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LEGISLAÇÃO APLICADA E DIREITO DO CONSUMIDOR AULA 2 Prof. João Nyegray 2 CONVERSA INICIAL Há cerca de 200 ou 300 anos, tudo aquilo que as pessoas usavam ou consumiam era feito de forma totalmente artesanal. Um mesmo trabalhador fiava longos novelos e depois os transformava em panos e tecidos. Um mesmo sapateiro trabalhava o couro dos animais, cortava árvores e moldava solas e fazia sapatos num longo e demorado processo. Uma só pessoa sabia todos os aspectos da produção de um dado item, e ele ou ela manufaturavam a coisa do início ao fim. Isso muda com a Revolução Industrial, que trouxe severas mudanças nas formas de produção: da individual artesanal para a produção em escala. Essa revolução – uma das mais importantes da história e uma das mais importantes para os negócios – começa e se estende por meio de uma série de inovações nas mais diversas áreas, como explica Perry (2002, p. 358): As inovações na produção agrícola, na organização dos negócios e na tecnologia tiveram consequências revolucionárias para a sociedade, a economia e a política. As pessoas foram impulsionadas do campo para as cidades, e os modos de vida tradicionais se alteraram. Essas mudanças – que se iniciam em meados do século XVII e ganham intensidade no século XIX – marcam para sempre a história. A Revolução Industrial tirou as pessoas do campo e as trouxe às cidades, e como ensinou Perry (2002, p. 372), mudou todos os setores da sociedade: A Revolução Industrial transformou todos os setores da sociedade. Os vilarejos agrícolas e a manufatura artesanal foram superados em importância pelas cidades e fábricas. [...] Embora tenha acarretado inúmeros problemas, alguns dos quais continuam sem solução, a Revolução Industrial foi um grande êxito. Em última instância, possibilitou o mais elevado padrão de vida da história da humanidade e criou novas oportunidades para o progresso social, a participação política e o desenvolvimento cultural e educacional. E o que isso tem a ver com o Direito ou com a Legislação? Absolutamente tudo. Quando surgiram as primeiras fábricas, as pessoas tinham jornadas de trabalho que chegavam a 18 horas diárias. Crianças e mulheres recebiam menos por terem menor força física, e lesões, acidentes e mortes no ambiente de trabalho eram bastante comuns. À época em que surgem as primeiras fábricas, seus ambientes eram sujos, insalubres e abafados. Pessoas que passavam mal ou que contraiam alguma enfermidade que as impedisse de trabalhar eram simplesmente 3 dispensadas sem maiores indenizações e acabavam condenadas a viver sem ocupação e sem ter onde morar ou o que comer. Nessa época, a enfermidade de um membro da família se tornava o suplício de todos os demais. Triste, não é mesmo? Essa situação toda muda com a emergência de um novo ramo jurídico que veremos nesta aula! CONTEXTUALIZANDO Anteriormente, comentamos sobre os Direitos Fundamentais, um dos mais importantes frutos da Revolução Francesa. Essa revolução, um resultado direto do Iluminismo, passou a questionar os privilégios de uma pequena casta de pessoas em detrimento da imensa maioria da população, que arcava com impostos absurdos para bancar regalias a poucos – o que segue acontecendo no Brasil de hoje. Foi também num contexto de Revolução Francesa que o homem deixa de ser súdito e torna-se cidadão. Tendo a Revolução Industrial ocorrido no século XIX, principalmente e após os avanços conquistados pela Revolução Francesa, era natural que os questionamentos iluministas reacendessem a chama do debate do que era ou não justo e correto na condição dos trabalhadores de então. A Revolução Industrial não nos traz apenas uma nova forma de manufatura e produção, mas também o Direito do Trabalho e o Direito ao Trabalho. Há aqui que se fazer uma distinção: o Direito do Trabalho é o ramo jurídico que se interessa pelas relações de trabalho e emprego – e que veremos logo a seguir. O Direito ao Trabalho é um direito econômico e social fruto da luta dos trabalhadores na época da Revolução Industrial. Alguns chamam esses direitos de direitos de segunda geração ou de uma segunda dimensão de direitos. Como nos ensinou Masson (2020, p. 235), O surgimento dessa segunda dimensão de direitos é decorrência do crescimento demográfico, da forte industrialização da sociedade e, especialmente, do agravamento das disparidades sociais que marcaram a virada do século XIX para o século XX. Reivindicações populares começam a florescer, exigindo um papel mais ativo do Estado na correção das fissuras sociais e disparidades econômicas, em suma, na realização da justiça social – o que justifica a intitulação desses direitos como ‘direitos sociais’, não por envolverem direitos de coletividades propriamente, mas por tratarem de direitos que visam alcançar a justiça social. 