de modo padronizado e respeitada a programação normativa aludida no caput deste artigo, transmitidas à imprensa, assegurados a efetividade da persecução penal, o direito à informação e a dignidade da pessoa submetida à prisão. Por fim, importante salientar que o crime do art. 13, III da Lei 13.869/2019 não se confunde com o art. 1º, I da Lei de Tortura (Lei 9.455/97): Art. 1º. Constitui crime de tortura: I – constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental: a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa. ABUSO DE AUTORIDADE (art. 13, III) TORTURA-CONFISSÃO (art. 1º, I, a) Crime próprio, nos termos do art. 2º, ou seja, praticado por agente público. Crime comum (pode ser praticado por qualquer pessoa). Praticado com violência, grave ameaça ou violência imprópria (retira a capacidade de resistência da vítima). Praticado com violência ou grave ameaça. Não há necessidade de produzir sofrimento físico ou mental. Necessário que o resultado cause sofrimento físico ou mental. Deve estar presente o especial fim de agir de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal. Deve estar presente o especial fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa. 5. CONSTRANGIMENTO AO DEPOR, SOB AMEAÇA DE PRISÃO, DE PESSOA QUE DEVA GUARDAR SEGREDO OU RESGUARDAR SIGILO EM RAZÃO DE FUNÇÃO, MINISTÉRIO OU PROFISSÃO, E FIGURAS EQUIPARADAS Art. 15. Constranger a depor, sob ameaça de prisão, pessoa que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, deva guardar segredo ou resguardar sigilo: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem prossegue com o interrogatório: I - de pessoa que tenha decidido exercer o direito ao silêncio; ou http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 33 II - de pessoa que tenha optado por ser assistida por advogado ou defensor público, sem a presença de seu patrono. O Código de Processo Penal, em seu art. 207, lista as pessoas que são proibidas de depor: Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. Isto posto, infere-se que o crime do art. 15 da Lei 13.869/2019 reforça a proibição contida no art. 207 do CPP. As figuras equiparadas do parágrafo único são autônomas em relação ao caput, uma vez que não há constrangimento. O tipo penal refere-se apenas ao interrogatório, que poderá ser policial (fase investigatória) ou judicial (fase processual), configurando crime de abuso de autoridade quando: 1) A pessoa decidiu exercer o seu direito ao silêncio, mas o interrogatório prossegue Por exemplo, na primeira pergunta a pessoa afirma que fará uso do seu direito ao silêncio e, mesmo assim, continuam sendo feitas outras indagações eem todas é necessário reafirmar que não irá responder. Portanto, presente o especial fim de agir, ao prosseguir com o interrogatório de pessoa que invocou o seu direito ao silêncio, estará configurado o crime de abuso de autoridade. O direito ao silêncio não contempla a identificação e a qualificação. 2) A pessoa optou por ser assistida por advogado ou defensor público, mas o interrogatório prossegue sem a presença do patrono O Estatuto da OAB, em seu art. 7º, XXI, prevê que o advogado possui o direito de assistir os seus clientes no interrogatório: a) Interrogatório judicial: presença obrigatória. b) Interrogatório policial ou ministerial: a presença, até o advento da Lei de Abuso de Autoridade, era facultativa, mesmo que a pessoa solicitasse, o interrogatório prosseguia. Atualmente, se a pessoa optar pela assistência do advogado, o interrogatório não pode ser feito. Como o tema foi cobrado em concurso? (PC/RR - VUNESP - 2022): Nos termos da Lei nº 13.869/2019, configura crime de abuso de autoridade prosseguir com o interrogatório de pessoa que tenha optado por ser assistida por advogado, sem a presença de seu patrono. Correto. (DPE/TO - CESPE - 2022): Suponha que, a despeito de o interrogado ter optado por ser assistido por defensor público, um agente público tenha prosseguido com o seu interrogatório sem a presença de um defensor público. Nesse caso, de acordo com a Lei n.º 13.869/2019, o agente público http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 34 incorreu em crime de abuso de autoridade, podendo ter a perda do cargo como efeito não automático de eventual condenação penal. Correto. (PC/PR - NC-UFPR - 2021): É atípica a conduta da autoridade que prossegue com o interrogatório de pessoa que tenha decidido exercer o direito ao silêncio. Errado. VIOLÊNCIA INSTITUCIONAL A Lei 14.321/2022 incluiu o art. 15-A, tipificando a violência institucional que é definida pela Resolução 254 do CNJ, in verbis: Art. 15-A. Submeter a vítima de infração penal ou a testemunha de crimes violentos a procedimentos desnecessários, repetitivos ou invasivos, que a leve a reviver, sem estrita necessidade: I - a situação de violência; ou II - outras situações potencialmente geradoras de sofrimento ou estigmatização: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. § 1º Se o agente público permitir que terceiro intimide a vítima de crimes violentos, gerando indevida revitimização, aplica-se a pena aumentada de 2/3 (dois terços). § 2º Se o agente público intimidar a vítima de crimes violentos, gerando indevida revitimização, aplica-se a pena em dobro. Resolução 254 CNJ - Art. 9º Configura violência institucional contra as mulheres no exercício de funções públicas a ação ou omissão de qualquer órgão ou agente público que fragilize, de qualquer forma, o compromisso de proteção e preservação dos direitos de mulheres. § 1º Para a adequada solução dos conflitos mencionados no art. 1º, garantia da prevenção e repressão da situação configurada no caput e resguardo do princípio do devido processo legal, fica vedada a participação de juízes como mediadores, facilitadores ou qualquer outro tipo de atuação similar, nos processos em que atuem como julgadores, em observância ao princípio da confidencialidade. § 2º O atendimento às mulheres em situação de violência, para fins de concessão de medidas protetivas de urgência, deve ocorrer independentemente de tipificação dos fatos como infração penal. No âmbito da tutela das crianças e adolescentes vítimas ou testemunhas de violência, tem- se a Lei 13.431/2017 que, no seu o art. 4º, inciso IV, define a violência institucional como a praticada por instituição pública ou conveniada, inclusive quando gerar revitimização. De acordo com Márcio Cavalcante3, o art. 15-A visa evitar a revitimização. Ou seja, a vítima (ou mesmo a testemunha) de um crime, especialmente em delitos sexuais ou violentos, todas as vezes em que for inquirida sobre os fatos, ela é, de alguma forma, submetida a um novo trauma, um novo sofrimento ao ter que relatar um episódio triste e difícil de sua vida para pessoas estranhas, 3 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Lei 14.321/2022: insere um novo crime na Lei de Abuso de Autoridade: Violência Institucional (art. 15-A). Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/novidades_legislativas/detalhes/d1f255a373a3cef72e03aa9d980c7eca>. Acesso em: 09/12/2022. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 35 normalmente em um ambiente formal e frio. A cada depoimento, a vítima sofre uma violência psíquica. Assim, a revitimização consiste nesse sofrimento continuado ou repetido da vítima ao ter que relembrar esses fatos. Para evitar a revitimização, o Poder Público deverá adotar providências a fim de que a vítima ou a testemunha não sejam ouvidas repetidas vezes sobre o mesmo tema. Além disso, deve-se fazer com que o ambiente em que os depoimentos são prestados seja acolhedor. Por fim, deve-se evitar perguntas que invadam a vida privada da vítima ou que induzam à ideia de que ela teve “culpa” pelo fato, transformando a investigação ou o processo em um “julgamento” sobre o comportamento da vítima. Outrossim, infere-se que a revitimização também é chamada de vitimização secundária, considerando que: 1) Vitimização primária: é aquela que decorre diretamente do crime. A pessoa é vítima porque sofreu com o crime contra ela praticada. 2) Vitimização secundária (revitimização): é o que foi explicado acima. Trata-se do novo sofrimento causado à vítima em decorrência da investigação ou do processo penal. Em 2021, foi incluído o art. 400-A ao Código Penal, pela Lei 14.245/2021 (Lei Mariana Ferrer) que também visa coibir a revitimização, trazendo a seguinte redação: Art. 400-A. Na audiência de instrução e julgamento, e, em especial, nas que apurem crimes contra a dignidade sexual, todas as partes e demais sujeitos processuais presentes no ato deverão zelar pela integridade física e psicológica da vítima, sob pena de responsabilização civil, penal e administrativa, cabendo ao juiz garantir o cumprimento do disposto neste artigo, vedadas: I - a manifestação sobre circunstâncias ou elementos alheios aos fatos objeto de apuração nos autos; II - a utilização de linguagem, de informações ou de material que ofendam a dignidade da vítima ou de testemunhas. Ante todo o exposto, importante salientar que: 1) Tutela-se a incolumidade psíquica, a privacidade e a intimidade da vítima e da testemunha; 2) Incluí o novo tipo na Lei 13.869/19, restringe o sujeito ativo ao agente público, servidor ou não, que, no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las, abuse do poder que lhe tenha sido atribuído; 3) O crime do art. 15-A é punido a título de dolo, consistente na vontade consciente de submeter a vítima de infração penal ou testemunha de crimes violentos a procedimentos desnecessários, repetitivos ou invasivos, acrescida da finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal; 4) Segundo o doutrinador Rogério Sanches, trata-se de formal de perigo concreto; http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 36 5) A tentativa é possível quando a conduta é praticada na forma escrita, sendo viável o fracionamento da conduta em vários atos; 6) O crime é perseguido mediante ação penal pública incondicionada. Havendo inércia por parte do Ministério Público, abre-se a oportunidade para a vítima ingressar com a queixa subsidiária (art. 29 do CPP). Como o tema foi cobrado em concurso? (PC/ES - CESPE - 2022): Configura crime de abuso de autoridade submeter a vítima de infração penala procedimento desnecessário que a leve a reviver situação estigmatizante. Correto. 6. OMISSÃO DE IDENTIFICAÇÃO OU IDENTIFICAÇÃO FALSA AO PRESO Art. 16. Deixar de identificar-se ou identificar-se falsamente ao preso por ocasião de sua captura ou quando deva fazê-lo durante sua detenção ou prisão: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, como responsável por interrogatório em sede de procedimento investigatório de infração penal, deixa de identificar-se ao preso ou atribui a si mesmo falsa identidade, cargo ou função. Perceba que há no caput uma conduta omissiva, quando o agente público deixa de identificar-se, e uma conduta comissiva, nos casos em que o agente público se identificar falsamente. Assemelha-se à conduta prevista no art. 307 do CP: Art. 307 - Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave. Importante consignar, ainda, que o art. 16 da Lei 13.869/2019 reforça a ideia contida na Constituição Federal (art. 5º, LXIV) que garante ao preso conhecer os responsáveis por sua prisão. Como o tema foi cobrado em concurso? (DPE/SC - FCC - 2021): De acordo com a Lei de abuso de autoridade (Lei nº 13.869/2019), é crime deixar de identificar-se ou identificar-se falsamente ao investigado ou acusado em qualquer fase do inquérito policial ou da ação penal. Errado. 7. SUBMISSÃO DE PRESO A INTERROGATÓRIO POLICIAL DURANTE O PERÍODO DE REPOUSO NOTURNO http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 37 Art. 18. Submeter o preso a interrogatório policial durante o período de repouso noturno, salvo se capturado em flagrante delito ou se ele, devidamente assistido, consentir em prestar declarações: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. No Brasil, não há liberdade de autodeterminação do interrogando, ou seja, poderá acontecer por horas, em diversos períodos. O crime do art. 18 refere-se apenas à pessoa presa e ao interrogatório policial e objetiva preservar o direito de defesa, garantindo que o preso não seja ouvido em horário no qual o cansaço dificulte um exercício efetivo do direito de defesa. O conceito de abuso noturno, em sequência, é encontrado na própria Lei de Abuso de Autoridade, sendo o período compreendido entre 21h e 5h, nos termos do art. 22, § 1º, II: Art. 22, § 1º, III - cumpre mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h (vinte e uma horas) ou antes das 5h (cinco horas). Não se aplica a proibição de interrogatório em período noturno para os casos de flagrante delito ou nos casos em que o preso assistido por profissional concordar. Por fim, observe os Enunciados do CNPG e do GNCCRIM: Enunciado n. 11 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM): Para efeitos do art. 18 da Lei de Abuso de Autoridade, compreende-se por repouso noturno o período de 21h00 a 5h00, nos termos do art. 22, § 1º, III, da mesma Lei. Enunciado n. 12 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM): Ressalvadas as hipóteses de prisão em flagrante e concordância do interrogado devidamente assistido, o interrogatório extrajudicial do preso iniciado antes, não pode adentrar o período de repouso noturno, devendo ser o ato encerrado e, se necessário, complementado no dia seguinte. Como o tema foi cobrado em concurso? (PC/RR - VUNESP - 2022): Nos termos da Lei nº 13.869/2019, configura crime de abuso de autoridade submeter a pessoa, presa em flagrante, a interrogatório policial, durante o período de repouso noturno. Errado. (PC/ES - CESPE - 2022): Configura crime de abuso de autoridade submeter o preso a interrogatório durante o repouso noturno, mesmo que ele tenha sido capturado em flagrante delito. Errado. (PC/PR - NC-UFPR - 2021): O interrogatório pode ser realizado em período de repouso noturno, sem que a realização do ato constitua abuso de autoridade nas hipóteses de cumprimento de prisão preventiva, temporária e captura em flagrante, ainda que sem a concordância do preso. Errado. