Baixe o app para aproveitar ainda mais
Leia os materiais offline, sem usar a internet. Além de vários outros recursos!
Prévia do material em texto
1ª Fase | 39° Exame da OAB Direito Administrativo 1 1ª FASE 38° EXAME Direito Administrativo Prof.ª Franciele Kühl Prof. Matheus Carvalho Prof.ª Maria Valentina de Moraes 1ª Fase | 39° Exame da OAB Direito Administrativo 2 Olá! Boas-Vindas! Cada material foi preparado com muito carinho para que você possa absorver da melhor forma possível, conteúdos de qua- lidade. Lembre-se: o seu sonho também é o nosso. Bons estudos! Estamos com você até a sua aprovação! Com carinho, Equipe Ceisc. ♥ 1ª Fase | 39° Exame da OAB Direito Administrativo 3 1ª FASE OAB | 39° EXAME Direito Administrativo Prof.ª Franciele Kühl Prof. Matheus Carvalho Prof.ª Maria Valentina de Moraes Sumário 1. Noções Introdutórias do Direito Administrativo ........................................................................ 4 2. Organização e Função da Administração Pública ................................................................... 9 3. Princípios da Administração Pública ...................................................................................... 22 4. Poderes da Administração Pública ........................................................................................ 27 5. Agentes Públicos ................................................................................................................... 32 6. Improbidade Administrativa .................................................................................................... 46 7. Atos Administrativos............................................................................................................... 54 8. Controle da Administração Pública ........................................................................................ 60 9. Processo Administrativo Federal ........................................................................................... 66 10. Serviços Públicos ................................................................................................................. 73 11. Licitações ............................................................................................................................. 83 12. Contratos Administrativos .................................................................................................. 102 13. Bens Públicos .................................................................................................................... 125 14. Responsabilidade Extracontratual do Estado .................................................................... 130 15. Intervenção do Estado na Propriedade .............................................................................. 137 16. Responsabilidade Das Pessoas Jurídicas Pela Prática De Atos Danosos Contra a Administração Pública.............................................................................................................. 162 17. Intervenção do Estado na Ordem Econômica .................................................................... 167 18. Lei de Acesso à Informação (LAI) ...................................................................................... 172 19. Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) ........................................................................... 174 Olá, aluno(a). Este material de apoio foi organizado com base nas aulas do curso preparatório para a 1ª Fase OAB e deve ser utilizado como um roteiro para as respectivas aulas. Além disso, reco- menda-se que o aluno assista as aulas acompanhado da legislação pertinente. Bons estudos, Equipe Ceisc. Atualizado em julho de 2023. 1ª Fase | 39° Exame da OAB Direito Administrativo 4 1. Noções Introdutórias do Direito Administrativo 1.1. Conceito e fontes do direito administrativo Como um ramo autônomo, o direito administrativo nasceu no final do século XVIII e início do século XIX, o que não significa que ele não existia antes, mas fazia parte do jus civile. O direito administrativo nasceu juntamente com o direito constitucional e outros ramos do direito público a partir do momento que começou a ser desenvolvido o conceito de Estado de Direito, na fase do Estado Moderno, estruturado sobre o princípio da legalidade e da separação dos poderes,1 Princípio da Tripartição dos Poderes de Montes- quieu. Os Estados eram governados por soberanos, que ditavam as regras e julgavam baseados em suas próprias regras. A partir do século XVI e XVII, com base nos pensamentos de limitação de poder advindos de John Locke e Montesquieu, surgem novas ideias de limitação àqueles que exercem o poder. Portanto, o direito administrativo é um ramo recente, pertence ao direito público. O direito é dividido em dois grandes ramos: público e privado. A natureza jurídica do direito público é regular os interesses da sociedade como todo, disciplinando as relações entre sociedade e o Estado e a relação entre entidades e órgãos estatais. Uma característica marcante do direito público é a desigualdade de relações, prevalecendo o interesse público sobre o interesse privado, o que veremos claramente no decorrer da obra. Já o direito privado tem a função de regular os interesses particulares. O significado da palavra Administração possui uma variação de significados, apesar das seme- lhanças: a) Para José Cretella Júnior:2 Residual: tudo que não for atividade típica do Poder Legislativo e do Poder Judiciário é Administra- ção Pública. Subjetivo ou formal: é o complexo orgânico que responde às funções administrativas. Material ou objetivo: consiste na atividade concreta do Estado para suprir as necessidades coletivas. b) Para Hely Lopes Meirelles:3 Sentindo formal: é o conjunto de órgãos instituídos para a consecução dos objetivos do governo. 1 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 32. ed. rev. atual e apl. Rio de Janeiro: Forense, 2019. 2 CRETELLA JÚNIOR, J. Curso de direito administrativo. Edição revisada e atualizada de acordo com a constituição vigente. Rio de Janeiro: Forense, 1995, José. 1995. p. 17. 3 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 61. 1ª Fase | 39° Exame da OAB Direito Administrativo 5 Material: é o conjunto de funções necessárias aos serviços públicos em geral. Operacional: é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade. Visão global: a administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. c) Para Di Pietro:4 Sentido subjetivo, formal ou orgânico: designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa. Sentido objetivo, material ou funcional: designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a Administração Pública é a própria função administrativa que incumbe, predominan- temente, ao Poder Executivo. 1.1.1. Conceito de Direito Administrativo Há vários autores que trabalham com os elementos e critérios que definem o que é direito adminis- trativo (critério legalista, escola do serviço público, critério das relações jurídicas, critérios teleológico ou finalístico, negativo ou residual), mas aqui vamos trabalhar os conceitos dos doutrinadores mais conhecidos e cobrados: a) Para Di Pietro:5 ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pes- soas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública; a atividade jurí- dica não contenciosa que exerce e os bens e meios de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública. b) Para Celso Antônio Bandeira de Mello:6é o ramo do direito público que disciplina a função administrativa, bem como pessoas e órgãos que a exercem. c) Para José dos Santos Carvalho Filho:7 é o conjunto de normas e princípios que, visando sempre ao interesse público, regem as relações jurídicas entre as pessoas e órgãos do Estado e entre estes e as coletividades a que devem servir. 4 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 32. ed. rev. atual e apl. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 73. 5 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 32. ed. rev. atual e apl. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 69. 6 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 37. 7 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 30. ed. São Paulo: Atlas-Gen, 2019, p. 8. 1ª Fase | 39° Exame da OAB Direito Administrativo 6 d) Para Hely Lopes Meirelles:8 é o conjunto harmônico dos princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. 