4 Tratava-se da necessária intervenção do Estado para que mulheres grávidas não fossem obrigadas a dar à luz na insalubridade das fábricas, para que houvesse limitação das horas trabalhadas num mesmo dia e possibilidade de descanso entre as jornadas. Esses direitos, muitas vezes chamados de Direitos Sociais, estão hoje consagrados em nossa Constituição, como veremos adiante! Vamos lá? TEMA 1 – DIREITO DO TRABALHO Como você aprendeu, o Direito do Trabalho nasce a partir dos abusos sofridos pelos trabalhadores na época da Revolução Industrial. Aos poucos, garantem-se aos trabalhadores alguns direitos básicos que vão evoluindo e ganhando significados e novos contornos no decorrer dos tempos. Inicialmente, esse ramo jurídico chamava-se “Legislação Industrial”, e, depois, passou a se chamar “Direito Operário”. Ensinam Neto e Cavalcante (2019, p. 118) que O ordenamento jurídico brasileiro sofreu as influências da Carta del Lavoro (1927), de índole fascista, surgindo a denominação de Direito Corporativo. Todos os conflitos deveriam ser resolvidos dentro do Estado, na presença dos representantes do capital e do trabalho. O corporativismo sintetiza a unificação econômica, representando uma forma de unificação das forças de produção e do trabalho. À época da promulgação da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), Getúlio Vargas aspirava ficar no poder e, para tanto, ter apoio popular. Com isso, implementou no Brasil leis muito semelhantes àquelas implementadas na Itália pelo ditador fascista Benito Mussolini. Sancionada inicialmente em 1943, a CLT sofreu alterações e foi, paulatinamente, incorporada às Constituições Brasileiras. Hoje, muitos dos direitos que nasceram na CLT estão na Constituição Federal, como a garantia de salário nunca inferior ao mínimo, décimo terceiro salário, remuneração do trabalho noturno superior ao diurno, repouso semanal, férias anuais, entre outros. Mas o que é o Direito do Trabalho? Inicialmente e de forma simplista, trata-se de um ramo do Direito que rege e disciplina as relações trabalhistas. Romar (2018, p. 40) ensina que o Direito do Trabalho tem em seu objeto o chamado “trabalho subordinado”: Existem diversas formas de trabalho, sendo certo que somente uma dessas formas compõe o objeto do Direito do Trabalho e é por ele regulada. Trata-se da relação de trabalho subordinado [...] Os sujeitos desta relação são o empregado e o empregador, que se relacionam não só no âmbito individual, como também de forma coletiva, por 5 intermédio de grupos organizados (categorias) e dos seus órgãos de representação (sindicatos). O fundamento básico desse ramo jurídico é colocar em igualdade de condições aqueles que se encontram em situações díspares. Pense por um instante: quem teria melhores condições de fazer valer seus direitos: o megaempresário de uma grande empresa ou um trabalhador, muitas vezes com pouca instrução? Obviamente que não são em todas as relações de trabalho subordinado que um lado é tão poderoso, mas, emmuitos casos, os empregadores possuem melhores condições. Os sindicatos, por sua vez, fazem parte do chamado Direito Coletivo do Trabalho e representam todos os trabalhadores de um determinado ramo. Por exemplo: frentistas, professores, operadores de telemarketing, metalúrgicos, entre outros. Atualmente, o Brasil conta com mais de 16 mil sindicatos, a maior parte de trabalhadores. O Direito do Trabalho se vale, além da lei, de uma série de princípios que são bastante importantes na hora de sua aplicação. Martins (2021, p. 68) aponta a existência de ao menos seis princípios diferentes: a) Proteção; b) Irrenunciabilidade de Direitos; c) Continuidade da relação de emprego; d) Primazia da realidade; e) Razoabilidade; f) Boa-fé. O primeiro desses princípios – o da proteção – busca dar aos trabalhadores uma proteção legal por meio da lei. Martins (2021, p. 69) ensina que “deve-se proporcionar uma forma de compensar a superioridade econômica do empregador em relação ao empregado”. O segundo princípio – irrenunciabilidade de Direitos – significa que sob nenhuma circunstância os trabalhadores podem abrir mão de certos direitos que os favoreçam. Por exemplo: ainda que um trabalhador de fato queira, não se pode renunciar ao FGTS pedindo que o patrão o deposite diretamente ao empregado. O terceiro princípio – continuidade da relação de emprego – preconiza que as relações de emprego devem ser indeterminadas, preservando o trabalho e a prestação do serviço. A exceção a essa regra é, por óbvio, o contrato de trabalho por tempo determinado. 