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 38 8. IMPEDIMENTO OU RETARDAMENTO DO ENVIO DE PLEITO DO PRESO À AUTORIDADE JUDICIÁRIA COMPETENTE Art. 19. Impedir ou retardar, injustificadamente, o envio de pleito de preso à autoridade judiciária competente para a apreciação da legalidade de sua prisão ou das circunstâncias de sua custódia: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena o magistrado que, ciente do impedimento ou da demora, deixa de tomar as providências tendentes a saná-lo ou, não sendo competente para decidir sobre a prisão, deixa de enviar o pedido à autoridade judiciária que o seja. Impedir significa criar um obstáculo intransponível, fazendo com que o pleito (demanda) não chegue à autoridade judiciária. Por outro lado, retardar é demorar para levar as solicitações. De acordo com Renato Brasileiro, o pleito poderia ser equiparado a uma verdadeira petição de habeas corpus, tendo em vista que é o instrumento de proteção à liberdade de locomoção. Na modalidade do parágrafo único o delito é omissivo. A primeira modalidade pressupõe a inação do magistrado que tenha conhecimento direto e inequívoco da restrição ao direito do preso. A segunda, igualmente omissiva, consiste em deixar o magistrado de enviar o pedido à autoridade judiciária competente. Somente haverá crime se a ação se der injustificadamente, o que constitui elemento normativo do tipo, a ser verificado no caso concreto. 9. RESTRIÇÃO, SEM JUSTA CAUSA, DA ENTREVISTA PESSOAL OU RESERVADA COM SEU ADVOGADO Art. 20. Impedir, sem justa causa, a entrevista pessoal e reservada do preso com seu advogado: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem impede o preso, o réu solto ou o investigado de entrevistar-se pessoal e reservadamente com seu advogado ou defensor, por prazo razoável, antes de audiência judicial, e de sentar-se ao seu lado e com ele comunicar-se durante a audiência, salvo no curso de interrogatório ou no caso de audiência realizada por videoconferência. É direito do cliente/assistido ter uma entrevista pessoal e reservada com seu advogado/defensor público, para auxiliar o trabalho da defesa técnica e para o melhor exercício da autodefesa. Salienta-se que poderá haver a negativa quando presente uma justa causa, a exemplo da negativa de entrevista às 2h em um presídio de segurança máxima. A figura equiparada do parágrafo único aplica-se ao acusado preso, ao acusado solto e ao investigado. Além disso, o direito de comunicação não poderá ser exercido durante o ato de interrogatório. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 39 Apesar de não haver ressalva no art. 20 da Lei 13.869/2019, o art. 217 do CPP deve ser observado, pois permanece possível a retirada do acusado da audiência para que a testemunha preste seu depoimento: Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. Como o tema foi cobrado em concurso? (PC/RR - Delegado - VUNESP - 2022): Nostermos da Lei nº 13.869/2019, configura crime de abuso de autoridade impedir a entrevista pessoal e reservada do preso com seu advogado, ainda que de modo justificado. Errado. 10. MANUTENÇÃO DE PRESOS DE AMBOS OS SEXOS NA MESMA CELA OU ESPAÇO DE CONFINAMENTO Art. 21. Manter presos de ambos os sexos na mesma cela ou espaço de confinamento: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem mantém, na mesma cela, criança ou adolescente na companhia de maior de idade ou em ambiente inadequado, observado o disposto na Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). O art. 21, de certa forma, foi uma resposta do legislador ao caso de Abaetetuba - PA, em que uma menina de 15 anos ficou 26 dias em uma cela com mais 20 presos do sexo masculino, sendo estuprada diversas vezes para que tivesse acesso à comida e a materiais de higiene. Tal dispositivo reforça o art. 5º, XLVIII da CF/88 que garante o cumprimento de pena em estabelecimentos distintos, considerando-se o sexo e a idade das pessoas custodiadas. Há previsão semelhante há na Lei de Execução Penal, em seu art. 82, § 1º: Art. 82. Os estabelecimentos penais destinam-se ao condenado, ao submetido à medida de segurança, ao preso provisório e ao egresso. § 1° A mulher e o maior de sessenta anos, separadamente, serão recolhidos a estabelecimento próprio e adequado à sua condição pessoal. O Ministério da Justiça, por meio da Portaria Interministerial 210/2014, instituiu a Política Nacional de Proteção às Mulheres privadas de liberdade. Já a Resolução Conjunta 1/2014 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária e do Conselho Nacional de Combate à Discriminação, consagrou os parâmetros de recolhimento e acolhimento de pessoas LGBT. A jurisprudência entende que deve ser levada a identidade de gênero, inclusive para fins de cumprimento de pena nos estabelecimentos penais. Observa-se, para tanto, a notícia retirada do site do Supremo Tribunal Federal: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 40 O ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), determinou que L.F. e M.E.L. (nomes sociais), que se identificam como travestis, sejam colocadas em estabelecimento prisional compatível com sua identidade de gênero. Ambas estão presas desde dezembro de 2016 na Penitenciária de Presidente Prudente (SP) por determinação do juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Tupã (SP). A defesa de L.F., que sofreu condenação à pena de seis anos pela prática do crime de extorsão mediante restrição da liberdade da vítima, pedia para que ela aguardasse em liberdade o julgamento do recurso de apelação pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) ou a fixação de regime mais brando para o cumprimento da pena. Em