1.2. Atividade administrativa e fontes do direito administrativo O Estado é a pessoa jurídica soberana, formada pelos elementos povo, território e governo sobe- rano. O Estado (com letra maiúscula) é um ente personalizado, ou seja, é uma pessoa jurídica capaz de adquirir direitos e contrair obrigações na ordem jurídica. De acordo com a Constituição Federal, a República Federativa do Brasil compreende a União, estados-membros, Distrito Federal e municípios, cada ente fe- derado dotado de personalidade jurídica e autonomia política (art. 18 da CF/1988). O Estado, embora uno, indivisível e indelegável, ele se desdobra em três funções: legislativa, exe- cutiva e jurisdicional. Essa separação de três Poderes, concebidas por Montesquieu, é adotada pela Cons- tituição Federal, mas de forma flexível, isto é, cada um dos Poderes não está limitado a exercer as funções que lhe sejam típicas (normais ou ordinárias), exercendo também atividades atípicas (anormais ou extraor- dinárias). No quadro a seguir podemos compreender melhor essas funções. *Para todos verem: esquema. Os entes federados são pessoas jurídicas de direito público, nos moldes do art. 41 do CC, assim como outras entidades administrativas que vamos estudar na sequência (autarquias, fundações públicas de direito público e os consórcios públicos de direito público, também denominados de associações 8 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 40. Poder Legislativo * Função típica: produção de regras gerais e abstratas (as leis) e fiscalização do Poder Executivo. * Função atípica: funções administrativas, como gestão de bens, pessoal e serviços; ou jurisidcional, como o julgamento de crimes de responsabilidade. Poder Judiciário * Função típica: solução de conflitos e aplicação da lei. * Função atípica: funções administrativas, como gestão de bens, pessoal e serviços; ou legislativa, na elaboração de regimentos internos. Poder Executivo * Função típica: satisfação das necessidades coletivas medianteatos concretos, a função administrativa. * Função atípica: função legislativa, quando expede medida provisória, dá início a projeto de lei. 1ª Fase | 39° Exame da OAB Direito Administrativo 7 públicas), que igualmente executam atividade de Estado, mas de forma indireta. Há, ainda, outras entidades administrativas, mas de personalidade de direito privado, que também podem executar atividades adminis- trativas do Estado (atividade em que o direito administrativo se preocupa em regular), são as empresas públicas, sociedade de economia mista, fundações públicas de direito privado e consórcios públicos de direito privado. Assim, vejamos o esquema a seguir que trata da administração pública indireta, entidades que exe- cutam atividade administrativa por descentralização: *Para todos verem: esquema. Quanto às fontes do direito administrativo, nem sempre é na lei que vamos encontrar uma regra do direito administrativo. Isto é, as fontes do direito administrativo não são unicamente oriundas da legislação. São quatro as fontes que podemos encontrar nesse ramo do direito: a norma (Constituição Federal e legis- lação infraconstitucional), a jurisprudência, a doutrina e os costumes. Pessoas jurídicas da Administração Pública Administração Direta Entes Federados Pessoas/entidades políticas ou Pessoa Jurídica de Direito Público Administração Indireta Pessoas Jurídicas de Direito Público Autarquias Fundações Públicas de Direito Público Associações Públicas Pessoas Jurídicas de Direito Privado Fundações Públicas de Direito Privado Sociedade de Economia Mista Empresa Pública Consórcios Públicos de Direito Privado 1ª Fase | 39° Exame da OAB Direito Administrativo 8 *Para todos verem: esquema. Não há dúvida de que a jurisprudência foi crescendo de importância no direito brasileiro, não só para o Direito Administrativo, mas para todos os ramos do direito. Nos livros de doutrina, nos trabalhos da advocacia, pública e privada, e mesmo nas decisões judiciais, nota-se preocupação em mencionar prece- dentes judiciais, especialmente decisões emanadas do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, ainda que estes não tenham caráter vinculante. Já começam a surgir exemplos de decisões judiciais de observância obrigatória, não só para o caso concreto analisado (quebrando o princípio de que a sentença faz lei apenas entre as partes), mas para todos os casos futuros iguais; são as hipóteses de sentenças com efeito erga omnes, como ocorre nas ações coletivas, na ação popular, na ação civil pública, no mandado de segurança coletivo.9 Segundo Maria Helena Diniz, jurisprudência é “o conjunto de decisões e constantes dos tribunais, resultantes da aplicação de normas a casos semelhantes, constituindo uma norma geral aplicável a todas as hipóteses similares ou idênticas”.10 A regra é que a jurisprudência não vincula; todavia, a Súmula Vincu- lante, conforme o art. 103-A da CF/1988, vinculará. Neste caso, se uma decisão (ainda que administrativa) contrariar súmula vinculante, caberá Reclamação. A própria Lei de Processo Administrativo introduziu em seus arts. 56, § 3o, e 64-B (Lei no 9.784/1999). A súmula vinculante só não vincula o próprio Supremo nem o Poder Legislativo. Entre as fontes, também há uma relevante importância nos princípios, os quais passaremos a estu- dar os principais aplicados à Administração Pública no capítulo 3. 9 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 32. ed. rev. atual e apl. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 57. 10 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 295. Fontes Primárias Lei Secundárias Jurisprudência Doutrina Costume 1ª Fase | 39° Exame da OAB Direito Administrativo 9 2. Organização e Função da Administração Pública 2.1. Organização da Administração Pública O Estado, uno, indivisível e indelegável, desdobra-se em três funções: legislativa, administrativa (ou executiva) e jurisdicional. Essa separação de três Poderes, concebida por Montesquieu, é adotada pela Constituição Federal, mas de forma flexível, isto é, cada um dos Poderes não está limitado a exercer as funções que lhe sejam típicas, exercendo também atividades atípicas. A Administração Pública é o conjunto de órgãos, agentes e entidades, de qualquer dos três poderes, que cumpre a função administrativa. Para isso, ela usará de duas técnicas: a desconcentração e a descentralização. A concentração é o exercício de competência por meio de órgãos públicos, quando não há divisões internas. Já na desconcentração existe essa distribuição de tarefas entre mais órgãos despersonalizados da administração pública, todos pertencentesà mesma pessoa jurídica. Perceba que a transferência ocorre dentro da própria pessoa jurídica, que pressupõe a vinculação hierárquica. Exemplos de desconcentração: Delegacias de Polícia, Ministérios da União, Secretarias de estado e município, postos de atendimento da Receita Federal, as Casas Legislativas, os Tribunais de Justiça, as Subprefeituras e as escolas públicas. Órgão são criados e extintos por lei (art. 61, § 1o, II, e, da CF/1988), cuja lei é de iniciativa do Pre- sidente da República (na esfera federal). A criação ou extinção não ocorre mediante ato administrativo (decreto), que apenas pode ser utilizado para organizar a administração pública (art. 84, VI, a, da CF/1988). A soma de todos os órgãos e agentes que compõem a entidade federativa (ou pessoa política) recebe o nome de Administração Pública Direta ou Centralizada. O ente federado é uma pessoa jurídica de direito público interno, segundo o art. 41 do CC. Quando o Estado exerce diretamente suas tarefas, isso quer dizer, por meio de seus órgãos e agentes, pertencentes à administração direta, ele está exercendo de forma centralizada. Quando o Estado desempenha suas atribuições por intermédio de outras pessoas com personalidade jurídica, pessoas jurídicas autônomas, como as entidades administrativas pertencentes à administração indireta, ele exerce suas atividades de forma descentralizada. Essa pessoa jurídica autônoma responde judicialmente pelos prejuízos causados por seus agentes públicos, justamente pelo fato de que ela tem autoadministração e não está subordinada hierarquicamente à pessoa jurídica da Administração Indireta. Apesar de não estar subordinada hierarquicamente, sofre con- trole externo, chamado de tutela. A Lei no 9.784/1999, em seu art. 1o, § 2o, II, conceitua a entidade como unidade de atuação dotada de personalidade jurídica própria. O Decreto-lei no 200/1967, no art. 6o, III, refere que a descentralização tem natureza jurídica de princípio fundamental da organização administrativa. 1ª Fase | 39° Exame da OAB Direito Administrativo 10 Esse conjunto de pessoas jurídicas autônomas recebe o nome de Administração Pública Indireta ou Descentralizada. Essa descentralização pode ocorrer de duas formas: Outorga (ou descentralização por serviços): ocorre por meio da criação ou autorização da criação de entidades da administração indireta que prestarão o serviço (geralmente) por prazo indeterminado. Aqui ocorre a transferência da titularidade e execução. Delegação (ou descentralização por colaboração, ou delegação negocial): transferência por con- trato (concessão ou permissão de serviço público) ou ato unilateral (autorização) para que uma pessoa delegada possa exercer a execução do serviço, sob fiscalização do Estado. Quando realizada por contrato, é sempre por tempo determinado. Na delegação, só transfere a execução, por meio da concessão ou da permissão (arts. 11 e 12 do Decreto-lei no 200/1967). Alguns doutrinadores defendem que a delegação também pode ocorrer para pessoas jurídicas de direito privado da Administração Pública Indireta. *Para todos verem: esquema. 2.2. Criação de entidades administrativas O art. 37, XIX, da CF/1988 explica como será a criação de cada uma dessas entidades administra- tivas da administração indireta, referindo que: “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”. Particulares que prestam serviço público Permissionárias Concessinonárias Autorizatários DESCENTRALIZAÇÃO - Ato unilateral - Contrato administrativo - Tem personalidade jurídica Administração Direta União Estados Distrito Federal Municípios DESCONCENTRAÇÃO - Criação de órgão - Especialização interna - Não tem personalidade jurídica Administração Indireta Autarquias Fundações Públicas Sociedade de Economia Mista Empresa Pública Associação Pública DESCENTRALIZAÇÃO - Novo ente - Criada ou autorizada por lei - Tem personalidade jurídica 1ª Fase | 39° Exame da OAB Direito Administrativo 11 *Para todos verem: esquema. 