6 O quarto princípio – da primazia da realidade – assevera que o que de fato ocorre numa relação de trabalho é mais importante que os documentos e os contratos. Martins (2021, p. 72) ensina que No Direito do Trabalho os fatos são muito mais importantes do que os documentos. Por exemplo, se um empregado é rotulado de autônomo pelo empregador possuindo contrato escrito de representação comercial com o último, o que deve ser observado realmente são as condições fáticas que demonstrem a existência do contrato de trabalho. Muitas vezes, o empregado assina documentos sem saber o que está assinando. Em sua admissão, pode assinar todos os papéis possíveis, desde o contrato de trabalho até seu pedido de demissão, daí a possibilidade de serem feitas provas para contrariar os documentos apresentados, que irão evidenciar realmente os fatos ocorridos na relação entre as partes. São privilegiados, portanto, os fatos, a realidade, sobre a forma ou a estrutura empregada. Essa é uma situação que, infelizmente, ocorre muito. O quinto princípio – da razoabilidade – reza que os empregadores exijam de seus funcionários apenas aquilo que lhes é razoável, no limite de suas forças. A razoabilidade significa também que os seres humanos devem agir de acordo com a razão. Para o Direito do Trabalho, como ensina Martins (2021, p. 69), isso significa que é o empregador que deve fazer a prova de que a despedida foi por justa causa, pois normalmente o empregado não iria dar causa à extinção do contrato de trabalho, justamente porque é a forma de obter o sustento de sua família. Da mesma forma, o empregador é que deve fazer a prova de que o empregado presta serviços embriagado, pois o homem comum não se apresenta nessas condições. Por fim, o quinto e último dos princípios do Direito do Trabalho – boa-fé – manda que trabalhadores e empregadores procedam com diligência e espírito colaborativo. De um lado, os empregados devem obedecer às normas da empresa. De outro, os empregadores devem pagar os salários em dia e não discriminar seus funcionários. Seja qual for a área, toda a relação de trabalho deve se iniciar com um contrato que estabeleça vínculos e obrigações entre as partes. Os trabalhos subordinados devem ser anotados na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) do empregado, e o empregador passará a recolher as contribuições previdenciárias para o empregado, assim como passará a efetuar seus depósitos de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Perceba que o Direito do Trabalho é muito mais que remuneração – a respeito da qual falaremos logo a seguir! 7 TEMA 2 – SALÁRIO E REMUNERAÇÃO Salário é “aquele que se falasse, diria tchau”. Chamado também de “bem- bom” ou de “faz-me rir”. Algo pelo qual a maioria das pessoas tem – como não poderia deixar de ser – imenso interesse. Seriam os termos “salário” e “remuneração” sinônimos? Não! Remuneração é gênero. Dentro da ideia da remuneração está o salário e os adicionais – que serão vistos na próxima parte da aula. Ensina Martins (2021, p. 229) que remuneração vem de remuneratio, do verbo remimeror. A palavra é composta de re, que tem o sentido de reciprocidade, e muneror, que indica recompensar. Salário deriva do latim salarium [...]. Sal era a forma de pagamento das legiões romanas. Posteriormente, outros meios passaram a ser empregados para pagar os prestadores de serviço além do sal. Animais e alimentos compunham os salários na antiguidade. Neto e Cavalcante (2019, p. 670) conceituam salário como a “remuneração ajustada pela prestação de serviços, sobretudo em razão do contrato de trabalho”. Romar (2018, p. 543) ensina que o salário é uma das parcelas da remuneração, equivalente ao valor pago diretamente pelo empregador ao empregado como contraprestação decorrente da relação de emprego, abrangendo os períodos de prestação de serviços, o tempo à disposição do empregador e os períodos de interrupção do contrato de trabalho. Pode-se perceber, aqui, as diferenças entre remuneração e salário. Enquanto remuneração corresponde a um gênero abrangente, o salário é um pedaço da remuneração; algo pago ao empregado em virtude não apenas da prestação de serviços, mas do tempo que o funcionário esteve à disposição do empregador. A esse respeito, diz a CLT: Art. 457 – Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. As gorjetas, por sua vez, são mais do que aquilo que o funcionário recebe dos clientes diretamente, mas aquilo que o próprio estabelecimento cobra dos clientes. É o famoso 10% do atendimento que pagamos em restaurantes. Esse valor deve, integralmente, ser repassado aos funcionários. A CLT, no parágrafo 3º do art. 457, afirma que 8 § 3º Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados. Para além da questão da gorjeta, o salário pode ser fixo, variável ou misto. Ensina Martins (2021, p. 235) que Salário fixo é o estipulado em quantia certa, invariável. Fixo é o salário calculado com base na unidade de tempo, como hora, dia, mês etc. O salário fixo independe do número de horas trabalhadas pela pessoa, se foi fixada uma remuneração por hora, como, por exemplo, de R$ 1,50 por hora trabalhada. Salário variável é o estabelecido de acordo com a produção do empregado, podendo ser por peça, tarefa, comissão etc. Não tem o salário variável qualquer parte fixa. Compreende o salário misto parte fixa e parte variável. É um salário composto. Como exemplo de salário fixo, tem-se o da maior parte dos trabalhadores do setor metalúrgico ou dos professores. Salário variável é o dos trabalhadores que atuam por empreitada ou peças produzidas; e o salário misto