caso de rejeição dos pedidos, a defesa requereu a transferência, pela Secretaria de Administração Penitenciária de São Paulo, para local adequado, posto que, a despeito de sua identidade de gênero, encontra- se em penitenciária masculina, numa cela com 31 homens, “sofrendo todo o tipo de influências psicológicas e corporais”. O Habeas Corpus (HC) 152491 questionou acórdão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), mas teve seu seguimento negado pelo relator por razões processuais, por ser substitutivo de recurso ordinário e porque alguns pontos não foram discutidos nas instâncias anteriores. No entanto, o ministro Barroso concedeu a ordem de ofício para que L.F. seja colocada em estabelecimento prisional compatível com sua identidade de gênero e estendeu a decisão a M.E.L., condenada no mesmo processo. Em sua decisão, o ministro Barroso citou a Resolução Conjunta nº 1, de 15/04/2014, do Conselho Nacional de Combate à Discriminação, que trata do acolhimento de pessoas LGBT em privação de liberdade no Brasil e estabelece, entre outros direitos, que a pessoa travesti ou transexual deve ser chamada pelo seu nome social, contar com espaços de vivência específicos, usar roupas femininas ou masculinas, conforme o gênero, e manter os cabelos compridos e demais características de acordo com sua identidade de gênero. A resolução também garante o direito à visita íntima. O ministro também citou a Resolução SAP nº 11, de 30/01/2014, do Estado de São Paulo, que dispõe sobre a atenção a travestis e transexuais no âmbito do sistema penitenciário paulista. A redação do parágrafo único visa coibir a colocação de criança ou de adolescente junto de maiores de idade, pouco importando se o maior de idade é ou não do mesmo sexo. Ademais, no caso de criança ou adolescente haverá o crime não só em caso do encarceramento junto com adultos, mas também em caso de ambiente inadequado conforme o ECA. Trata-se de norma penal em branco, devendo atentar-se para as seguintes regras daquele diploma legal, entre outras: 1) Crianças não são passíveis de medidas socioeducativas, como a internação, mesmo em caso de prática de ato infracional (art. 105); 2) A internação deve ocorrer em “instalações físicas em condições adequadas de habitabilidade, higiene, salubridade e segurança e os objetos necessários à higiene pessoal” (art. 94, VII). 11. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO EM UM CONTEXTO DE ABUSO DE AUTORIDADE http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 41 Art. 22. Invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem determinação judicial ou fora das condições estabelecidas em lei: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. § 1º Incorre na mesma pena, na forma prevista no caput deste artigo, quem: I - coage alguém, mediante violência ou grave ameaça, a franquear-lhe o acesso a imóvel ou suas dependências; III - cumpre mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h (vinte e uma horas) ou antes das 5h (cinco horas). § 2º Não haverá crime se o ingresso for para prestar socorro, ou quando houver fundados indícios que indiquem a necessidade do ingresso em razão de situação de flagrante delito ou de desastre. Trata-se de uma espécie de violação de domicílio praticada em contexto de abuso de autoridade. Aplica-se, aqui, as considerações do art. 150 do CP: Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências: Pena - detenção, de um a três meses, ou multa. § 1º - Se o crime é cometido durante a noite, ou em lugar ermo, ou com o emprego de violência ou de arma, ou por duas ou mais pessoas: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, além da pena correspondente à violência. § 3º - Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências: I - durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência; II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser. § 4º - A expressão "casa" compreende: I - qualquer compartimento habitado; II - aposento ocupado de habitação coletiva; III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. § 5º - Não se compreendem na expressão "casa": I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior; II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero. Por imóvel alheio, parte da doutrina entende que deve ser retirado do Direito Civil. Contudo, Renato Brasileiro sustenta que equivale à casa, conceito retirado do art. 150, §§ 4º e 5º do CP. A entrada em domicílio está sujeita à reserva de jurisdição, ou seja, somentepode ser realizada com autorização judicial, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro. O caput do art. 22 da Lei de Abuso de Autoridade é uma norma penal em branco homogênea heterovitelina, considerando que se busca em outra norma legal os requisitos para o cumprimento http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 42 de um mandado judicial, ou seja, as condições para que a polícia possa ingressar na casa de alguém. Em regra, estão nos arts. 243 e seguintes do CP. Obs.: o STJ entende que é indispensável que o mandado de busca e apreensão tenha objetivo certo e pessoa determinada, não se admitindo ordem judicial genérica e indiscriminada de busca e apreensão para a entrada da polícia em qualquer residência AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. APURAÇÃO DE CRIMES PRATICADOS EM COMUNIDADES DE FAVELAS. BUSCA E APREENSÃO EM RESIDÊNCIAS. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA DECISÃO QUE DECRETOU A MEDIDA DE BUSCA E APREENSÃO COLETIVA, GENÉRICA E INDISCRIMINADA CONTRA OS CIDADÃOS E CIDADÃS DOMICILIADOS NAS COMUNIDADES ATINGIDAS PELO ATO COATOR. 1. Configurada a ausência de individualização das medidas de apreensão a serem cumpridas, o que contraria diversos dispositivos legais, dentre eles os arts. 240, 242, 244, 245, 248 e 249 do Código de Processo Penal, além do art. 5º, XI, da Constituição Federal: a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. Caracterizada a possibilidade concreta e iminente de ofensa ao direito fundamental à inviolabilidade do domicílio. 2. Indispensável que o mandado de busca e apreensão tenha objetivo certo e pessoa determinada, não se admitindo ordem judicial genérica e indiscriminada de busca e apreensão para a entrada da polícia em qualquer residência. Constrangimento ilegal evidenciado. 