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RafaelLemeMacedo

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UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO 
FACULDADE DE DIREITO DE RIBEIRÃO PRETO 
 
 
 
RAFAEL LEME MACEDO 
 
 
 
LIMITES DE ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA 
TUTELA DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR 
 
 
 
Trabalho de Conclusão de Curso 
 
 
 
 
Orientador: Benedito Cerezzo Pereira Filho 
 
 
 
RIBEIRÃO PRETO 
2013 
 
 
UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO 
FACULDADE DE DIREITO DE RIBEIRÃO PRETO 
 
 
 
RAFAEL LEME MACEDO 
 
 
LIMITES DE ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA 
TUTELA DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR 
 
 
 
Monografia apresentada à Banca 
Examinadora da Faculdade de 
Direito de Ribeirão Preto da 
Universidade de São Paulo, como 
exigência para obtenção do título de 
bacharel em Direito, sob a 
orientação do Professor Benedito 
Cerezzo Pereira Filho. 
 
 
 
 
RIBEIRÃO PRETO 
2013
 
RESUMO 
 
O presente trabalho busca delinear os limites de atuação do Ministério Público na 
tutela dos direitos coletivos do consumidor. Para tanto, narra o perfil institucional do órgão 
trazido pela Constituição, explica o surgimento da tutela dos direitos coletivos, buscando 
delimitar as diversas espécies destes, além de explicar e questionar a delimitação do rol de 
legitimados através do sistema ope legis, ao invés de ope judicis. Além disso, traça os 
principais questionamentos da doutrina e da jurisprudência acerca dos instrumentos 
processuais em espécie, quais sejam: a ação civil pública e o mandado de segurança coletivo. 
 
ABSTRACT 
 
This study aims to delineate the limits of performance of the prosecution in the 
protection of the collective rights of the consumer. Therefore, narrates the institutional profile 
of the organ brought by the Constitution, explains the emergence of the protection of 
collective rights, seeking to define the various types of these, as well as explain and question 
the definition of the list of legitimized through the system by operation of law, rather than 
operating judicis. Moreover, outlining key questions of doctrine and jurisprudence concerning 
the procedural instruments in kind, which are: the public civil action and collective writ of 
mandamus. 
 
 
 
AGRADECIMENTOS 
 
Em primeiro lugar, aos meus avós, que estão presentes todos os dias no meu 
coração: minha avó Maria Aparecida, que de tão especial precisaria de uma obra de volume 
equivalente ao desta para poder descrever; meu avô Moacyr, que sempre que me vê pergunta 
como anda a faculdade; e minha avó Teresinha, que muito embora a doença tenha limitado o 
corpo, seu espírito ilumina a vida dos que a conhecem. 
Aos meus pais, sem os quais nunca poderia ter chegado aonde cheguei. 
E a todos que me incentivaram e me ensinaram, pois esta obra é parte do fruto 
que semearam. 
 
 
 
 
LISTA DE ABREVIATURAS 
 
ACP: Ação Civil Pública 
AgRg: Agravo Regimental 
ADI: Ação Direta de Inconstitucionalidade 
CDC: Código de Defesa do Consumidor 
CF: Constituição Federal 
CLT: Consolidação das Leis do Trabalho 
CPC: Código de Processo Civil 
DJe: Diário de Justiça Eletrônico 
EDcl: Embargos de Declaração 
HC: Habeas Corpus 
MP: Ministério Público 
MPF: Ministério Público Federal 
MS: Mandado de Segurança 
TJ-SP: Tribunal de Justiça de São Paulo 
RE: Recurso Extraordinário 
Resp: Recurso Especial 
STF: Supremo Tribunal Federal 
STJ: Superior Tribunal de Justiça
 
 
 
SUMÁRIO 
 
1. INTRODUÇÃO............................................................................................................15 
2. O MINISTÉRIO PÚBLICO.........................................................................................17 
2.1 HISTÓRICO...........................................................................................................17 
2.2 PRINCÍPIOS FUNCIONAIS................................................................................21 
2.2.1 PRINCÍPIO DA UNIDADE................................................................................22 
2.2.2 PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE..............................................................22 
2.2.3 PRINCÍPIO DA AUTONOMIA FUNCIONAL.................................................22 
2.2.4 PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL........................................................25 
2.3 O MINISTÉRIO PÚBLICO SERIA UM QUARTO PODER?.............................27 
3. DA EVOLUÇÃO DA TEORIA DO PROCESSO ÀS CONDIÇÕES DA AÇÃO: 
PROPOSTA DE DELIMITAÇÃO DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO 
PÚBLICO......................................................................................................................29 
3.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA TEORIA GERAL DO PROCESSO...................29 
3.2 CONCEITO DE JURISDIÇÃO..............................................................................34 
3.3 O DIREITO DE AÇÃO: DA CONCEPÇÃO LIBERAL À CONTEMPORÂNEA 
BUSCA PELA SUA EFETIVA PRESTAÇÃO...........................................................40 
3.4 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS E ELEMENTOS DA AÇÃO – 
DIFERENCIAÇÃO ENTRE CAPACIDADE DE SER PARTE, CAPACIDADE 
PROCESSUAL E LEGITIMIDADE............................................................................42 
3.4.1 LEGITIMIDADE EM ÂMBITO COLETIVO: OPE LEGIS OU OPE 
JUDICIS............................................................................................................45 
3.4.2 LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO: ORDINÁRIA, 
EXTRAORDINÁRIA OU AUTÔNOMA?..................................................................49 
4 INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS..........................................................................53 
4.1 CONCEITO DE INTERESSE.................................................................................53 
 
4.1.1 DIFERENCIAÇÃO – INTERESSE PÚBLICO E INTERESSE PRIVADO.....53 
4.1 INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS....................................................................56 
4.2 DIREITOS COLETIVOS (LATU SENSU)..............................................................58 
4.3 DIREITOS COLETIVOS (STRICTU SENSU)......................................................59 
 4.4 DIREITOS DIFUSOS..............................................................................................59 
 4.5 DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS.........................................................61 
5 DAS AÇÕES EM ESPÉCIE...............................................................................................69 
5.1 AÇÃO CIVIL PÚBLICA.........................................................................................69 
5.2 MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO........................................................73 
5.2.1 POSIÇÃO RESTRITIVA.....................................................................................74 
5.2.2 POSIÇÃO AMPLIATIVA....................................................................................75 
5.2.3 POSIÇÃO ADOTADA.........................................................................................76 
6 CONCLUSÃO....................................................................................................................81 
7 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...............................................................................83 
 
15 
 
CAPÍTULO 1 – INTRODUÇÃO 
 
O questionamento que originou a criação deste trabalho pode ser sintetizado na 
seguinte oração: “O Ministério Público é o principal agente na defesa dos direitos difusos e 
coletivos”. Com a sua desconstrução em “átomos”, ou elementos dos quais emanam suas 
características básicas, poderia esta sentença ser posteriormente reconstruída, ligando os 
elementos de forma a dar sua interpretação plena. 
Inicialmente, buscou-se destacar quais seriam os elementos que procuram dar 
sentido à referida afirmação. No Capítulo 2 será tratado o elemento Ministério Público, 
tomando-se por base seu viés institucional, designado pela Constituição Federal, relacionado 
ao seu desenvolvimento histórico, que o elevou aopatamar atual. Ainda assim, surgiram 
dúvidas: quais seriam seus limites atuais? Seria o Ministério Público um verdadeiro Poder, 
subvertendo a renomada tese de Montesquieu? 
Em seguida, procurou-se entender o elemento implícito “processo”, proveniente 
da palavra defesa. Como será observado, seus conceitos variam ao longo do tempo pela forma 
que se entende o direito que se protege. Seria o direito de ação um direito à sentença? Mas e 
se a sentença não produz o efeito esperado? Será que o objeto mediato não seria seu 
verdadeiro alvo? 
A mudança nestas concepções é que teria originado a tutela coletiva de direitos, 
tendo em vista o princípio da efetividade do processo. Entretanto, não se tratando da tutela 
própria dos direitos, mas sujeito que tutela interesses alheios, quem teria a legitimidade para 
sua propositura? 
Para tanto, procurou-se separar as espécies de direito coletivo, visto que muitas 
vezes estes são utilizadas como sinônimos, porém, no que se refere ao Ministério Público, é 
de suma importância o estabelecimento dos seus limites, dada a legitimidade deste órgão na 
persecução das espécies tuteladas. 
No capítulo 5, uma análise crítica da oração como um todo. Será que ela é 
verdadeira? Em que pese ser o entendimento majoritário da doutrina neste sentido, geralmente 
os livros de direito não possuem dados concretos no que diz respeito à atuação do Ministério 
Público. 
16 
 
E por fim, em sendo a frase verdadeira, qual seria a razão dela? O Ministério 
Público é um órgão de tal superioridade técnica e de pessoal que suplanta a sociedade civil 
como um todo? Poderia haver uma cooperação entre a sociedade civil e o Ministério Público? 
Ou seriam estas classes dicotômicas? 
Estas são apenas algumas das perguntas que foram levantadas através da referida 
sentença e que procuram ser respondidas ao longo deste trabalho. Não se buscou produzir 
uma obra que esgota o assunto, mas que procurou levantar as maiores discussões quando se 
trata do assunto, além das respostas que inúmeros doutrinadores e a jurisprudência vêm 
tomando para cada uma delas. 
Por fim, diante do contínuo desenvolvimento do direito, espera-se que as 
respostas trazidas possam contribuir com a atual busca pela efetividade do processo. 
17 
 