é o de alguns vendedores de lojas de roupa e vestuário, por exemplo. Também na questão da remuneração, diz a CLT: Art. 458 – Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações ‘in natura’ que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente aoempregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. Surgiu aqui um termo ao qual frequentemente se faz uso: o salário “in natura”. Trata-se de algo que o empregador fornece ao empregado pela prestação de um serviço. Sobre esse tema, ponderam Neto e Cavalcante (2019, p. 678) que Dois são os critérios básicos para a configuração da utilidade: (a) habitualidade – a concessão deve ser reiterada ao longo da vigência do contrato; (b) gratuidade – é uma prestação fornecida pelo empregador sem qualquer ônus para o empregado. Trata-se de algo que não pode ser descontado do empregado, é um pedaço de sua remuneração concedida pelo empregador. E como manda o art. 458 da CLT, existem itens que não podem ser considerados como salário: § 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos à matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; 9 III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; V – seguros de vida e de acidentes pessoais; VI – previdência privada. No caso do vestuário e equipamentos de proteção, têm-se itens fornecidos para a prestação do serviço. Cobrar por eles seria o equivalente a exigir que professores pagassem pelo giz utilizado. A seguir, veremos os adicionais ao salário. TEMA 3 – ADICIONAIS AO SALÁRIO Em algumas situações, o trabalho é prestado em situações um pouco mais críticas. É o caso dos trabalhadores das minas, dos trabalhadores que realizam obras públicas – sob intenso calor, barulho e submetendo-se a vibrações variadas – ou dos trabalhadores dos necrotérios, submetidos a odores bastante desagradáveis. Nesses casos, há que se compensar a prestação de serviço em situações mais graves. Isso ocorre mediante os adicionais de remuneração. Ensina Romar (2018, p. 622) que Os adicionais são valores acrescidos à remuneração do empregado em razão de condições de trabalho mais gravosas nas quais se encontra. Os adicionais, como parcelas suplementares ao salário- base, visam, portanto, compensar o empregado pela maior dificuldade ou pelo risco que tem que enfrentar na execução do contrato de trabalho. De todos os adicionais, o primeiro e talvez “mais famoso” é o adicional de horas extras. Trata-se de um acréscimo de 50% sobre o valor da hora de trabalho. Também não se pode exigir que o trabalhador realize horas extras de forma indefinida. É limitado em duas horas diárias o tempo máximo de trabalho além da jornada convencional. Essa limitação se explica em virtude da perda de reflexos, dos efeitos nocivos da exaustão sobre o corpo. A esse respeito, a CLT afirma: Art. 59. A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. § 1º A remuneração da hora extra será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) superior à da hora normal. 10 A situação em que o pagamento do adicional de hora extra é dispensado é quando os funcionários estão trabalhando além do expediente para, por exemplo, repor o tempo parado em virtude de greves ou paralisações. Outro adicional bastante comum é o adicional noturno. O legislador considera que a prestação de serviços no período da noite é mais gravosa à saúde do que a prestação de serviços no decorrer do dia. Enquanto para os empregados urbanos o adicional noturno deverá ser pago para serviços prestados das 22 horas até as 5 horas, para os empregados rurais o adicional deve ser pago para serviços prestados das 21 horas até as 4 horas. A esse respeito, diz a CLT: Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna. Para os empregados rurais, no entanto, o adicional é de 25% sobre o valor da hora diurna. Alguns trabalhos, como comentamos inicialmente, são realizados em situações mais gravosas. É o caso das atividades em condições insalubres. Diz a CLT: Art. 189 – Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. Quem diz o que é ou não insalubre e qual o grau da insalubridade é o Ministério do Trabalho e Emprego. Ensina Romar (2018, p. 625) que o adicional será de: 10% (dez por cento) do salário mínimo em caso de insalubridade em grau mínimo; 20% (vinte por cento) do salário mínimo em caso de insalubridade em grau médio; e 40% (quarenta por cento) do salário mínimo em caso de insalubridade em grau máximo. Além de trabalhos desempenhados em condições insalubres, existem aqueles desempenhados em condições perigosas. Nesses casos, os trabalhadores devem receber o chamado adicional de periculosidade. Vejamos o que diz a CLT a esse respeito: Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: 11 I – inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; II – roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial [...]