3. Agravo regimental provido. Ordem concedida para reformar o acórdão impugnado e declarar nula a decisão que decretou a medida de busca e apreensão coletiva, genérica e indiscriminada contra os cidadãos e cidadãs domiciliados nas comunidades atingidas pelo ato coator (Processo n. 0208558-76.2017.8.19.0001). (AgRg no HC 435.934/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 20/11/2019). Quando o inciso III, do § 1º, do art. 22 da Lei 13.869/2019 determina o período que o mandado de busca e apreensão não poderá ser cumprido, remete ao entendimento constitucional de que só será possível entrar no domicílio durante o dia. Havia na doutrina, contudo, 3 correntes acerca do que se entende por dia: 1) 1ª corrente: dia é o período compreendido entre o nascer e o pôr do sol. 2) 2ª corrente: dia é o período compreendido entre 6h e 18h. 3) 3ª corrente: dia é o período compreendido entre 6h e 18h, devendo ser observada a luminosidade solar. Com a Nova Lei de Abuso de Autoridade, o legislador trouxe o conceito de noite (período entre às 21h até às 5h). Assim, qual é o período, a partir de agora, considerado como dia? Novamente, tem-se 3 correntes: 1) 1ª corrente: o legislador incorreu em uma inconstitucionalidade, tendo em vista que não se pode ampliar o conceito de dia, já que às 20h59min não mais há luminosidade solar. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 43 2) 2ª corrente: o inciso III é válido, mas desde que submetido a uma interpretação conforme a Constituição. Assim, havendo luminosidade solar, é possível o cumprimento do mandado. 3) 3ª corrente: Renato Brasileiro entende que dia é o período compreendido entre 5h e 21h, sem necessidade de luminosidade solar, de modo que o inciso III é constitucional. Para ele, a ideia não está relacionada à luminosidade solar, mas sim ao repouso noturno. Salienta-se que para o ingresso na residência em caso de flagrante delito, pressupõe-se a existência de uma causa provável, ou seja, deve haver indícios de que um crime está praticado. Destaca-se que se o mandado não for de busca e apreensão, não haverá crime. Cita-se, como exemplo, mandado de exploração local para colocação de grampos, em que o STF entendeu que seria possível no período noturno. Além disso, nada impede que respeitado o horário, o cumprimento se estenda (ex.: começou às 18h e termina às 22h30min). Sobre o tema, destaca-se o Enunciado n. 15 do CNPG e do GNCCRIM: Enunciado n. 15 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM): O mandado de busca e apreensão deverá ser cumprido durante o dia (art. 5º, XI, CF/88). Mesmo havendo luz solar, veda-se seu cumprimento entre 21h00 e 5h00, sob pena de caracterizar abuso de autoridade (art. 22, §1º, inc. III). Como o tema foi cobrado em concurso? (PC/RR VUNESP - 2022): Nos termos da Lei nº 13.869/2019, configura crime de abuso de autoridade adentrar, mediante consentimento do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem determinação judicial. Errado. (PC/ES - CESPE - 2022): Configura crime de abuso de autoridade invadir clandestinamente imóvel alheio, sem determinação judicial, ainda que fundados indícios indiquem a necessidade do ingresso em razão de situação de flagrante delito. Errado. (DPE/PI - CESPE - 2022): Aquele que cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar em entre as 20 horas de um dia e as 6 horas do dia seguinte está sujeito a pena prevista na referida lei. Errado. 12. FRAUDE PROCESSUAL EM ESPECIAL CASO DE ABUSO DE AUTORIDADE Art. 23. Inovar artificiosamente, no curso de diligência, de investigação ou de processo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de eximir-se de responsabilidade ou de responsabilizar criminalmente alguém ou agravar- lhe a responsabilidade: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 44 Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem pratica a conduta com o intuito de: I - eximir-se de responsabilidade civil ou administrativa por excesso praticado no curso de diligência; II - omitir dados ou informações ou divulgar dados ou informações incompletos para desviar o curso da investigação, da diligência ou do processo. Representa a reprodução do art. 347 do CP, que trata da fraude processual: Art. 347 - Inovar artificiosamente, na pendência de processo civil ou administrativo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito: Pena - detenção, de três meses a dois anos, e multa. Parágrafo único - Se a inovação se destina a produzir efeito em processo penal, ainda que não iniciado, as penas aplicam-se em dobro. Quando praticado com abuso de autoridade, o art. 23 da Lei 13.869/2019 prevalecerá sobre o Código Penal. 13. CONSTRANGIMENTO DE FUNCIONÁRIO OU EMPREGADO DE INSTITUIÇÃO HOSPITALAR PÚBLICA OU PRIVADA A ADMITIR PARA TRATAMENTO PESSOA MORTA Art. 24. Constranger, sob violência ou grave ameaça, funcionário ou empregado de instituição hospitalar pública ou privada a admitir para tratamento pessoa cujo óbito já tenha ocorrido, com o fim de alterar local ou momento de crime, prejudicando sua apuração: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência. Ocorre, por exemplo, quando agentes públicos levam ao hospital pessoa que já está morta, para fins de ocultar o momento do óbito e o local em que ocorreu, dificultando a apuração do crime de homicídio. Cuida-se, à vista disso, de forma específica de fraude processual, atentando contra o bom andamento da administração da justiça, ao dificultar a apuração do delito.14. OBTENÇÃO DE PROVA POR MEIO MANIFESTAMENTE ILÍCITO Art. 25. Proceder à obtenção de prova, em procedimento de investigação ou fiscalização, por meio manifestamente ilícito: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 45 Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem faz uso de prova, em desfavor do investigado ou fiscalizado, com prévio conhecimento de sua ilicitude. A Constituição é expressa em proibir a admissão de provas ilícitas. Assim, com o advento da Lei de Abuso de Autoridade, passou a ser crime específico a produção de provas ilícitas, incorrendo nas mesmas penas quem faz uso de prova ilícita sabendo sua origem (dolo apenas direito). Entende-se por meio manifestamente ilícito, segundo Renato Brasileiro: 1) As provas ilícitas: obtidas com violação a regra de direito material, a exemplo da confissão mediante tortura. 