CAPÍTULO 2 – MINISTÉRIO PÚBLICO 
 
2.1 HISTÓRICO 
 
O Ministério Público é uma instituição pública autônoma
1
, que a Constituição 
Federal enquadrou no capítulo IV, denominado como “das funções essenciais à justiça”, 
juntamente com a Defensoria Pública e a Advocacia Pública. 
A este atribuiu a incumbência de defender a ordem jurídica, o regime democrático e 
os interesses sociais e individuais indisponíveis. Sagrou-se, portanto, como o grande defensor 
dos interesses do conjunto da sociedade brasileira. Tem a obrigação de defender o interesse 
público, conduzindo-se, sempre, com o zelo inerente à Administração pública, com respaldo 
nos princípios elencados no art. 37 caput da CF. 
Como instituição, o Ministério Público do Brasil passou a ser reconhecido a partir 
do Decreto nº 1.030, de 14 de novembro de 1890. Houve, entretanto, um progressivo 
desenvolvimento das suas atribuições, notadamente na esfera criminal, como órgão acusador e 
como órgão agente e interveniente (custos legis), no campo cível. 
O ilustre promotor de justiça do Estado de Sergipe, o professor Carlos Augusto 
Alcântara Machado, destaca que: 
 
Os membros do Ministério Público migraram da histórica e subserviente condição de 
procuradores do rei, passando por uma posição intermediária de procuradores do 
Estado, para enfim atingirem o patamar de procuradores da sociedade, verdadeiros 
promotores de justiça, almejados pela sociedade, órfã que se encontrava de agentes 
públicos independentes do assédio dos poderosos. Hoje, a Lei Maior veda, 
 
1
 Na Constituição de 1934 o Ministério Público foi incluído no capítulo Dos órgãos de cooperação das atividades 
governamentais (arts. 95 a 98); na Constituição de 1937, junto ao Supremo Tribunal Federal (art. 99); na 
Constituição de 1946 (arts. 125 a 128), em título próprio, atribuindo ao MPF a representação judicial da União; 
na Constituição de 1967, em seção integrante do capítulo reservado ao Poder Judiciário (arts. 137 a 139) e na 
Emenda Constitucional nº 01/69, em seção de capítulo destinado à organização do Poder Executivo (arts. 94 a 
96). 
18 
 
expressamente, a representação judicial das entidades públicas pelo Ministério 
Público (art. 129, IX)
2
. 
 
Portanto, foi a Constituição de 1988 foi quem efetivamente o alçou ao seu patamar 
atual. Sobre seu papel destacado, Fábio Konder Comparato é incisivo: 
 
Ora, no Estado contemporâneo, o Ministério Público exerce, de certo modo, esse 
poder impediente , pela atribuição constitucional que lhe foi dada de impugnar em 
juízo os atos dos demais Poderes, contrários à ordem jurídica e ao regime 
democrático. A isto se acresce, ainda, a nova atribuição de promover a realização dos 
objetivos fundamentais do Estado, expressos no art. 3º da Constituição, pela defesa 
dos interesses individuais e sociais indisponíveis, consubstanciados no conjunto dos 
direitos humanos. A conjugação de ambas essas atribuições, a impediente e a 
promocional, faz do Ministério Público um órgão eminentemente ativo, que não pode 
nunca recolher-se a uma posição neutra ou indiferente, diante da violação de direitos 
fundamentais, mormente quando esta é perpetrada pelos Poderes Públicos
3
. 
 
Também o Ministro Sepúlveda Pertence está entre os que veem o Ministério 
Público na condição de órgão agente, especialmente a partir da vigência da Carta de 1988: 
 
“[...] desvinculado de seu compromisso original com a defesa judicial do Erário e a 
defesa dos atos governamentais ao laços de confiança do Executivo, está agora 
cercado de contrafortes de independência e autonomia que o credenciam ao efetivo 
desempenho de uma magistratura ativa de defesa impessoal da ordem jurídica 
democrática, dos direitos coletivos e dos direitos da cidadania”
4
. (Grifos nossos). 
 
2
 MACHADO, Carlos Augusto Alcântara. O Ministério Público na Constituição de 1988: Avaliação sobre o seu 
Papel no Controle da Legalidade Administrativa. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, 
Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 29, janeiro/fevereiro/março de 2012. Disponível na Internet: 
<http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-29-JANEIRO-2012-CARLOS-AUGUSTO-MACHADO.pdf>. 
Acesso em: 24 de julho de 2013. 
3
 COMPARATO, Fábio Konder. O Ministério Público na defesa dos direitos econômicos, sociais e culturais. 
Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 40, pág. 63, 
jul/dez 2001. 
4
 STF – Pleno. MS n. 21.239-DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence. RTJ 147/129-30. 
19 
 
Entretanto, em que pese a mudança paradigmática do papel do MP na atuação 
social, algumas de suas atribuições já existiam através de diplomas infralegais anteriores à sua 
promulgação conforme nos ensina Arantes: 
 
“Soa lugar comum a ideia de que a Constituição de 1988 deu ao país um novo 
Ministério Público. todavia, [...] essa afirmação não é verdadeira, uma vez que boa 
parte dos avanços conquistados pela instituição ocorreu no período anterior. antes 
mesmo da eleição para o Congresso Constituinte, em 1986, e com menos de um ano 
de retorno ao governo civil, com José Sarney, os principais elementos desse novo 
Ministério Público já estavam dados: fiscal da constitucionalidade das leis e atos 
normativos dos poderes políticos desde o início do regime militar, guardião do 
interesse público ampliado desde 1973, instituição definida como permanente e 
essencial à prestação jurisdicional desde 1981 e, finalmente, agente principal da 
defesa dos interesses difusos e coletivos pela Lei da ação civilpública de 1985”
5
. 
 
Por ser uma instituição permanente, o Ministério Público, ao agir, manifesta a 
soberania do Estado. Pelo seu grau de importância e definição constitucional, como registra 
Hugo Nigro Mazzilli
6
, o Ministério Público tornou-se cláusula pétrea implícita: 
 
“Ao afirmar seu caráter permanente, o poder constituinte originário vetou, 
implicitamente, que o poder constituinte derivado suprimisse ou deformasse a 
instituição ministerial, pois, caso contrário, haveria forma indireta de burlar o 
princípio”. 
 
Poderíamos, em verdade, afirmar que a figura do promotor de justiça, como 
representante do Ministério Público no processo civil, é a alternativa moderna que viabiliza a 
superação do princípio dispositivo, sem comprometimento da imparcialidade do juiz, condição 
indispensável para o exercício da função jurisdicional. 
Como se verá adiante, a ideia do direito como faculdade de seu titular, que 
poderia valer-se deste da forma que lhe prouvesse, resta completamente superada na 
 
5
 ARANTES, Rogério Bastos. Direito e política: o Ministério Público e a defesa dos direitos coletivos. Revista 
Brasileira de Ciências Sociais, v. 14, n. 39, pág. 83-102, 1999. 
6
 MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime Jurídico do Ministério Público. São Paulo: Editora Saraiva, 2001, p. 142. 
20 
 
atualidade. Isto porque se tornou evidente que a ordem jurídica estatal não é mera 
alternativa do indivíduo, como se o Estado Moderno fosse indiferente à realização efetiva da 
ordem jurídica imposta pela lei. 
Dessa maneira, os modernos conflitos sociais e as enormes desigualdades 
econômicas entre as pessoas participantes obrigariam o Estado a organizar-se de tal modo 
que a ordem jurídica se torne efetiva. Para tanto, o legislador utilizou-se da figura do 
Ministério Público, tendo em vista a livre e adequada manifestação dos fracos contra os 
poderosos
7
. 
Assegura-se, assim, o efetivo equilíbrio interno dos litigantes pela preservação do 
princípio da igualdade de partes, assegurando, também, a realização dos fins perseguidos pelo 
ordenamento jurídico, através da mitigação do princípio de demanda pelas partes, de tal modo que 
o Estado, que não poderia intervir por meio do juiz, sob pena de comprometer sua imparcialidade, 
ingressa muitas vezes na causa em socorro dos indivíduos ou grupos considerados deficientes e até 
em nome destes, propondo, como parte, a demanda originariamente a eles atribuída
8
. 
De um modo geral, costumam os doutrinadores separar as funções desempenhadas 
pelo Ministério Público, no processo civil, em dois grupos, conforme ele exerça uma função de 
simples fiscal da lei (custos legis) ou desempenhe a posição de parte, seja como "substituto" 
processual, seja como órgão de certos interesses estatais, às vezes desempenhando as funções de 
advogado de certas pessoas jurídicas de direito público. 
De acordo com o art. 82 do CPC, é obrigatória a intervenção do Ministério Público 
nas seguintes hipóteses: 
 
I - nas causas em que haja interesse de incapazes; 
II - nas concernentes ao estado das pessoas, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, 
casamento, declaração de ausência e disposição de última vontade; 
III - nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais 
causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da 
parte. 
 
