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PC 02 Crimes LegislaçaoEspecial

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1 
 
 
Docente: Luiz Roberto Venditti Goulart De Sousa RA: 004202005756 
Discente: Eduardo Rezende Zucato Filho Direito Penal: Crimes e Legislação Especial 
 
 
PRÁTICA DE COMPETÊNCIA: ANÁLISE CRÍTICA DOS ARTIGOS DE PAULO THIAGO 
FERNANDES DIAS, SARA ALACOQUE GUERRA ZAGHLOUT, THIAGO BALDANI GOMES 
DE FILIPPO E MARIA LUCIA KARAM 
 
 
1.INTRODUÇÃO 
 
Inicialmente, a Nova Lei de Drogas – Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, instituiu 
o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (SISNAD) e alterou o tratamento penal 
referente a usuários1 e traficantes2 de entorpecentes ilícitos, logo, priorizando os direitos e 
garantias fundamentais na redução dos danos aos usuários, contudo, mantendo o caráter 
proibicionista e repressivo aos comerciantes de drogas ilícitas. 
Por desiderato, em ordenamento jurídico pátrio, a criminalização do uso e porte de 
entorpecentes surge com a vigência das Ordenações Filipinas (no Brasil Império de 1603 até 
18303), e, posteriormente, estabelecida a mesma proibição no art. 159, do Código Penal de 18904 
(sob o regime republicano). 
Entretanto, a vedação do porte das drogas ilícitas nos períodos supramencionados, 
concernia-se aos boticários5, cuja censura principal concentrava-se no uso dos entorpecentes 
para consumação ou tentativa de ilicitude, sem a preocupação normativa penalista para com a 
figura dos usuários. 
Neste sentido, foram as Convenções Internacionais sobre drogas; como a Primeira 
Conferência Internacional do Ópio de 19126, a Convenção de Genebra de 19257 e a Convenção 
Única Sobre Entorpecentes de Nova Iorque de 19618, além da Convenção Sobre as Substâncias 
Psicotrópicas de 19719 e a Convenção das Nações Unidas Contra o Tráfico Ilícito de 
 
1Despenalizou o consumo, substituindo a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, a descompasso 
da legislação anterior (Lei 6.368/76), a qual previa a punição de seis meses a dois anos de detenção para os indivíduos 
que portassem drogas ilícitas para uso próprio. 
2Elevou a pena mínima de três anos para cinco anos de reclusão, prevalecendo assim, o modelo repressivo na Lei de 
Drogas. 
3Livro V, Título LXXXIX, Ordenações Filipinas do Império do Brasil: “ Que ninguém tenha em sua casa rosalgar, nem a 
venda nem outro material venenoso” 
4Art. 159, Código Penal de 1890: “Expor à venda, ou ministrar, substâncias venenosas sem a legítima autorização e sem 
as formalidades prescriptas nos regulamentos sanitários” 
5O mesmo que farmacêutico ou aquele formado em Farmácia. 
6Ocorreu a criação de um compromisso firmado pelos países signatários, para tomarem medidas de controle na 
comercialização da morfina, heroína e cocaína em seus ordenamentos jurídicos. No Brasil, o Decreto nº 2.861, de 08 de 
julho de 1914, aprovara a adesão. 
7Considerava a toxicomania como doença, tratando sobre o controle dos entorpecentes nas alfândegas e farmácias. 
8Estabeleceu as medidas de controle e fiscalização de entorpecentes, bem como, disciplinou o procedimento para a 
inclusão de novas substâncias que devam ser controladas em matéria de fiscalização internacional de entorpecentes. 
9Destinada a controlar drogas psicoativas do tipo anfetamina, barbitúricos, benzodiazepínicos e psicodélicos. 
2 
 
 
Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas de 198810, que preconizaram a aflição global quanto 
a criação de meios de repressão às drogas (uso e controle da transnacionalização). 
Assim, em face ao cenário global da “War on Drugs”11 declarada inicialmente pelo 
governo do presidente americano Richard Nixon (1971), o legislativo brasileiro através da 
Comissão Mista Especial de Segurança Pública, apresenta o Projeto de Lei do Senado nº 115 
de 2002, o qual prevê a pena de reclusão de 03 a 15 anos para o delito de tráfico de drogas. 
Inobstante, o debate conquanto o objetivo do Projeto de Lei versava sobre a extinção 
da pena de prisão para o usuário de entorpecentes, assim como, a modificação na prisão de 
pequenos traficantes, sem reconsiderar ou desagravar a criminalização do uso ou do porte das 
drogas ilícitas. 
Contudo, o Projeto de Lei nº 6.108/2022 (último que vigorou até a redação final da nova 
Lei de Drogas) não definiu a quantidade de drogas especificas para o uso, e, muito embora, 
tenha determinado o fim da pena de prisão para os usuários de drogas, estabeleceu como 
sanção penal a adoção de medidas de caráter educativo12. 
Destarte, a Lei nº 11.343/2006 objetivou distanciar a figura do traficante a do usuário 
(e dependente), deslocando este último aos cuidados do sistema de saúde pública e assistência 
social, sob um viés médico-social13, onde, para além da conduta criminalizada encontra-se um 
indivíduo vulnerável. 
Em contrapartida, o traficante continua veementemente penalizado, conjecturando a 
figura estigmatizado do “mal”, atento e onipresente a satisfazer o desejo dos usuários de 
psicoativos, assim, de acordo com o Senador Sérgio Cabral: 
 