. O adicional de periculosidade é de 30% sobre o salário-base. Seja para a insalubridade, seja para a periculosidade, o fornecimento de equipamentos de proteção individual não exime o empregador dos pagamentos dos adicionais. Por fim, há o adicional de transferência, devido ao trabalhador que – em virtude de necessidade organizacional – é realocado para prestar serviços de forma provisória em outro lugar que não aquele em que foi contratado. Romar (2018, p. 624) aponta que A transferência provisória dá direito ao empregado de receber um adicional de remuneração equivalente a 25% (vinte e cinco por cento) da sua remuneração mensal e que será pago enquanto durar a transferência. Retornando o empregado à localidade originária de prestação de serviços, cessa o pagamento do respectivo adicional, mas enquanto estiver sendo pago integrará a sua remuneração para todos os efeitos legais. Caso a transferência se torne definitiva, as organizações não mais precisam pagar o adicional. Todos esses adicionais ao salário integram – se pagos com habitualidade – as contas para o pagamento das férias e do 13º salário. O 13º salário, conhecido inicialmente como gratificação de Natal, foi instituído por lei especial (4.749, de 12 de agosto de 1965) e deve ser pago em até duas parcelas: a primeira delas até 30 de novembro e a segunda até 20 de dezembro. TEMA 4 – RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO Toda relação entre particulares se inicia por um contrato. Um contrato nada mais é do que a prova de um acordo de vontades com todas as suas particularidades. Falaremos mais a esse respeito em conteúdo posterior. Por hora, é importante que você saiba que os contratos podem ter várias espécies, como compra e venda e aluguel. Para que um contrato seja válido, as partes precisam estar de fato de acordo sobre o que está escrito nele. Data de início e término – para aqueles contratos por prazo determinado – valores, formas de pagamentoe periodicidade dos pagamentos são apenas alguns dos requisitos. Para as relações de trabalho, as regras gerais para a formação de contratos seguem valendo: pessoas capazes, objeto lícito e vontade clara das partes de celebrar aquele ato. 12 A CLT aborda os contratos de trabalho em seu art. 442: “Art. 442 – Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. A respeito dos contratos de trabalho, Martins (2021, p. 88) afirma que um contrato de trabalho é gênero, e compreende o contrato de emprego. Contrato de trabalho poderia compreender qualquer trabalho, como o do autônomo, do eventual, do avulso, do empresário etc. Contrato de emprego diz respeito à relação entre empregado e empregador e não a outro tipo de trabalhador. Tal qual ocorre em dezenas de outros tipos de contrato, ninguém é obrigado a ficar atado a quem não gosta. Se você não gosta ou não confia no seu locatário ou locador, por exemplo, pode suspender o contrato de locação. No caso da relação de trabalho, a mesma coisa vale. Os contratos de trabalho podem ser rescindidos. No Direito do Trabalho, há longo debate sobre a nomenclatura do término do contrato de trabalho, uns dizem que o termo correto é cessação do contrato, e outros dizem que o termo ideal é rescisão. Como essa discussão não nos interessa aqui, vale dizermos que, conforme ensina Martins (2021, p. 377), a cessação do contrato de trabalho “é a terminação do vínculo de emprego, com a extinção das obrigações para os contratantes.” A esse respeito, diz a CLT: Art. 477. Na extinção do contrato de trabalho, o empregador deverá proceder à anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, comunicar a dispensa aos órgãos competentes e realizar o pagamento das verbas rescisórias no prazo e na forma estabelecidos neste artigo. Quando o término do contrato de trabalho ocorre por iniciativa do empregado, trata-se do pedido de demissão. Nesse caso, o empregado tem direito às férias e décimo terceiro proporcionais. Há que se observar aqui a questão do aviso prévio: é necessário avisar o empregador com uma antecedência mínima de 30 dias da intenção de deixar o serviço. O empregador pode dispensar o empregado do cumprimento do aviso prévio ou exigir que o período seja cumprido. Manda a CLT, em seu art. 487, que “§ 2º – A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo”. De acordo com a Súmula 276 do Tribunal Superior do Trabalho, o empregado é dispensado do cumprimento do aviso prévio quando tiver obtido um novo emprego. Uma outra situação pode ensejar o término do contrato de trabalho: a dispensa do empregado. Essa dispensa possui duas formas: sem 13 justa causa e com justa causa. Não havendo justa causa para a dispensa, ensina Martins (2021, p. 381) que o empregado terá direito a “aviso-prévio, 13º salário proporcional, férias vencidas e proporcionais, saldo de salários, saque do FGTS, indenização de 40% e direito ao seguro-desemprego”. Não podem ser dispensados os empregados que se acidentaram no trabalho pelo período de 12 meses após o fim do recebimento do auxílio-doença; os funcionários que estão entre 12 ou 24 meses de obter o direito a aposentadoria (o período varia conforme a área, nesses