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01 de setembro de 2015. Aula 5 de Direito Penal 2
Concursos de Crimes
Concurso Material ou Real de Crimes
O concurso material surge quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes que tenham entre si uma relação de contexto.
Uma vez afirmada existência do concurso material, a regra a ser adotada será a cúmulo material. O juiz deverá encontrar, isoladamente, a pena correspondente a cada infração penal praticada. Depois do cálculo final de todas elas, haverá o cúmulo material, ou seja, serão as penas somadas para que seja encontrada a pena total aplicada ao sentenciado que, por sua vez, poderá somar-se a outras para efeitos de início de execução, sendo ainda possível a unificação.
Estamos falando em soma e unificação como se fossem institutos distintos, e realmente o são. Se não o fossem, a lei não teria necessidade de mencionar as duas hipóteses, como o faz na alínea a, do inciso III do art. 66 da Lei de Execução Penal, que diz competir ao juiz da execução decidir sobre a soma ou a unificação das penas. Soma é a simples operação matemática que tem por finalidade reunir, adicionar, a fim de se chegar a um resultado final de todas as penas aplicadas ao condenado; a unificação, embora não deixe de ser uma soma, destina-se a afastar do total das penas aplicadas ao condenado o tempo que supere o limite de trinta anos para cumprimento de pena determinado pelo art. 75 do Código Penal.
Fala-se em concurso material homogêneo quando o agente comete dois ou mais crimes idênticos, não importando se a modalidade praticada é simples, privilegiada ou qualificada. Por outro lado, ocorrerá o concurso material heterogêneo quando o agente vier a praticar duas ou mais infrações penais diversas. Como a regra adotada pelo Código Penal é o do cúmulo material, tal distinção não tem relevância prática, ao contrário do que ocorre, por exemplo, com o concurso formal.
Concurso Formal ou Ideal de Crimes
Fundada em razões de política criminal, a regra do concurso formal foi criada a fim de que fosse aplicada em benefício dos agentes que, com a prática de uma única conduta, viessem a produzir dois ou mais resultados também previstos como crime. É quando um fato único (ação ou omissão) viola diversas disposições legais.
A conduta do agente se distingue em dolosa e culposa. O concurso formal admite ambas as modalidades. Contudo, as conseqüências serão diversas, dependendo do elemento subjetivo inicial do agente. Poderá ter agido com culpa e, devido ao fato de não ter observado o seu necessário dever de cuidado, todos os resultados lhe poderão ser atribuídos a esse título, como no exemplo de quem na direção de seu veículo automotor, imprudentemente, capotou e provocou a morte de três pessoas. Pode acontecer, também, que a conduta seja dirigida finalisticamente a causar a morte da vítima e, por erro na execução, o agente não só atinja a pessoa que pretendia ofender, como também atinja pessoa diversa, como acontece nas hipóteses de aberratio ictus. Suponhamos que A atire em direção a B com a finalidade de matá-lo. Ao acionar o gatilho de seu fuzil, o projétil atravessa o corpo de B, matando-o, mas também acerta C, que passava pelo local, causando-lhe a morte. A conduta contra B foi dolosa e com relação a C foi culposa. A última possibilidade se traduz na hipótese em que o agente, querendo os resultados, pratica uma única conduta dolosa. Imagine-se que A, querendo a morte de B e C, arremesse na direção deles uma granada que, explodindo, produza os resultados por ele pretendidos inicialmente. Como a finalidade da conduta de A era matar as duas vítimas, valendo-se de uma única conduta, será aplicada a última parte do art. 70 do Código Penal, pois que, in casu, teria agido com desígnios autônomos.
Também em relação ao concurso formal existe a possibilidade de ser homogêneo ou heterogêneo, aplicando-se o mesmo raciocínio do concurso material.
As regras do concurso formal foram criadas para beneficiar os agentes que, por intermédio de uma conduta única, produziram dois ou mais resultados incriminados pela lei penal. Caso a opção tivesse recaído sobre o cúmulo material, tal como no art. 69 do CP, as penas correspondentes a cada infração penal deveriam ser cumuladas materialmente. 