7
 SILVA, Ovídio Batista da. Curso de Processo Civil – volume um. 8. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, 
pág. 306. 
8
 Idem, pág. 307. 
21 
 
As questões que surgem na interpretação do art. 82, III, do Código são principalmente 
duas: a) o Ministério Público é soberano para avaliar a existência de interesse público numa dada 
causa, de modo a legitimar sua intervenção, ou o juiz poderá indeferir seu pedido de ingresso, ou 
o requerimento da parte formulado com tal objetivo, por considerar o magistrado inocorrente, na 
espécie, o alegado interesse público, capaz de autorizar o ingresso do Ministério Público? b) a 
existência do interesse público, nas hipóteses incluídas no inc. III do art. 82, torna obrigatória a 
intervenção do Ministério Público, de tal forma que a não convocação do órgão para a causa 
acarrete a nulidade do processo, ou a existência de tal interesse dará ensejo à intervenção 
facultativa do Ministério Público, não importando nulidade a ausência de sua participação efetiva, 
quando não convocado? 
Para Frederico Marques
9
, é obrigatória a intervenção do Ministério Público nos casos 
abrangidos pelo inc. III do art. 82 do CPC, acarretando nulidade do processo a não convocação do 
órgão para a causa. No mesmo sentido, J. J. Calmon de Passos
10
 entende obrigatória a intervenção 
do Ministério Público nessa hipótese, cabendo ao juiz a decisão sobre a existência do interesse 
público, evidentemente com recurso apropriado ao tribunal superior, mas a nulidade decorrente da 
não convocação do órgão não será automática, ficando, ao contrário, sua decretação sujeita aos 
princípios que regem as nulidades processuais. 
O Ministério Público poderá provar a existência do interesse público capaz de 
acarretar a nulidade do processo mesmo depois de encerrada a causa e transita em julgado a 
respectiva sentença, promovendo a competente ação rescisória com fundamento no art. 485, III, do 
CPC. 
 
2.2 PRINCÍPIOS FUNCIONAIS 
 
Dentre os que vale destacar, estão previstos os enumerados no art. 127§1º da CF: 
unidade, indivisibilidade e autonomia funcional. Entretanto, diante das implicações lógicas, 
 
9
 MARQUES, Frederico. Manual de direito processual civil – volume um. 2. ed. atual. São Paulo: Editora Millennium, 
2001, pág. 289. 
10
 Intervenção do Ministério Público nas causas a que se refere o art. 82, III, do Código de Processo Civil, separata da 
Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, n. 12, p. 99. Apud: SILVA, Ovídio Batista da. Curso de 
Processo Civil – volume um, pág. 20. 
22 
 
acrescenta-se a discussão sobre a autonomia financeira do MP e se há na estrutura 
constitucional, ao menos implicitamente, o princípio do promotor natural: 
 
2.2.1 PRINCÍPIO DA UNIDADE 
 
Os membros que integram a instituição estão sob a égide de um único chefe, de 
forma que o Ministério Público deve ser visto como uma instituição única, sendo a divisão 
meramente funcional. O princípio da unidade, como se vê, tem natureza administrativa. 
Importante notar que a unidade é do órgão, não se podendo falar em unidade para 
o Ministério Público da União (qualquer deles) e dos Estados, nem entre os ramos daquele. 
 
2.2.2 PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE 
 
Corolário do princípio da unidade, que se afere de maneira lógica, trata da 
possibilidade de um membro do Ministério Público substituir outro, dentro da mesma função, 
sem que, com isso, exista qualquer implicação prática. Isto porque quem exerce os atos, em 
essência, é o Ministério Público, e não a pessoa do Promotor de Justiça ou Procurador. 
 
2.2.3 PRINCÍPIO DA AUTONOMIA FUNCIONAL 
 
Com a Constituição de 1988, foi concedida ao Parquet autonomia funcional, uma 
das principais garantias da instituição, que consiste da possibilidade de tomar decisões sem 
injunções de outros órgãos ou Poderes do Estado. Essa garantia possibilitou uma mensurável 
mudança no perfil institucional do Ministério Público. 
Tome-se como exemplo a Ação Civil Pública. Embora esse tipo de ação tenha 
sido prevista antes de 1988, com o advento da Constituição, esse instrumento deixou de ser 
utilizado por uma organização ligada ao poder Executivo, o que fazia das ações do MP ações 
do próprio governo. 
23 
 
Ou seja, com a Constituição de 1988, além de se utilizarem da ação civil pública 
para fiscalizar o correto cumprimento da lei, os promotores e procuradoresde Justiça 
passaram a fazer isso de forma independente em relação aos políticos, o que, para kerche 
(2003), representa uma grande diferença. ademais, esse instrumento foi ampliado de forma 
considerável para todos os interesses difusos e coletivos. tudo isso garante um alto grau de 
autonomia ao Ministério Público brasileiro, sendo possível só após a Constituição de 1988. 
Além da autonomia funcional, foi garantida também a autonomia administrativa, 
que consiste da possibilidade de o Ministério Público, apenas subordinado à lei, praticar os 
atos próprios de gestão administrativa da instituição. Embora não tenha sido assegurada de 
forma expressa a autonomia financeira, o Ministério Público tem a capacidade de elaborar sua 
proposta orçamentária, dentro dos limites definidos por lei específica, de gerir e aplicar os 
recursos destinados à instituição e de administrar o emprego das dotações orçamentárias. 
Sobre a autonomia financeira, o professor Carlos Augusto Alcântara Machado nos 
ensina que: 
 
“Poder-se-ia questionar a autonomia financeira do Ministério Público pelo fato de a 
Carta Magna ter omitido a referência expressa. Sem embargo de não fazer menção, 
literalmente, à ‘autonomia financeira’, como se observa no art. 99, caput, da Lei 
Maior, relativamente ao Poder Judiciário, forneceu os meios operacionais para o seu 
exercício, corolário lógico do autogoverno ministerial (elaboração da proposta 
orçamentária, iniciativa de projeto de lei para a criação e extinção de seus cargos e 
serviços auxiliares, política remuneratória e plano de carreira, v.g. – art. 127, §§ 2º e 
3º - CF). 
Acrescente-se, nesse passo, que os §§ 3º a 5º, do art. 99, têm idêntica redação dos §§ 
4º a 6º, do art. 127. Tal identidade revela similar desígnio do legislador constituinte 
no trato das duas instituições, já que se refere à autônoma atribuição de elaboração 
da proposta orçamentária sem interferência do Poder Executivo, tanto para o Poder 
Judiciário (art. 99, § 1º) como para o Ministério Público (art. 127, § 3º)”. 
 
 
 
24 
 
Poder Judiciário – art. 99 Ministério Público – art. 127 
§ 3º. Se os órgãos referidos no § 2º não encaminharem 
as respectivas propostas orçamentárias dentro do 
prazo estabelecido na lei de diretrizes orçamentárias, o 
Poder Executivo considerará, para fins de 
consolidação da proposta orçamentária anual, os 
valores aprovados na lei orçamentária vigente, 
ajustados de acordo com os limites estipulados na 
forma do § 1º deste artigo. 
§ 4º. Se o Ministério Público não encaminhar a 
respectiva proposta orçamentária dentro do prazo 
estabelecido na lei de diretrizes orçamentárias, o 
Poder Executivo considerará, para fins de 
consolidação da proposta orçamentária anual, os 
valores aprovados na lei orçamentária vigente, 
ajustados de acordo com os limites estipulados na 
forma do § 3º 
§ 4º. Se as propostas orçamentárias de que trata este 
artigo forem encaminhadas em desacordo com os 
limites estipulados na forma do § 1º, o Poder 
Executivo procederá aos ajustes necessários para fins 
de consolidação da proposta orçamentária anual. 
§ 5º. Se a proposta orçamentária de que trata este 
artigo for encaminhada em desacordo com os 
limites estipulados na forma do § 3º, o Poder 
Executivo procederá aos ajustes necessários para 
fins de consolidação da proposta orçamentária 
anual. 
§ 5º. Durante a execução orçamentária do exercício, 
não poderá haver a realização de despesas ou a 
assunção de obrigações que extrapolem os limites 
estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, exceto 
se previamente autorizadas, mediante a abertura de 
créditos suplementares ou especiais. 
§ 6º. Durante a execução orçamentária do exercício, 
não poderá haver a realização de despesas ou a 
assunção de obrigações que extrapolem os limites 
estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, 
exceto se previamente autorizadas, mediante a 
abertura de créditos suplementares ou especiais. 
11
 
 
A existência de autonomia financeira do Ministério Público é tema consolidado, 
com posicionamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de sua existência. 
Enfrentada a matéria já algumas vezes, determinou a Colenda Corte que, de fato, 
o Ministério Público dispõe de autonomia financeira e os atos normativos infraconstitucionais 
que consagram tal prerrogativa apenas reafirmam o que já estava consignado na Carta Maior. 
Assim se manifestou o STF
12
: 
 
11
 Tabela retirada de: MACHADO, Carlos Augusto Alcântara. Anotações sobre o perfil jurídico-constitucional 
do Ministério Público. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro 
de Direito Público, nº. 28, dezembro, janeiro, fevereiro, 2012. Disponível na Internet: 
<http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-28-FEVEREIRO-2012-CARLOS-AUGUSTO-
MACHADO.pdf>. Acesso em: 24 de julho de 2013. 
12
 ADI-MC 514/DF, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 01.09.91. 
25 
 
“O reconhecimento da autonomia financeira em favor do Ministério Público, 
estabelecido em sede de legislação infraconstitucional, não parece traduzir situação 
configuradora de ilegitimidade constitucional, na medida em que se revela uma das 
dimensões da própria autonomia institucional do Parquet”. 
 
Em outro julgado
13
, o Supremo, ao ser questionado sobre a autonomia do 
Judiciário, abordou a questão relativa ao Ministério Público: 
 
“O autogoverno da Magistratura tem, na autonomia do Poder Judiciário, o seu 
fundamento essencial, que se revela verdadeira pedra angular, suporte 
imprescindível a asseguração da independência político-institucional dos Juízos e 
dos Tribunais. O legislador constituinte, dando consequência a sua clara opção 
política - verdadeira decisão fundamental concernente a independência da 
Magistratura - instituiu, no art. 168 de nossa Carta Política, uma típica garantia 
instrumental, assecuratória da autonomia financeira do Poder Judiciário. A norma 
inscrita no art. 168 da Constituição reveste-se de caráter tutelar, concebida que foi 
para impedir o Executivo de causar, em desfavor do Judiciário, do Legislativo e 
do Ministério Público, um estado de subordinação financeira que comprometesse, 
pela gestão arbitrária do orçamento - ou, até mesmo, pela injusta recusa de liberar 
os recursos nele consignados -, a própria independência político-jurídica daquelas 
Instituições. Essa prerrogativa de ordem jurídico-institucional, criada, de modo 
inovador, pela Constituição de 1988, pertence, exclusivamente, aos órgãos estatais 
para os quais foi deferida” (g.n.) 
 