2.3. Autarquias A autarquia desempenha atividade típica de Estado, por tal razão possui as mesmas prerrogativas que o Estado. São, portanto, pessoa jurídica de direito público, com autoadministração, patrimônio e receita próprios, criada por lei para executar atividades típicas da Administração Pública, para seu melhor funcio- namento (princípio da especialidade), tem gestão administrativa e financeira descentralizada. Mesmo não estando expresso na legislação, a doutrina e a jurisprudência apresentam espécies de autar- quia: a) Comuns ou ordinárias: são as autarquias administrativas ou de serviço, como o INSS e o Ibama. b) Especiais: possuem peculiaridades no regime jurídico (quando comparado ao geral, do Decreto- lei no 200/1967), como mais autonomia dos que as autarquias comuns. Agências Reguladoras são exemplos de autarquias especiais: Anatel, Anvisa e Banco Central. c) Corporativas: Conselhos Profissionais. Por não receberam orçamento da União, não estão sub- metidas às regras constitucionais de finanças públicas (arts. 163 a 169 da CF/1988), ou seja, regras de precatório não são aplicadas às autarquias corporativas, segundo o RE no 938.837, de 2017, julgado pelo Supremo Tribunal Federal. Ex.: Conselho Regional de Medicina (CRM). d) Fundacionais: chamadas pela jurisprudência de Fundações Autárquicas ou Autarquias Funda- cionais, são, na verdade, Fundações Públicas, mas criadas por lei sob regime do Direito Público. A diferença entre a Autarquia e a Fundação Pública de Direito Público é apenas conceitual, “au- tarquias são definidas como um serviço público personificado, em regra, típico de Estado, en- quanto fundações públicas de direito público são, por definição, um patrimônio personalizado destinado a uma finalidade determinada”.11 Ex.: Procon, Funasa e Funai. e) Associações públicas: que são os Consórcios Públicos de Direito Público, inclusive assim está 11 ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 25. ed. São Paulo: Método, 2017, p. 45. M o d o d e c ri a ç ã o Autarquia e Fundação Pública de Direito Público Lei específica A própria lei é o ato constitutivo. Fundação Pública de Direito Privado/ S.E.M/ E.P Lei específica apenas autoriza a criação. Deve o Poder Executivo providenciar a sua criação no registro público ou junta comercial. 1ª Fase | 39° Exame da OAB Direito Administrativo 12 definido no art. 41 do CC. Sendo de direito público, esse consórcio integrará a administração indireta. Também são chamados de autarquias interfederativas, multifederativas, multifederadas, autarquias associativas ou contratuais. *Para todos verem: quadro. A OAB não está vinculada a nenhum órgão administrativo. Não está sujeita ao controle da Administração. Seu regime de pessoal é o celetista (não exige concurso público). 2.3.1. Agência reguladora As agências reguladoras são autarquias de regime especial, responsáveis pela regulamentação, controle e fiscalização de serviços públicos transferidos ao setor privado. O entendimento de quais entida- des são agências reguladoras não é pacífico entre a doutrina. Em 2019, a Lei no 13.848/2019 trouxe, no seu art. 2o, as onze entidades federais que considera agências reguladoras: I – a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel); II – a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP); III – a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel); IV – a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa); V – a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS); VI – a Agência Nacional de Águas (ANA); VII – a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq); VIII – a Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT); IX – aAgência Nacional do Cinema (Ancine); X – a Agência Nacional de Aviação Civil (Anac); XI – a Agência Nacional de Mineração (ANM). Embora as duas únicas agências que estão previstas na Constituição são a ANATEL e a ANP, com a referência à expressão órgão regulador contida nos artigos 21, XI, e 177, § 2º, III. As agências reguladoras possuem as características de uma autarquia comum, mas também pos- suem peculiaridades, que as tornam diferenciadas. São entidades autônomas, editam normas, fiscalizam, aplicam sanções, resolvem disputas entre empresas e regulam o mercado no setor em que atuam. As Leis no 9.986/2000 e no 13.848/2019 regulam, em caráter geral, a gestão e organização das agências reguladoras. Nelas está previsto que os dirigentes serão escolhidos pelo Chefe do Executivo, dependendo da aprovação pelo Senado Federal (art. 52, III, f, da CF/1988), trata-se de ato complexo. Assim, trata-se de ato complexo, já que são necessárias duas vontades distintas. São dirigidas por um colegiado formado por quatro conselheiros ou diretores e um presidente, diretor- ATENÇÃO! O STF retirou da Ordem dos Advogados do Brasil o status de autarquia (ADI no 3.026/06), referindo-se a ela como entidade sui generis. Para a doutrina clássica, a OAB nunca deixou de ser Conselho de Classe, logo uma autarquia. 1ª Fase | 39° Exame da OAB Direito Administrativo 13 presidente ou diretor-geral (art. 4o da Lei no 9.986/2000). Os requisitos para ser presidente, diretor-presidente ou diretor-geral e demais conselheiros estão elencados no art. 5o da Lei no 9.986/2000. Seu mandado será de cinco anos (a partir da Lei no 13.848/2019). Nessas autarquias, seus dirigentes possuem um mandato fixo, do qual só perderão nas hipóteses previstas em lei (sentença transitada em julgado, processo administrativo ou renúncia, de acordo com o artigo 9º, da Lei 9.986/2000). Quando um dirigente deixa o seu cargo, por renúncia, término do mandato ou exoneração, passa por um período chamado de “quarentena” ou “geladeira”, em que o ex-dirigente fica proibido de exercer atividades ou prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência por um período de seis meses (art. 8o da Lei no 9.986/2000), contados da exoneração ou do término do mandato. Durante esse período, o dirigente continua vinculado à Agência, fazendo jus à remuneração compensatória equivalente ao cargo de direção que exercia. Características importantes das agências reguladoras: • Sofrem controle externo (exemplos: art. 3º, §2º, I, da Lei 13.848/19); • Por força do princípio da legalidade seus atos normativos não podem conflitar com as normas cons- titucionais e legais; • Sujeitas a controle do Congresso Nacional (art. 49, X, CF); • Sujeitas a controle do Tribunal de Contas (art. 70 e seguintes da CF); • Seus atos não podem ser revistos ou alterados pelo Poder Executivo. Agências reguladoras não são a mesma coisa que a agência executiva. As agências executivas são autarquias ou fundações que receberam denominação, são entidades preexistentes que recebem a qualifi- cação de agência executiva. Prevista na Constituição Federal, no art. 37, § 8o, Agência Executiva é apenas um título dado pelo governo federal para uma autarquia, fundação pública ou órgão que celebre contrato de desempenho, buscando a ampliação de autonomia e fixando metas de desempenho. A previsão das agências executivas está na Lei no 9.649/1998 (art. 51 e 52), na Lei 13.934/2019 (que regulamenta o con- trato de desempenho) e na Lei 12.715/2012 (o artigo 73 outorgou benefícios para agências executivas, trazendo um percentual maior para dispensa de licitação). O INMETRO (Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial) realizou contratou de gestão com o governo federal e tornou-se Agên- cia Executiva através do Decreto 23, em 1998. 2.4. Fundações públicas As fundações são divididas em duas espécies: fundações públicas de direito público (possuem personalidade jurídica de direito público) e fundações públicas de direito privado (possuem personalidade 1ª Fase | 39° Exame da OAB Direito Administrativo 14 jurídica de direito privado). Trata-se da afetação de um acervo patrimonial do Estado a determinada finali- dade pública. No Decreto-Lei 200/1967, artigo 5º, inciso IV, o conceito da Fundação Pública apresenta-se como: a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos ór- gãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. Para o doutrinador José dos Santos Carvalho Filho, a fundação pública de direito privado “se carac- teriza pela circunstância de ser atribuída personalidade jurídica a um patrimônio preordenado a certo fim social. Trata-se de uma das categorias das pessoas jurídicas de direito privado, estando reguladas nos arts. 62 e 69 do Código Civil”.12 Segundo o mesmo doutrinador, são características básicas da fundação: a figura do instituidor; o fim social da entidade; ausência de fins lucrativos. Veja que a fundação é uma inspiração para dotação de bens a um objetivo social, isto é, não em caráter econômico, visando lucros, ou empresarial. A entidade administrativa instituída como fundação deve beneficiar pessoas de forma desinteressada, ou seja, sem fins lucrativos. Tem como características: • Dotação patrimonial inteiramente do Poder Público ou semipública; • Personalidade jurídica própria, pública ou privada; • Desempenho de atividade atribuída ao Estado no âmbito social: saúde, educação, cultura, meio ambiente, assistência, com o fim de beneficiar terceiros estranhos à entidade; • Capacidade de autoadministração; • Controle administrativo ou tutela. 