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Provas Prof. Marcos Dias de Castro Descrição Estudo do instituto das provas no Direito Processual do Trabalho. Propósito Conhecer e dominar todos os aspectos que envolvem a prova no Direito Processual do Trabalho é aspecto essencial para o desenvolvimento de todos os profissionais que atuam na Justiça do Trabalho. É preciso que os operadores do Direito conheçam as questões técnicas que envolvem este instituto crucial para um bom desempenho profissional e vitória nas lides trabalhistas. Preparação Antes de iniciar o estudo, tenha em mãos uma versão atualizada do Código de Processo Civil (CPC) e da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Objetivos Módulo 1 Objeto e ônus da prova Reconhecer o objeto e o ônus da prova nas demandas trabalhistas. Módulo 2 Produção antecipada de prova Analisar o procedimento da produção antecipada de provas e sua aplicabilidade na Justiça do Trabalho. Módulo 3 Meios de prova Identificar as principais questões sobre os meios de prova no Direito Processual do Trabalho. Introdução Saber o que é necessário provar e quem tem o ônus de provar são circunstâncias que não podem ser desprezadas quem milita na Justiça do Trabalho. Como compreender o disposto no artigo 818 da CLT? Em que casos já se aplicava a possibilidade de inversão do ônus da prova, antes da Lei nº 13.467 de 2017? Serão questões abordadas neste conteúdo. O instituto da produção antecipada de provas também merece atenção especial, já que, malgrado sua previsão estar inserida no Código de Processo Civil, sua aplicabilidade na seara trabalhista é inquestionável. Serão abordados, ainda, meios de prova aplicáveis à Justiça do Trabalho, em especial o depoimento das partes, as provas documental, testemunhal e pericial, além da inspeção judicial. Todos os temas são essenciais para um trabalho de excelência na área trabalhista. Vamos saber mais sobre eles? 1 - Objeto e ônus da prova Ao �m deste módulo, você será capaz de reconhecer o objeto da prova e o ônus da prova nas demandas trabalhistas. Conceito de prova A palavra prova é originária do latim probatio, que emana do verbo probare, significando examinar, persuadir e demonstrar. De nada adianta à parte ser efetivamente detentora do direito material se não conseguir demonstrá-lo em juízo, persuadindo o magistrado quanto à sua existência. Pode-se conceituar a prova como todos os meios considerados idôneos pela lei para demonstrar a existência ou não de um fato jurídico. Ou, de uma forma mais genérica, pode-se conceituar a prova como o conjunto de informações que o magistrado tem para resolver o conflito de interesses que lhe é submetido. Há, pois, uma concepção nos sentidos: Objetivo Da prova relacionada à atividade de provar ou aos meios com que tal atividade se desenvolve. Subjetivo Diz respeito ao resultado que tal atividade produz no espírito do juiz, que então, reputa comprovada ou não, determinada alegação da parte. Torna-se importante frisar que a finalidade da prova é, num primeiro plano, a formação da convicção do órgão julgador. Trata-se de questão intuitiva de que o primeiro e fundamental destinatário da prova é o julgador, conforme dispõe o artigo 369 do CPC, que destaca a prova como meio que se destina a influir eficazmente na convicção do juiz. Ressalte-se, contudo, que a concepção moderna de processo, mormente diante do disposto no artigo 6º do CPC, sustenta que todos os sujeitos processuais, parciais ou imparciais, são destinatários da prova. De forma mediata ou indireta, pode-se firmar que todos aqueles que possam basear seu comportamento em sociedade com base no que será decidido, também são destinatários da prova. Ainda mais no atual sistema de precedentes trazido a lume pelo CPC de 2015, em que os resultados vinculam judicial e extrajudicialmente não apenas os que participam do processo. Objeto da prova Prova-se o que é necessário provar segundo o princípio da necessidade da prova. Alegações das partes em juízos não são suficientes, como regra, para demonstrar a verdade ou não de determinado fato. É necessário que a parte faça a prova de suas alegações em juízo, pois fatos não provados são tidos por inexistentes no processo. Contudo, torna-se necessário observar que nem todos os fatos devem ser comprovados, somente aqueles que se relacionam com a lide, ou ainda, que sejam relevantes para a solução da demanda. Em síntese, os fatos que merecem comprovação são aqueles: Pertinentes à causa Relacionam-se diretamente com a litiscontestação. Controversos São objeto de resistência pela outra parte quanto à sua efetiva existência. Inverossímeis Sua existência escapa ao juízo comum do “homem médio”. Contudo, alguns casos merecem análise mais detalhada. Fatos que independem de prova É o CPC que, no artigo 374, elenca os fatos que não dependem de prova. Citamos os fatos notórios, os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária (fatos confessados), os fatos admitidos no processo (fatos incontroversos) e os fatos que têm em seu favor uma presunção legal de existência ou veracidade (fatos presumidos). Quanto aos fatos notórios, são aqueles inerentes à cultura mediana em determinada sociedade, considerando o momento de resolução do conflito. Exemplo A morte de um pai, empregado de uma empresa, decorrente de acidente de trabalho por culpa do empregador. É evidente que o filho ao ajuizar a demanda não precisa comprovar o dano moral, neste caso, in re ipsa. Outro caso é o uso indevido da imagem do trabalhador, sem sua autorização expressa. No que diz respeito aos fatos que são objeto de confissão, cabe duas ressalvas. Os casos de confissão ficta, de natureza relativa, admitem prova em contrário. É o que ocorre no caso do preposto que revela desconhecimento dos fatos da lide, nos termos do §1º do artigo 843 da CLT ou o caso previsto na Súmula 74, item I e III do TST (referente à confissão por ausência à audiência de instrução, apesar da intimação). Por igual, mesmo uma confissão real, de natureza absoluta, quando presente conluio entre as partes, o magistrado pode valer-se de seu poder-dever de buscar a verdade real. Essa última ressalva também cabe no que diz respeito aos fatos incontroversos, bem como àqueles que estão cobertos por alguma presunção, tanto a relativa (juris tantum) quanto a absoluta (jure et de jure). Mais uma vez, presunções relativas, tanto legais quanto jurisprudenciais (como aquelas previstas nas Súmulas 12, 16, 43, 212 e 443 do TST), também admitem prova em sentido contrário, sendo certo que o inciso IV do artigo 374 do CPC diz respeito às presunções legais absolutas. Por fim, uma palavra sobre as “máximas de experiência”, instituto de uso comum por magistrados trabalhistas na resolução das demandas que lhes são submetidos. Estamos falando de conhecimentos adquiridos pelo juiz, tanto por sua cultura pessoal quanto pelo exercício funcional, que o faz presumir a existência de determinadas situações ou coisas. Exemplo Vamos pensar no labor extraordinário no ramo do comércio na época das festas de fim de ano: é comum que vendedores trabalhem mais, visando à época propícia para maiores ganhos. O juiz pode presumir a existência de fatos que as regras de experiência comum ou técnica, derivadas de seu exercício funcional ou da observação do cotidiano da vida, lhe pareçam razoáveis. Há autorização no artigo 375 do CPC e no artigo 852-D da CLT. Contudo, tem-se presunção relativa, que admite prova em sentido contrário, não se enquadrando especificamente nas regras do artigo 374 do CPC. Prova do Direito e instrumentos normativos Sendo o Direito material e Processual do