“O maior avanço do Projeto está certamente no seu art.28, que trata de 
acabar com a pena de prisão para o usuário de drogas no Brasil. A pena 
de prisão para o usuário de drogas é totalmente injustificável, sob todos os 
aspectos” (Senado Federal. Parecer nº 846 da Comissão de Assuntos Sociais. 
p. 02. Disponível em: Acesso em: 05/09/2017, grifo nosso). 
 
 Outrossim, o novo regimento legal paramentado por medidas de redução de danos e 
políticas rigorosas, acarretou uma perspectiva punitiva e repressora para os comerciantes de 
drogas, e uma perspectiva médico-social14 para os usuários de drogas, que, desestabilizou a já 
 
10Segundo GILMORE (1999) é considerada a primeira convenção de alcance global a abranger os dois aspectos 
essenciais do combate ao moderno tráfico internacional de entorpecentes: a criminalização da lavagem de dinheiro e o 
estabelecimento do confisco dos proveitos do tráfico. 
11A política de guerra às drogas estadunidense, conduziu o encarceramento em massa, principalmente de negros, latinos, 
trabalhadores mais pobres e moradores dos subúrbios, deste modo, a população carcerária dos crimes relacionados as 
drogas nos E.U.A saltou de 50 mil para 500 mil entre as décadas de 1970 e 1990 – quando o país chegava ao 1º lugar 
no ranking de consumidores de substâncias psicoativas. 
12Art. 18, Lei nº 11.343/2006: “Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo 
pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes 
penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de 
comparecimento à programa ou curso educativo. 
13A Medicina Social surgiu através das necessidades que ligam ações sanitaristas como; desinfecção urbana, 
atendimento e acompanhamento da população de baixa renda e menos favorecida, regulamentação de residências e 
centros urbanos, controle higiênico em prisões, hospitais e outros lugares públicos, além das ações de educação e 
prevenção ao uso de entorpecentes. 
14Segundo DONNAGELO e PEREIRA (1979) as perspectivas médicas da saúde, da doença e do corpo dominam os 
discursos públicos e privados e as práticas sociais quotidianas da população – os problemas são colocados sob o olhar 
médico científico, ficando esses problemas sociais submetidos à racionalidade das ciências biomédicas. Assim, a 
medicalização tem também a ver com o modo como, através do seu discurso e das suas práticas institucionalizadas, a 
3 
 
 
fragilizada estrutura da comunidade carcerária pátria15, cingindo irregularmente sobre os 
princípios constitucionais penais e problematizando a imparcialidade de atuação da política 
criminal brasileira. 
 
2. A CONSTRUÇÃO SOCIAL DOS ENVOLVIDOS NO MERCADO DAS DROGAS ILÍCITAS: 
PONTOS DE CONVERGÊNCIA ENTRE OS TEXTOS DE PAULOTHIAGO FERNANDES DIAS, 
SARA ALACOQUE GUERRA ZAGHLOUT, THIAGO BALDANI GOMES DE FILIPPO E MARIA 
LUCIA KARAM 
 
Consubstancialmente, sãos os crimes patrimoniais e do tráfico de drogas ilícitas, os 
responsáveis pela maior parte da população carcerária do sistema penitenciário nacional, 
conforme dados do Departamento Penitenciário Nacional – DEPEN16, e sua ferramenta de coleta 
de dados SISPEDEN17. 
Neste sentido, o perfil do traficante, cujo delito está tipificado no art. 33 da Lei nº 
11.343/200618 é a do jovem, afrodescendente, pobre, com baixo nível de escolaridade, morador 
de periferia e excluídos do mercado formal de trabalho, sendo que, nos últimos anos aumentou-
se o número de mulheres encarceradas pelo tráfico de entorpecentes, desta forma, aumentando 
a problemática social do ciclo dos psicotrópicos às famílias mais pobres19. 
Paradoxalmente, o estereótipo construído socialmente para o traficante de drogas 
categoriza a pessoa na qualidade subjetiva da minoria vulnerável, que em virtude da exclusão 
social adquire atitude suspeita perante a política criminal, em detrimento, do narcotraficante 
organizado, que integra o estrato social político-econômico, e por vezes detém status quo do 
cidadão honesto diante a justiça criminal. 
Para além disso, o construtivismo social penal estabelecerá, por estas peculiaridades 
subjetivas de cada agrupamento social, as ferramentas repressivas ou preventivas aplicadas na 
sanção da norma, sendo o encarceramento ou o deslocamento do traficante ao usuário. 
Assim, a estatística supramencionada confirma a presença constante da seletividade20 
no sistema penal brasileiro, fundamentada em uma política criminal que relega o art. 5º da Carta 
 