2.2.4 PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL 
 
A figura do promotor natural estaria assegurada, segundo alguns, diante do 
disposto no art. 5º, inciso LIII da CF que dispõe que: “ninguém será processado nem 
sentenciado senão pela autoridade competente”. 
Existem duas correntes acerca do princípio do promotor natural: uma, mais ampla, 
que o entende – à semelhança do princípio do juiz natural (esse, sim, expresso na CF, no art. 
5º, XXXVII e LIII) – como uma garantia contra a substituição de um membro originalmente 
 
13
 MS-AgR-QO 21.291/DF, julgamento em 12.04.91. 
26 
 
designado para um processo por outro membro; já numa visão mais estrita – e que é a 
predominante na doutrina e na jurisprudência – o princípio do promotor natural significa que 
o membro designado para atuar em um processo dele não pode ser retirado arbitrariamente, 
nem pode haver manipulação na distribuição de processos aos membros do MP. 
O presente trabalho procura mostrar que este princípio está sim implícito na 
Constituição Federal. Isto porque, ao dispor sobre as garantias e vedações dos promotores, de 
forma a manter sua imparcialidade, a Constituição equiparou-o à figura dos juízes. Desta 
maneira, se a Constituição procurou garantir a imparcialidadeao polo ativo da demanda, esta 
garantia deve ser estendida também ao acusado, em uma interpretação sistêmica do art. 5º, 
incisos XXXVIII (do juiz natural) e LIII da CF. 
Assim, deve ser adotado o conceito estrito, entendimento predominante na 
doutrina e na jurisprudência, a fim de que sejam atendidos concomitantemente os princípios 
da indivisibilidade e do promotor natural. Desta forma, estaria vedada somente a mudança 
arbitrária do promotor ou a manipulação da distribuição dos processos, que muito se 
aproximaria de um juízo de exceção. 
O tema teve seu leading case no julgamento pelo STF do HC 67.759, sendo que 
em síntese, o voto do relator, Ministro Celso de Mello, consignou que: 
 
O postulado do Promotor Natural, que se revela imanente ao sistema constitucional 
brasileiro, repele, a partir da vedação de designações casuísticas efetuadas pela 
Chefia da Instituição, a figura do acusador de exceção. Esse princípio consagra 
uma garantia de ordem jurídica, destinada tanto a proteger o membro do 
Ministério Público, na medida em que lhe assegura o exercício pleno e 
independente do seu oficio, quanto a tutelar a própria coletividade, a quem se 
reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o Promotor cuja 
intervenção se justifique a partir de critérios abstratos e predeterminados, 
estabelecidos em lei. A matriz constitucional desse princípio assenta-se nas 
clausulas da independência funcional e da inamovibilidade dos membros da 
Instituição. O postulado do Promotor Natural limita, por isso mesmo, o poder do 
Procurador-Geral que, embora expressão visível da unidade institucional, não deve 
exercer a Chefia do Ministério Público de modo hegemônico e incontrastável. (g.n.) 
 
27 
 
Ocorre que houve uma mudança de entendimento na Suprema Corte, consignada 
no HC 90.277-DF, entendendo que “a Corte Suprema, por maioria de votos, refutou a tese do 
princípio do promotor natural no ordenamento jurídico brasileiro (HC 67.759/RJ, DJU de 
1º.7.93), orientação essa confirmada, posteriormente, na apreciação do HC 84.468/ES (DJU 
de 20.2.2006) e de outros acórdãos mais recentes”. 
Houve, por fim, um retorno ao entendimento original, no sentido de que o 
princípio do promotor natural é inerente ao ordenamento jurídico brasileiro (HC 103.038 PA). 
 
2.3 O MINISTÉRIO PÚBLICO SERIA UM QUARTO PODER? 
 
Como já visto, o Ministério Público possui posição constitucional ímpar dentro da 
estrutura estabelecida pela Constituição de 1988, visto que, no passado, integrava a estrutura 
organizacional ora do Poder Judiciário ora do Poder Executivo. Assim, ainda há debate 
acalorado sobre a possibilidade de o Ministério Público ser definitivamente um quarto poder. 
Apesar da questão não ter viés pragmático, cabe tecer alguns comentários. 
O Ministério Público, como condição necessária para assegurar o desembaraçado 
exercício de suas funções, possui autonomia funcional, administrativa e financeira (§§ 2º e 3º do 
art. 127 – CF). 
Diante de sua estrutura destacada, todos os seus membros têm as mesmas garantias 
asseguradas aos integrantes do Poder Judiciário, embora não tenham qualquer vinculação com 
esse poder, nem com Poder Executivo nem com o Poder Legislativo. 
Assim, os membros do Ministério Público gozam de vitaliciedade, inamovibilidade e 
irredutibilidade de subsídios, e passam pelo estágio probatório, para aqueles que ingressam na 
carreira, a semelhança do que ocorre com os membros da magistratura, pelo período de 02 (dois) 
anos (art. 128, § 5º, I e art. 95 – CF). 
No que toca às proibições, há alguns diferenças, nos termos dos arts. 128, § 5º, II e 
95, Parágrafo único – CF. Aplica-se, ainda, ao Ministério Público o sistema de promoções 
(carreira) idêntico ao da magistratura (art. 129, § 4º - CF). 
Ao contrário dos que se filiam à ideia de que o Ministério Público seria um quarto 
28 
 
poder justamente porque seus membros contam com as mesmas prerrogativas dadas aos juízes, 
deve-se entender que estas prerrogativas foram estabelecidas justamente para que se mantenha a 
imparcialidade que lhes é inerente (tanto dos juízes quanto dos promotores). Assim, não poderão 
ser influenciados pela ideologia política ou qualquer forma de pressão que pudesse ser exercida 
em torno dos seus cargos. 
Isto porque, tratando geralmente de temas sensíveis, que muitas vezes afetam 
diferentes porções da sociedade, os promotores já teriam uma tendência de se sentirem 
pressionados pelas partes atingidas pela questão. Assim, de forma a perseguir a solução que 
atenderá aos melhores interesses da sociedade, e não somente das partes atingidas, devem ter, na 
medida do possível, condições que assegurem sua imparcialidade. 
Ocorre que, diante do que dispõe o art. 2º da CF: “São Poderes da União, 
independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”, observa-se que 
tal enumeração é taxativa (numerus clausus). Em outro dispositivo, referente aos crimes de 
responsabilidade do Presidente da República (art. 85 da CF), o seu inciso II dispõe que o serão os 
atos que atentem contra a Constituição da República e, especialmente, os contra: “o livre exercício 
do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais 
das unidades da Federação”. 
Logo, em nenhum momento a Constituição o alça a tal patamar, sendo que o 
considerou, junto à Defensoria e à Advocacia Geral da União, como “instituição essencial à 
administração da justiça”, num claro sentido de não se tratar de verdadeiro poder. 
Ainda, o Ministério Público não se submete ao sistema de freios e contrapesos 
proposto por Montesquieu (checks and balances), visto que não possui uma atividade precípua tal 
como os outros poderes (executivo – executar, legislativo – legislar, judiciário – julgar) e não 
possui poder direto sobre os outros Poderes (o Judiciário pode realizar o controle da legalidade 
dos atos administrativos tanto do Executivo quanto do Legislativo; o Executivo pode exercer seu 
poder de veto sobre as leis; o Legislativo possui o poder de fiscalização, que pode ser realizado 
externamente pelo Tribunal de Contas da União). 
Portanto, em que pese sua função ímpar no Estado Democrático de Direito, ainda não 
há como se falar do Ministério Público como Quarto Poder. 
 
29 
 
CAPÍTULO 3 – DA EVOLUÇÃO DA TEORIA DO PROCESSO ÀS 
CONDIÇÕES DA AÇÃO: PROPOSTA DE DELIMITAÇÃO DA 
LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO 
 
3.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA TEORIA GERAL PROCESSO 
 
Processo (do latim processus, proveniente do verbo procedere) significa avançar, 
caminhar em direção a um fim. Todo processo, portanto, envolve a ideia de temporalidade, de 
um desenvolver-se temporalmente, a partir de um ponto inicial até atingir o fim desejado. 
Com efeito, sempre que o direito não se efetivar naturalmente, pelo 
espontâneo reconhecimento do obrigado, seu titular, impedido de agir por seus próprios meios 
pelo monopólio jurisdicional pelo Estado, que excepcionalmente concede meios de autotutela, 
terá de dirigir-se aos órgãos estatais em busca de proteção e auxílio, a fim de que o próprio 
Estado, depois de constatar a efetiva existência do direito, promova sua realização
14
. 
Ocorre que nem sempre o processo foi visto desta maneira. Dinamarco separa a 
teoria geral do processo civil em três fases distintas: o sincretismo, o período autônomo ou 
conceitual e o teleológico ou instrumentalista
15
. 
Enquanto o processo civil somente foi tomado por ciência na segunda destas 
fases, visto que no sincretismo os conhecimentos eram puramente empíricos, sem qualquer 
método ou conceitos próprios, a fase autonomista teve origem em 1868, com a obra de Oskar 
Von Bullow, quando os processualistas se aperceberam que o processo não é um “modo de 
exercício de direitos, colocado no mesmo plano que os demais modos indicados pelo direito 
privado, mas o caminho para obter uma especial proteção por obrado juiz – a tutela 
jurisdicional”. 
Neste momento, entretanto, o processo era visto como um direito adjetivo
16
, visto 
que os adjetivos não tem vida própria, somente existindo na presença de um substantivo. 
 