2.4.1. Comparando fundações e autarquias *Para todos verem: tabela. CARACTERÍSTICAS AUTARQUIAS FUNDAÇÕES PÚBLICAS DE DIREITO PÚBLICO FUNDAÇÕES PÚBLICAS DE DIREITO PRIVADO Exemplos Banco Central do Brasil (Bacen); Instituto Nacional de Seguro Social (INSS); Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária Funai; IBGE; Procon. Fundação de Previdência Complementar para Servidores Públicos Federais (Funpresp). Veja que a fundação pública privada sobrevive com o dinheiro do terceiro, não do ente federativo. Também 12 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 30. ed. São Paulo: Atlas-Gen, 2019, p. 562. 1ª Fase | 39° Exame da OAB Direito Administrativo 15 (Incra); Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama); Conselho Federal e Regionais de Medicina (CRM); Conselho Federal de Odontologia (CRO). podemos citar a Fundação Padre Anchieta. Criação e extinção Criada e extinta por lei específica. Lei autoriza a criação, mas o Poder Executivo deve providenciar a sua criação no registro público (art. 45 do CC e art. 5º, § 3º, do Decreto-lei no 200/1967). Patrimônio Bens públicos (art. 98 do CC). Bens privados. Natureza jurídica Pessoa jurídica de direito público. Pessoa jurídica de direito privado com caráter híbrido. Responsabilidade civil Direta e objetiva (art. 37, § 6º, da CF/1988) quando prestadora de serviço público. Regime de pessoal Regime único¹³ (exceto para as Associações Públicas, que será celetista obrigatoriamente (art. 6º, § 2º, da Lei no 11.107/2005). Celetista Licitações Estão obrigadas a realizar. Privilégios processuais Prazo em dobro, art. 183, do CPC; Isenção de custas judiciais, art. 4º, Lei 9.289/96; Dispensa de preparo e depósito prévio em recurso, art. 1007, §1º, CPC; Sujeitas a duplo grau de jurisdição, art. 496, CPC); Pagamento por precatórios, art. 100, CF; processo especialde execução (art. 910, CPC); juízo privativo (art. 109, CF). Prescrição Quinquenal (art. 1º do Decreto no 20.910/1932 e Decreto-lei no 4.597/1942). Imunidade tributária Gozam de imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a, e § 2º, da CF/1988). 2.5. Empresa pública e sociedade de economia mista Apesar de serem entidades distintas, podem ser estudadas em conjunto para facilitar o conheci- mento. Pertencem à estrutura da Administração Pública Indireta. As empresas públicas e sociedade de 1ª Fase | 39° Exame da OAB Direito Administrativo 16 economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, inclusive suas subsidiárias, entretanto, algumas características são aplicadas a elas, por serem estatais da Administração Pública Indireta: *Para todos verem: tabela. CARACTERÍSTICAS EMPRESAS PÚBLICAS SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA Exemplos Caixa Econômica Federal; Correios; Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico (BNDES); Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária (Embrapa) e Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero). Petrobras, Banco do Brasil, Banco do Nordeste, Telebras, Furnas e Eletrobras. Obs.: subsidiárias da Petrobrás – Petrobrás Distribuidora BR; Petroquisa; Transpetro; Gaspetro, etc. Características Pessoa jurídica de direito privado; entidade administrativa pertencente a administração indireta. É composta por capital exclusivamente público, sob qualquer modalidade empresarial (art. 3º, da Lei 13.303/2016) É criada com capital misto e na modalidade S/A (art. 4º, da Lei 13.303/2016) Criação e extinção A lei autoriza a criação, mas ela, por si só, não é suficiente para o nascimento da entidade, o Estado deverá providenciar a elaboração do ato que traduza seu estatuto ou do ato constitutivo, para a inscrição no registro próprio. A autorização será necessária para serem extintas. Essa regra para criação se aplica também às subsidiárias, entretanto, não é necessária autorização legislativa para a venda das subsidiárias e controladas, nem de licitação, exceto para a matriz (STF, ADI no 5.624). Objeto Havia discussões, pois o Decreto-lei nº 200/1967 traz que essas entidades se destinam à exploração de atividade econômica (art. 5o, II e III), mas a Constituição, em seu art. 173, § 1º, alude também a prestação de serviços; assim, pacificou-se o entendimento das duas possibilidades pela doutrina. Patrimônio Se prestam serviço público, os bens são privados, mas com algumas prerrogativas de públicos. Agora, se exploram atividade econômica, os bens são privados, sem prerrogativas. Natureza jurídica Personalidade jurídica de direito privado. Responsabilidade civil Se presta serviço público, a responsabilidade é objetiva; o Estado responde subsidiariamente. Mas se explora atividade econômica, a responsabilidade é aplicada conforme direito privado. 1ª Fase | 39° Exame da OAB Direito Administrativo 17 Regime de pessoal Celetista. Não possuem estabilidade os empregados públicos, devendo a demissão apenas ser motivada (Tema no 131 do STF). Licitações Subordinam-se às regras do estatuto jurídico das empresas estatais (Lei nº 13.303/2016). Competência Se for empresa pública federal, o foro é na Justiça Federal (art. 109, I, da CF/1988). Sociedade de economia mista federal não tem competência na justiça federal. Privilégios processuais Se for empresa pública ou sociedade de economia mista prestadora de serviço público não concorrencial, está sujeita ao regime de precatórios (art. 100 da CF), segundo posicionamento do STF (informativo no 812). Imunidade tributária Se presta serviço público, possui imunidade sobre os bens, rendas e serviços necessários ao serviço público, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Mas se explora atividade econômica, aí não possui imunidade. Outras observações Sofrem controle do TCU. Não se sujeitam à falência ou à recuperação de empresa. 2.6. Consórcio público A lei que regula os Consórcios Públicos é a Lei no 11.107/2005, regulamentada pelo Decreto no 6.017/2007, alterada pelas Leis no 13.822/2019 e no 13.821/2019. Antes da lei de 2005, os consórcios pú- blicos não adquiriam personalidade jurídica, não tendo, assim, capacidade para assumir direitos e obriga- ções em nome próprio, segundo Hely Lopes Meirelles.13 Todavia, a partir da Lei no 11.107/2005, o consórcio passou a ser considerado pessoa jurídica. O consórcio público é uma gestão associada entre entes federados para a consecução de fins de interesse comum, normalmente com matérias elencadas no art. 23 da CF/1988, que trata das compe- tências comuns. Assim, trata-se da união de dois ou mais entes para a prestação de um serviço público. A natureza do consórcio público vai variar conforme sua criação; o art. 6o da Lei no 11.107/2005 estabelece que os consórcios poderão ser de natureza pública (chamados de associações públicas) ou natureza pri- vada. A lei deu alguns privilégios aos consórcios: a) Poder de promover desapropriação (atos executórios, não decreto expropriatório) e instituir servidões (art. 2º, §1º, inciso II); 13 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 388. 1ª Fase | 39° Exame da OAB Direito Administrativo 18 b) O dobro do limite para contratação direta por dispensa de licitação em razão do valor (art. 24, I e II, Lei 8.666/93 e art. 75, §2º, da Lei 14.133/21); c) Poder de dispensar licitação na celebração de contrato com ente da federação ou com entidade da Administração Indireta, para prestação de serviços públicos de forma as- sociadas (art. 24, inciso XXVI, Lei 8.666/93 e art. 75, XI, da Lei 14.133/21); d) Possibilidade de ser contratado pela Administração Direta ou Indireta dos entes da Federação consorciados, com dispensa de licitação (art. 2º, § 1º, inciso III). Consórcio público de direito público – associação pública, espécie de autarquia, pertence à administração indireta dos entes consorciados. Tem natureza de autarquia. Consórcio público de direito privado – não faz parte da administração indireta. Os consórcios sofrem controle pelo Tribunal de Contas (art. 9o, par. ún., da Lei no 11.107/2005) e, também, pelos entes federativos do qual façam parte da Administração Indireta deles. As associações públicas são constituídas na forma de autarquias interfederativas, pois enquadram- se no gênero autarquia e regem-se, por consequência, pelo direito público e não pelo Código Civil. Já os consórcios públicos de direito privado são criados mediante autorização legislativa, para a gestão associada de serviço público. O art. 3o da Lei no 11.107/2005 traz que o consórcio é constituído por contrato, mas, na verdade, várias fases são necessárias até sua constituição: a) subscrição de protocolo de intenções (art. 3o); b) publicação do protocolo de intenções na imprensa oficial (art. 4o, § 5o); c) lei promulgada por cada um dos entes participantes, ratificando, total ou parcialmente, o protocolo de intenções (art. 5o); d) celebração do contrato (art. 3o); e) atendimento das disposições da legislação civil, quando se tratar de consórcio com personalidade de direito privado (art. 6o, II). No caso da associação pública, os chefes do executivo assinarão o protocolo de intenções, que será submetido a ratificação por lei. A partir da ratificação da lei cria-se uma entidade com personalidade jurídica. Ex.: consórcio intermunicipal de saúde e saneamento básico. De acordo com as alterações trazidas pela Lei no 13.822/2019, os agentes