medicina exerce uma autoridade moral que acaba por legitimar a sua interferência na criação de ideias e valores na 
sociedade. 
15De acordo com THOMPSON (1976) afora a perda da liberdade física (ou do direito de ir e vir), a prisão subjuga o 
detento ao comando de uma estrutura autoritária e de uma rígida rotina autocrática que opera como uma grande máquina 
impessoal. O controle sobre os indivíduos é exercido de forma ininterrupta, regulando-se de modo minucioso todos os 
momentos de sua vida. Com a nítida orientação de preservar a ordem, a disciplina, evitar fugas e motins, a organização 
penitenciária elege como forma eficaz submeter o recluso, cercear quaisquer possibilidades do exercício de sua 
autonomia. 
169BRASIL. Ministério da Justiça. Departamento Penitenciário Nacional. Levantamento Nacional de Informações 
Penitenciárias. INFOPEN. Disponível em: http://www.justica.gov.br/noticias/mj-divulgara-novo-relatorio-do-infopen-
versao-web.pdf. Acesso em: 02/11/2022 
17O SISDEPEN foi criado para atender a Lei nº 12.714/2012 que dispõe sobre o sistema de acompanhamento da 
execução das penas, da prisão cautelar e da medida de segurança aplicadas aos custodiados do sistema penal brasileiro. 
18Art. 33, Lei nº 11.343/2006: “Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, 
oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer 
drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - 
reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa”. 
19Nesta sistemática, os filhos ficam órfãos precocemente, e, via de regra, em viés sociológico, descontentes com a 
sociedade pela perda materna. 
20O sistema penal possui um comportamento seletivo, baseado em conceitos estabelecidos de um criminoso, com classe 
social, cor, sexo e escolaridade definidos, o que certamente não corresponde aos atributos dos membros da sociedade 
dominante. 
http://www.justica.gov.br/noticias/mj-divulgara-novo-relatorio-do-infopen-versao-web.pdf.
http://www.justica.gov.br/noticias/mj-divulgara-novo-relatorio-do-infopen-versao-web.pdf.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/L12714.htm
4 
 
 
Magna de 198821, do tratamento igualitário e sem discriminações em favor da distinção 
embasada na Teoria do Etiquetamento Social ou Teoria do Labeling Approach22. 
Neste entendimento, cita-se passagem de Diéz Ripollés, no artigo Racionalidade 
Legislativa e Tráfico de Drogas de Thiago Baldani Gomes de Filippo: 
 
“Fazemos coro às diversas objeções ao critério democrático, que constatam a 
probabilidade de aparição de respostas inverídicas diante da irritação quanto 
a certo problema social; o efeito retro alimentador das opiniões majoritárias e 
sua vocação autoritária, com a contínua tendência à supressão de 
garantias, a partir da existência de uma sociedade de vítimas; e a 
provocação de indesejado populismo, à medida que forças políticas abster-se-
iam do debate e esperariam o resultado das consultas populares, 
conformando-se a elas” (DÍEZ RIPOLLÉS, 2016, p. 181, grifo nosso). 
 
Logo, a criminalidade envolta ao mercado de entorpecentes é uma realidade construída 
através de uma rede socialmente concebida, aonde a mensuração das substâncias e 
quantidades lícitas e ilícitas são discricionárias aos interesses extensivos do aplicador da norma 
penal em branco23 e do mercado econômico (tabaco, álcool e medicamentos controlados), 
adstrito as qualidades subjetivas do ofensor (usuário ou traficante). 
Conquanto a temática da quantidade de entorpecentes que tipifica a conduta do art. 28 
da Nova Lei de Drogas, aduz-se que a prática do reconhecimento da autoridade policial, e, 
posteriormente da autoridade judicial em considerar o máximo de drogas24 para a configuração 
de consumo pessoal, sem a taxatividade legalista (Princípio da legalidade25), vulnera a 
aplicabilidade penal, e, possibilita a continuidade da seletividade penalista. 
Notoriamente, que se o legislador infraconstitucional penal se preocupasse em definir 
critérios objetivos para a quantidade de psicotrópicos ilícitos contidos na Lei nº 11.343/2006, 
construir-se-ia uma verdadeira limitação a criminalização, de modo que na subsunção típica da 
conduta, a quantidade máxima identificaria com exatidão o usuário ou traficante, evitando a 
rotulação do criminoso pela estratificação social. 
Seguindo este entendimento, Boiteux e Chernicharo coadunam: 
 