14
 SILVA, Ovídio A. Batista da. Curso de Processo Civil – volume um. 8. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 
2008, pág. 13-14. 
15
 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, v. 1. 6. ed. São Paulo, Editora 
Malheiros, 2009, pág. 259. 
16
 Idem, p. 262. 
30 
 
Dessa maneira, inegável que este não contava com autonomia, mas era percebido como mero 
instrumento do direito material, sem consciência dos seus escopos, como se verá adiante. 
Dentro desta segunda fase, inegável a contribuição do grande mestre Giuseppe 
Chiovenda. Ele se destacou ao atribuir a produção do direito como monopólio do próprio 
Estado, através da confecção das leis, tendo como essencial a administração da justiça, 
aplicando-se a lei ao caso concreto, denominando este poder de jurisdição. O fim do processo 
seria, portanto, a mera atuação concreta da lei, pronunciando-se sobre o pedido das partes.
17
 A 
tarefa dos juízes seria a de “afirmar e atuar aquela vontade da lei que eles próprios 
considerem existente como vontade concreta, dados os fatos que eles considerem realmente 
existentes” 
18
. 
Dessa maneira afere-se a “substitutividade” da função jurisdicional, visto que esta 
substitui a atividade privada de outrem pela atividade pública do Estado. 
Chiovenda separou ainda as funções do Estado da forma que ao legislativo caberia 
a confecção das leis, sendo que o Executivo (administrador) e o juiz julgariam. Enquanto o 
administrador formularia um juízo sobre a própria atividade, o juiz julgaria a atividade alheia. 
Para o administrador a lei seria o limite, enquanto para o juiz a lei seria seu fim. 
Em que pese seu marco histórico, a crítica de Galeno Lacerda é extremamente 
pertinente, visto que para ele: 
 
“Essa tese absolutamente insatisfatória não só não explica a natureza jurisdicional 
dos processos mais relevantes, que tiverem por objetivo conflitos sobre valores 
indisponíveis, cuja solução não se possa alcançar pela atividade direta das partes, 
senão que deixa in albis também o porquê da natureza jurisdicional das decisões 
sobre questões de processo, especialmente daquelas que dizem respeito à própria 
atividade do juiz, como as relativas à competência e à suspeição, onde jamais se 
vislumbrará qualquer traço de ‘substitutividade’ a uma atuação originária, direta e 
própria das partes”. 
 
 
17
 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Trad. Paolo Capitanio. 4. ed. São Paulo, 
Editora Quórum, 2009, págs. 91 e 98. 
18
 Chiovenda, Giuseppe. Principii di diritto procesualle civile. Apud: SILVA, Ovídio A. Batista da. Curso de 
Processo Civil – volume um. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, pág. 14. 
31 
 
Ovídio Batista, entretanto, toma como crítica mais séria à teoria a concepção de 
Chiovenda sobre as funções de legislar e aplicar a lei, que para Chiovenda em certo sentido 
chegam a ser antagônicas. Ao juiz não caberia, portanto, avaliar eventual injustiça da lei, 
ficando adstrito à ela.
19
 
Já para a doutrina de Carnelutti, a jurisdição consistiria na justa composição da 
lide, visto que esta pressupõe um conflito de interesses entre as partes, no qual uma tem uma 
pretensão e a outra uma resistência. Assim, sua finalidade seria pacificadora, abrangendo 
tanto conflitos da ordem privada como no campo do direito público. 
Bem aponta Ovídio Batista que para Carnelutti, bem como para a generalidade da 
doutrina italiana, a pretensão é simplesmente o alegar, daquele que se diz detentor do direito 
de buscar seu reconhecimento através da atividade jurisdicional
20
. 
Este excelentíssimo autor aponta como crítica a tal posicionamento, bem como ao 
anterior, o fato de procurar definir o ato jurisdicional pela sua serventia, não pelo que 
realmente seja. A composição dos conflitos de interesses pode ocorrer de inúmeras formas, 
não sendo característica exclusiva desta, e tampouco poderemos considerar estas outras como 
injustas ou desconformes com a lei. 
Interessante, entretanto, que se passou, a partir desta, a observar a influência das 
partes no interior da demanda, que de agente passivo, quando se analisava meramente a 
atividade exercida pelo juiz, passam a construir o direito, pelo movimento na defesa de seus 
interesses litigantes, já que a sentença cria uma regra ou norma individual, particular para o 
caso concreto, que passa a integrar o ordenamento jurídico. 
Como bem observado por Marinoni, foi a partir da teoria de Carnelutti do 
processo que a lide “compreendida como conflito de interesses, ou, mais precisamente, 
marcada pela ideia de litigiosidade, conflituosidade ou contencionalidade” definiu a 
existência da jurisdição. “A lide, dentro do sistema carnelutiano, é característica essencial 
para a presença de jurisdição”.
21
 
Galeno Lacerda, entretanto, numa posição mais crítica, diz que “Carnelutti 
esquece que há interesses relevantes pertencentes a outras esferas da ordem jurídica, e que, 
 
19
 SILVA, Ovídio A. Batista da. Obra citada, pág. 16. 
20
 Idem, pág. 20. 
21
 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo – v1, pág. 35. 
32 
 
assim, a lide nem sempre se manifesta em conflitos apenas entre particulares”. Dessa 
maneira, no atual estágio da sociedade e da ciência do Direito esta teoria se mostraria 
insuficiente, visto que “considerando os valores antinômicos tutelados pelo direito, podem 
perfeitamente ocorrer, num processo, conflitos quiçá mais relevantes, entre interesses 
públicos ou de ordem pública, com inexistência de conflito privado, sem que a atividade do 
juiz deixe de ser jurisdicional” 
22
. 
Marinoni
23
, adiante, considera que houve uma transição na forma de se conceber o 
direito. Para ele: 
 
“A lei, que na época do Estado legislativo valia em razão da autoridade que a 
proclamava, independentemente da sua correlação com os princípios da justiça, 
não existe mais. A lei, como é sabido, perdeu seu posto de supremacia, e hoje é 
subordinada à Constituição. Agora é amarrada substancialmente aos direitos 
positivados na Constituição e, por isso, já constitui slogan dizer que as leis devem 
estar em conformidade com os direitos fundamentais, contrariando o que antes 
acontecia, quando os direitos fundamentais dependiam da lei. (...) A transformação 
da concepção de direito fez surgir um positivismo crítico, que passou a desenvolver 
teorias destinadas a dar ao juiz real possibilidade de afirmar o conteúdo da lei 
comprometido com a Constituição”. 
 
A esta fase atual do pensamento do processo, chamada de 
neoconstitucionalismo
24
, parte das teorias de Chiovenda (autonomia da ação em face do 
 
22
 LACERDA, Galeno. Teoria Geral do Processo. 1. ed. Rio de Janeiro, Editora Forense, 2008, pág. 67-68. 
23
 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo – volume um. 6. ed. São Paulo: Editora Revista dos 
Tribunais, 2012, pág. 22. 
24
 Apesar da definição adotada, considera-se que há vários neoconstitucionalismos, devido às diversas linhas 
adotadas dentro do conceito, conforme destacado por Daniel Sarmento: “Os adeptos do neoconstitucionalismo 
buscam embasamento no pensamento de juristas que se filiam a linhas bastante heterogêneas, como Ronald 
Dworkin, Robert Alexy, Peter Haberle, Gustavo Zagrebelsky, Luigi Ferrajoli e Carlos Santiago Nino, e nenhum 
destes se define hoje, ou já se definiu, como neoconstitucionalista. Tanto entre os referidos autores como entre 
aqueles que se apresentam como neoconstitucionalistas, constata-se uma ampla diversidadede posições 
jusfilosóficas e de filosofia política: há positivistas e não positivistas, defensores da necessidade do uso do 
método de aplicação do Direito e ferrenhos opositores do emprego de qualquer metodologia na hermenêutica 
jurídica, adeptos do liberalismo político, comunitaristas, procedimentalistas. Neste quadro, não é tarefa singela 
definir o neoconstitucionalismo, talvez porque, como já revela o bem escolhido título da obra organizada por 
Carbonell, não exista um único neoconstitucionalismo, que corresponda a uma concepção teórica clara e coesa, 
mas diversas visões sobre o fenômeno jurídico na contemporaneidade, que guardam entre si alguns 
denominadores comuns relevantes, o que justifica que sejam agrupadas sob um mesmo rótulo, mas compromete 
a possibilidade de uma conceituação mais precisa”. (SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: 
33 
 
direito subjetivo material – analisa a atividade do juiz) e de Carnelutti (justa composição da 
lide – interesse das partes no processo), para analisar o processo sob a ótica constitucional, de 
proteção dos direitos fundamentais. Dessa maneira, o direito atualmente não estaria mais 
preocupado somente em dar uma solução ao conflito, um mero regramento ao caso concreto, 
porém de trazer uma decisão pautada pelo ideal de justiça e de proteção conforme os mantras 
da Carta Maior. 
Luis Roberto Barroso, em primoroso artigo, resume esta nova fase como 
decorrente de um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito 
constitucional, em meio às quais podem ser assinalados, (i) como marco histórico, a formação 
do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do 
século XX; (ii) como marco filosófico, o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos 
fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética; e (iii) como marco teórico, o conjunto 
de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição 
constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. 
Desse conjunto de fenômenos resultou um processo extenso e profundo de 
constitucionalização do Direito
25
. 
Seguindo discorrendo sobre o tema, o doutrinador explica que: 
 