públicos dos consórcios, seja de direito público ou de direito privado, serão celetistas, ou seja, empregados públicos. A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os municípios consorciados! Para que os entes consorciados possam transferir recursosao consórcio público, deverão realizar 1ª Fase | 39° Exame da OAB Direito Administrativo 19 contrato de rateio (art. 8º da Lei 11.107/2005). Quadro resumo de normas sobre a organização administrativa: *Para todos verem: tabela. ASSUNTO OBSERVAÇÃO NORMA EM DESTAQUE Órgãos públicos Não tem personalidade própria. Art. 1º, § 2º, da Lei no 9.784/1999 São criados e extintos por lei. Art. 61, § 1º, II, e, e 84, VI, a, da CF/1988 Conceito Art. 1º, § 2º, da Lei no 9.784/1999 Entidade administrativa da Administração indireta Criação Art. 37, XIX, da CF/1988 Conceito Decreto-lei nº 200/1967 Agências reguladoras Lei nº 9.986/2000 e Lei nº 13.848/2019 Agência executiva Art. 37, § 8º, da CF/1988 e arts. 51 e 52 da Lei nº 9.649/1998 Consórcios públicos Lei nº 11.107/2005 Estatais Lei nº 13.303/2016 Natureza jurídica de direito público Art. 41 do CC 2.7. Paraestatais São definidas como paraestatais, além dos serviços sociais autônomos (inicialmente abordado por Hely Lopes Meirelles), as Entidades de Apoio; as chamadas Organizações Sociais, as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público e as Organizações da Sociedade Civil também são entidades paraes- tatais. Suas principais características e observações são: *Para todos verem: tabela. ENTIDADE LEI FORMA DE CONVÊNIO OU PARCERIA PRINCIPAL OBSEVAÇÃO OBSERVAÇÕES GERAIS OS (Organização Social) Lei no 9.637/1998 Contrato de gestão Entidades de iniciativa privada, • Sem fins lucrativos. • Não faz parte da 1ª Fase | 39° Exame da OAB Direito Administrativo 20 OSCIP (Organização da Sociedade Civil de Interesse Público) Lei nº 9.790/1999 Termo de parceria sem fins lucrativos e que prestam serviço de interesse público. A grande diferença é que as OS absorveram serviços do Estado e as OSCIP são entidades que buscam fomento e se enquadram nos requisitos da lei. Administração Pública direta ou indireta. • Recebe fomento (incentivo) do Estado. • Presta atividade de interesse social. • Sujeito a controle da Administração Pública. • Serviço não exclusivo do Estado. SSA (Serviços Sociais Autônomos) Lei específica para cada entidade. Lei específica para cada entidade. Entidade como: Sesi, Senai, Senac, Sesc, etc. OSC (Organizações da Sociedade Civil) Leis nº 13.019/2014 e nº 13.243/2016 Termo de colaboração ou termo de fomento ou acordo de cooperação São as demais entidades que buscam parceria com o Estado para conseguir fomento. Entidade de apoio Lei nº 8.958/1994 Convênio FIPE, FAPEX, FUSP. Algumas características e anotações importantes de cada espécie de paraestatal, bem como, a indicação de alguns artigos para leitura: • Organizações Sociais (OS): Absorveram atividades do Estado; Sua qualificação se dá por ato discricionário; Pessoa jurídica de direito privado; Sem fins lucrativos; Consegue fomento através do contrato de gestão. Leituras obrigatórias na Lei 9.637/98, art. 1º (atividades), art. 2º (requisitos para habilitação), art.s 3º e 4º (conselho de administração e atribuições), art. 11 (ato discricionário), art. 12 (o que podem receber), art. 14 (cessão especial de servidores). Seus dirigentes respondem pela lei de improbidade administrativa! Exemplo: Santa Casa. • Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP): São pessoas jurídicas de direito privado; Sem fins lucrativos; Recebem fomento pelo poder público através do termo de parceria – sofrem fiscalizam do TC; Devem se encontrar em funcionamento regular há no mínimo 3 anos, e demonstrar que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendem aos requisitos incluídos na lei 9.790/99; Serviço não exclusivo do 1ª Fase | 39° Exame da OAB Direito Administrativo 21 Estado. Leituras obrigatórias da Lei 9.790/99: art. 1º (ato vinculado para qualificação); art. 2º (não pode ser OSCIP); art. 3º (finalidades); art. 5º (habilitação no Ministério da Justiça). • Organizações da sociedade civil (OSC): pessoas jurídicas de direito privado; Sem fins lucrativos; Podem buscar parceria com o Estado a partir do termo de colaboração, termo de fomento ou acordo de cooperação. Leituras obrigatórias da Lei 13.019/2014: art. 2º (definições); art. 39 (impedimento para celebração de parceria). • Serviços sociais autônomos (sistema S): também não integram a administração direta ou indireta; Submetem-se ao princípio licitatório; Seleção de pessoal: precedida de processo seletivo simplificado, não concurso público (CLT); Não se sujeitam a lei de recuperação de empresa ou falência (acórdão do TCU 3.554/14); Sofrem controle do TCU; Podem ser subsidiadas diretamente por recursos orçamentários da entidade que criou ou podem ter autorização legal para arrecadarem contribuições parafiscais (contribuições sociais de natureza tributária) – Art. 240, da CF; As ações devem ser ajuizadas na justiça estadual (súmula nº 516, STF). Possuem lei específica para cada pessoa jurídica criada. Exemplos: Decreto-lei n. 4.048/42 – Senai; Decreto-lei n. 8.621/46 – Senac; Decreto-lei n. 9.403/46 – Sesi; Decreto-lei n. 9.853/46 – Sesc. • Entidades de apoio: a principal Lei é a 8.958/94. São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, sob forma de fundação para prestação de serviços sociais não exclusivos do Estado, mantendo vínculo jurídico com entidades da Administração Direta e Indireta, em regra, através de convênio. São instituídas com a finalidade de apoiar projetos de ensino, pesquisa, extensão de o desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, de interesse das instituições federais de ensino superior e das demais instituições científicas e tecnológicas. Características: Sofrem controle do TCU e da entidade; Procedimento licitatório simplificado; Devem respeitar os princípios inerentes às licitações; Forma vínculo por meio de Convênio, através de Termo de Colaboração; Podem ser contratadas por dispensa de licitação pelas instituições federal de ensino superior e pesquisa científica e tecnológica. Exemplo: FIPE. 1ª Fase | 39° Exame da OAB Direito Administrativo 22 3. Princípios da Administração Pública 3.1. Princípios da Administração Pública *Para todos verem: esquema. *Para todos verem: esquema. Princípio da Supremacia do Interesse Público: O princípio da supremacia do inte- resse público é basilar na construção do Direito Administrativo, sendo fundamento para os atos do Poder Público, configurando-se, de forma resumida, como a atribuição de “primazia às S u p ra p ri n c íp io s d a A d m in is tr a ç ã o P ú b li c a Princípio da Supremacia do Interesse Público Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público P ri n c íp io s B á s ic o s : A rt . 3 7 , c a p u t, C F Princípio da Legalidade Princípio da Impessoalidade Princípio da Moralidade Princípio da Publicidade Princípio da Eficiência 1ª Fase | 39° Exame da OAB Direito Administrativo 23 necessidades de uma maioria frente aos interesses de cunho individual, diluídos ou não em uma determinada sociedade”.14 Assim, o interesse coletivo, público, sobrepõe-se a interesses meramente individuais, possuindo a Administração interesses especiais em relação aos particulares. Decorre da noção de supremacia do inte- resse público a existência legítima de instrumentos e institutos administrativos como o Poder de Polícia, a desapropriação, intervenção, encampação, edição de medidas restritivas a direitos, entre outros. Norteia, portanto, toda a lógica administrativa. Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público: Também implícito no ordena- mento jurídico, indica o princípio da supremacia do Interesse Público, que não cabe aos agentes públicos dispor desse interesse em nome de interessesparticulares, uma vez que a atuação da Administração deve ser guiada com base na lei e não em interesses próprios dos agentes. Em razão de sua natureza de interesses próprios da coletividade, não é possível que órgãos admi- nistrativos que representam esses interesses possam dispor deles,15 motivo pelo qual os poderes da Administração Pública possuem como característica ser “poderes-deveres”, a respeito dos quais a Administração, sob pena de responder por sua omissão, não pode deixar de exercê- los.16 É vedada, assim, a renúncia aos poderes legalmente conferidos aos agentes públicos. Princípio da Legalidade: Indica que a vontade da Administração será aquilo que a lei determinar. Ou seja, os agentes públicos devem, no cumprimento de seus deveres, observar a lei, não podendo agir senão em virtude da lei. A Administração Pública, portanto, só pode atuar (criando obrigações, definindo impostos, realizando pagamentos...) quando existe lei que permita sua atuação. Em resumo, só pode fazer aquilo que a lei determine ou autorize. Princípio da Impessoalidade: Também expresso no art. 37, caput, da CF/1988, o prin- cípio da impessoalidade apresenta-se a partir de duas perspectivas: configura-se como a finali- dade de toda atuação administrativa e garante a vedação de obtenção de benefícios ou promo- ção pessoal aos agentes públicos. Como finalidade da atuação administrativa, não permite a criação de benefícios ou prejuízos para pessoas determinadas, devendo a atuação administrativa visar o interesse público. A vedação de obtenção de benefícios preceitua que todo ato é da Administração Pública, e por tal razão é vedada a utilização de 14 MEIRELES, Ivson Antonio de Souza. Poder Judiciário e Administração Pública: Reconstrução de parâmetros para a concretização dos direitos fundamentais por meio de políticas públicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017. p. 97. 