“A definição de drogas lícitas ou ilícitas depende de decisões de ordem 
econômica, moral e social sempre valorativas, tal é o caso exemplar da 
proibição do consumo da folha de coca que não tem qualquer poder viciante 
como a substância psicoativa que dela se deriva. O mesmo discurso sobre as 
características das substâncias comportará o discurso sobre as características 
do ator: consumidor ou traficante, vítima/vitimado, enfermo/perverso, cuja 
 
21Art. 5º, CF/1988: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e 
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à 
propriedade, nos termos seguintes”. 
22Segundo BARATTA (2018) nesta Teoria, as agências formais (polícia, judiciário etc.) e informais (família, escola, 
opinião pública etc.) são as responsáveis por definirem o que é crime e quem terá o status de criminoso, ou seja, o poder 
de estigmatização está a cargo dos órgãos oficiais e das agências informais, refletindo em como o sujeito será visto na 
sociedade. 
23Neste sentido, de acordo com GOMES (2013) o legislador adotou o sistema do reconhecimento da autoridade judicial 
ou policial, analisar a cada caso concreto se a droga apreendida é para destinação pessoal ou para o tráfico, conforme 
a norma penal em branco, contida no art. 28 da Leu nº 11.343/2006. 
24Se considerarmos o estudo do Direito Comparado, em Portugal, a Lei de Drogas Portuguesa é taxativa ao estabelecer 
quantidades exatas de drogas destinadas ao consumo pessoal,o que, via de regra, possibilita a distinção do usuário e 
do traficante por interpretação normativa. 
25Por BECCARIA (2000) a lei deve estabelecer, sempre, e, de maneira fixa, por que indícios de delito um acusado pode 
ser preso. 
5 
 
 
utilidade está no estabelecimento discursivo de uma polarização entre bem 
e mal, necessária ao sistema social para induzir a determinados consensos 
axiológicos e normativos no sentido de manutenção do status quo” 
(BOITEUX; CHERNICHARO, 2012, p. 8, grifo nosso). 
 
Obviamente, que a utilização do direito penal para a incriminação e consequente 
encarceramento de minorias, atravessa a estruturação sistêmica do funcionamento dinâmico da 
sociedade brasileira desde a época Imperial, quando a abolição da escravatura ameaçou a 
hierarquização autoritária da ideologia dominante. 
Sabidamente que a hierarquização da sociedade brasileira, em viés estritamente penal, 
perpassa pelo desenvolvimento antropológico social do povo do Brasil, desde o Império, com a 
confluência das famílias reais de Bragança (Portugal) e Hapsburgo (Áustria), as intervenções 
políticas da era do café e do ciclo do açúcar além da escravidão, e consequente, abolição 
escravagista, que inicia a tradição da criminalização secundária ligada a comunidade negra. 
Ademais, a problemática da punição estatal aos crimes relacionados ao uso e tráfico 
de drogas ilícitas, alinha a tese de que o legislador promulgou a norma penal especial, 
direcionando a conduta contra grupo definido pela ideologia dominante, e em desrespeito, a 
função clara da política penal de ultima ratio26, que continua atrelada ao legado colonial da ordem 
jurídica brasileira, apesar da evolução natural do Direito. 
Neste diapasão, Paulo Thiago Fernandes Dias e Sara Alacoque Guerra Zaghlout 
dissertam em seu artigo Política Criminal de Drogas: O Papel da Defensoria Pública e a 
Seletividade Penal: 
 
“Hoje, a atual política criminal de drogas ainda sofre reflexos do seu 
passado atormentado de preconceitos e discriminações. A superlotação 
dos presídios é a constatação de tal ato discriminatório. A atual Lei de Drogas 
(11.343/2006) é responsável pela maior parte de pessoas encarceradas. Os 
principais alvos são as pessoas pobres e negras, resultantes de um estereotipo 
já consolidado” (grifo nosso). 
 
