Aula_2_de_Direito_Penal_2

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25 de agosto de 2015. Aula 2 de Direito Penal 2
Professor: Renato Dantas
Pena Privativa de Liberdade 
Reclusão e Detenção
Parece não haver mais utilidade na diferenciação entre as penas de reclusão e detenção, reclamando as novas leis um novo tratamento do tema. Apenas pontuaremos umas diferenças que restaram e parecem ainda importantes. 
Podemos elencar as diferenças de tratamento que o Código Penal e o Código de Processo Penal apontam para a pena de reclusão e detenção:
A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado (art. 33, caput, do CP):
b)	Como efeito da condenação, a incapacidade para o exercício do
pátrio poder, tutela ou curatela, somente ocorrerá com a prática de
crime doloso, punido com reclusão, cometido contra filho, tutelado
ou curatelado (art. 92, II, do CP);
No que diz respeito à aplicação de medida de segurança, se o fato praticado 	pelo inimputável for punível com detenção, o juiz poderá submetê-lo a 	tratamento ambulatorial (art. 97 do CP).
O juiz ao aplicar a pena ao sentenciado, determinará o regime inicial de seu cumprimento, a saber, fechado, semiaberto ou aberto. De acordo com a lei penal (art. 33,§1°, do CP), considera-se fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; aberto, a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
O Código Penal, pelo seu art. 33, § 2°, determina que as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, e fixa os critérios para a escolha do regime inicial de cumprimento de pena, a saber:
O condenado a pena de reclusão superior a oito anos deverá começar
a cumpri-la em regime fechado;
O condenado não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e
não exceda a oito, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime
semiaberto;
O condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a
quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
Segundo o § 3° do art. 33 do Código Penal, a determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59.
Assim, a escolha pelo julgador do regime inicial para o cumprimento da pena deverá ser uma conjugação da quantidade de pena aplicada ao sentenciado com a análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, principalmente no que diz respeito à última parte do referido artigo, que determina que a pena deverá ser necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.
Suponhamos que o agente tenha sido condenado ao cumprimento de uma pena de seis anos de reclusão. Se analisássemos somente as alíneas do § 2° do art. 33 do Código Penal, teríamos de concluir que, não sendo reincidente, o seu regime inicial seria o semiaberto. Contudo, além da quantidade de pena aplicada e da primariedade, é preciso saber se as condições judiciais elencadas pelo art. 59 do Código Penal permitem que a pena seja cumprida sob essa modalidade de regime. Não sendo possível, o juiz deverá explicar os motivos pelos quais está determinado ao sentenciado regime mais rigoroso do que aquele previsto para a quantidade de pena a ele aplicada.
O STF tem duas súmulas:
718. A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.
719. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.
Devemos salientar que no caso de omissão quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, não havendo embargos declaratórios, transitada em julgado a sentença penal condenatória, o regime a que será submetido inicialmente o condenado será aquele de acordo com a quantidade de pena aplicada, não podendo o juiz da execução, segundo entendemos, avaliar as circunstâncias judiciais a fim de determinar o cumprimento em regime mais severo. Isso porque o art. 66 da Lei de Execução Penal, que dispõe sobre a competência do juiz da execução, não faz menção à fixação do regime inicial, cuja determinação compete ao juiz do processo de conhecimento, mas somente para os casos de progressão ou regressão. Se durante a execução da pena o condenado demonstrar inaptidão ao regime no qual vem cumprindo sua pena, poderá o juízo da execução determinar sua regressão, conforme o art. 118 da Lei de Execução Penal.
Merece destaque a regra contida no art. 111 da Lei de Execução Penal que diz que quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.
Direitos do preso
O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral (art. 38 do CP). Talvez esse seja um dos artigos mais desrespeitados de nossa legislação penal. A toda hora testemunhamos, pelos meios de comunicação, a humilhação e o sofrimento daqueles que por algum motivo se encontram em nosso sistema carcerário. Não somente os presos provisórios, que ainda aguardam julgamento nas cadeias públicas, como também aqueles que já foram condenados e cumprem pena nas penitenciárias do Estado. Na verdade, temos problemas em toda a federação. Motins, rebeliões, mortes, tráfico de entorpecentes e de armas ocorrem com frequência em nosso sistema carcerário. A pena é um mal necessário. No entanto, o Estado, quando faz valer o seu ius puniendi, deve preservar as condições mínimas de dignidade da pessoa humana. O erro cometido pelo cidadão ao praticar um delito não permite que o Estado cometa outro, muito mais grave, de tratá-la como um animal. Se uma das funções da pena é a ressocialização do condenado, certamente num regime cruel e desumano isso não acontecerá. As leis surgem e desaparecem com a
mesma facilidade. Direitos são outorgados, mas não são cumpridos. O Estado faz de conta que cumpre a lei, mas o preso, que sofre as consequências pela má administração, pela corrupção dos poderes públicos, pela ignorância da sociedade, sente-se cada vez mais revoltado, e a única coisa que pode pensar dentro daquele ambiente imundo, promiscuo, enfim, desumano, é fugir e voltar a delinquir, já que a sociedade jamais o receberá com o fim de ajudá-lo.