15 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 35. ed. São Paulo: Malheiros, 2021. 16 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 35. ed. rev. atual e apl. Rio de Janeiro: Forense, 2022 1ª Fase | 39° Exame da OAB Direito Administrativo 24 nomes, símbolos, imagens ou cores que afastem a característica de impessoalidade que deve reger a atu- ação pública. Princípio da Moralidade: O princípio da moralidade sustenta a busca por uma boa ad- ministração, devendo ser observado de forma obrigatória, preceituando, nas palavras de Saddy,17 que, “ao realizar atividade discricional ou apreciativa, além de observar a norma jurídica, o administrador não pode se distanciar de valores éticos não protegidos diretamente pela norma jurídica, mas suscetíveis de proteção porque são subjacentes em determinada sociedade”. Relaciona-se com: ética, boa-fé e probidade, licitude e honestidade. Exemplos são as Leis no 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) e no 14.230/2021 (alteração). Ato contrário a moral é nulo, não apenas inconveniente ou inoportuno. Princípio da Publicidade: Do princípio da publicidade é possível extrair duas perspec- tivas: de exigência de publicações no Diário Oficial e de transparência da atuação administrativa. O princípio da publicidade relaciona-se, assim, com a noção de visibilidade, transparência, das opções eleitas pelos agentes públicos, com a prestação de informações por parte da Administração Pública, que permitam o seu controle.18 Ex.: incisos XIV, XXXIII e LX do art. 5o da CF/1988, a Lei no 12.527/2011 (Lei de Acesso à informação – LAI), remédios constitucionais como o Habeas Data, a possibilidade de sigilo. Não é absoluto, podendo ser flexibilizado diante da segurança nacional, intimidade e privacidade, por exem- plo. Princípio da Eficiência: Também disposto no art. 37, caput, da CF/1988, fundamenta a noção de boa prestação de serviços, de forma mais simples, menos custosa (econômica), rápida, buscando a concretização do interesse público da melhor maneira. Lembre-se: Não é absoluto, pois não tem força para afastar outros princípios que regem a administração pública, como o da legalidade (pular etapas definidas em lei) e da publicidade (não realizar publicações para diminuir custos e tempo). Ex.: avaliações periódicas de desempenho do servidor (art. 41, § 1o, da CF/1988). 3.2. Princípios gerais da Administração Pública Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório: Também utilizado na perspectiva admi- nistrativa em processos e procedimentos administrativos, como o PAD. Constituição Federal 17 SADDY, André. Limites à tomada de decisão e controle judicial da Administração Pública. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018. p. 121. 18 SADDY, André. Limites à tomada de decisão e controle judicial da Administração Pública. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018. 1ª Fase | 39° Exame da OAB Direito Administrativo 25 Art. 5o (...) (...) LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; [Lei no 9.784/1999 – Processo Administrativo Federal] Súmulas importantes: Súm. Vinc. no 5 e no 21 do STF. Princípio da autotutela: Previsto no art. 53 da Lei no 9.784/1999, indica que a Adminis- tração Pública pode rever os seus atos, sem necessitar do Poder Judiciário para tanto. Prazo da Lei no 9.784/1999: direito de anular decai em 5 (cinco) anos, salvo nos casos de má-fé. Súmulas importantes: Súm. no 346 e no 473 do STF. Princípio do controle ou tutela: O princípio do controle ou tutela, como o próprio nome indica, trata da possibilidade de que a Administração Pública controle seus entes e entidades, assegurando que estejam atuando de acordo com a legalidade.19 Refere-se, portanto, à possibi- lidade de que os entes administrativos controlem as entidades da Administração Indireta. Princípio da continuidade/permanência do serviço público: O serviço público não pode ser interrompido, deve ser prestado de forma continuada. Em razão desse princípio, há a imposição de prazos rigorosos aos contraentes e o reconhecimento de privilégios à Administra- ção, como o da encampação – quando a Administração assume a prestação do serviço, utili- zando-se dos recursos humanos e materiais da empresa que o prestava, a fim de garantir sua continuidade, por exemplo.20 Lei no 8.987/1995 Art. 6o (...) § 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, efici- ência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. (...) § 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. § 4o A interrupção do serviço na hipótese prevista no inciso II do § 3o deste artigo não poderá iniciar-se na sexta-feira, no sábado ou no domingo, nem em feriado ou no dia an- terior a feriado. (Incluído pela Lei no 14.015/2020) Atenção! O Superior Tribunal de Justiça proíbe a interrupção de serviço essencial: 19 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 35. ed. rev. atual e apl. Rio de Janeiro: Forense, 2022. 20 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 35. ed. rev. atual e apl. Rio de Janeiro: Forense, 2022. 1ª Fase | 39° Exame da OAB Direito Administrativo 26 • mesmo quando há falta de pagamento, mas é necessário para a sobrevivência da pes- soa; • quando a Administração Pública não pagar a conta de serviço essencial prestado. Princípio da continuidade: O princípio da continuidade informa sobre regularidade, uti- lizando-se da mesma lógica que preceitua a continuidade/permanência do serviço público: a Ad- ministração pública não pode parar. Princípio da razoabilidade e da proporcionalidade: Configuram-se como princípios implícitosna Constituição Federal. Embora apresentados de forma separada, “o segundo cons- titui um dos aspectos contidos no primeiro. Isso porque o princípio da razoabilidade, entre outras coisas, exige proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a Administração e os fins que ela tem que alcançar”.21 Estão expressos no art. 2o da Lei no 9.784/1999. Envolve, portanto, a ideia de coerência, equilíbrio, na tomada de decisões e realização das atribuições, mesmo em atos discricionários. Ex.: tatuagem como impeditivo para aprovação em concurso público; defini- ção de altura e peso em editais de concursos públicos. Princípio da presunção de legitimidade ou veracidade: Conhecido também como princípio da presunção de legalidade, refere-se tanto à certeza dos fatos quanto à referida pre- sunção de legalidade. Assim, as decisões da Administração Pública são de execução imediata e podem criar obrigações para os particulares. Princípio da especialidade: Refere-se à especialização de funções e atuações própria da Administração Pública, que garante a existência de competências e finalidades determinadas para cada ente, agente ou órgão público. Noção de descentralização. Princípios da hierarquia e responsabilidade: O princípio da hierarquia indica a relação de subordinação e coordenação entre os órgãos da Administração Pública, com disciplina pró- pria. Envolve hierarquia, disciplina e responsabilidade, literalmente. Princípio da motivação: Consolidado pela doutrina e pela jurisprudência, o princípio da motivação traz a exigência de que todos os atos da Administração sejam motivados, com funda- mentos de fato e de direito. Mais do que um princípio, é requisito para a viabilidade do controle da Administração Pública, como indica o art. 50 da Lei no 9.784/1999. Princípio da segurança jurídica, proteção à confiança e boa-fé: Referem-se à ideia de manutenção de decisões e atos da Administração Pública, realizados de boa-fé, garantindo a confiança dos cidadãos que esperam a licitude da Administração e também a segurança jurídica 21 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 34. ed. rev. atual e apl. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 123. 1ª Fase | 39° Exame da OAB Direito Administrativo 27 de que uma nova interpretação não altere prerrogativas já asseguradas em um ato realizado dentro da legalidade e boa-fé. Princípio da máxima objetividade: Visa à definição de critérios objetivos para a atua- ção administrativa, mesmo quando envolvidos atos discricionários, a fim de evitar mudanças constantes em critérios definidores dessas escolhas públicas. Princípio monocrático e da atuação colegial: Enquanto o princípio monocrático limita a discricionariedade decisional em decisões não aplicadas por agentes competentes, ao referir a concentração de responsabilidade em um agente estatal, o princípio da atuação colegial in- forma a prevalência da decisão de maiorias, da composição de vontade de diferentes agentes quando não respeitadas regras de competência, consenso ou maioria.22 Princípio do planejamento: Busca identificar os objetivos e metas prioritários e definir modos operacionais que garantam, no tempo adequado, a estrutura e os recursos necessários para a execução de ações considerando o interesse público. Princípios da precaução e prevenção: O princípio da precaução respalda-se na ado- ção de medidas quando não existentes dados concretos e científicos sobre as consequências de uma ação específica, permitindo uma apreciação política dos níveis de proteção almejados; enquanto o princípio da prevenção informa sobre a tomada de medidas necessárias para preve- nir prejuízos decorrentes de uma ação ou mesmo minimizar os efeitos desta.23 À medida que, no primeiro, se desconhecem os eventuais riscos da decisão administrativo, no segundo, os riscos são conhecidos e se visa sua redução. 