Contiguamente, prega-se pela atual ideologia dominante que a contenção da 
criminalidade adquire eficiência pela construção de um maior número de unidades prisionais 
(com a possibilidade de privatização destas unidades) e o aumento das possibilidades de penas, 
contudo, com a lógica da punição estende-se a seletividade penal a um público pré-definido. 
Neste diapasão, o encarceramento em massa, apesar de violar os direitos e garantias 
fundamentais constitucionais dispostos a qualquer cidadão, se torna a reação visível, por parte 
do Poder Público, contra aqueles que transgridam a ordem jurídica imposta para a preservação 
da sociedade (privilegiada). 
Em contrapartida, permite-se discussão em respeito à disponibilidade de proteção a 
comunidade marginalizada pela norma da Nova Lei de Drogas, uma vez que a proteção jurídica 
irrestrita aos cidadãos brasileiros (independentemente de sua classificação econômico-social) é 
 
26Nas palavras de BITTENCOURT (2022) o princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, 
orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se 
constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção ou outros meios 
de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e não 
recomendável 
6 
 
 
garantia constitucional, com fulcro aos Princípios régios da Dignidade da Pessoa Humana, da 
Igualdade, da Isonomia, da Ampla Defesa e do Contraditório. 
Logo, prover recursos aos órgãos da Defensoria Pública e da Advocacia Pública27, 
alicerçaria o Estado Democrático de Direito Brasileiro, salvaguardando os preceitos básicos do 
acesso à justiça, no sentido de utilizar-se dos meios preventivos do Direito Penalista, em amiúde, 
na aplicação dos instrumentos de defesa a figura excluída (social) do traficante, encontrando 
meios de se obter aplicação de sanção menos gravosa, e sem prejuízo a pessoa do condenado 
e ao bem jurídico tutelado pena norma penal, também, evitando o encarceramento 
desproporcional. 
Por assim não o fazer, denota-se que o Direito Penal se envolve de mecanismos 
repressivos (polícia, prisões) para rechaçar a criminalidade adstrita aos entorpecentes, 
entretanto, suprimindo os métodos preventivos (educação e acesso à justiça) em sua disposição, 
por consequência, apoiando a hipótese de que os crimes que envolvem o uso e porte de drogas 
ilícitas manifesta-se através de construção social e cultural próprias. 
 
3. A INEFICÁCIA DA NOVA LEI DE DROGAS – LEI Nº 11.343, DE 23 DE AGOSTO DE 2006. 
 
Indubitavelmente, considerando a interpretação do novo regimento de drogas, 
percebe-se que a política criminal atual pátria procura a punição médico-social do usuário e 
repressiva do traficante de drogas, enfatizando ineficácia da norma penal em meio a um sistema 
seletivo. 
Por desiderato, em sua promulgação (da Lei nº 11.343/2006), houve a tese de enorme 
desenvolvimento do dispositivo regimental penal, mormente pela extinção da pena privativa de 
liberdade para o usuário, e, o aumento da pena em abstrato para o traficante de drogas28. 
Contudo, a nova Lex infraconstitucional mostra-se incoerente na percepção política-
criminal do legislador penal pátrio, pois se de um lado atenua com veemência a situação do 
usuário, do outro, aumenta a quantum mínimo da pena para o traficante primário29, que em geral, 
é o jovem excluído da sociedade ou as minorias sociais. 
Neste sentido, em que pese o pensamento de que o aumento da pena perquiria a 
redução dos delitos em que se envolvam o uso ou porte de drogas ilícitas, em efeito, galgou-se 
o uso desproporcional30 do Direito Penal, inclusive, desqualificando, sua raiz epistemológica 
jurídica31. 
Assim, a Nova Lei de Drogas transformou-se em um manual representativo para a 
propaganda da política criminal estatal, ou seja, um recurso instrumental repressivo, uma vez 
que aumentou consideravelmente a população carcerária pela elevação quantitativa da pena in 
 
27Prevista na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, disposta nos artigos 131 e 132, no capítulo das 
Funções Essenciais à Justiça. 
28Aumentando a pena mínima do traficante de droga de 03 para 05 anos. 
29Também chamados de “mulas do tráfico”, ou seja, aquele diferentes dos narcotraficantes organizados. 
30A criminologia crítica assevera que o poder punitivo age desigualmente, por um processo seletivo de criminalização, 
que percorre duas etapas distintas, qual seja; a primária e a secundária. 
31Há de se mencionar que se por um lado o Direito Penal tem a função do controle social através dos mecanismos de 
prevenção, por outro, deve garantir ao indivíduo a defesa dos seus direitos humanos fundamentais, antes da intervenção 
do Estado, sobre sua liberdade individual. 
7 
 
 
abstrato da norma penal incriminadora, e ao mesmo tempo, um recurso simbólico32 do Ius 
Puniendi estatal, que via de regra, demonstra-se cumprido a sociedade pelo alto número de 
prisões relativos ao tipo penal. 
Obviamente, que neste processo de inferência repressiva do sistema penal, que se 
enseja pela nova legislação infraconstitucional de entorpecentes, constata-se que a resolução 
punitiva do regimento (principalmente pelos artigos 28 e 33 da Lei nº 11.343/2006), não só limita, 
como também suprime, as garantias penais processuais e materiais pátrias, na esfera 
constitucional e das Convenções Internacionais. 
Segundo Maria Lucia Karam, no artigoA Lei n. 11.343-06 e os repetidos danos do 
proibicionismo: 
 