Trabalho ramos jurídicos que cabem à União Federal legislar, nos termos do artigo 22, inciso I da Constituição, será bastante incomum a necessidade de prova de Direito estadual ou municipal. Em regra, o juiz não necessita da comprovação, já que iura novit curia, sendo obrigação do magistrado o conhecimento das regras jurídicas que lhe cabe aplicar aos casosconcretos. Contudo, a regra prevista no artigo 376 do CPC, permite ao juiz determinar a comprovação dos costumes específicos de determinadas categorias profissionais ou econômicas, bem como direito municipal ou estadual que eventualmente se apliquem à relação de direito material que é objeto de discussão judicial. No que tange ao Direito estrangeiro, a mesma regra se impõe. É que dada a competência internacional da Justiça do Trabalho fixada no §2º do artigo 651 da CLT, o juiz do trabalho pode se deparar com relação de emprego com atividades no exterior, submetida à legislação de direito material alienígena (caso mais favorável, nos termos da Lei nº 7.064/82). Também neste caso, caberá ao magistrado determinar ou não, a comprovação da legislação suscitada pelas partes, também nos termos do artigo 376 do CPC. Resta-nos a questão das normas coletivas ou instrumentos normativos. O juiz tem a obrigação de conhecer os acordos coletivos e convenções coletivas que se aplicam à relação jurídica de direito material existente entre as partes? Neste aspecto, três posições se formaram. Vamos conferir! Ônus da prova na Justiça do Trabalho Com base no princípio da conexão que informa o processo eletrônico e no princípio da cooperação (artigo 6º do CPC), defende-se que cabe ao juiz buscar o instrumento normativo respectivo, acessando, para tanto, o sistema “mediador” mantido pelo Ministério do Trabalho e Emprego em seu sítio na rede mundial de computadores, onde se encontram registrados todos os instrumentos normativos em todas as bases territoriais do Brasil. Não haveria qualquer desculpa para eventual alegação de desconhecimento da norma coletiva por parte do Judiciário. Defende-se que, para instrumentos normativos, não se aplica o princípio do jura novit curia, havendo a necessidade de comprovação do conteúdo e da vigência da norma coletiva, aplicando-se, por analogia, o artigo 376 do CPC. Caberia ao magistrado conceder prazo para tal comprovação e, caso houvesse inércia da parte, o pedido fundamentado no acordo ou na convenção coletiva seria julgado improcedente. Muito similar à segunda corrente detalhada, difere, apenas, na consequência, já que a inércia da parte implicaria a extinção sem resolução do mérito em razão da ausência de juntada de documento indispensável para a resolução da lide, com base no disposto na Súmula 263 do c. TST. Seria solução benéfica para as partes, pois não se submeteria ao manto da coisa julgada material. Ônus da prova e teorias relacionadas Confira agora o ônus da prova no Processo do Trabalho e as teorias que o explicam. Do ponto de vista etimológico, ônus quer dizer carga, fardo, gravame. Em verdade, porque o juiz está obrigado a julgar, não lhe é possível abdicar deste dever sobre a alegação de que prova nada lhe diz. Numa primeira aproximação técnica, pode-se dizer que as regras de ônus da prova servem ao auxílio do magistrado em seu poder-dever de julgar, já que à míngua de provas que lhe convençam o espírito quanto às alegações da parte, pode julgar contra a parte que detinha o ônus da prova. O ônus da prova é o encargo (ou dever processual) que incumbe às partes, que descumprido, gera para a parte recalcitrante uma situação jurídica de desvantagem. Há quem divida o instituto em: Ônus da prova objetivo Refere-se às regras de julgamento dirigidas ao julgador, a fim de orientá-lo na decisão na situação de “insuficiência” ou “inexistência” de provas. Ônus da prova subjetivo Refere-se às regras dirigidas às partes, que disciplinam quais fatos e em que circunstâncias lhes incumbem o encargo probatório. Existem várias maneiras de se distribuir esse encargo entre as partes, sendo que o Direito Processual brasileiro disciplina, basicamente, três formas: O Direito Processual do Trabalho, contudo, admite apenas as duas primeiras formas de distribuição do ônus da prova. É que as regras processuais trabalhistas se revestem de uma imperatividade específica, em razão do princípio da proteção. Nesse sentido, a Instrução Normativa 39 de 2016 do TST, no artigo 3º, inciso VII, afastou a aplicação da distribuição do ônus da prova por convenção das partes. Teoria estática do ônus da prova A regra geral no Direito Processual do Trabalho é prevista no artigo 818, incisos I e II da CLT, que repete o disposto no artigo 373, incisos I e II do CPC, apenas com a substituição dos termos “autor” e “réu” por “reclamante” e “reclamado”. Por fato constitutivo, temos o fato gerador do direito afirmado pelo reclamante em juízo. Regra geral Trata-se da distribuição estática ou legal, na qual a própria lei distribui o ônus probatório seguindo critérios pré-determinados. Regra de distribuição dinâmica ou �exível Trata-se da distribuição do ônus feita pelo juiz, sendo realizada de forma dinâmica, à luz do caso concreto que lhe é submetido. Regra de distribuição convencional Trata-se de quando as partes, através de negócio jurídico processual típico, ajustam de quem será o encargo probatório (artigo 373, §3º do CPC). Em outras palavras, é dever do reclamante comprovar o fato que determinou o nascimento de seu direito. Assim, cabe ao trabalhador reclamante comprovar o ato ilícito do empregador que lhe gerou danos materiais ou morais, ou ainda, comprovar o vício de manifestação de vontade para anular um pedido de demissão. Tudo com base no artigo 818, inciso I da CLT. Contudo, o reclamado pode deduzir fatos impeditivos ao direito do autor, vale dizer, fatos cuja existência obsta a produção de efeitos ao fato constitutivo, pois impede o nascimento do direito. Os fatos impeditivos são sempre “conaturais” ao fato gerador (constitutivo), e invalida seus efeitos no nascedouro do direito. Como exemplo, podemos citar os casos em que o reclamado invoca uma das hipóteses dos incisos I e II do artigo 62 da CLT, devendo comprovar a condição de “externo” do trabalhador ou de exercente de “cargo de gestão”. Já os fatos modificativos são aqueles que enxertam modificação nos fatos suscitados pelo autor que lhe alteram a natureza ou configuração. Os fatos constitutivos ocorrem, mas não geram o direito na forma em que narrada pelo reclamante. Exemplo Imagine um caso de acidente de trabalho, que não é negado, mas o reclamado invoca culpa exclusiva da vítima. Nesse cenário, será do empregador o ônus de comprovar o fato modificativo. Por fim, os fatos extintivos são aqueles que retiram a eficácia dos fatos constitutivos. Estes ocorrem, mas têm os seus efeitos retirados pelo fato extintivo, que os tornam inexigíveis. Como exemplo, podemos citar as alegações de pagamento (quitação) ou compensação das horas extras eventualmente laboradas. Será do reclamado o ônus de comprovar tais fatos extintivos. A jurisprudência elenca vários casos de aplicação da distribuição estática do ônus da prova. O caso da prova na equiparação salarial, conforme Súmula 6, item VI do TST é paradigmático, eis que deixa evidente que os fatos constitutivos do direito do autor, identidade de funções e labor para o mesmo empregador, incumbe ao trabalhador. Todos os demais requisitos do artigo 461 da CLT, por enquadrarem-se no inciso II do artigo 818 da CLT, devem ser demonstrados pelo reclamado, caso sejam invocados em sua peça de defesa. Exemplos paradigmáticos de aplicação da teoria estática