Em virtude desse raciocínio, o parágrafo único do art. 70 do CP ressalvou que a pena não poderá exceder a que seria cabível pela regra do art. 69. Isso quer dizer que, no caso concreto, deverá o julgador, ao aplicar o aumento de pena correspondente ao concurso de crimes, aferir-se, efetivamente, a regra do concurso formal está beneficiando ou se, pelo contrário, está prejudicando o agente. Suponhamos que alguém, agindo com vontade de matar, impelido por um motivo fútil, atire em direção à vítima, causando-lhe a morte. Contudo, em razão da potência da arma utilizada pelo agente, o projétil atravessa o corpo da vítima e atinge a terceira pessoa que passava pelo local, causando-lha lesões corporais. A situação que se nos apresenta é a seguinte: o agente deverá ser responsabilizado pelo homicídio doloso qualificado, cuja pena mínima é de doze anos. Se aplicássemos a regra do concurso formal heterogêneo, partindo do princípio de que a ele seria aplicada apena mínima do delito em tela e que também lhe imporíamos o aumento mínimo de um sexto, a pena final seria de quatorze anos. Se desprezássemos a regra do concurso formal heterogêneo e aplicássemos o cúmulo material, como a pena mínima do delito de lesão corporal de natureza culposa é de dois meses de detenção, teríamos uma pena total de doze anos e dois meses. Assim, no caso concreto, deverá o julgador analisar se, efetivamente, a regra do concurso formal beneficia o agente, pois, caso contrário, nos termos do parágrafo único do art. 70 do CP, terá aplicação o cúmulo material.
No concurso formal aplica-se a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, devendo o juiz, em qualquer caso, aplicar o percentual de aumento de um sexto até metade. A variação da aplicação do percentual de aumento dependerá do número de infrações penais cometidas pelo agente, consideradas pelo concurso formal de crimes. Assim, quanto maior for o número de infrações, maior será o percentual de aumento.
Aplicação da pena no concurso de crimes
Merece destaque o tema relativo à aplicação da pena no concurso de crimes. Na sentença que reconhecer o concurso de crimes, em qualquer das três hipóteses até aqui analisadas, deverá o juiz aplicar, isoladamente, a pena correspondente a cada infração penal praticada. Após, segue-se a aplicação das regras correspondentes aos aludidos concursos.
Tal raciocínio faz-se mister porque o próprio CP determina, no art. 119, que, no caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente, ou seja, o juiz não poderá levar a efeito o cálculo da prescrição sobre o total da pena aplicada no caso de concurso de crimes, devendo-se conhecer, de antemão, as penas que por ele foram aplicadas em seu ato decisório e que correspondem a cada uma das infrações praticadas isoladamente.
Suponhamos que alguém tenha sido condenado por ter, culposamente, efetuado um disparo com seu revólver, no momento em que o limpava, causando a morte de uma pessoa, bem como produzindo lesões corporais em outra. O juiz deverá aplicar a pena do homicídio culposo; em seguida, deverá encontrar a pena do crime de lesão corporal culposa; após fixadas as penas, aplicará a regra do concurso formal heterogêneo, ou seja, com base na maior das penas, que é a do delito de homicídio culposo, aplicará o percentual de aumento de um sexto até a metade. A título de raciocínio, imagine-se que tenha encontrado a pena de uma no de detenção para o homicídio e dois meses de detenção para a lesão corporal culposa. Se aplicada a regra do concurso formal, aumentando-se em um sexto, a pena final seria de um ano e dois meses de detenção, cuja prescrição, nos termos do art. 109, V, do CP, ocorreria em quatroanos. Contudo, a pena de cada infração deverá ser analisada isoladamente, podendo-se concluir que, no que diz respeito ao crime de lesão corporal culposa, a prescrição ocorrerá em três anos, conforme dispõe o art. 109, VI, do CP, e a pena do homicídio culposo em quatro anos. 
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