4. Poderes da Administração Pública 4.1. Poderes e deveres Os poderes da Administração Pública indicam prerrogativas – poderes no sentido literal do termo – que possui o poder público. São eles: *Para todos verem: esquema. 22 SADDY, André. Limites à tomada de decisão e controle judicial da Administração Pública. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018. 23 SADDY, André. Limites à tomada de decisão e controle judicial da Administração Pública. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018. 1ª Fase | 39° Exame da OAB Direito Administrativo 28 4.1.1. Poder vinculado Também classificados doutrinariamente como regras de atribuição de competência à Administração Pública,24 o Poder Vinculado envolve a prerrogativa conferida à Administração para praticar atos que sejam de sua competência, mas com limitado espaço de atuação – a liberdade do agente é mínima, sem espaço para escolhas. É também chamado de regrado, estando o agente limitado no que se refere aos elementos do ato administrativo (finalidade, competência, forma, motivo, objeto). Trata-se da atuação do poder público quando há uma conduta obrigatória, vinculada, determinada, para seu agir. O art. 36 da Lei no 8.112/1990 apresenta exemplo da referida vinculação em seu inciso III, ao passo que, como será visto, o inciso II permite um espaço decisório, sendo, portanto, discricionário. 4.1.2. Poder discricionário Ao contrário do poder vinculado, o poder discricionário concede maior espaço de atuação e liber- dade de escolha ao Administrador, o qual deve decidir com base na conveniência e oportunidade, ha- vendo, assim, possibilidade de escolha, devendo sempre ser observado o melhor atendimento do interesse público. Assim, dentro dos limites definidos em lei, observados os direitos fundamentais e princípios da 24 MAFINNI, Rafael. Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. Administração Pública Hierárquico Discricionário Regulamentar Disciplinar Polícia Vinculado 1ª Fase | 39° Exame da OAB Direito Administrativo 29 Administração Pública, há um espaço de escolha do poder público. A lei (legalidade) funciona como uma moldura, dentro da qual há espaço para que os agentes públicos decidam. Exemplo do poder discricionário da Administração Pública: art. 36 da Lei no 8.112/1990, que trata do regime jurídico dos servidores públicos federais, que, em seu inciso II, disciplina a remoção de servidor a pedido dele próprio, ficando a critério da Administração Pública decidir sobre. 4.1.3. Poder regulamentar (normativo) É o poder de editar decretos e regulamentos que visem possibilitar a complementação de leis para que sejam mais bem implementadas, conferido aos chefes do Executivo e outras autoridades e en- tidades com competência definida (em todas as esferas – Princípio da Simetria). A produção de normas técnicas tem sido, também, uma forma de exercício do poder regulamentar especial. Importante destacar que os decretos e regulamentos não podem, no entanto, alterar, contrariar ou modificar disposições legais – cabe, todavia, a criação de obrigações subsidiárias, condutas impostas aos administrados.25 Limitam-se, apenas, a complementá-los. Um exemplo de poder normativo é o art. 84 da CF/1988, em seu inciso IV, relativo à competência do Presidente da República para expedir decre- tos e regulamentos. 4.1.4. Poder hierárquico O poder hierárquico tem como objetivo ordenar, controlar, coordenar e corrigir atividades admi- nistrativas na esfera interna da Administração Pública. Refere-se à relação de subordinação e coordenação que existe dentro da Administração Pública, diante da determinação de competências específicas a unida- des e agentes públicos. Há vínculo de subordinação entre os agentes públicos e os cargos públicos, devendo os subordi- nados cumprir as determinações dos superiores – salvo quando manifestamente ilegais. Decorrem do poder hierárquico os poderes de chefia, de fiscalização e coordenação, de revisão de atos, de transferência ad- ministrativa decompetências (delegação e avocação) e de iniciativa disciplinar (que não se confunde com o poder disciplinar). Não há hierarquia entre membros dos Poderes Legislativo (parlamentares) e Judiciário (magis- tratura), em suas funções típicas, bem como entre a Administração Direta e Indireta. Poderá haver, con- tudo, quando desempenhadas funções administrativas (atípicas) em cada um deles. 25 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 35. ed. São Paulo: Atlas, 2021. 1ª Fase | 39° Exame da OAB Direito Administrativo 30 4.1.5. Poder disciplinar O poder disciplinar relaciona-se com o poder hierárquico e é voltado para a estrutura interna da Administração Pública. É, em resumo, o poder exercido com a finalidade de apurar infrações e também aplicar penalidades, quando necessário, impondo as sanções previstas. Não há liberdade de escolha para a Administração Pública entre punir ou não algum agente, cabendo sempre a abertura de procedimento cabível para a apuração e, sendo o caso, aplicação de penalidades.26 A competência para instauração de Processo Administrativo Disciplinar, indicada no art. 143 da Lei no 8.112/1990, é um exemplo deste poder. Mas aplicar penalidade em quem? Servidores da própria Administração Pública e também par- ticulares que estejam sujeitos à mesma disciplina administrativa, por exemplo, alunos de uma escola pú- blica, empregados de empresas privadas a serviço da Administração etc. 4.1.6. Poder de polícia Entre os poderes da Administração Pública, o poder de polícia merece mais atenção por sua com- plexidade e particularidades. É necessário distinguir a polícia judiciária (atividade mais repressiva, que atua na esfera dos ilícitos penais e é realizada por órgãos de segurança) da polícia administrativa (atividade mais preventiva (pode ser repressiva), que atua na esfera individual em nome da coletividade, executada por órgãos administrativos. O que é o Poder de Polícia? O art. 78 do Código Tributário Nacional traz o seu conceito. Código Tributário Nacional Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Em síntese, o Poder de Polícia é um poder administrativo com a prerrogativa de limitar ou disciplinar direitos de natureza individual em razão do interesse público, seja por meio da exigência de atuação ou de abstenção, remunerado por meio de taxa. É atividade que tem em conflito, de um lado, a autoridade inerente à Administração Pública e, de outro, os interesses de natureza individual. Pode envolver tanto a criação de atos normativos em geral, que gerem limitações de natureza ad- ministrativa aos direitos individuais, quanto a execução de atos administrativos e materiais, como fiscaliza- ções, vistorias, notificações, interdições, dissoluções de reuniões, entre outros.27 26 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 35. ed. rev. atual e apl. Rio de Janeiro: Forense, 2022. 27 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 35. ed. rev. atual e apl. Rio de Janeiro: Forense, 2022. 1ª Fase | 39° Exame da OAB Direito Administrativo 31 Quais as características/atributos do Poder de Polícia? Discricionariedade: trata-se da oportunidade ou conveniência ao aplicar (na maior parte dos casos). Cabe à Administração Pública compreender qual o melhor momento para atuar e, ainda, quais os meios mais adequados. Autoexecutoriedade: execução direta de suas decisões, sem necessidade de recorrer ao Poder Judiciário. Coercibilidade: é dotado de força coercitiva, sendo possível a imposição das medidas, o que garante também a executoriedade dos atos de polícia. Poder de Polícia é delegável? Em regra, não. A exceção é no que se refere a atos materiais: Normatizar e sancionar (não cabe) X Consentir (licença, alvará, autorização) e fiscalizar (cabe). Tese de repercussão geral STF: É constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem, exclusivamente, serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial. Prazo prescricional das sanções: regulamentado na Lei no 9.873/1999. prescrição da ação punitiva = 5 anos (art. 1o); prescrição intercorrente = 3 anos (§ 1o); prescrição quando for ilícito penal = prazo da lei penal (§ 2o). 4.2. Abuso de poder O abuso de poder pode ocorrer em duas modalidades: Excesso de poder: quando o agente “excede os limites de sua competência; por exem- plo, quando a autoridade, competente para aplicar a pena de suspensão, impõe penalidade mais grave, que não é de sua atribuição; ou quando a autoridade policial se excede no uso da força para praticar ato de sua competência”.28 Desvio de poder (ou desvio de finalidade): quando o agente público “pratica o ato com finalidade diversa da que decorre implícita ou explicitamente da lei”.29 O abuso de autoridade pode ser configurado em qualquer uma das modalidades, desde que definido em lei, ou seja, abuso de autoridade refere-se aos crimes previstos na Lei no 13.869/2019, que exigem dolo + finalidade específica de prejudicar, beneficiar ou por capricho ou satisfação pessoal. 