encontram-se expressos nas Súmulas 460 e 461 do TST. Ela deixa claro que, quando uma empresa reclamada nega a inexistência de diferenças de FGTS, está, em última análise, alegando fato extintivo do direito do autor, qual seja, o efetivo recolhimento de todos os depósitos. A primeira, por sua vez, demonstra que, quando a empresa nega o direito ao vale transporte, atrai para si o ônus da prova, pois, em verdade, está alegando fato impeditivo, qual seja, a ausência dos requisitos indispensáveis para a concessão do benefício. Por fim, importa mencionar que tem se admitido, na jurisprudência, situações atípicas que não redundam em inversão do ônus da prova. Teoria dinâmicado ônus da prova A teoria dinâmica permite ao magistrado, de acordo com o caso concreto, distribuir o ônus da prova de forma diversa daquela prevista como regra geral (teoria estática), em razão de expressa determinação legal (inversão ope legis ou legal) ou em razão de circunstâncias do caso concreto (inversão ope judicis ou judicial). Há vários casos de inversão legal do ônus da prova como os casos do artigo 14, §3º, inciso I do CPC e do artigo 38 do CDC. Contudo, na seara trabalhista, os casos mais proeminentes são os de inversão judicial, mormente aqueles baseados em presunções, princípios ou na exigência de prova pré-constituída. Fato é que a previsão para a aplicação da teoria dinâmica encontra-se no artigo 818, §1º da CLT. Especificamente, a inversão judicial submete-se a certos pressupostos que podemos sintetizar da seguinte forma: A presença de um dos pressupostos materiais, quais sejam, a impossibilidade ou excessiva dificuldade para uma das partes em cumprir o encargo probatório, segundo a teoria estática, ou ainda, a maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário pela outra parte. A presença dos pressupostos formais, quais sejam, decisão interlocutória motivada e que seja proferida antes da abertura da instrução (para propiciar, inclusive, o adiamento da audiência), nos termos do §2º do artigo 818 da CLT. É notório que a decisão interlocutória que inverte o ônus da prova, embora desafie agravo de instrumento no Direito Processual Civil (conforme artigo 1015, XI do CPC e acórdão do STJ no REsp 1.802.025-RJ), não há recurso cabível na seara trabalhista, em razão do princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias. A inversão judicial do ônus da prova já era prática comum na Justiça do Trabalho, com a chancela inclusive do TST através de súmulas específicas. Vejamos alguns casos específicos: O caso previsto na Súmula 212 do TST implica clara inversão do ônus da prova, em razão de uma presunção decorrente do princípio da continuidade da relação de emprego. Assim, ao empregador incumbe o ônus de provar o término do contrato de trabalho quando negados a prestação de serviços e o despedimento do trabalhador. Outro caso digno de nota é o da Súmula 443 do TST que, claramente, inverte o ônus da prova quando o trabalhador dispensado for portador de doença grave que suscite estigma ou preconceito (como a AIDS). Nesses casos, já há uma presunção de dispensa discriminatória, incumbindo ao empregador o ônus de comprovar que a dispensa desse trabalhador não ocorreu. Por fim, citamos os casos previstos na Súmula 338 do TST. No item I, temos o caso do empregador que, nos termos do §2º do artigo 74 da CLT, é obrigado a manter registro de jornada de trabalho de seus A ausência do pressuposto negativo, ou seja, que a inversão não gere situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil (prova diabólica, nos termos do §3º do artigo 818 da CLT). empregados. A omissão do empregador gera presunção de veracidade da jornada de trabalho alegada pelo trabalhador, que pode ser elidida por prova em contrário, que deverá ser produzida pelo reclamado. Típico caso de inversão do ônus probatório, já que, inicialmente, a prova seria do empregado por se tratar de fato constitutivo de seu direito. O item III da Súmula 338 do TST também gera inversão do ônus da prova, pois parte da premissa de que controles de jornada com horários invariáveis são imprestáveis como meio de prova. Logo, passa a ser do empregador o ônus de demonstrar a inexistência de horas extras também nesses casos. Falta pouco para atingir seus objetivos. Vamos praticar alguns conceitos? Questão 1 Em ação trabalhista, João requereu a condenação da Empresa DADOS ELETRÔNICOS S/A pelo não recolhimento do FGTS. O autor não juntou os extratos do FGTS. A reclamada negou os fatos narrados na inicial e afirmou que todos os depósitos foram recolhidos durante a contratualidade. Nenhum documento foi juntado. Diante de tais fatos, assinale a alternativa correta. A O pedido deve ser julgado improcedente, pois era ônus do autor demonstrar a insuficiência de depósitos. B O pedido deve ser julgado procedente, pois era ônus do réu comprovar o recolhimento dos depósitos. C O juiz deve extinguir o feito sem resolução do mérito, já que o autor não juntou documento obrigatório (extratos do FGTS). Parabéns! A alternativa B está correta. Se houve alegação de correto recolhimento, a parte ré atraiu para si o ônus da prova (fato extintivo do direito do autor), conforme a Súmula 461 do TST. Questão 2 Em audiência trabalhista, o juiz recebeu a defesa da Empresa XYZ S/A e diante das circunstâncias do caso concreto, proferiu decisão de inversão do ônus da prova em desfavor da reclamada. Como a empresa não tinha testemunhas, por entender que o ônus caberia ao trabalhador, o juiz adiou a audiência para 30 dias depois. Qual o recurso cabível em face dessa decisão? Parabéns! A alternativa E está correta. D O pedido deve ser julgado improcedente, por falta de provas. E O juiz deve conceder prazo às partes para que comprovem suas alegações. A Recurso ordinário, nos termos do artigo 895, I da CLT. B Agravo de instrumento, nos termos do artigo 1015, XI do CPC. C Agravo de petição, nos termos do artigo 897, “a” da CLT. D Recurso de revista, nos termos do artigo 896, “a” da CLT. E Nenhum recurso, em razão do disposto no artigo 893, §1º da CLT. A decisão que inverte o ônus da prova tem natureza de decisão interlocutória. Então, não há nenhum recurso cabível conforme o disposto no §1º do artigo 893 da CLT. 2 - Produção antecipada de prova Ao �m deste módulo, você será capaz de analisar o procedimento da produção antecipada de provas e sua aplicabilidade na Justiça do Trabalho. Conceito e natureza jurídica A produção antecipada de prova é regulamentada nos artigos 381 a 383 do Código de Processo Civil. Ainda que a CLT seja silente a respeito, não há qualquer dúvida de que tal instituto é aplicável na seara trabalhista, em razão da omissão na legislação obreira e também da compatibilidade do instituto com as regras processuais laborais, nos termos do artigo 769 da CLT. Anteriormente tratada como ação cautelar, o CPC de 2015 passou a reconhecer um direito autônomo à produção da prova, totalmente independente dos fatos correlacionados às questões de direito material cuja existência a prova pretende demonstrar (YARSHELL, 2016, p. 1150). Comentário Fato é que o próprio artigo 381 do CPC deixa cristalina a circunstância de que a prova produzida no PAP (como passaremos a denominar o instituto), não se vincula, sine qua non, a um futuro processo ou a uma “ação principal”, já que é possível celebrar acordo extrajudicial (inciso II do artigo 381 do CPC) ou mesmo não ingressar com a demanda, a partir da percepção da parte de que não é titular de qualquer direito material (inciso III do artigo 381 do CPC). Evidentemente, malgrado o mencionado anteriormente, o PAP pode assumir a condição de “ação