“A indevida extração de efeitos gravosos da reincidência se repete na previsão 
da Lei no 11.343/06 de causa de redução de pena que inclui, dentre seus 
requisitos, a primariedade e bons antecedentes. Nessa previsão, a Lei no 
11.343/06 ainda impede a conversão da reduzida pena privativa de liberdade 
em pena restritiva de direitos, assim repetindo também a violação aos 
princípios da isonomia e da individualização” (grifo nosso). 
 
Destarte, a política criminal (repressiva) supramencionada de combate ao tráfico de 
entorpecentes ilícitos, sanciona diferentemente os indivíduos que cometeram os tipos penais 
contidos na Nova Lei de Drogas, selecionando os que não tem recursos para participarem do 
ciclo do mercado de consumo de bens, e, incluindo-os no encarceramento, na qualidade de 
traficantes primários. 
Neste diapasão, analisa-se que a construção do novo regimento legal (Nova Lei de 
Drogas), com interpretação extensiva a totalidade do sistema penal pátrio, volve-se contra 
pessoas determinadas, em detrimento a certas ações delituosas, sendo que, o sistema político 
criminal adquire a função prévia de selecionar os criminosos nos setores mais vulneráveis e 
humildes da sociedade33. 
Para comprovar a argumentação silogística, a IBCCRIM34 (2021) verificou a 
seletividade da política criminal brasileira, contiguamente ao tráfico ou uso de drogas ilícitas, 
comparando em amostragem, a aplicação da Lei nº 11.343/2006 para os indivíduos de classe 
média, e os indivíduos pobres e negros, concluindo que os primeiros são tipificados como 
usuários, enquanto, os segundos, enquadram-se na conduta típica do art. 33 da referida lei 
(traficantes). 
 
“Coube à UNB, em parceria com a UFRJ, por meio de especialistas, verificar 
quem, como e quando era processado por tráfico de drogas. A constatação 
final foi a seguinte: (i) pobres eram mais condenados do que ricos e suas penas 
eram mais altas; (ii) negros estavam mais representados do que brancos 
 
32O simbolismo advém da tentativa da classe política em demostrar para a opinião pública, uma reação firme aos anseios 
sociais para uma política criminal baseada em leis rígidas de combate ao crime, mesmo que, na prática, representam 
pouca efetividade jurídica para o sistema penal. 
33Pois é certo que as classes média e alta passam o maior tempo de seus dias em locais fechados, enquanto, os 
indivíduos excluídos da sociedade vivem expostos, facilitando a percepção da delinquência e a irrealidade da proporção 
entre o crime e o estereótipo do criminoso. 
34O Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM, é reconhecido internacionalmente por promover o 
desenvolvimento de produção científica na área de Ciências Criminais na América Latina, além da elaboração de notas 
técnicas e pareceres sobre projetos de lei e ações judiciais de grande repercussão. 
8 
 
 
no cometimento de crimes de tráfico pelo principal fato de serem negros; 
(iii) a discriminação social era permanente na esfera da Justiça desses Estados 
(algo que ocorre em todo o Brasil). Quem era pobre/negro era visto como 
traficante. Quem era branco de classe média era visto como usuário. 
Assim a rotulação individual acabava produzindo criminosos, conforme as 
representações sociais assim o determinassem. Traficantes não eram 
traficantes, mas aqueles que pareciam traficantes” (Boletim IBCCRIM, 2011, 
No. 220, grifo nosso). 
 