“(...) a Constituição passa a ser não apenas um sistema em si – com a sua ordem, 
unidade e harmonia – mas também um modo de olhar e interpretar todos os demais 
ramos do Direito. A constitucionalização identifica um efeito expansivo das normas 
constitucionais, que se irradiam por todo o sistema jurídico. Os valores, os fins 
públicos e os comportamentos contemplados nos princípios e regras da Lei Maior 
passam a condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito 
infraconstitucional. À luz de tais premissas, toda interpretação jurídica é também 
uma interpretação constitucional. Qualquer operação de realização do Direito 
envolve a aplicação direta ou indireta da Constituição. Direta, quando uma 
pretensão se fundar em uma norma constitucional; indireta quando se fundar em 
uma norma infraconstitucional, por duas razões: a) antes de aplicar a norma, o 
 
riscos e possibilidades. In: Leituras Complementares de Direito Constitucional – Teoria da Constituição. 
Marcelo Novelino (org.) Salvador: Editora Jus Podivm, 2009. (Apud: DIDIER Jr., Fredie. Curso de Processo 
Civil – Volume um. 13. ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2011, pág. 30). 
25
 BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito, pág. 15. [online] 
Disponível na internet via <http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/ 
neoconstitucionalismo _e_constitucionalizacao_do_direito_pt.pdf> Acesso em 02 de abril de 2013. 
34 
 
intérprete deverá verificar se ela é compatível com a Constituição, porque se não 
for, não poderá fazê-la incidir; e b) ao aplicar a norma, deverá orientar seu sentido 
e alcance à realização dos fins constitucionais”
26
. 
 
Entende-se aqui, como no todo restante da obra, direitos fundamentais como 
direitos tais que seriam fundamentais porque repercutem sobre a estrutura básica do Estado e 
da sociedade, quando se diz que possuem uma fundamentalidade material
27
 
28
. 
 
3.2 DO CONCEITO DE JURISDIÇÃO 
 
O conceito de jurisdição está intimamente ligado à visão que se tem sobre a 
teoria geral do processo. Partindo-se de uma conceituação tradicional de jurisdição, teríamos 
que a jurisdição é “o poder, a função e a atividade exercidos e desenvolvidos, 
respectivamente, por órgãos estatais previstos em lei, com a finalidade de tutelar direitos 
individuais e coletivos”. 
Donizeti completa o conceito dizendo que “uma vez provocada, atua no 
sentido de, em caráter definitivo, compor litígios ou simplesmente realizar direitos materiais 
previamente acertados, o que inclui a função de acautelar os direitos a serem definidos ou 
realizados, substituindo, para tanto, a vontade das pessoas ou entes envolvidos no conflito”
29
. 
 
 Arruda Alvim, aproximando-se um pouco mais da teoria de Chiovenda, afirma 
que: 
 
 
26
 BARROSO, Luís Roberto. A Constituição Brasileira de 1988: uma Introdução. In: MARTINS, Ives Gandra da 
Silva; MENDES, Gilmar Ferreira; NASCIMENTO C. V. Do (coord.). Tratado de Direito Constitucional – 
volume um. 2. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012, págs. 42-43. 
27
 SARLET, Ingo Wolfgang (coord.). A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 
2001, pág. 81. (Apud: MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo – v1, pág. 69). 
28
 Ver também: ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro fr Estudios Políticos y 
Constitucionales, 2002. 
29
 DONIZETI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. 15. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2011, pág. 
4. 
35 
 
“A função jurisdicional é de índole substitutiva. Se ela se destina a solucionar um 
conflito de interesses, tal como tenha sido trazido ao Estado-juiz, sob a forma e 
medida da lide, deverá este afirmar, sentenciando, a existência de uma vontade 
concreta da lei, favoravelmente àquela parte que seja merecedora da proteção 
jurídica. Essa proteção jurisdicional, que soluciona a lide, para que seja realizada 
com eficácia imutável, terá que ter validade absoluta, porquanto, sse não a tivesse, 
ainda, e de certa forma, perduraria o conflito e não teria havido substitutividade. 
Desta forma, em virtude da atividade jurisdicional, o que ocorre é a substituição de 
uma atividade/vontade privada por uma atividade pública, que é a “vontade da lei a 
imperar”.
30
 
 
 Athos Gusmão Carneiro, ao buscar o conceito de jurisdição, entende que 
devemos, previamente, determinar o que não podemos utilizar para caracterizá-la. Assim, a 
mera declaração da lei não constitui a atividade jurisdicional, já que esta não conta com 
imperatividade. Tampouco pode ser a mera aplicação da lei, já que “esta é aplicada diuturna 
e normalmente pelos indivíduos a ela sujeitos, a relização espontânea é a regra; a realização 
forçada, por vias judiciárias, é a exceção” 
31
. 
 A coatividade também não seria específica ou privativa da jurisdição, uma vez 
que a função administrativa do Estado conta com a execução de ofício, quando no exercício 
do poder de polícia. Tampouco a contenciosidade, que também ocorre nos processos 
administrativos. 
 Nessa linha de raciocínio, finaliza o ilustre doutrinador referindo-se à obra de 
Cintra, Grinover e Dinamarco, que define jurisdição como: 
 
 “poder, função e atividade. Como poder, é manifestação do poder estatal, 
conceituado como capacidade de decidir imperativamente e impor decisões. Como 
função, expressa o encargo que têm os órgãos estatais de promover a pacificaçãode conflitos interindividuais, mediante a realização do direito justo e através do 
processo. E como atividade ela é o complexo de atos do juiz no processo, exercendo 
o poder e cumprindo a função que a lei lhe comete. O poder, a função e a atividade 
 
30
 ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil – volume um. 12. ed. São Paulo: Editora Revista dos 
Tribunais, 2008, págs. 182-183. 
31
 CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 16. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, pág. 8. 
36 
 
somente transparecem legitimamente através do processo devidamente estruturado 
(devido processo legal)”
32
. 
 
 Galeno Lacerda, oferecendo um plus ao conceito, diz ser esta também um 
poder de coerção com a finalidade de executar uma sentença, depois de transitada em julgado. 
É poder de o juiz investigar a matéria de fato e de documentação
33
. 
 Por fim, Marinoni se destaca ao estabelecer um escopo material à jurisdição, 
pois esta, em se tratando de um poder do Estado, deve refletir o tipo de Estado e sua 
finalidade essencial, aproximando-se, assim, de uma teoria mais constitucionalizada do 
processo. Assim, a jurisdição terá fins sociais, políticos ou jurídicos de acordo com sua 
essência. Dessa forma: 
 
“Se o Estado brasileiro está obrigado, segundo a própria Constituição Federal, a 
construir uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicar a pobreza e a 
marginalização e a reduzir as desigualdades sociais e regionais, e, ainda, a 
promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade, e 
quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º da CF), os fins da jurisdição 
devem refletir essas ideias. 
Assim, a jurisdição, ao aplicar uma norma ou fazê-la produzir efeitos concretos, 
afirma a vontade espelhada na norma de direito material, a qual deve traduzir – 
pois deve estar de acordo com os fins do Estado – as normas constitucionais que 
revelam suas preocupações básicas”
34
. 
 
 Nas teorias apontadas, percebe-se que houve uma superação do modelo que 
meramente assiste à atividade jurisdicional do juiz, substituto das partes na composição do 
conflito, passando a uma construção essencialmente privada de composição da lide, para a 
busca de uma justa e efetiva proteção dos preceitos e garantias constitucionais. 
 
32
 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria 
Geral de Processo. 28. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2012, pág. 155. 
33
 LACERDA, Galeno. Notas de aulas ministradas. Apud: CARNEIRO, Athos Gusmão, obra citada, pág. 9. 
34
 MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil – volume dois. 8. ed. São Paulo: Revista dos 
Tribunais, 2010, pág. 34. 
37 
 
 Esta mudança de concepção se deu basicamente porque a simples edição de 
uma sentença, declarando a existência de um direito, sem que esta seja suficiente para 
satisfazê-lo, não seria capaz de oferecer uma prestação jurisdicional efetiva. Assim, o “dizer 
direito”, como previam os antigos juristas como sinônimo de jurisdição, hoje se mostra 
insuficiente se não houver o meio executivo adequado, ou seja, que o Estado forneça todos os 
meios jurídicos e materiais necessários e adequados para dar cumprimento às sentenças do 
juiz.
35
 
 Somente a partir desta última e mais recente posição é que poderemos conceber 
o processo coletivo em sua mais completa acepção, acatando sua finalidade precípua, não 
apenas como uma “justa composição da lide” entre partes plúrimas, como concebeu 
Carnellutti, mas como também a atuação do Estado – utilizando-se de seu ramo de poder que 
é o Ministério Público – na atuação ativa em busca de efetivar os interesses do povo e os 
quais deve proteger, segundo a Constituição, através da atividade jurisdicional. 
 A esta conclusão chega também Marinoni, quando diz que: 
 
“As ações coletivas – como podem ser chamados os modelos concebidos para a 
tutela dos direitos transindividuais, têm importante relação com os direitos 
fundamentais prestacionais. Tais ações permitem a tutela jurisdicional dos direitos 
fundamentais que exigem prestações sociais (direito à saúde etc.) e adequada 
proteção – inclusive contra particulares (direito ambiental etc.) –, mas, além disso 
tudo, constituem condutos vocacionados a permitir ao povo reinvindicar os seus 
direitos fundamentais materiais. 
(...) A ação coletiva, ainda que compreendida apenas como instrumento para a 
tutela dos direitos fundamentais – como o direito ambiental e o direito do 
consumidor -, é, por si só, uma resposta aos direitos fundamentais, constituindo-se 
ela mesma em uma prestação do legislador destinada a viabilizar a participação na 
reinvindicação dos direitos fundamentais.”
36
 