casos, é preciso consultar o sindicato da categoria); as grávidas no período de cinco meses após o parto; e os membros de sindicato ou integrantes de comissões internas de prevenção de acidentes de trabalho. De outro lado, há a dispensa com justa causa. A justa causa, como ensina Martins (2021, p. 381), “vem a ser o procedimento incorreto do empregado, tipificado na lei, que dá ensejo à ruptura do vínculo empregatício”. Trata-se de uma falta grave no ambiente de trabalho. A CLT aponta quais os motivos para justa causa em seu art. 482: Art. 482 – Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato de improbidade; b) incontinência de conduta ou mau procedimento; c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; e) desídia no desempenho das respectivas funções; f) embriaguez habitual ou em serviço; g) violação de segredo da empresa; h) ato de indisciplina ou de insubordinação; i) abandono de emprego; j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; l) prática constante de jogos de azar; m) perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado. Como se pode perceber, não é toda a causa que pode dar margem ao término do contrato de trabalho por justa causa. Trata-se de algumas das situações previstas na lei. Tendo por base o princípio da primazia da realidade, a justa causa deverá ser provada pelo empregador. 14 É comum, nesse caso, que as pessoas questionem sobre faltas leves. Aqui, o empregador deve advertir o empregado, como ensina Martins (2021, p. 387). Pelo princípio da razoabilidade, um homem comum e normal não vai ser dispensado por justa causa. Assim, a pena trabalhista, mais severa, que é a rescisão do contrato de trabalho por justo motivo, deve ser provada pelo empregador, de modo a não restar dúvidas da conduta do obreiro. Ao empregado caberá provar, por exemplo, que agiu em legítima defesa às ofensas do empregador ou de terceiros. Para faltas leves, o empregador deveria aplicar sanções pedagógicas ao empregado, para que este não venha a incidir no mesmo ato. O ideal seria: primeiro, advertir verbalmente; segundo, advertir por escrito; terceiro, suspender o obreiro e depois dispensá-lo por justa causa, se continua praticando atos incorretos. Nossa legislação não estabelece a gradação anteriormente mencionada, ficando a dosagem das penas a cargo do empregador. Se a falta é grave, como de furto, o empregado deve ser dispensado de imediato, sem necessariamente ser advertido ou suspenso, pois, no caso, abala a confiança existente entre as partes do contrato de trabalho. Quando o empregado é dispensado com justa causa, não faz jus a aviso- prévio, saque do FGTS, indenização de 40% e direito ao seguro-desemprego, além de receber apenas o 13º proporcional e as férias proporcionais. TEMA 5 – REPRESENTAÇÃO COMERCIAL E VENDA EXTERNA Um dos pontos comuns dos contratos de trabalho é o controle da jornada, ou seja, da quantidade de trabalho que um empregado labora por dia. Algumas funções, como a do vendedor externo ou a do gerente, por exemplo, são incompatíveis com o controle da jornada. Aqui é prudente falarmos do representante comercial, aquele profissional autônomo que trabalha de forma comissionada desenvolvendo atividades de comércio. O representante comercial é regido pela Lei n. 4.886, de 9 de dezembro de 1965, que afirma: Art. 1º Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios. Trata-se, portanto, de um contrato de prestação de serviços e não de um contrato de trabalho. 15 Essa representação pode ser feita tanto por uma pessoa física quanto por umapessoa jurídica devidamente habilitada para o desempenho da atividade. A representação, portanto, não tem vínculo empregatício e tem características distintas, como explica Martins (2021, p. 165): O representante comercial autônomo não é dirigido ou fiscalizado pelo tomador de serviços. Não tem obrigação de cumprir horário de trabalho, de produtividade mínima, de comparecer ao serviço etc. O trabalhador autônomo não tem de obedecer a ordens, de ser submisso às determinações do empregador. Age com autonomia na prestação dos serviços. O representante comercial autônomo recebe apenas diretivas, orientações ou instruções de como deve desenvolver seu trabalho, não configurando imposição ou sujeição ao tomador dos serviços, mas apenas de como desenvolver seu trabalho, caso queira vender os produtos do representado. Situação diferente é a dos vendedores externos, que possuem vínculo empregatício, mas que não trabalham internamente na empresa. Enquanto um representante comercial pode representar várias empresas e ofertar distintos produtos em região predeterminada, aferindo sua remuneração com base exclusiva no percentual das vendas que receber, o vendedor externo normalmente recebe um salário base e mais uma comissão pelas vendas que realiza. Ao contrário do representante comercial, o vendedor externo não pode ter mais de uma empresa em seu portfólio. As atividades dos vendedores externos são regidas pela Lei n. 3.207, de 18 