preparatória”, na medida em que evita o risco de se perder a oportunidade de produção efetiva da prova. Podemos citar como exemplos trabalhistas os seguintes: A oitiva de uma testemunha gravemente enferma, mas que tenha participado do evento que ocasionou um acidente de trabalho com o trabalhador. O iminente fechamento do estabelecimento empresarial, razão pela qual se faz realizar perícia (OJ 275 da SDI-1 do TST). A produção de prova documental que se encontra em poder do empregador para que se possa verificar a viabilidade da demanda e/ou liquidar os pedidos. Por fim, quanto à natureza jurídica, há certa controvérsia na doutrina. Didier Jr. et al. (2016, p. 142), por exemplo, defende tratar-se de jurisdição voluntária, negando ao PAP o caráter cautelar. Outra corrente, citando Yarshell (2016, p. 1165), defende o caráter tipicamente jurisdicional, não se tratando de simples procedimento de jurisdição voluntária. Em verdade, o instituto possuiclaro caráter de jurisdição voluntária, já que o Poder Judiciário age de forma imparcial, velando pela tutela dos interesses das partes, mas não emite juízo de valor sobre a prova obtida. No seu procedimento, como termos oportunidade de descrever, não se admite defesa, interposição de recursos (como regra geral), razão pela qual a decisão final não resulta de atividade cognitiva exauriente nem se reveste de coisa julgada material. Interesse de agir É lição conhecida que o interesse de agir se configura por: Necessidade O meio escolhido é imprescindível para satisfazer a sua pretensão. Utilidade O meio escolhido possui aptidão para produzir os efeitos desejados. Nesse passo, cumpre-nos descrever quando se consubstancia o interesse de agir para que as partes possam se valer do instrumento em estudo. Em geral, não há necessidade de que se indique o pedido a ser formulado em ação futura, pois, como já dito, a produção antecipada de prova não está vinculada a um processo principal, que pode não vir a existir. Contudo, em algumas circunstâncias, ainda mais na seara trabalhista, a indicação do direito material pode ser necessária para deflagar a utilidade da ação de produção de provas. Exemplo Se o trabalhador deseja averiguar a correção do pagamento das horas extras que foram laboradas e registradas nos controles de jornada, deve postular, além da exibição dos controles de ponto, também dos recibos salariais, pois só assim conseguir aferir a regularidade do pagamento. Caso postulasse a oitiva de uma testemunha, o interesse utilidade no procedimento não estaria presente, dado o direito material invocado pela parte. Portanto, já na petição inicial da produção antecipada de provas, torna-se necessário identificar o interesse- necessidade e o interesse-utilidade do procedimento, sob pena de indeferimento liminar. Cabimento para prova documental Questão controvertida diz respeito ao cabimento da ação de produção antecipada de provas para obter prova documental. Theodoro Jr. (2015, p. 917) e Didier Jr. (2016, p. 235) excluem a prova documental daquelas que podem ser objeto do PAP, porque já existe o procedimento de exibição de documentos, que pode acontecer, inclusive, no curso da ação principal já ajuizada (artigo 396 a 404 do CPC). Contudo, não nos parece ser a melhor posição. O incidente de exibição de documentos ainda persiste, mas tem natureza exclusivamente incidental. Todavia, parece-nos que nada há na regulamentação legal da produção antecipada de provas que exclua a prova documental, não cabendo intepretação restritiva do disposto nos artigos 381 a 383 do CPC. Até porque o uso do PAP pode ser necessário para verificar a viabilidade ou não da ação judicial de natureza contenciosa, sendo a prova documental, como as demais, importante na formação da convicção das partes neste aspecto específico. Atenção! Na produção antecipada de provas, o juiz não emite juízo de valor sobre as provas produzidas e não profere decisão que seja de observância obrigatória para qualquer juiz em processo futuro, razão pela qual as consequências previstas no incidente de exibição de documentos não se aplicam ao instituto em exame. Procedimento Procedimento da produção antecipada de provas Confira agora o procedimento da produção antecipada de provas no Processo do Trabalho. Competência Não há qualquer dúvida quanto à aplicação do instituto à Justiça do Trabalho. Contudo, a competência da Justiça do Trabalho ocorrerá quando os fatos subjacentes à relação de direito material existente entre as partes se inserirem em um dos incisos do artigo 114 da Constituição. Em apertada síntese, os fatos precisam ser oriundos ou decorrentes de uma relação de trabalho. Outro ponto importante diz respeito à competência territorial. Aqui, há tensão entre o disposto no §2º do artigo 381 do CPC (que prevê a competência do juízo onde a prova deva ser produzida ou no domicílio do réu) e o critério clássico do artigo 651 da CLT (lugar da prestação de serviços). Há claramente a previsão de competência concorrente, muito criticada pela doutrina, já que a opção pelo foro domicílio do réu poderá levar à necessidade de uma carta precatória (se o local da prova for diverso). Em verdade, a regra da competência concorrente prevista no §2º do artigo 381 do CPC deve se adequar à regra de competência territorial trabalhista. Assim, a parte interessada em ajuizar a produção antecipada de provas deve compatibilizar as duas regras: Por fim, resta observar que o ajuizamento do PAP não previne a competência do juízo para ação principal que vier a ser proposta, nos termos do §3º do artigo 381 do CPC. Assim, a reclamação trabalhista que vier a ser ajuizada deverá se submeter à livre distribuição, sem prevenção do juízo onde o PAP tramitou anteriormente. Fase postulatória A produção antecipada de provas possui especificidades em seu procedimento muito marcantes. Não há defesa, nem recursos, salvo, nesse último caso, em se tratando de decisão que indeferir totalmente a prova requerida nos termos do §4º do artigo 382 do CPC. Em verdade, não há necessidade da realização de audiência para recebimento de defesa (como acontece nos processos trabalhistas em geral), a não ser que o tipo de prova, cuja produção se deseja, o exija, como nos casos de prova testemunhal ou depoimento de uma parte). De toda sorte, citados os interessados, inicia-se o procedimento da produção da prova, de acordo com o meio de prova requerido pelo autor. Assim, a prova pericial seguirá o procedimento próprio desse meio de Se o foro do domicílio do réu for o local da prestação de serviços, deve-se optar por tal foro. Se o local da prova for o lugar do labor do trabalhador, este deve ser o foro eleito, mormente se o foro do domicílio do réu for diverso. Isso porque as regras de competência territorial trabalhista têm claro aspecto protetivo e não podem ser afastadas ab initio, salvo nos casos de prorrogação da competência. prova, assim como a prova testemunhal ou documental. Note-se que é possível às partes cumular a produção de mais de um meio de prova no mesmo procedimento, desde que relacionada ao mesmo fato, nos termos do §4º do artigo 382 da CLT. A única ressalva é se a produção conjunta acarretar excessiva demora, caso em que o magistrado poderia indeferir a produção de um dos meios requeridos e determinar a produção do outro meio mais ágil. No caso específico do Direito Processual do Trabalho, entende-se que tal cumulação pode acontecer pela causa de pedir remota, vale dizer, por fatos decorrentes ou oriundos de uma mesma relação de emprego. Assim, seria possível a produção antecipada de uma prova testemunhal para comprovação de horas extras ou salário “por fora”, assim como a produção de prova pericial, tanto para o adicional de insalubridade quanto de periculosidade, desde que todos esses fatos estejam inseridos no bojo de uma mesma relação de emprego. Ainda que o juiz não se pronuncie sobre a prova em si e não exista defesa em sentido técnico, existem questões de ordem pública que podem ser objeto de contraditório. Por exemplo, questões como a competência do juízo, a falta de interesse de agir e a inadmissibilidade da prova são matérias que o juiz poderia conhecer de ofício, sendo possível também às partes invocá-las no bojo do próprio procedimento. Quanto ao recurso, como já dito, só cabe em caso de indeferimento total da prova, conforme parágrafo 3º do artigo 382 do CPC. Todavia, se a produção da prova acarretar violação a direito líquido e certo da parte, admite-se o manejo do mandado de segurança. Exemplo Imagine um caso em que se viole a intimidade da parte, como na prova de “geolocalização” do trabalhador, através da requisição junto à operadora telefônica dos locais onde ele se encontrava, em horários que nada condizem com o horário de trabalho pactuado entre as partes. O mandado de segurança, previsto na Lei nº 12.016, de 2019, pode ser utilizado em casos como o presente,mormente à míngua de recurso próprio para atacar as decisões interlocutórias proferidas no PAP. Coisa julgada e consequências para ação principal Sendo procedimento de jurisdição voluntária, a produção antecipada de provas não admite contraditório quanto ao direito material decorrente dos fatos investigados. Desse modo, as decisões proferidas no PAP não fazem coisa julgada. Confira! Nada impede que o juiz da ação principal futura produza prova indeferida pelo juízo primeiro. Nada impede que o juiz da ação principal futura entenda que a prova produzida é insuficiente para formar o seu convencimento. Embora alguns autores defendam que a ação de produção antecipada de provas tem aptidão para coisa julgada, no que diz respeito à existência ou não do direito autônomo à prova, é dominante a visão que nem mesmo este direito à prova se reveste da imutabilidade de coisa julgada material. Isso porque este último instituto necessita de cognição exauriente, sob o pleno exercício de faculdades processuais das partes, em procedimento que assegure livre e amplo acesso ao contraditório. Não é o caso do PAP. O corolário lógico é que nada impede o ajuizamento de outra ação antecipada de provas mesmo diante de um indeferimento anterior, ou ainda, nada impede que na ação principal se produza a prova indeferida na jurisdição voluntária. Se houve coisa julgada material sobre o direito autônomo à prova, não seria possível rediscutir a admissibilidade da prova na ação principal, o que se afigura como lesão inequívoca ao acesso à justiça. Sendo produzida a prova no procedimento em exame, não cabe novo pedido de produção da prova. Não se trata de coisa julgada material, mas de falta de interesse de agir, já que é desnecessária e inútil a medida, por já produzida integralmente a prova produzida no PAP anterior. Cabe ressalvar, contudo, que nada impede na ação futura a realização de nova prova, já sob o contraditório e cognição exauriente. Resta a questão da interrupção ou não da prescrição. De fato, a jurisprudência trabalhista dominante, com fulcro no artigo 202, inciso I do Código Civil e na Súmula 268 do TST, se posiciona no sentido de que a prescrição só é interrompida por uma ação anterior se houver formulação de pedidos idênticos. Parte da doutrina, nesse passo, entende que como não há possibilidade de formular o pedido correspondente ao direito material (se faz a perícia, mas não se pode postular o adicional de insalubridade, por exemplo), não se pode concluir pela interrupção da prescrição. Ainda que no PAP haja um delineamento do direito material a ser perseguido, isso acontece apenas para que se avalie a pertinência da prova a ser produzida. Este é o entendimento tradicional, prevalecente, pela não interrupção da prescrição. Contudo, tal posição merece ser revisitada. Mesmo o Superior Tribunal de Justiça (STJ) se posicionava no sentido de que a ação cautelar preparatória de produção antecipada de provas interrompia a prescrição, ainda que sob a égide do CPC de 1973. Havia coerência neste posicionamento, pois o credor não está inerte, muito em contrário, utiliza o procedimento para melhor solucionar o conflito que tem uma dimensão metajurídica. Relembrando A produção antecipada de prova pode, inclusive, levar a uma solução convencionada entre as partes, inclusive extrajudicialmente. Em nosso sentir, o inciso V do artigo 202 do Código Civil fornece sentido a esse posicionamento. Afinal de contas, há ato judicial que já pode constituir em mora o devedor, mormente quando a prova confirma os fatos que embasam a pretensão de direito material ser exercida. Há, pois, clara interrupção da prescrição em nosso sentir. Já há decisões do STJ neste particular, sob a égide do CPC de 2015, como o Resp nº 1.1347.423-SP da relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão (julgado em 20/03/2017). Por fim, ressaltamos que uma forma de interromper a prescrição que passa ao largo da controvérsia acima exposta, que é a cumulação do pedido de produção antecipada de provas junto com o protesto interruptivo da prescrição. Com essa medida, a interrupção da prescrição seria inquestionável. Falta pouco para atingir seus objetivos. Vamos praticar alguns conceitos? Questão 1 Antônio ajuizou ação de produção antecipada de provas em face da EMPRESA RTP EMPREENDIMENTOS S/A, realizando perícia perante o Juízo da 18ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro. Após o fim do laudo pericial, o juiz arquivou o processo. Antônio, então, ajuizou reclamação trabalhista requerendo o adicional de insalubridade constatado na perícia e distribuiu a demanda à 18ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro. Acerca da conduta de Antônio, aponte a alternativa correta. A Antônio agiu acertadamente, pois o ajuizamento do PAP anterior previne a competência do juízo. B Antônio agiu acertadamente, pois a prova pericial foi realizada por perito de confiança do juiz da 18ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, sendo o magistrado vinculado para resolver o caso. C Parabéns! A alternativa C está correta. O ajuizamento de ação de produção antecipada de provas não previne a competência do juízo, pois é um procedimento cautelar de jurisdição voluntária, nos termos do §3º do artigo 381 do CPC. Questão 2 Em procedimento de produção antecipada de provas, Mário requereu a produção de prova pericial para demonstrar a existência de trabalho em condições insalubres. O juiz do Trabalho da 205ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte indeferiu a prova sob a alegação de que não era pertinente e que deveria ser realizada no bojo de uma reclamação trabalhista, extinguindo o processo sem resolução do mérito. Como advogado de Mário, qual seria a medida a ser tomada? Antônio agiu equivocadamente, pois o ajuizamento do PAP anterior não previne a competência do juízo, devendo o feito ir à livre distribuição. D Antônio agiu equivocadamente, pois o ajuizamento do PAP anterior não previne a competência do juízo, devendo o feito ser distribuído à vara subsequente, qual seja, a 19ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro. E Antônio agiu acertadamente, pois se trata de demandas conexas que devem ser resolvidas pelo mesmo juízo. A Nenhuma medida é cabível, pois a decisão não forma coisa julgada material. B Impetrar mandado de segurança, pois foi violado direito líquido e certo de