Patentemente, a fim de se compor o desarranjo interpretativo provocado pela 
possibilidade de interpretação extensiva da Nova Lei de Drogas (discrepância subjetiva entre 
usuário e traficante), necessita-se alterar o elemento do tipo incriminador, inserindo no art. 33, 
da Lei nº 11.343/2006 a finalidade especial de comercial ou negociar as drogas ilícitas a 
terceiro35. 
Por desiderato, chega-se a esse ínterim, pelo fato de que o narcotraficante organizado 
é aquele que comercializa e negocia as substâncias ilícitas sem a necessidade imediata do 
recebimento do valor do produto, sendo que, utiliza-se das “mulas do tráfico”, ou seja, a 
comunidade vulnerável (pobre, negra, de baixa escolaridade, e etc.) para a realização do tipo 
penal do art. 33 da Nova Lei de Drogas, abstendo-se da sanção da norma penal incriminadora. 
Ademais, conquanto ao rigor da aplicabilidade e extensão da prisão provisória, urge-
se guarnecer o novo mandamento legal com a ótica dos Princípios Constitucionais da 
Razoabilidade e da Proporcionalidade36, visto que um indivíduo acusado por tráficos de drogas 
ilícitas, em que conste quantidade pequena ou média de entorpecentes, deve-se ter a prisão 
decretada por tempo proporcional ao delito in casu concreto. 
Outrossim, observou-se que o mandamus infraconstitucional de combate aos 
psicoativos ilícitos majorou os níveis de violência em áreas periféricas e urbanas, elevando os 
índices de repressão policial das comunidades vulneráveis, que, sem acesso eficiente ao sistema 
judiciário, tem seus direitos fundamentais e garantias constitucionais cotidianamente violados. 
Nos ensinamentos de Orlando Zaccone: 
 
“O sistema penal revela assim o estado de miserabilidade dos varejistas das 
drogas ilícitas, conhecidos como "esticas", "mulas", "aviões", ou seja, aqueles 
jovens (e até idosos) pobres das favelas e periferias cariocas, 
responsáveis pela venda de drogas no varejo, alvos fáceis da repressão 
policial por não apresentarem nenhuma resistência aos comandos de 
prisão” (ZACCONE, 2007, p. 03, grifo nosso). 
 
Em mesma monta, evidencia-se nesta legislação (de drogas ilícitas) o tradicionalismo 
emergencial das legislações brasileiras, que se promulgam no imediatismo de conter tipo 
determinado de criminalidade, sem a preocupação da supressão de direitos legitimados pela 
Carta Política de 1988. 
 
35Mesmo que não receba o valor do entorpecente no momento, e que o psicotrópico seja negociado com o revendedor 
da droga ilícita, e não o usuário, causando assim, diferença, entre as “mulas do tráfico” e o traficante organizado. 
36Nas palavras do doutrinador CARVALHO FILHO (2020) enquanto a razoabilidade exige que as medidas estatais sejam 
racionalmente aceitáveis e não arbitrárias, o princípio da proporcionalidade determina que as mesmas, além de 
preencherem tal requisito, constituam instrumentos de maximização dos comandos constitucionais, mediante a menos 
limitação possível dos bens juridicamente protegidos. 
9 
 
 
4. O DISCURSO DO PROIBICIONISMO EM FACE A TENTATIVA DA LEGALIZAÇÃO DO 
PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. 
 
Obviamente, o art. 1ª, da Lei nº 11.343 de 200637, conservou a tipificação criminal do 
porte de drogas ilícitas para consumo pessoal, com a finalidade de obstar o uso indevido e 
inapropriado, reinserindo os usuários e dependente de psicoativos ao convívio social, na 
tentativa de estabelecer na norma penal um mecanismo preventivo. 
Ainda, o discurso da proibição do consumo para uso próprio de entorpecentes, aliado 
à atitude repressiva de combate às drogas, substancia-se na tutela da saúde pública, como um 
dos objetivos da nova norma penal. 
Contudo, entende-se que a saúde pública é um direito social de segunda dimensão38, 
e, para tanto, direito universal recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como 
fundamental aos cidadãos, sendo inapropriado a utilização do ultimo ratio penal, como forma de 
mascarar a negligência do Poder Público frente ao seu dever constitucional. 
Para mais, tem-se adotado por parte da comunidade jurídica, de que a criminalização 
do consumo de drogas ilícitas para uso próprio, vilipendia os Princípios da Privacidade39 e da 
Intimidade da Vida Pessoal40, uma vez que, interfere na possibilidade singular das pessoas em 
proverem na liberalidade de sua vontade em, mesmo com o malefício, dispuserem de seus 
corpos por suas próprias consciências.Neste diapasão, no RE 635.659, o Min. Gilmar Mendes considerou a 
inconstitucionalidade da criminalização do porte de drogas ilícitas para o consumo pessoal, 
também, no HC 118.553, deliberou-se a natureza não hedionda do tráfico privilegiado: 
 
“Nesse contexto, a criminalização do porte de drogas para uso pessoal 
afigura-se excessivamente agressiva à privacidade e à intimidade. Além 
disso, o dependente de drogas e, eventualmente, até mesmo o usuário não 
dependente estão em situação de fragilidade, e devem ser destinatários de 
políticas de atenção à saúde e de reinserção social, como prevê nossa 
legislação – arts. 18 e seguintes da Lei 11.343/06” (grifo nosso). 
 