de julho de 1957, que diz: Art 2º O empregado vendedor terá direito à comissão avençada sôbre as vendas que realizar. No caso de lhe ter sido reservada expressamente, com exclusividade, uma zona de trabalho, terá êsse direito sôbre as vendas ali realizadas diretamente pela emprêsa ou por um preposto desta. Trata-se de profissionais que trabalham externamente às empresas, com vínculo empregatício, mas sem o controle de jornada de trabalho, por ser tal controle incompatível com as atividades realizadas pelo funcionário. TROCANDO IDEIAS É muito comum que enxerguemos as leis trabalhistas como algo manifestamente excelente a todos os funcionários e pessoas. De fato, essas leis vieram para corrigir abusos do passado – em especial os da era da Revolução Industrial. Até aqui, você aprendeu os temas centrais da área do Direito do Trabalho. 16 Por isso, está na hora de questionarmos quão positivas essas leis realmente são. Confira o trecho abaixo de Narloch (2015, p. 112): Governos do mundo todo, para convencer as pessoas a deixar de fumar, costumam aumentar impostos e estipular um preço mínimo para o cigarro. Com preço maior, menos gente compra cigarros e a incidência de câncer de pulmão cai. [...] Do mesmo modo, para desestimular as pessoas a comprar armas, o governo impõe regras, barreiras e multas. Para ter uma arma no Brasil, é preciso entregar pelo menos nove documentos à Polícia Federal [...]. Com tanta burocracia e tantos riscos, menos gente se interessa por armas. Legal. O estranho é que o governo toma medidas muito parecidas com uma mercadoria que ele deveria incentivar as pessoas a adquirir – o trabalho. Para contratar um funcionário no Brasil é preciso apresentar tantos documentos quanto para conseguir um porte de arma, e pagar quase tantos impostos quanto para comprar um maço de Marlboro. São 8% de FGTS, 20% ao INSS, 1% a 3% referente aos Riscos Ambientais do Trabalho (RAT) e geralmente 5,80% de contribuição a órgãos como Senai, Sesc e Sesi. Se o negócio não der certo e a empresa tiver que demitir os funcionários, terá de pagar uma multa pela demissão equivalente a 40% do FGTS acumulado pelo empregado. Segundo um estudo da Fundação Getúlio Vargas, a legislação trabalhista pode representar até 48% do custo de um empregado. No total, a lei trabalhista brasileira tem 922 artigos. O efeito dessas leis é o mesmo que no caso do cigarro e das armas: tiraram o incentivo para adquirir horas de trabalho. Menos incentivos, menos contratações. Se as outras variáveis ficarem estáveis, quem está procurando emprego tem de enfrentar mais concorrentes por menos vagas. Por oferta e procura, as leis pressionam os salários para baixo. [...] A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) é uma vaca sagrada no Brasil. Sindicatos e gente que supostamente defende os pobres se alvoroçam com a menor notícia sobre mudanças na CLT. Basta um comentário de um ministro sobre mudanças na CLT para ser chamado de traidor dos trabalhadores e aliado das grandes corporações. Logo surge uma gritaria geral contra o que seria a ‘flexibilização das leis trabalhistas’, a ‘precarização do trabalho’ e ‘ameaça às conquistas dos trabalhadores’. Mas a verdade é que a CLT, ao aterrorizar os patrões, diminui a demanda por trabalho e prejudica os trabalhadores. Centenas de estudos relacionam a rigidez das leis trabalhistas (multas para demissão, aviso prévio, dificuldade ao contratar, gastos além do salário e proibição de contratos de trabalho flexíveis) ao desemprego – e menores salários. Por exemplo, uma análise de leis trabalhistas em 73 países concluiu que se a Itália adotasse uma legislação tão flexível quanto a dos Estados Unidos, seu desemprego cairia de 8% para 5%. Já, a Indonésia, se tivesse regras tão flexíveis quanto as da Finlândia, teria uma taxa de desemprego 2,1 pontos percentuais menor; e o número de desempregados também diminuiria 5,8%. [...] No Brasil, uma lei de 1990 endureceu as regras do mercado de trabalho. A multa por demissão sem justa causa passou de 10% para 40% do FGTS; o adicional de horas extras passou de 20% para 50%; a licença-maternidade aumentou um mês e surgiu o adicional de um terço de férias. Na década de 1990, a parcela de trabalhadores com carteira assinada caiu de 38% para 27%. Para os economistas Mariano Bosch, Edwin Goni e William Maloney, uma coisa tem a ver com a outra. Para eles ‘as regulações dos custos de demissão, horas extras e o poder dos sindicatos’ reduziram o salário inicial dos contratados e evitaram a criação de vagas formais. Se a ideia de que as leis trabalhistas prejudicam os trabalhadores é correta, então é preciso provar que os trabalhadores têm uma vida 17 melhor em países com leis trabalhistas menos rígidas. Pois compare os grupos de países a seguir: 1. Estados Unidos, Canadá, Austrália, Cingapura, Hong Kong, Maldivas e Ilhas Marshall; 2. Bolívia, Venezuela, Guiné Equatorial, São Tomé e Príncipe, Tanzânia, Congo e República Centro Africana. Quem acredita na mágica das leis