Mário. C Ingressar com recurso ordinário, pois é o único caso de cabimento de recursos no procedimento de produção antecipada de provas. D Ingressar com pedido de reconsideração, pois é arbitrária a decisão do magistrado. Parabéns! A alternativa C está correta. O indeferimento integral da prova autoriza a interposição de recurso imediato, no caso o recurso ordinário, por se tratar de Direito Processual do Trabalho, nos termos do §3º do artigo 382 do CPC. 3 - Meios de prova Ao �m deste módulo, você será capaz de identi�car as principais questões sobre os meios de prova no Direito Processual do Trabalho. Depoimento das partes E Nenhuma medida é cabível, pois a decisão em produção antecipada de provas não admite recurso em qualquer hipótese. Depoimento pessoal e prova testemunhal Confira agora as principais regras sobre o depoimento pessoal e a prova testemunhal no Processo do Trabalho. A análise dos meios de prova mais utilizados na seara laboral torna-se imprescindível no que diz respeito ao exercício da jurisdição trabalhista. Em verdade, a opção do legislador processual civil foi a previsão genérica no artigo 369 do CPC do direito ao uso de todos os meios legais, bem como moralmente legítimos, para comprovação da verdade dos fatos mencionados no pedido ou na defesa. Em outras palavras: A previsão no CPC não é exaustiva, sendo permitido às partes e aos magistrados o manejo de meios de prova não previstos na legislação processual, desde que moralmente legítimos. Analisaremos, então, os principais meios de prova na Justiça do Trabalho. Vejamos! O depoimento das partes (que em nosso sentir não é tecnicamente meio de prova, mas um meio paraobter a con�ssão, real ou presumida) A prova testemunhal (de importância ímpar para as lides trabalhistas) Depoimento das partes O depoimento pessoal é o testemunho prestado por uma das partes em juízo. Embora elencado como um dos meios de prova, o depoimento das partes é meio de confissão, e não meio de prova. Isso porque a parte não tem como fazer prova em seu favor através de seu depoimento. É previsto nos artigos 139, inciso VIII e 385 do CPC, bem como nos artigos 820 e 848 da CLT. Atenção! Não se pode confundir o depoimento das partes com o interrogatório. Este é determinado de ofício pelo juiz; pode ser determinado em qualquer estado do processo e pode ser único ou se repetir mais vezes. Já o depoimento das partes pode ser requerido pela parte adversa; deve ser colhido na audiência de instrução e julgamento e, em regra, só pode ser realizado uma vez. Torna-se importante salientar que alguns autores trabalhistas chegaram a negar a existência do depoimento das partes, diante do disposto no artigo 848 da CLT, afirmando a existência apenas do interrogatório, segundo Rodrigues Pinto (1991). Contudo, basta analisar o artigo 820, da CLT para verificar o equívoco desse posicionamento. Ademais, os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório propiciam a ideia de que as partes também podem requerer o depoimento uma da outra, além do fato de que a Súmula 74, I do c. TST admite a confissão ficta em caso de não comparecimento da parte intimada em audiência. Tudo isso demonstra a efetiva existência do depoimento pessoal, formal e solene. No entanto, ainda que se admita a possibilidade de requerimento do depoimento pessoal, o juiz pode indeferi-lo, desde que fundamente sua decisão, sem que isso configure cerceamento do direito de defesa. A prova documental A prova pericial Para casos em que a matéria discutida nos autos seja exclusivamente de direito ou ainda, já havendo confissão real por uma das partes (conforme artigo 374, II do CPC), o depoimento das partes torna-se desnecessário, havendo autorização para que o magistrado o indefira, sem a configuração de cerceamento de defesa. De toda sorte, o objetivo primordial do depoimento pessoal é a confissão. A confissão real, em primeiro plano, mas também a confissão ficta, que gera presunção relativa. Nesse último aspecto, haverá confissão ficta em três situações: Hipótese em que autor e/ou réu que faltam à audiência em que deveria haver depoimento pessoal (caso da Súmula 74, I do TST). Caso em que a parte se recusa a responder às perguntas formuladas pelo juiz (artigo 385, §1º do CPC). Cumpre lembrar que não haverá confissão nos casos do artigo 388 do CPC e quando a falta de resposta às indagações for imperativo para preservar o direito de não produzir prova contra si (artigo 379, caput do CPC). Resta, por fim, observar que, salvo na hipótese de confissão real, nada impede que o magistrado persista na produção de prova, pois a vedação de produção de prova posterior somente se aplica à parte confessa, não afetando o exercício, pelo juiz, do poder-dever de conduzir o processo (Súmula 74, item III do TST). Prova testemunhal Há consenso geral que este é o meio de prova mais inseguro. Na verdade, sua depreciação tem razões históricas. Salienta Rodrigues Pinto que, no tempo de hierarquização das provas, com base em seu valor intrínseco, “o testemunho era colocado no mais baixo nível, a ponto de merecer a alcunha depreciativa de prostituta das provas, contrapondo-se à confissão em seu trono de rainhas das provas” (1991, p. 206). De toda sorte, a testemunha é a pessoa física que tem conhecimento de fatos da lide (que pode ser direto, como no caso da testemunha visual ou presencial, ou ainda, indireto), que é estranha à relação jurídica e que possui habilitação para depor (não possuindo nenhuma incapacidade, ou caso de impedimento ou suspeição). Na hipótese em que o preposto revela desconhecimento dos fatos em contrariedade à obrigação prevista no §1º do artigo 843 da CLT, circunstância específica do Direito Processual do Trabalho, já que a lei não permite a ignorância do representante da empresa quanto a fatos relevantes e pertinentes para a solução da lide. Classi�cação da prova testemunhal A prova testemunhal, segundo a classificação mais prestigiada, divide-se em: Testemunhas numerárias Aquelas que são chamadas a depor por indicação das partes, mas dentro de limite numérico estabelecido em cada sistema processual. Testemunhas referidas Aquelas que vêm ao processo por determinação direta do juiz, nos termos do artigo 461, inciso I do CPC. Testemunhas instrumentárias Aquelas que comparecem para atestar verdade de fato ou ato registrado em documento público ou particular. Note-se que os limites para as testemunhas numerárias previstas na CLT dependem do rito ao qual se submete a demanda. Assim, nos termos do artigo 821 da CLT e do §2º do artigo 852-H da CLT, no rito ordinário, cada parte pode indicar até três testemunhas, no rito sumaríssimo, até duas testemunhas, e no inquérito para apuração de falta grave, até seis testemunhas. Contudo, tal limite goza de certa flexibilidade. Exemplo No caso de litisconsórcio passivo, o limite de indicação de testemunhas deve levar em conta a situação individual de cada reclamado, pois, a pluralidade das partes depende da vontade do reclamante (no caso do litisconsórcio facultativo) ou de determinação da lei ou da natureza da relação jurídica de direito material (no caso do litisconsórcio necessário). É de se notar que o limite fixado para as testemunhas numerárias também não se aplica ao juiz. Nos termos do artigo 765 da CLT, o magistrado tem a prerrogativa de determinar toda e qualquer diligência que entender necessária à resolução da lide, como diretor do processo. Nada impede que, na busca da verdade real, o juiz ultrapasse os limites impostos em lei para indicação das testemunhas. Por fim, quando houver cumulação objetiva (de pedidos e causas de pedir) ou quando existir