 
 
35
 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina 
2002, p. 496. (Apud: MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil – v. 1, pág. 118) 
36
 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo – v1, pág. 116. 
38 
 
 Assim, no processo coletivo em que atua o Ministério Público, teremos o 
Estado atuando em duas posições destacadas: no exercício da jurisdição, ou seja, compondo o 
litígio, e na representação dos interesses aos quais a Constituição designou caber-lhe tutelar. 
 É o que preceitua o art. 82, inc. III do CPC, quando diz que compete ao 
Ministério Público intervir: “nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra 
rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou 
qualidade da parte” (g.n.). 
 Para tal, devemos entender a supremacia do interesse público sobre a qual atua 
o Ministério Público tal qual ela é entendida sobre a ótica administrativista, não como um 
mero poder, mas como um poder-dever: 
 
“as prerrogativas que nessa via exprimem tal supremacia não são manejáveis ao 
sabor da Administração, porquanto esta jamais dispõe de “poderes”, sic et 
simpliciter. Na verdade, o que nela se encontram são “deveres-poderes”, como a 
seguir se aclara. Isto porque a atividade administrativa é desempenho de função. 
Tem-se função apenas quando alguém está assujeitado ao dever de buscar, no 
interesse de outrem, o atendimento de certa finalidade. Para desincumbir-se de tal 
dever, o sujeito de função necessita manejar poderes, sem os quais não teria como 
atender à finalidade que deve perseguir para a satisfação do interesse alheio. 
Assim, ditos poderes são irrogados, única e exclusivamente, para propiciar o 
cumprimento do dever a que estão ungidos; ou seja: são conferidos como meios 
impostergáveis ao preenchimento da finalidade que o exercente da função deverá 
suprir”
37
. 
 
 Separando os dois ramos de atuação do Estado, Ovídio Batista, quando conclui 
em seu livro sobre o conceito de jurisdição: 
 
“as notas essenciais, capazes de determinar a jurisdicionalidade de um ato ou de 
uma atividade realizada pelo juiz, devem atender a dois pressupostos básicos: a) o 
ato jurisdicional é praticado pela autoridade estatal, no caso o juiz, que o realiza 
 
37
 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Editora Medeiros, 
2008, pág. 97. 
39 
 
por dever de função; o juiz, ao aplicar a lei ao caso concreto, pratica esta atividade 
como finalidade específica de seu agir, ao passo que o administrador deve 
desenvolver a atividade específica de sua função tendo a lei por limite de sua ação, 
cujo objetivo não é simplesmente a aplicação da lei ao caso concreto, mas a 
realização do bem comum, segundo o direito objetivo; b) outro componente 
essencial do ato jurisdicional é a condição de terceiro imparcial em que se encontra 
o juiz em relação ao interesse sobre o qual recaisua atividade. Ao realizar o ato 
jurisdicional, o juiz mantém-se numa posição de independência e estraneidade 
relativamente ao interesse que tutela.”
 38
 
 
 Portanto, mesmo que provenientes do Estado, tais funções não podem se 
confundir, visto que visam atender a interesses diferentes, conforme muito bem apontado pelo 
renomado doutrinador e também diante das considerações tecidas no capítulo anterior. Dessa 
maneira, a atividade do Ministério Público muito se aproxima da do administrador, visto que 
deve atuar nos limites da lei, visando à realização do bem comum, da coletividade, razão pela 
qual por muito tempo se confundiu com o ramo do Poder Executivo. 
 CINTRA-GRINOVER-DINAMARCO
39
 bem escrevem sobre o assunto, 
dizendo que “O Ministério Público é, na sociedade moderna, uma instituição destinada à 
preservação dos valores fundamentais do Estado enquanto comunidade”. Assim, esta seria a 
alternativa moderna para se superar o princípio dispositivo sem comprometer a imparcialidade 
do juiz, condição indispensável para o exercício da função jurisdicional. 
 Concorda Batista, pois “a posição do Ministério Público, no processo civil, 
evidencia a tendência contemporânea de reduzir cada vez mais a esfera de disponibilidade 
dos direitos subjetivos, não propriamente para torná-los equações legais de exercício 
obrigatório e compulsivo, mas para assegurar-lhes a efetiva e adequada realização no plano 
jurisdicional”. Esta, que deve ser realizada em função daqueles que “por uma razão 
qualquer, se encontram numa razão de inferioridade econômica ou social e que, como 
decorrência dessa circunstância, possam privar-se involuntariamente de seus direitos e 
prerrogativa processuais” 
40
. 
 
38
 SILVA, Ovídio A. Batista da. Curso de Processo Civil, v. 1, pág. 26. 
39
 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria 
Geral de Processo. 27. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2011, pág. 230. 
40
 SILVA, Ovídio A. Batista da. Curso de Processo Civil v1, pág. 240. 
40 
 
 
3.3 O DIREITO DE AÇÃO: DA CONCEPÇÃO LIBERAL À CONTEMPORÂNEA 
BUSCA PELA SUA EFETIVA PRESTAÇÃO 
 
É dever do Estado prestar a jurisdição, contudo não deve exercê-la de ofício, 
devendo ser provocado através do exercício do direito de ação. Para tal, utiliza-se do processo 
como seu instrumento, tornando, assim, pública sua decisão quanto ao conflito que lhe foi 
levado a conhecimento e julgamento. 
Nos Estados liberais o direito de ação era concebido apenas como o direito 
como o direito formal de propô-la, sem que houvesse uma análise quanto à fruição efetiva do 
direito deste direito ante a prestação jurisdicional. 
Este, que somente reconhecia os direitos humanos de primeira dimensão (civis 
e políticos), o processo era caracterizado pelo tecnicismo, legalismo, positivismo acrítico, 
formalismo e “neutralismo” do Poder Judiciário. 
Para Lucas, a jurisdição estatal nesta época “foi afastada da política e 
conduzida a um isolamento das questões sociais importantes”. Domada pelo Legislativo, 
detinha uma “operacionalidade dogmática alienante, incapaz de pensar o conteúdo do 
direito, tornando-se fiel promotora da ordem jurídica e econômica liberal” 
41
. 
O Estado Social, como era chamado, teve como características o 
constitucionalismo social (México, 1917, e Alemanha, 1919), a função social da propriedade, 
a participação política dos trabalhadores na elaboração da ordem jurídica, o intervencionismo 
(dirigismo) estatal na economia mediante prestações positivas por meio de leis que criavam 
direitos sociais. O Estado Social visava ao estabelecimento da igualdade substancial (real) 
entre as pessoas, por meio da positivação de direitos sociais mínimos (mínimo existencial) 
42
. 
Apenas com a consagração dos direitos de segunda (direitos sociais, 
econômicos e culturais) e terceira dimensão (direitos ou interesses difusos, coletivos e 
individuais homogêneos) é que se passou a evidenciar a necessidade de um efetivo acesso à 
 
41
 LUCAS, Douglas César. A crise functional e o cenário da jurisdição desafiada. In: MORAIS, Luis Bolzan de 
(org.). O Estado e suas crises. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, pág. 178. 
42
 LEITE, Henrique Bezerra. O Acesso Coletivo à Justiça na Perspectiva dos Direitos Humanos. In: DIDIER JR., 
Fredie; MOUTA, José Henrique; MAZZEI, Rodrigo (coord.). Tutela Jurisdicional Coletiva. 1. ed. Salvador: 
Editora Juspodivm, 2ª série, 2012, pág. 151. 
41 
 
justiça
43
. Dessa maneira, questões econômicas e sociais passaram a ser analisadas, na busca 
de se garantir uma nova forma de sociedade. 
Entre os maiores entraves encontraram-se, e encontram-se ainda, o custo do 
processo e a demora processual. Sua importância mostra-se clara quando relegadas à condição 
de garantia constitucional pela EC 45/2004 (art. 5º LXXVIII) e que já se encontravam em 
alguns diplomas infraconstitucionais anteriores à referida emenda (art. 125, II do CPC, arts. 2º 
e 765 da CLT, dentre outros). 
Dessa maneira, o processo coletivo surge como um instrumento natural, seja 
tendo em vista a efetivação dos direitos de terceira dimensão, seja como forma de celeridade 
processual. 
Barbosa Moreira
44
, em estudo realizado em 1983, deixou transparecer a 
aparente carga de estranheza que a doutrina revelou, em um momento inicial, em face desses 
direitos. O eminente jurista afirmou que “em vista, com efeito, de maneira precípua, interesses 
comuns a uma coletividade de pessoas não necessariamente ligadas por um vínculo jurídico bem 
definido. Tal vínculo pode até inexistir, ou ser extremamente genérico, reduzindo-se 
eventualmente à pura e simples pertinência à mesma comunidade política; e os interesses de cuja 
proteção não se cogita não surgem em função dele, mas antes se prendem a dados de fato, 
muitas vezes acidentais e mutáveis: existirão, por exemplo, para todos os habitantes de 
determinada região, para todos os consumidores de certo produto, para todos os que vivam sob 
tais ou quais condições socioeconômicas, ou se sujeitem às consequências deste ou daquele 
empreendimento público ou privado, e assim por diante”. 
Conforme nos ensina Flávia Hellmeister Clito Fornaciari, a própria Constituição 
estabelece, em seu art. 5º, inciso XXXV, a proteção, pelo Judiciário, de qualquer lesão ou 
ameaça a direito, não se referindo apenas aos direitos individuais. Por conta disso, fez-se 
necessária a criação de mecanismos processuais para que os direitos coletivamente considerados 
pudessem ser apreciados pelo sistema jurídico, para garantir, desse modo, o amparo que lhes foi 
 
43
 Ver: CAPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryant. Acess to Justice: A world survey: the Florence acess to justive 
project. Milan: Giuffrè, 1978, e, também, a versão condensada, traduzida por Ellen Gracie Northfleet. Acesso à 
Justiça. Porto Alegre: Editora Fabris, 1988. 
44
 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Tutela Constitucional dos Direitos Difusos e Coletivos. In: Temas de 
Direito Processual, 3ª série. São Paulo, Editora Saraiva, 1984, pág. 194. Apud: FORNACIARI, Flávia Hellmeister 
Clito. Representatividade Adequada nos Processos Coletivos. São Paulo: 2010, 188f., Tese (Doutorado) – Programa 
de Pós Graduação da Faculdade de Direito de São Paulo – USP, pág. 10-11. 
42 
 
assegurado pela Carta Magna, garantindo, inclusive, um maior acesso à justiça 
45
. 
A ideia é a solução de conflitos de modo globalizado, com um dispêndio de 
tempo menor do que aquele que seria gasto se as demandas fossem tratadas individualmente, 
e, além disso, com uma maior eficácia, visto a maior força da decisão coletiva em relação a 
um agente causador do dano
46
. 
 