2) As provas derivadas das ilícitas: refere-se à Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada. Por outro lado, não estão abrangidas pelo conceito a prova ilícita pro reo (grampo sem autorização judicial que comprova a inocência de acusado por homicídio, por exemplo), Teoria da Fonte Independente, Teoria da Mancha Purgada etc. A respeito do tema, tem-se o Enunciado n° 16 do CNPG e GNCCRIM: Enunciado n. 16 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM): Ressalvadas situações excepcionais pacificadas, o uso da prova derivada da ilícita está abrangido pelo tipo penal incriminador do art. 25 da Lei de Abuso de Autoridade, devendo o agente ter conhecimento inequívoco da sua origem e do nexo de relação entre a prova ilícita e aquela dela derivada. Por fim, destaca-se que o Pacote Anticrime incluiu o § 5º ao art. 157 do CPP, determinando que o juiz que conhecer o conteúdo de uma prova que foi declarada inadmissível não poderá proferir sentença ou acordão (trata-se da descontaminação do julgado). Frisa-se, contudo, que está com sua eficácia suspensa pelo Ministro Fux: Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. § 5º O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão. 15. REQUISIÇÃO OU INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO SEM QUAISQUER INDÍCIOS Art. 27. Requisitar instauração ou instaurar procedimento investigatório de infração penal ou administrativa, em desfavor de alguém, à falta de qualquer indício da prática de crime, de ilícito funcional ou de infração administrativa: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 46 Parágrafo único. Não há crime quando se tratar de sindicância ou investigação preliminar sumária, devidamente justificada. O delito guarda alguma semelhança com a denunciação caluniosa, a comunicação falsa de crime ou contravenção e a autoacusação falsa, podendo afirmar-se que protege essencialmente o bom andamento da administração da justiça, além da honra e da liberdade do investigado. Está relacionado às funções do Delegado de Polícia e do Promotor de Justiça. A Lei trata de procedimento investigatório, não se referindo apenas ao inquérito policial. Além disso, o crime estará caracterizado quando a requisição for feita sem qualquer indício. Nesse liame, lembre-se que indício pode ser utilizado como: 1) Prova indireta: art. 239 do CPP. 2) Prova semiplena: juízo de probabilidade, a exemplo do que ocorre na prisão preventiva, na pronúncia e no art. 27 da Lei de Abuso de Autoridade. Há vozes no Ministério Público que sustentam a inconstitucionalidade do art. 27, pois violaria os poderes do MP, previstos no art. 129 da CF. Renato Brasileiro entende que não há nenhuma inconstitucionalidade, já que os poderes do Parquet não podem ser ilimitados. Ressalta-se que a investigação preliminar sumária, no processo penal, é chamada de VPI (verificação de procedência de informações) comum nos casos de denúncia anônima, que antecede a instauração do inquérito policial não tipifica o crime do art. 27. Observe-se, por fim, o Enunciado n° 17 do CNPG e CNGCCRIM: Enunciado n. 17 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM): A configuração do abuso de autoridade pela deflagração de investigação criminal com base em matéria jornalística, necessariamente, há de ser avaliada a partir dos critérios interpretativos trazidos pela Lei (art. 1º, § 1º) e da flagrante ausência de standard probatório mínimo que a justifique. Como o tema foi cobrado em concurso? (PC/ES - CESPE - 2022): Configura crime de abuso de autoridade requisitar instauração de investigação preliminar sumária, ainda que justificada, de infração penal em desfavor de alguém, quando não houver indício da prática de crime, de ilícito funcional ou de infração administrativa. Errado. 16. DIVULGAÇÃO DE GRAVAÇÃO SEM RELAÇÃO COM A PROVA QUE SE PRETENDA PRODUZIR, EXPONDO A INTIMIDADE OU A VIDA PRIVADA DO INVESTIGADO OU ACUSADO Art. 28. Divulgar gravação ou trecho de gravação sem relação com a prova que se pretenda produzir, expondo a intimidade ou a vida privada ou ferindo a honra ou a imagem do investigado ou acusado: http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 47 Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. A gravação pode ser resultado de uma interceptação telefônica ou ambiental. Salienta-se que para a tipificação do crime previsto no art. 28, a divulgação não pode estar relacionada com a prova que se pretende produzir, havendo relação com a prova estará caracterizado o crime do art. 10-A da Lei de Interceptação Telefônica. Outrossim, se a revelação tiver por objeto a identidade de réu colaborador poderá ocorrer o crime do art. 18 da Lei de Organização Criminosa, que também incrimina a violação de sigilo nos casos que envolvam ação controlada e infiltração de agentes, em seu art. 20. Nesse sentido, o Enunciado nº 18: Enunciado n. 18 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM): O crime do art. 28 da Lei de Abuso de Autoridade (Divulgar gravação ou trecho de gravação sem relação com a prova que se pretenda produzir, expondo a intimidade ou a vida privada ou ferindo a hora ou a imagem do investigado ou acusado) pressupõe interceptação legal (legítima e lícita), ocorrendo abuso no manuseio do conteúdo obtido com a medida. Como o tema foi cobrado em concurso? (MPE/SP - MPE-SP - 2022): Em relação à Lei de Abuso de Autoridade (Lei no 13.869/2019), considere o tipo penal de seu art. 28 – “Divulgar gravação ou trecho de gravação sem relação com a prova que se pretenda produzir, expondo a intimidade ou a vida privada ou ferindo a honra ou a imagem do investigado ou acusado” –, e assinale a alternativa correta. Quando a divulgação da gravação ocorre por imprudência ou negligência do agente em sua atuação funcional, a infração penal pode ser punida a título de culpa. Errado. (MPE/SP - MPE-SP - 2022): Em razão do bem jurídico protegido no art. 28 da Lei de Abuso de Autoridade (intimidade e honra da pessoa), a ação penal para esse delito é pública condicionada à representação do ofendido. Errado. 17. FALSA INFORMAÇÃO SOBRE PROCEDIMENTO JUDICIAL, POLICIAL, FISCAL OU ADMINISTRATIVO Art. 29. Prestar informação falsa sobre procedimento judicial, policial, fiscal ou administrativo com o fim de prejudicar interessede investigado: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Trata-se de modalidade especial de falsidade ideológica. O agente público presta informações falsas em um procedimento judicial, policial, fiscal ou administrativo, para prejudicar o interesse do investigado. Aqui, há uma norma especial, pois restringe o especial fim de agir, conforme já analisado. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 48 Enunciado n. 19 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM): O legislador, na tipificação do crime do art. 29 da Lei de Abuso de Autoridade, optou por restringir o alcance do tipo, pressupondo por parte do agente a finalidade única de prejudicar interesse do investigado. Agindo com finalidade de beneficiar, pode responder por outro delito, como prevaricação (art. 319 do CP), a depender das circunstâncias do caso concreto. 