a necessidade de superar o limite legal sob pena de violar o princípio constitucional de acesso à justiça. Assim, um empregado que, nos últimos cinco anos imprescritos, tenha laborado em cinco estabelecimentos diferentes (cinco agências bancárias, por exemplo) e postule horas extras por todo o lapso temporal, precisará, no mínimo, de uma testemunha para cada local onde prestou serviços, a fim de comprovar o labor extraordinário. Inadmissibilidade e limitações da prova testemunhal A princípio, é amplo o cabimento da prova testemunhal no Direito Processual do Trabalho, mormente em razão do princípio da primazia da realidade. Contudo, há casos excepcionais em que se admite certa restrição à oitiva de testemunhas. Uma primeira hipótese ocorre quando houver expressa vedação legal, como no caso do artigo 443 do CPC. É difícil pensar numa hipótese trabalhista em que fatos só possam ser provados por documento ou por exame pericial, mas, em geral, casos de insalubridade e periculosidade que exigem a perícia (conforme §2º do artigo 195 do CPC), dispensam a prova testemunhal. As outras hipóteses são os casos de incapacidade, impedimento e suspeição. Em verdade, o único dispositivo da CLT neste particular é o artigo 829 da CLT, que prevê a impossibilidade de oitiva de “testemunha que for parente até o terceiro grau civil, amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes”, caso em que “não prestará compromisso, e seu depoimento valerá como simples informação”. Malgrado a expressa previsão legal da CLT, a doutrina dominante entende pela aplicação subsidiária do disposto no CPC, citando como exemplo Schiavi (2022, p. 503). Não há dúvida, pois, quanto à aplicabilidade dos casos do artigo 447, §1º, §2º e §3º do CPC, que devem ser sopesados no caso concreto pelo juiz. O caso mais controvertido quanto à suspeição das testemunhas diz respeito aos casos em que o trabalhador possui ação na Justiça em face do empregador e convocado para depor. Em regra, a Súmula357 do TST destaca que inexiste impedimento no fato de a testemunha ter ajuizado demanda contra o réu. A suspeição em casos como este deve ser “objetivada” ao máximo, buscando algum tipo de critério objetivo que demonstre a promiscuidade ou vício no depoimento que lhe retire a parcialidade. A questão ainda é muito polêmica nos tribunais trabalhistas, sendo certo, porém, que o simples fato da testemunha possuir ação em face do réu, não a torna suspeita. Assim, todos os casos de impedimento, suspeição e incapacidade das testemunhas podem ser suscitados pelas partes e o meio próprio é o incidente conhecido como “contradita”. Ressalte-se que a regra do artigo 457, caput do CPC, quanto ao momento para a parte suscitar o incidente da contradita, deve ser flexibilizada. No Direito Processual do Trabalho, o rol de testemunhas para intimação não é a regra geral, conforme artigos 825 e 845 da CLT, sendo comum testemunhas comparecerem independentemente de intimação. Por isso, a possibilidade de contradita superveniente não deve ser desconsiderada, já que, em regra, as partes só “conhecem” as testemunhas em audiência, conforme já sublinhado acima. Prova documental Prova documental é a que se produz pela apresentação de documentos representativos dos fatos alegados. É o veículo por meio da qual o documento (gente da prova) é levado ao processo para análise judicial. A CLT faz referência a este tipo de prova de forma não sistemática, podendo citar os artigos 777, 780, 787 e 830, como aqueles mais importantes no que tange à prova documental. Note-se que os documentos podem ser declarados autênticos pelo próprio advogado da parte, na forma da redação dada ao artigo 830, da CLT pela Lei 11.925 de 2009, não havendo mais necessidade de juntada de cópias autenticadas. No que tange à oportunidade para oferecimento de documentos, uma primeira corrente defende que os documentos que estiverem em posse do autor e do réu devem acompanhar não apenas a petição inicial (artigo 787 da CLT), mas também a contestação (artigo 434 do CPC), ante o caráter de bilateralidade da ação e da defesa, o que impõe o tratamento igualitário entre as partes. A inobservância de tal regra geraria, segundo esta posição, a preclusão e a desconsideração do documento juntado posteriormente. Outra visão, no entanto, entende que a preclusão é instituto processual que diz respeito aos atos das partes, mas não se aplicaria ao magistrado. O juiz poderia determinar a juntada de documentos mesmo após os momentos previstos em lei, enquanto não encerrada a instrução. Esta posição se fundamenta no artigo 765 da CLT. Contudo, há ainda uma terceira posição que considera as peculiaridades das demandas trabalhistas e ainda, o disposto nos artigos 845 e 852-H, §1º da CLT, entendendo que enquanto não houve o encerramento da instrução, haveria a possibilidade da juntada de documentos, observados dois parâmetros: a) não haja má- fé (com a juntada proposital de prova “surpresa”); b) não haja prejuízo ao regular cumprimento do contraditório. Essa última tem sido a posição do TST, valendo citar os acórdãos proferidos no E-RR - 2416- 68.2012.5.18.0009 (Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 11/04/2017), ARR - 11-50.2013.5.24.0076 ( Relator Ministro Breno Medeiros, 5ª Turma, DEJT 04/10/2019), RR-5036-55.2015.5.10.0014 (Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, 5ª Turma, DEJT 06/09/2018) e RR - 10749-58.2014.5.15.0094 (Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT 09/06/2017). Como interpretar o artigo 787 da CLT e o artigo 434 do CPC? A jurisprudência do STJ é sábia neste ponto, e tem entendido que apenas os documentos indispensáveis (fundamentais) e substanciais devem ser juntados com a inicial/defesa. Como provas substanciais, temos os documentos que a lei expressamente exigir para que a demanda seja proposta e como provas fundamentais temos os documentos que se tornam indispensáveis porque o autor a eles se referiu na petição inicial, como fundamento do seu pedido. É claro que tudo quanto ao aqui exposto tem como exceção as hipóteses previstas nos artigos: 435 do CPC Documentos novos. 1.014 do CPC e Súmula 8 do TST Força maior ou justo impedimento. 438 do CPC Documento em posse de repartição pública. 396 do CPC Documento em posse da parte adversária ou de terceiro particular. Prova pericial Consiste a perícia em meio de prova através do qual se busca a constatação, prova ou demonstração, científica ou técnica, da veracidade de situações, fatos ou coisas. É meio de prova que é determinado quando o juiz não tem conhecimento suficiente sobre o assunto que envolve o fato a ser provado. No que refere à classificação da prova pericial, no que diz respeito ao tipo de trabalho técnico exigido, com base no artigo 464 do CPC, temos: Quanto à oportunidade, a perícia pode ser: O exame Consiste na verificação de circunstâncias relativas a pessoas ou coisas. A vistoria Diz respeito à constatação da situação de coisa imóvel. A avaliação Consiste no trabalho de estabelecimento da relação entre um bem e seu valor monetário. Judicial Q d li d d t d Por fim, quanto à obrigatoriedade de sua realização, a perícia pode ser classificada em: Obrigatória Quando fixada como meio necessário de prova. Facultativa Quando a prova depende de requerimento das partes ou de determinação do magistrado. O caso dos adicionais de insalubridade e periculosidade corresponde à primeira hipótese, já que o artigo 195, §2º da CLT permite a conclusão de que a perícia é obrigatória, em se tratando destes pedidos específicos; adicional de periculosidade de insalubridade. Todavia não se pode esquecer o previsto na OJ 278 