3.4 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS – DIFERENCIAÇÃO ENTRE CAPACIDADE 
PARA SER PARTE, CAPACIDADEPROCESSUAL E LEGITIMIDADE 
 
 Os pressupostos processuais são os elementos necessários à eficácia de 
qualquer negócio jurídico, requisitos estes que a lei exige para que o ato tenha eficácia. Para 
Fredie Didier Jr, correspondem aos fatos relacionados à existência, validade e eficácia do 
procedimento
47
. 
 O desenvolvimento do conceito teórico deve-se a Oskar Von Bolow, e tem 
origem na identificação do processo como relação jurídica diversa da mantida pelo seu objeto. 
 Para Fredie Didier Jr., a relação jurídica processual surge da incidência da 
hipótese normativa em determinado fato. Assim, há um fato jurídico que gera esta relação, e 
este é o ato inicial do procedimento. Dessa maneira, os “pressupostos processuais” sempre 
estarão relacionados a este ato jurídico e o exame de sua existência, validade ou eficácia 
corresponde ao próprio exame destes quesitos sobre o ato inicial do procedimento. 
Podemos separar os pressupostos em: pressupostos de existência, que podem 
ser subjetivos (existência de órgão investido de jurisdição e partes) e objetivos (existência de 
demanda, entendida aqui como ato de pedir, e não pelo seu conteúdo) e requisitos de validade: 
subjetivos (juiz – competência e imparcialidade; partes – capacidade processual e capacidade 
 
45
 FORNACIARI, Flávia Hellmeister Clito. Obra citada, pág. 15. 
46
 Idem, pág. 31. 
47
 DIDIER JR., Fredie. Pressupostos Processuais e Condições da Ação. São Paulo, Editora Saraiva, 2005, pág. 
103-104. 
43 
 
postulatória) e objetivos (intrínsecos – formalidade; extrínsecos - ausência de fatos 
impeditivos, como a litispendência, a coisa julgada, etc.) 
48
. 
Antes de analisar-se a legitimidade, devemos entender o que seria a parte no 
processo, um dos elementos da tríade para a existência processual, quais sejam: as partes, o 
pedido e a causa de pedir (art. 282 do CPC). 
Como capacidade de ser parte, entendemos que elas devem ser dotadas de 
faculdade para exercer por si mesmas os atos da vida civil, ou seja, possam ser sujeitos de 
uma relação jurídica material, como as pessoas físicas e jurídicas, mas também a massa falida, 
o condomínio, a sociedade de fato e a irregular, além de órgãos públicos despersonalizados 
(Tribunal de Contas, Ministério Público). 
Estes últimos, apesar de não personificados, podem assumir relações jurídicas. 
A crítica de que um ente possa ser sujeito de direitos, deveres e ônus processuais e não seja 
sujeito de direito não passa despercebida por Fredie Didier Jr., ao citar Marcos Bernardes de 
Mello: 
 
“Soa de um ilogismo incontornável a afirmativa de que alguém, ou um ente 
qualquer, possa ter uma posição jurídica no mundo do direito, como titular de uma 
situação jurídica, sem que possa ser juridicamente capaz, porque a própria 
incapacidade jurídica impediria a titularidade da situação jurídica. A capacidade 
jurídica e a condição de sujeito de direito não se restringem às situações de direito 
material. Por serem genéricas, dizem respeito a qualquer situação jurídica, 
inclusive no plano do direito formal (processual), de modo que ser sujeito de direito 
em relação jurídica processual é, em essência, o mesmo que o ser em relação de 
direito material. (...) na realidade jurídica, há mais entes capazes de direito que 
pessoas” 
49
. 
 
 
48
 Classificação proposta por: CARVALHO, José Orlando Rocha de. Teoria dos pressupostos e dos requisitos 
processuais. Apud: DIDIER JR., Fredie. Obra citada, pág. 110. 
49
 MELLO, Marcos Bernardes de. Achegas para uma teoria das capacidades em direito. Revista de Direito 
Privado. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2001, n. 03, pág. 19. Apud: DIDIER JR., Fredie. Obra citada, 
pág. 118. 
44 
 
 Assim, além dos entes que tenham personalidade jurídica de direito material, 
todos os agrupamentos humanos minimamente organizados, podendo se destacar seu 
representante, poderiam ser partes em uma relação jurídica processual. 
 Essa é a justificativa para que o grupo de pessoas lesadas, quando se trata de 
tutela em âmbito coletivo, não tenha capacidade para ser parte, visto não possuir um mínimo 
de organização, tendo seus interesses defendidos em juízo por legitimados extraordinários
50
. 
 Em caso emblemático, o então desembargador Athos Gusmão Carneiro, 
julgou
51
 ter o nascituro capacidade para ser parte, sendo a mãe sua representante processual: 
 
“INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. NASCITURO. CAPACIDADE PARA SER 
PARTE. Ao nascituro assiste, no plano do direito processual, capacidade para ser 
parte, como autor ou como réu. Representando o nascituro, pode a mãe propor a 
ação investigatória, e o nascimento com vida investe o infante na titularidade da 
pretensão de direito material, até então apenas uma expectativa resguardada. Ação 
personalíssima, a investigatória somente pode ser proposta pelo próprio 
investigante, representado ou assistido, se for o caso; mas, uma vez iniciada, 
falecendo o autor, seus sucessores têm direito de, habilitando-se, prosseguir na 
demanda. Inaplicabilidade da regra do art. 1621 do Código Civil”. 
 
 Consequentemente, difere-se a capacidade de ser parte da capacidade 
processual, sendo que esta última é a aptidão para praticar atos processuais 
independentemente de assistência ou representação, pessoalmente ou pelas pessoas indicadas 
pela lei (art. 12 do CPC). Diz respeito à prática e à recepção eficazes de atos processuais. 
Esta, portanto, pressupõe a capacidade de ser parte
52
. 
 A ausência de capacidade processual é sempre sanável, conforme os ditames 
do art. 13 do CPC, já que todo defeito de procedimento é sanável. A sua não correção, 
entretanto, pode gerar efeitos diversos, como a extinção do processo (se autor), 
prosseguimento à sua revelia (se for réu) e exclusão do processo (se terceiro). 
 
50
 DIDIER JR., Fredie. Obra citada, pág. 123. 
51
 TJRS, 1ª Câmara Cível, Apelação Cível nº 583052204, rel. Des. Athos Gusmão Carneiro, j. 24.04.84. 
52
 Idem, pág. 136. 
45 
 
Por fim, quanto ao pressuposto de eficácia do processo denominado 
“legitimidade ad causam”, na lição de Donaldo Armelin
53
, ser parte legítima é “(...) qualidade 
do sujeito aferida em função de ato jurídico, realizado ou a ser realizado”. 
Para Humberto Manes, legitimação é: 
 
 “o poder de celebração de negócios jurídico com certo conteúdo concreto, em 
atenção às pessoas a quem pertencem os interesses que formam a matéria desses 
atos. Assim, enquanto a capacidade depende de um modo de ser do sujeito em si, a 
legitimação resulta de um modo de ser para com os outros, exprimindo uma 
posição” 
54
. 
 
A regra, pelo CPC, é a defesa de seus próprios interesses em juízo, 
pessoalmente (art. 6º). A opção do legislador, no caso, foi clara no sentido de que o titular do 
direito é quem melhor sabe se lhe convém reclamá-lo e o momento em que deve fazê-lo, 
avaliando os riscos e vantagens de sua opção. 
 
3.4.1 LEGITIMIDADE EM ÂMBITO COLETIVO: OPE LEGIS OU OPE JUDICIS? 
 
A defesa dos chamados direitos de terceira dimensão somente pode ocorrer se 
os interesses da massa coletiva lesada forem perseguidos de maneira eficaz desde o primeiro 
aspecto da tutela jurisdicional, qual seja o da fixação da legitimidade para propor a demanda. 
No processo coletivo a maior parte das pessoas atingidas pelo resultado da 
contenda não figura como parte. Assim sendo, é de suma importância assegurar que, apesar de 
os interessados não atuarem diretamente no feito, sejam eles efetivamente representados, 
tendo, portanto, participação delegada a efetivos representantes de seus interesses. 
 
53
 ARMELIN, Donald. Legitimidade para Agir no Direito Processual Civil Brasileiro. São Paulo, Editora 
Revista dos Tribunais,