trabalhistas diria que elas são mais protetoras nos países do primeiro grupo, que reúne alguns dos lugares mais ricos do mundo. Na verdade, no grupo 1 estão os sete países com as leis trabalhistas mais permissivas, segundo o Banco Mundial. As pessoas são livres para combinarem as regras de duração da jornada de trabalho. Nos Estados Unidos, não há multa para demissões, férias remuneradas nem adicional de hora extra estabelecida por lei (somente por contratos privados). Cingapura nem sequer tem uma lei geral de salário mínimo. Já o grupo 2 reúne os sete países cujas leis mais protegem os trabalhadores. Na Venezuela, a lei proíbe a demissão de quem ganha até um salário mínimo e meio (o que faz os funcionários terem medo de serem promovidos, pois os patrões costumam aumentar o salário para então demiti-los). O dono de uma padaria na Guiné Equatorial, se sofrer uma queda de movimento e tiver que demitir funcionários, terá de pagar alguns anos de salários aos funcionários durante a rescisão do contrato. Após essa visão tão diferente sobre as leis trabalhistas, reflita: será que, no Brasil, as empresas deixam de contratar pelo rigor das normas trabalhistas? Há alguma norma que poderia ser aprimorada ou repensada para que mais pessoas tivessem empregos? NA PRÁTICA Tradicionalmente, as jornadas de trabalho não podem ser superiores a oito horas por dia ou 44 horas por semana, como manda o inciso XIII do art. 7 da Constituição Federal.Em algumas profissões, em especial na área da saúde, é normal jornadas maiores – com os plantões – mas intervalos igualmente maiores (o esquema de 12 horas trabalhadas por 36 de folga). Aqui entra a importância da concessão dos intervalos. Toda jornada de mais de seis horas precisa, obrigatoriamente, de um intervalo. É o que diz a CLT: Art. 71 – Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas. § 1º – Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas. § 2º – Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho. Casos em que gerentes e empregadores obrigam os trabalhadores a trabalhar no decorrer do seu intervalo ou dificultam esses descansos no decorrer 18 do expediente costumam acabar na Justiça do Trabalho. Dessa forma é muito importante que os profissionais estejam atentos ao cumprimento dos intervalos de seus subordinados ou mesmo na empresa em que trabalham. FINALIZANDO Após os conteúdos abordados nesta aula, é muito importante que você compreenda que o atual Direito do Trabalho é um fruto da luta dos trabalhadores desde a Revolução Industrial. Aos poucos, garantem-se aos trabalhadores alguns direitos básicos que vão evoluindo e ganhando significados e novos contornos no decorrer dos tempos. Trata-se de um ramo do Direito que rege e disciplina as relações trabalhistas. Você aprendeu que, além da lei, o Direito do Trabalho se vale de uma série de princípios que são bastante importantes na hora de sua aplicação. Martins (2021, p. 68) aponta a existência de ao menos seis princípios diferentes: a) Proteção; b) Irrenunciabilidade de Direitos; c) Continuidade da relação de emprego; d) Primazia da realidade; e) Razoabilidade; e f) Boa-fé. Vimos também que remuneração é um gênero dentro do qual está o salário – que o salário pode ser fixo, variável ou misto – e as gorjetas. Além do pagamento em dinheiro, o empregado pode receber a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações chamadas de ‘in natura’, como dispõe o art. 458 da CLT. Também é de interesse da remuneração os adicionais ao salário, como o adicional de hora extra (50% do valor da hora normal), noturno (de 20% para empregados urbanos e 25% para empregados rurais), insalubridade (10, 20 ou 40%), periculosidade (30%) e de transferência (25%). Aprendemos também que toda relação de emprego se inicia com um contrato de trabalho e com anotação em Carteira de Trabalho e Previdência Social, e que o término do contrato de trabalho pode se dar por iniciativa do empregado (pedido de demissão) ou do empregador. O empregador pode demitir seu funcionário sem ou com justa causa. Todas as causas para justa causa estão no art. 482 da CLT. Por fim, você aprendeu que o vendedor externo é um trabalhador com vínculo empregatício, mas que não trabalha internamente na empresa; já o representante comercial é um profissional autônomo sem vínculo trabalhista que pode representar mais de uma empresa numa área predeterminada. 19 REFERÊNCIAS MARTINS, S. P. Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2021. MASSON, N. Manual de Direito Constitucional. Imprenta: Salvador, JusPODIVM, 2020. NARLOCH, L. Guia Politicamente Incorreto da Economia Brasileira. São Paulo: Leya, 2015. NETO, F. F. J.; CAVALCANTE, J. Q. P. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2019. PERRY, M. Civilização Ocidental – uma história concisa. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005. Conversa inicial Contextualizando Trocando ideias Na prática FINALIZANDO REFERÊNCIAS
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