28 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 35. ed. rev. atual e apl. Rio de Janeiro: Forense, 2022. 29 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 35. ed. rev. atual e apl. Rio de Janeiro: Forense, 2022. 1ª Fase | 39° Exame da OAB Direito Administrativo 32 5. Agentes Públicos 5.1. Conceito Diferentes são as classificações doutrinárias sobre o conceito de agente público, caracterizando-se, de forma ampla, como todo aquele particular que desempenha alguma atividade estatal e possui um vínculo jurídico (estável ou não, a depender do caso, como será analisado) com a Administração Pública. Quatro categorias de agentes públicos desdobram-se das classificações constitucionais e legais, sendo elas: • agentes políticos • agentes militares • particulares em colaboração • agentes administrativos *Para todos verem: esquema. Agentes Públicos Agentes políticos Mandato eletivo + secretários/ ministros + alto escalão PJ. MP. Agentes militares Forças Armadas + polícias militares + bombeiros militares Particulares em colaboração Em algum momento exercem função + particulares serviço público Agentes administrativos Servidores temporários (contrato prazo determinado) - art. 37, IX, CF + Lei n.º 8745. Função Pública Não é possível adquirir estabilidade Servidores públicos (Estatutários) Lei nº 8.112/90 Cargo em Comissão Não é possível adquirir estabilidade Cargo Público É possível adquir estabilidade Prazo concurso: até 2 anos, prorrogáveis por igual período Empregados públicos (celetistas) - Lei nº 9962 + CLT Emprego Público Não é possível adquir estabilidade Prazo concurso: até 2 anos, prorrogáveis por igual período 1ª Fase | 39° Exame da OAB Direito Administrativo 33 5.1.1. Agentes políticos (art. 38 da CF/1988) São os agentes investidos para o exercício de atribuições determinadas constitucionalmente, com mandato eletivo (políticos), e os chefes dos altos escalões do governo, secretarias e ministérios, e, também, os membros dos altos escalões do Poder Judiciário, Ministério Público e Tribunais de Contas. 5.1.2. Agentes militaresOs agentes militares possuem dispositivos que regulam suas atividades e direitos, como os arts. 42 e 142 da CF/1988, e são aqueles que atuam nas Forças Armadas (Marinha, Exército e Aeronáutica), nas Polícias Militares e nos Corpos de Bombeiros Militares. 5.1.3. Particulares em colaboração com a Administração Pública Nessa categoria, enquadram-se os particulares que, mediante remuneração ou não, pres- tam serviços ao Poder Público. Podem estar nessa função em razão de delegação do Poder Público, no caso de empregados de permissionárias e concessionárias de serviços públicos; por meio de requisição, nomeação ou designação para o exercício de funções públicas de relevância social, por exemplo, jurados e mesários; ou, ainda, gestores de negócios que assumam função pública, de forma voluntária, em situações de emergência (epidemias, enchentes etc.).30 5.1.4. Agentes administrativos 5.1.4.1. Servidores temporários São aqueles contratados, na forma da Lei no 8.475/1993, por tempo determinado, a fim de atender a alguma necessidade de natureza temporária e excepcional, como disciplina o art. 37, IX, da CF/1988. Realizam processo simplificado (não concurso público). 5.1.4.2. Servidores públicos e empregados públicos Os servidores públicos são regidos por regime jurídico próprio (a Lei no 8.112/1990), sendo aqueles servidores que desenvolvem funções/atribuições – ocupando cargo efetivo ou cargo em comissão – dentro da Administração Direta, suas autarquias e fundações, as quais se constituem como pessoas jurídicas de direito público. Os empregados públicos, do contrário, compõem os quadros das pessoas jurídicas com personalidade de direito privados: empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações de direi- tos público com personalidade de direito privado. São regidos, por tal característica de direito privado, pelo 30 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 35. ed. rev. atual e apl. Rio de Janeiro: Forense, 2022. 1ª Fase | 39° Exame da OAB Direito Administrativo 34 regime da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), motivo pelo qual são, portanto, identificados como empregados públicos, ocupando empregos públicos. Apenas os servidores ocupantes de cargo efetivo podem adquirir estabilidade. Ocupantes de cargo em comissão – ainda que sejam servidores – não adquirem estabilidade em nenhuma hipótese. Os empre- gados públicos também não a adquirem, possuindo apenas garantias contratuais. *Para todos verem: esquema. Há uma exceção no que se refere à regra de divisão em razão da natureza de direitos público ou privado: a Lei no 11.107/2005 define, em seu art. 6o, § 2o, que em relação aos Consórcios Públicos, mesmo quando tiverem personalidade jurídica de direito público (associações públicas), o regime jurí- dico é o da CLT. 5.1.4.3. Servidores públicos Os servidores públicos são, portanto, aqueles servidores investidos em cargo público na Adminis- tração Direta, autárquica ou fundacional, regidos por regime jurídico próprio (Lei no 8.112/1990), como de- finem os arts. 2o e 3o da Lei. O servidor público pode, então, ocupar um cargo público efetivo, com ingresso mediante concurso público, como pode ocupar um cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração. O cargo em comis- são não é cargo efetivo e não garante estabilidade ao servidor, sendo de nomeação e exoneração por parte do chefe do Poder Executivo, estabilidade destinada a cargos de chefia, direção e assessora- mento. Assim disciplina o art. 37, V, da CF/1988. Servidores públicos Lei n.º 8.112/90 (Estatutários) Administração Direta Autarquias Fundações Art. 39/CF: Regime jurídico próprio (estatuto) Pessoas de direito público Empregados públicos Lei n.º 9962/00 + CLT (celetistas) Empresas públicas Sociedade Economia Mista Art. 173, §1º, II, CF *Fundações de direito público, com personalidade de direito privado Pessoas de direito privado 1ª Fase | 39° Exame da OAB Direito Administrativo 35 *Para todos verem: esquema. 5.1.5. Cumulação de cargos Acumular cargos públicos é, em regra, vedado pela Constituição Federal, o que é válido para car- gos, empregos e funções. Porém, tanto o art. 37, XVI, da CF/1988 como o art. 118 da Lei no 8.112/1990 apresentam exceções e regulamentações sobre o tema. Podem ser cumulados, com compatibilidade de horários: a) dois cargos de professor; b) um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regula- mentadas. Cuidado: apenas a compatibilidade de horários não é suficiente para que a cumulação seja lícita. É necessário que o caso envolva alguma das hipóteses previstas na Constituição Federal + o requisito da compatibilidade de horários. O inciso XVII indica também que "proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsi- diárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público". Atenção! Para além das hipóteses previstas no art. 37, XVI, da CF/1988, é possível a cumulação do mandato de vereador, com outro cargo, emprego ou função pública, desde que existente compatibilidade de horários, como indica o art. 38, III, da CF/1988: “III – investido no mandato de Servidores públicos (Estatutários) - Lei n.º 8.112/90 Cargo Público Cargo em Comissão Chefia, direção e assessoramento Apenas para servidor efetivo Função de confiança Efetivo 1ª Fase | 39° Exame da OAB Direito Administrativo 36 Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior”. 5.1.6. Cargos públicos Os requisitos para a investidura em cargos públicos estão disciplinados no art. 5o da Lei no 8.112/1990 e são: I – a nacionalidade brasileira; II – o gozo dos direitos políticos; III – a quitação com as obrigações militares e eleitorais; IV – o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo; V – a idade mínima de 18 anos; VI – a aptidão física e mental. Súm. no 266 do STJ: O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público. Súm. no 686 do STF: Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público. Em resumo, os cargos públicos: • são acessíveis a brasileiros e estrangeiros (estrangeiros no caso de professores em uni- versidades, como traz a Lei no 8.112/1990); • devem ser criados por lei (quanto à extinção dos cargos públicos, ver os artigos 48, X, CF e 84, VI, b, CF); • devem ter investidura por concurso público (ressalvados os cargos em comissão); • devem possuir denominação própria; • devem ter vencimentos custeados pelos cofres públicos. 5.1.6.1. Concurso público O concurso público é a forma de acesso aos cargos de provimento efetivo e possui requisitos pró- prios, podendo ser de provas ou de provas e títulos. A validade de um concurso público é de até 2 (dois) anos, renováveis por igual período (art. 12 da Lei no 8.112/1990 e art. 37, III, da CF/1988). Mas a Lei no 8.112/1990 é mais restritiva do que a Constituição Federal, proibindo a abertura de novos concursos públicos enquanto não chamados todos os candidatos aprovados em concurso em aberto, ao passo que a Constituição apenas prevê uma ordem de preferência aos já aprovados. Assim, tratando-se de concurso público de agentes administrativos, que se submetem ao re- gime jurídico da Lei no 8.112/1990 (servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais), é vedada a abertura de novo concurso público enquanto ainda existirem candidatos 1ª Fase | 39° Exame da OAB Direito Administrativo
Compartilhar