18. DEFLAGRAÇÃO DE PERSECUÇÃO PENAL, CIVIL OU ADMINISTRATIVA SEM JUSTA CAUSA FUNDAMENTADA OU CONTRA QUEM SABE INOCENTE Art. 30. Dar início ou proceder à persecução penal, civil ou administrativa sem justa causa fundamentada ou contra quem sabe inocente: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Relaciona-se às funções do Ministério Público. O conceito de justa causa é um lastro probatório mínimo de autoria e participação, nos termos do art. 395, III do CPP. O CNPG entende que o crime do art. 30 deve ser declarado inconstitucional. Enunciado n. 20 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM): O crime do art. 30 da Lei de Abuso de Autoridade deve ser declarado, incidentalmente, inconstitucional. Não apenas em razão da elementar “justa causa” ser expressão vaga e indeterminada, como também porque gera retrocesso na tutela dos bens jurídicos envolvidos, já protegidos pelo art. 339 do CP, punido, inclusive, com pena em dobro. Em sentido contrário, o doutrinador Renato Brasileiro discorda, ressaltando que o dispositivo deve ser corretamente interpretado. 19. PROCRASTINAÇÃO INJUSTIFICADA DE INVESTIGAÇÃO EM PREJUÍZO DO INVESTIGADO Art. 31. Estender injustificadamente a investigação, procrastinando-a em prejuízo do investigado ou fiscalizado: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, inexistindo prazo para execução ou conclusão de procedimento, o estende de forma imotivada, procrastinando-o em prejuízo do investigado ou do fiscalizado. Estender significa alongar, prolongar a investigação para prejudicar o investigado. Salienta- se, portanto, que não se aplica ao processo. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 49 O prazo para a investigação, previsto no Código de Processo Penal, para investigado preso é de 30 dias (prorrogáveis) e de 10 dias (podendo ser prorrogado por mais 15 dias uma única vez, nos termos do art. 3º-B, § 2º do CPP): Art. 3º, § 2º Se o investigado estiver preso, o juiz das garantias poderá, mediante representação da autoridade policial e ouvido o Ministério Público, prorrogar, uma única vez, a duração do inquérito por até 15 (quinze) dias, após o que, se ainda assim a investigação não for concluída, a prisão será imediatamente relaxada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) É possível afirmar, ainda, que o art. 31 da Lei 13.769/2019 tutela a garantia da duração razoável do processo, que se aplica para o inquérito policial. Ademais, o crime estará caracterizado quando a procrastinação for injustificada. Havendo motivos, a exemplo de diligências pertinentes não estará caracterizado o crime, a análise será feita no caso concreto. No que tange à procrastinação injustificada, colaciona-se o seguinte Enunciado: Enunciado n. 21 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM): A elementar “injustificadamente” deve ser interpretada no sentido de que o excesso de prazo na instrução do procedimento investigatório não resultará de simples operação aritmética, impondo-se considerar a complexidade do feito, atos procrastinatórios não atribuíveis ao presidente da investigação e ao número de pessoas envolvidas na apuração. Todos os fatores que, analisados em conjunto ou separadamente, indicam ser, ou não, razoável o prazo para seu encerramento. 20. NEGATIVA DE ACESSO AOS AUTOS DE PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO E DE EXTRAÇÃO DE CÓPIAS DE DOCUMENTOS Art. 32. Negar ao interessado, seu defensor ou advogado acesso aos autos de investigação preliminar, ao termo circunstanciado, ao inquérito ou a qualquer outro procedimento investigatório de infração penal, civil ou administrativa, assim como impedir a obtenção de cópias, ressalvado o acesso a peças relativas a diligências em curso, ou que indiquem a realização de diligências futuras, cujo sigilo seja imprescindível: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. O art. 32 reforça o entendimento da Súmula Vinculante 14 e do Estatuto da OAB (Lei 8.906/94), que garantem o acesso aos autos de investigação preliminar: Súmula vinculante n. 14 do STF: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 50 Art. 7º São direitos do advogado: XIV - examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital; § 10. Nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de que trata o inciso XIV. § 11. No caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências. §12. A inobservância dos direitos estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente. 21. EXIGÊNCIA DE INFORMAÇÃO OU DO CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO SEM EXPRESSO AMPARO LEGAL Art. 33. Exigir informação ou cumprimento de obrigação, inclusive o dever de fazer ou de não fazer, sem expresso amparo legal: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se utiliza de cargo ou função pública ou invoca a condição de agente público para se eximir de obrigação legal ou para obter vantagem ou privilégio indevido. Exigir significa impor uma obrigação, de modo que o agente público se aproveita das suas funções públicas. Incorrerá nas mesmas penas o agente público que utilizar o seu cargo ou função pública ou invocar sua condição de agente público para se eximir de obrigação legal ou obter vantagem ou privilégio indevido. Cita-se, como exemplo, a famosa “carteirada”. Sobre o tema, destaca-seo Enunciado n° 22 do CNPG e GNCCRIM: Enunciado n. 22 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM), referindo-se, porém, ao crime de corrupção passiva: Quem se utiliza de cargo ou função pública ou invoca a condição de agente público para se eximir de obrigação legal ou para obter vantagem ou privilégio indevido pratica abuso de autoridade (art. 33, parágrafo único) se o comportamento não estiver atrelado à finalidade de contraprestação do agente ou autoridade. Caso contrário, outro será o crime, como corrupção passiva (art. 317 do CP). http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 51 22. DECRETAÇÃO DA INDISPONIBILIDADE DE ATIVOS FINANCEIROS EM QUANTIA QUE EXTRAPOLA EXACERBADAMENTE O VALOR ESTIMADO PARA A SATISFAÇÃO DA DÍVIDA E SUBSEQUENTE NEGATIVA DE CORREÇÃO DO EXCESSO Art. 36 Decretar, em processo judicial, a indisponibilidade de ativos financeiros em quantia que extrapole exacerbadamente o valor estimado para a satisfação da dívida da parte e, ante a demonstração, pela parte, da excessividade da medida, deixar de corrigi-la: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Trata-se de um crime que possui 2 condutas que devem ser praticadas de maneira cumulativa. Assim, se praticada apenas a primeira conduta, não haverá crime. Portanto, somente haverá crime se: 1) A diferença entre o valor indisponibilizado e a dívida for gritante, exacerbada; 2) A desproporção do valor seja demonstrada pelo devedor nos autos em que a medida foi decretada; 3) O juiz, ciente da discrepância, deixar de determinar a redução. 