A Lei n° 8.072/90 e a imposição do integral cumprimento da pena em regime fechado nos crimes nela previstos
O § 1° do art. 2° da Lei n° 8. 072/90 assevera que a pena prevista para os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo deva ser cumprida integralmente em regime fechado. Juntamente com essa determinação vieram as críticas e as discussões a respeito do tema. Basicamente duas correntes se formaram. Uma delas entendendo pela inconstitucionalidade do mencionado parágrafo, sob o argumento de que tal proibição de progressão violaria os princípios da legalidade, da humanidade e o da individualização da pena. Outra defendendo a constitucionalidade do preceito legal.
O STF tem entendimento que o preceito lega é inconstitucional.
 Lei de tortura e regime inicial de cumprimento de pena
A Lei de tortura em seu § 7° afirma que o condenado por crime previsto nesta lei iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.
A discussão reside no fato de que a tortura veio prevista expressamente na Lei n° 8.072/90, que determina o cumprimento integral da pena em regime fechado para os crimes por ela previstos.
Com o surgimento da Lei n° 9.455/97, apontando, tão-somente, como inicial o regime fechado, vozes abalizadas se levantaram no sentido de apregoar que a lei de tortura, posterior à Lei n° 8.072/90, havia derrogado esta última,no que dizia respeito ao regime de cumprimento de pena. A partir de agora, seria obrigatório o regime inicial fechado. Contudo, aberta estaria a possibilidade de progressão, já que a Lei n° 9.455/97 determinava que a pena seria cumprida inicialmente em regime fechado, dando a entender pela possibilidade da progressão, ao contrário da Lei n° 8.072/90. Em sentido contrário, outra corrente se formou, afirmando que a possibilidade de progressão era específica para os crimes de tortura, não se dirigindo às demais infrações penais previstas pela Lei n° 8.072/90.
O STF tem entendimento de que sempre haverá possibilidade de progressão do regime de pena.
O STF editou uma súmula vinculante de n° 26 que afirma: “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072/90, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”.
Impossibilidade de cumprimento de pena em regime mais gravoso do que o determinado na sentença penal condenatória
O condenado tem direito subjetivo em cumprir a sua pena sob o regime que lhe foi concedido, de acordo com a sua aptidão pessoal, na sentença condenatória. Da mesma forma, não pode o condenado cumprir sua pena em regime mais rigoroso, por desídia do Estado, se foi determinado na sentença condenatória que o cumprimento se daria em regime aberto, não existindo estabelecimento deste regime o condenado tem o direito de cumprir pena domiciliar.
Progressão de regime
O § 2° do art. 33 do Código Penal determina que as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado. A progressão é um misto de tempo mínimo de cumprimento de pena (critério objetivo) com o mérito do condenado (critério subjetivo). A progressão é uma medida de política criminal que serve de estímulo ao condenado durante o cumprimento de sua pena. A possibilidade de ir galgando regimes menos rigorosos faz com que os condenados tenham a esperança de retorno paulatino ao convívio social.
Os condenados em geral progredirão depois de cumpridas 1/6 da pena ou 2/5 e 3/5 (primário e reincidente) em casos de crimes hediondos ou equiparados.
Trabalho do preso e remição da pena
A experiência demonstra que as penitenciárias onde os presos não exercem qualquer atividade laborativa o índice de tentativas de fuga é muito superior aos daqueles onde os detentos atuam de forma produtiva, aprendendo e trabalhando em determinado ofício.
A remição é um direito dos condenados que estejam cumprindo a pena em regime fechado ou semiaberto, não se aplicando, assim, ao que se encontra em prisão albergue, já que a este incumbe submeter-se aos papéis sociais e às expectativas derivadas do regime, que lhe concede, a nível objetivo, a liberdade do trabalho contratual. Pela mesma razão, aliás, não se concede a remição ao liberado condicional. Também não tem direito à remição o submetido à pena de prestação de serviço à comunidade, pois o trabalho, nessa espécie de sanção, constitui, essencialmente, o cumprimento da pena.
Por intermédio do instituto da remição, a contagem do tempo para esse fim será feita à razão de um dia de pena por três de trabalho ou estudo, sendo que o preso que estiver impossibilitado de prosseguir no trabalho em virtude de acidente continuará a beneficiar-se com a remição.
O trabalho como direito do preso e a impossibilidade do Estado em fornecer este trabalho.
Detração
A detração é o instituto jurídico mediante o qual computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no art. 41 do Código Penal. Agora a detração será aplicada pelo Juiz da sentença e será levado em conta para fixação do regime inicial.
Prisão especial
Só se pode falar em prisão especial até a condenação definitiva.
 
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