da SDI-1 do c., TST que menciona expressamente que “a realização de perícia é obrigatória para verificação de insalubridade”, mas que deixa evidente, por outro lado, que “quando não for possível sua realização, como em caso de fechamento da empresa, poderá o julgador utilizar-se de outros meios de prova”. Quando realizada dentro de um processo em curso. Extrajudicial Quando realizada fora do processo, em geral, por consenso entre os interessados. Cautelar Quando realizada em jurisdição voluntária, como no caso da perícia em produção antecipada de provas. Quanto ao procedimento, a CLT não contém qualquer regra instituindo a produção deste tipo de prova no Processo do Trabalho. Por isso, o entendimento dominante é que: deve ser aplicado aos casos concretos o disposto no artigo 464 e seguintes do CPC, porque são compatíveis com o Direito Processual do Trabalho. Apenas duas regras escapam à previsão legal do CPC, quando se fala em Justiça do Trabalho. Vejamos! Note-se que o artigo 790-B da CLT não admite qualquer adiantamento de honorários periciais, confrontando- se com o disposto no artigo 95 do CPC. Tal visão já constava da OJ 98 da SDI-2 do TST, que admitia o uso de mandado de segurança contra decisão em sentido contrário. Também na Justiça do Trabalho devem ser observados os limites para honorários periciais fixados pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho. Por fim, ressalte-se que o Plenário do STF, no julgamento da ADI 5766, julgou inconstitucionais os arts. 790- B, caput e §4º da CLT, entendendo que o beneficiário da gratuidade de justiça, sucumbente no objeto da perícia, não deve arcar com os honorários periciais. Nesse sentido, a Súmula 457 do TST estabelece que os honorários deverão ser suportados pela União Federal, em regra semelhante à disposta no inciso II, §3º do artigo 95 do CPC. A primeira é a regra inserida no artigo 852-H, §5º da CLT, que nas causas de rito sumaríssimo, prevê prazo comum para manifestação sobre o laudo de cinco dias e fixa prazo máximo de 30 dias para solução da prova pericial no §7º do mesmo artigo 852-H da CLT. A segunda, mais importante, diz respeito ao pagamento dos honorários periciais. Fato é que o artigo 790-B da CLT fixa que a responsabilidade pelo pagamento doshonorários periciais é da parte sucumbente no objeto da perícia. Assim, numa demanda trabalhista, caso o autor vença um dos itens do pedido, mas seja sucumbente na postulação que foi objeto da prova pericial, é o reclamante quem deverá arcar com os honorários periciais. Falta pouco para atingir seus objetivos. Vamos praticar alguns conceitos? Questão 1 Em demanda trabalhista submetida ao rito sumaríssimo, Gonzalo postula indenização por danos morais no valor de R$5 mil (cinco mil reais). Alega ter sofrido várias agressões morais de seu empregador, e apresenta 4 testemunhas. A parte ré, por sua vez, negou os fatos narrados e indica 3 testemunhas. No caso apontado, Parabéns! A alternativa E está correta. Embora as partes só possam indicar até 2 testemunhas cada, no rito sumaríssimo, para o juiz não existe este limite. O juiz, como diretor do processo, pode ouvir quantas testemunhas quiser, nos termos do artigo 765 da CLT. Questão 2 Em uma reclamação trabalhista, Antônio Pires postulou horas extras e adicional de insalubridade, bem como gratuidade de justiça. Realizada a perícia exclusivamente para o adicional de insalubridade e ouvida duas testemunhas, foi proferida sentença, em que o magistrado: a) rejeitou o requerimento de A o juiz do Trabalho poderá ouvir até 3 testemunhas indicadas por cada parte. B o juiz do Trabalho poderá ouvir até 2 testemunhas indicadas por cada parte. C o juiz do Trabalho poderá ouvir até 6 testemunhas indicadas por cada parte. D o juiz do Trabalho poderá ouvir até 10 testemunhas indicadas por cada parte. E não há limite de oitiva de testemunhas para o magistrado. gratuidade de justiça; b) julgou procedente o pedido de horas extras; c) julgou improcedente o pedido de adicional de insalubridade. Diante da procedência parcial, o juiz condenou a reclamada a pagar os honorários periciais, fixados em R$2.000,00 (dois mil reais). Sobre a conduta do magistrado na fixação da responsabilidade pelo pagamento dos honorários, assinale a alternativa correta. Parabéns! A alternativa B está correta. É a parte sucumbente no objeto da perícia que deve arcar com os honorários periciais, sendo que mesmo vencedor nas horas extras, Antônio foi sucumbente no adicional de insalubridade, objeto único da prova pericial. Este o teor do artigo 790-B, caput da CLT. Considerações �nais A Agiu corretamente, pois no caso de sucumbência parcial, deve a reclamada arcar com os honorários periciais. B Agiu incorretamente, pois foi o reclamante o sucumbente no objeto da perícia. C Agiu incorretamente, pois ninguém deveria pagar pelos honorários periciais, e sim, a União Federal. D Agiu corretamente, pois o autor não sucumbiu no objeto da perícia, já que ainda cabe recurso. E Agiu incorretamente, eis que a responsabilidade pelos honorários periciais só pode ser fixada após o trânsito em julgado da sentença. Tivemos a oportunidade de estudar aspectos muito importantes da prova do Processo do Trabalho. As questões que envolvem o ônus da prova, o procedimento de produção antecipada da prova e os meios de prova são essenciais para todos que militam na seara laboral. Institutos de vital importância foram objeto de estudo, de modo a propiciar que o conhecimento dos instrumentos de prova e dos institutos, que informam a fase probatória na Justiça do Trabalho, habilite todos aqueles que querem atuar na consecução dos direitos fundamentais dos trabalhadores e na pacificação social dos conflitos entre capital e trabalho. Podcast Ouça agora o objeto e o ônus da prova no Processo do Trabalho. Explore + Confira as indicações que separamos especialmente para você! Leia o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.347.423-SP (Processo 2012/0208257-5). Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Julgamento em 20 de março de 2017. Assista ao julgamento da ADI 5766, pelo Plenário do STF em outubro de 2021, sobre regras relacionadas à Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467 de 2017) no canal do STF no YouTube. Referências ALMEIDA, C. L. de. Direito Processual do Trabalho. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2019. BATALHA, W.de S. C. Tratado de Direito Judiciário do Trabalho. v. I e II. São Paulo: LTr, 1995. BERNARDES, F. Manual de Processo do Trabalho. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2022. CAIRO Jr., J. Curso de Direito Processual do Trabalho. 13. ed. Salvador: Juspodivm. 2019. DIDIER JR., F.; BRAGA, P. S.; OLIVEIRA, R. A. de. Curso de Direito Processual Civil. v. 2. 11. ed. Salvador: Juspodivm, 2016. RODRIGUES PINTO, J. A. Processo Trabalhista de Conhecimento. São Paulo: LTr, 1991. SCHIAVI, M. Manual de Direito Processual do Trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 2022. SILVA, H. B. M. da S. Curso de Direito do Trabalho Aplicado. v. 9. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. THEODORO JÚNIOR, H. Curso de Direito Processual Civil. v. 1. 56. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. YARSHELL, F. L. Breves comentários ao novo código de processo civil (Coords. Teresa Arruda Alvim Wambier [et al.]). 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. Material para download Clique no botão abaixo para fazer o download do conteúdo completo em formato PDF. Download material O que você achou do conteúdo? javascript:CriaPDF() Relatar problema
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