23. DEMORA DEMASIADA E INJUSTIFICADA NO EXAME DE PROCESSO DE QUE TENHA REQUERIDO VISTA EM ÓRGÃO COLEGIADO Art. 37. Demorar demasiada e injustificadamente no exame de processo de que tenha requerido vista em órgão colegiado, com o intuito de procrastinar seu andamento ou retardar o julgamento: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Há doutrina sustentando que o sujeito ativo do crime do art. 37 só poderia ser Desembargador ou Ministro. Contudo, tal entendimento não deve prevalecer, uma vez que há órgãos colegiados em primeira instância com a participação de juízes. A demora demasiada deve ser analisada de acordo com o caso concreto. 24. ANTECIPAÇÃO DE ATRIBUIÇÃO DE CULPA POR MEIO DE COMUNICAÇÃO, INCLUSIVE REDE SOCIAL, ANTES DE CONCLUÍDAS AS APURAÇÕES E FORMALIZADA A ACUSAÇÃO Art. 38. Antecipar o responsável pelas investigações, por meio de comunicação, inclusive rede social, atribuição de culpa, antes de concluídas as apurações e formalizada a acusação: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 52 A intenção do art. 38 é tutelar a presunção de inocência. De acordo com Renato Brasileiro, se alguém é presumido inocente, essa pessoa deve assim ser tratada até o final do julgamento. Trata-se de infração de menor potencial ofensivo e, como tal, será processado e julgado no JECRIM. Como o tema foi cobrado em concurso? (Polícia Federal - CESPE - 2021): A antecipação, por delegado da Polícia Federal, por meio de rede social, da atribuição de culpa, antes de concluídas as apurações e formalizada a acusação, caracteriza crime previsto na Lei de Abuso de Autoridade. Correto. 25. APLICAÇÃO DO CÓDIGO PENAL, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E DA LEI 9.099/95 AOS CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE Art. 39. Aplicam-se ao processo e ao julgamento dos delitos previstos nesta Lei, no que couber, as disposições do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), e da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. As disposições do JECRIM serão aplicadas ao processo e julgamento de abuso de autoridade, desde que não haja incompatibilidade. Portanto, há crimes de abuso de autoridade que são infrações de menor potencial ofensivo, quando a pena máxima não for superior a dois anos. 26. DEFESA OU RESPOSTA PRELIMINAR A defesa preliminar é uma reação defensiva entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória. Está prevista na Lei de Drogas, na Lei 9.099/95 e no art. 514 do CPP, que trata do processo e julgamento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos, in verbis: Art. 514. Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias. Parágrafo único. Se não for conhecida a residência do acusado, ou este se achar fora da jurisdição do juiz, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a resposta preliminar. Apesar de o abuso de autoridade não estar previsto no Código Penal, trata-se de crime funcional que só pode, em regra, ser praticado por quem ostente a qualidade de funcionário público. Logo, a defesa preliminar aplica-se para os crimes previstos na Lei 13.769/2019. A respeito do tema, tem-se os Enunciados abaixo colacionados: Enunciado n. 24 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM): Os crimes de abuso de autoridade com pena máxima superior a dois anos, salvo no caso http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9099.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9099.htm http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 53 de foro por prerrogativa de função, são processados pelo rito dos crimes funcionais, observando-se a defesa preliminar do art. 514 do CPP. Enunciado n. 27 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM): A formalidade do art. 514 do CPP é dispensável quando a denúncia envolver, além do crime funcional, delito de outra natureza, ambos em concurso. Enunciado n. 25 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM): Por ser privativa do servidor público, o particular concorrente no crime de abuso de autoridade não faz jus à preliminar contestação prevista no art. 514 do CPP. 27. VIOLAÇÃO DE DIREITOS E PRERROGATIVAS DO ADVOGADO A Lei de Abuso de Autoridade alterou o Estatuto da OAB para considerar crime a violação de direito ou prerrogativa do advogado, no exercício da advocacia, nos casos de (art. 7º, incisos II, III, IV e V): 1) A inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia; 2) Comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis; 3) Ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB; 4) Não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas e, na sua falta, em prisão domiciliar. Destaca-se, por fim, que a violação dos direitos e prerrogativas acima mencionados constitui crime previsto no art. 7º-B do Estatuto do OAB. Assim, é importante evidenciar que em junho de 2022 a Lei 14.365 alterouo referido dispositivo normativo e aumentou a pena dos referidos crimes, que antes era de 3 meses a 1 ano e multa e passou a ser de: Art. 7º-B Constitui crime violar direito ou prerrogativa de advogado previstos nos incisos II, III, IV e V do caput do art. 7º desta Lei: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 14.365, de 2022) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8906.htm#art7b https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2022/Lei/L14365.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2022/Lei/L14365.htm#art2 http://www.iceni.com/infix.htm . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2023.1 54 Como o tema foi cobrado em concurso? (PC/SP - VUNESP - 2022): A Lei n° 13.869/2019 (Lei de Abuso de Autoridade) alterou a Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia e a OAB) a fim de tipificar como crime apenado com detenção a conduta de violar determinados direitos ou prerrogativas previstos na referida legislação. Correto. 28. VIGÊNCIA DA NOVA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE Importante consignar que a Lei de Abuso de Autoridade possui três datas de vigência. Em regra, a vigência ocorreu em 03 de janeiro de 2020, salvo em relação ao crime do art. 13 que entrou em vigor no dia 16 de janeiro de 2020. Diante da derrubada de vetos pelo Congresso Nacional, os arts. 3º, 9º, 13, III, 15, § único, I e II, 16, 20, 30, 32, 38 e 43, entraram em vigor em 25 de janeiro de 2020. http://www.iceni.com/infix.htm