Logo, necessita-se entender a desproporcionalidade relativa ás sanções penais 
referentes aos delitos relacionados ao comércio de drogas, e como esta desproporção afeta o 
problema do encarceramento em massa nacional (aumento sem critério de encarcerados), o que, 
neste contexto, advém de uma plataforma proibicista, por vezes mais ideológica do que técnico-
jurídica. 
 
37Art. 1ª, da Lei nº 11.343/2006: “Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; 
prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; 
estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes. Parágrafo 
único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, 
assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União 
38Na Constituição Federal de 1998, os direitos sociais são considerados fundamentos da República do Brasil, sendo 
considerados as liberdades positivas de observância obrigatória estatal, ou seja, com o objetivo da melhoria da condição 
de vida dos hipossuficientes, o Estado tem o “dever” de agir e intervir em ações que viabilizem a saúde pública. 
39O Princípio da Privacidade ou da Inviolabilidade à Privacidade, está contido no art. 5º, inciso X, da Constituição Federal 
de 1998, e corresponde ao conjunto de dados pessoais do ser humano que não podem sair de sua esfera pessoal e 
singular. 
40O Princípio da Intimidade, tem como fundamento o Princípio da Exclusividade, formulado por Hannah Arendt, e revela-
se como uma exigência moral do direito de controlar indiscrições próprias, em assuntos próprios privados. 
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Destarte, a problemática alcança níveis máximos de lesão aos direitos e garantias 
fundamentais, quando se menciona, que os encarcerados pelo delito tipificado no art. 33 da Lei 
nº 11.343/2066, não são os narcotraficantes organizados, mas a comunidade vulnerável que 
encontra na mercancia de entorpecentes meio de sustento. 
 
5. CONCLUSÃO 
 
Notadamente, o contexto atual brasileiro no que tange ao tráfico e uso de drogas ilícitas 
perfaz-se apreensivo, vez que a quantidade de usuários detém crescimento, pela ineficiência de 
políticas públicas de combate ao uso de psicoativos, que se consterna, pela aplicação de Nova 
Lei de Drogas despreocupada com o alcance interpretativo da norma penal. 
Ademais, foi a discricionariedade proporcionada pela nova legislação de entorpecentes 
que permitiu a determinação (pelos policiais, promotores e juízes) de critérios subjetivos para a 
definição do indivíduo que receberá sanção penal mais ou menos severa. 
Neste ínterim, a permissão legislativa em estabelecer subjetividade em virtude da 
norma penal em branco, elevou a quantidade de encarceramentos da população jovem, pobre, 
negra, de baixa escolaridade e moradora de periferia, assim, elevando os níveis de exclusão 
social e estereotipando o perfil do traficante. 
Contudo, sabe-se que o narcotraficante organizado vive em condição socioeconômica 
diferente dos apenados pela art. 33, da Lei n. º 11.343/2006, inclusive, utilizando-se dos 
vulneráveis para a comercialização das drogas ilícitas. 
Ainda, percebe-se que ao estereotipar o usuário, como pessoa branca, das classes 
médias e altas, a política criminal brasileira de combate aos entorpecentes, demonstrou-se 
alicerçada na seletividade, e, deste modo, suprimindo diretos e garantis fundamentais 
constitucionais. 
Deste modo, em que pese, a edição de novas leis penais, requer-se observar 
primeiramente a construção social do delito, na consideração de que a marginalização causa a 
utilização do Direito Penal como meio de mitigação dos problemas estruturais da sociedade, não 
ajustadas de forma eficiente pelo Poder Público. 
 
6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 
BARATTA, A. Criminologia crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do direito penal. 
Rio de Janeiro: Revan, 2018. 
BITTENCOURT, C. R. Tratado de Direito Penal: Parte Geral 1. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 
2011. 
CARVALHO FILHO, J. S. Manual de Direito Administrativo. 20. ed. Rio de Janeiro: Lumen 
Juris, 2021. 
DONNAGELO, M. C; PEREIRA, L. Saúde e Sociedade. São Paulo: Duas Cidades, 1979 
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GOMES, L. F. Lei de Drogas Comentada. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. 
IBCCRIM. Consagração cultura punitiva. Número 220, março de 2011. Disponível em: 
<http://www.ibccrim.org.br/boletim_artigo/4304-EDITORIAL-Consagraca-da-cultura-punitiva>. 
Acesso em: nov. 2022. 
THOMPSON, A. A questão da penitenciária. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. 
ZACCONE, O. Acionistas do nada: quem são os traficantes de drogas. Rio de Janeiro: 
Reavan, 2007. 
http://www.ibccrim.org.br/boletim_artigo/4304-EDITORIAL-Consagraca-da-cultura-punitiva

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