Guarda compartilhada

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GUARDA COMPARTILHADA:
a busca pelo melhor interesse do menor
GUARDA COMPARTILHADA:
a busca pelo melhor interesse do menor
Monografia
GABRIELA VICENTE
GUARDA COMPARTILHADA:
a busca pelo melhor interesse do menor
Esta Monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada pelo Curso de Direito do Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, campus Tijucas.
Área de Concentração/Linha de Pesquisa: Direito Privado/Direito Civil
Aos meus pais, meus grandes amores, sempre.
À Deus, por estares presente em todos os momentos guiando-me com sua luz e protegendo- me com suas bênçãos.
Aos meus amores: Mãe, Pai, Avó, parte da minha família a quem devo tudo que tenho e por ter chegado até aqui, sem o incentivo de vocês, principalmente financeiro, não teria conseguido. Só vocês sabem o quanto foi difícil e o quanto esta conquista é importante em minha vida.
Aos meus amorzinhos Rafael e Thiago, presenças constantes em minha vida, que mesmo em silêncio transmitiram amor e compreensão, sempre me incentivando a prosseguir.
Ao Professor Orientador, MSc. Marcos, pelas lições de saber, pela orientação constante, por toda a paciência e dedicação, sempre pronto a me atender, meu reconhecimento e gratidão.
Aos Professores do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, campus Tijucas, pela dedicação, amizade, pelo convívio durante esses anos e por transmitirem conhecimento e suas experiências que muito contribuíram.
As minhas amigas que se tornaram companheiras da mesma caminhada. Lutamos, discutimos, choramos, foram dias e noites de trabalho, dedicação e convivência. Obrigada pela amizade, pela preocupação, por perguntarem se estou bem, pelos livros indicados, pelos bons momentos que jamais se apagarão da memória.
Enfim, a todos , MUITO OBRIGADA por tudo, SEMPRE.
Em um julgamento de divórcio, o casal briga pela guarda do único filho. A mãe, muito emocionada, tenta se defender:
· Meritíssimo Juiz... Esta criança foi gerada dentro de mim... Eu a carreguei durante nove meses... Ela saiu do meu ventre... Eu mereço ficar com ela!
O juiz, emocionado e quase convencido, passa a palavra para o marido, que resolve usar de seu lado lógico:
· Senhor Juiz, tenho apenas uma pergunta: Quando eu coloco uma moeda em uma máquina de refrigerantes, a latinha que sai é minha ou da máquina?
Denise Maria Perissini da Silva
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Tijucas, 1 de dezembro de 2010.
A presente monografia tem como objetivo realizar um estudo sobre a Guarda Compartilhada diante da promulgação da lei nº 11.698 de 13 de junho de 2008, se realmente com a sua aplicabilidade essa modalidade atende o melhor interesse do Menor. Trata-se de uma pesquisa para analisar se a Guarda Compartilhada é o melhor instituto a ser aplicado após a ruptura dos genitores, ou mesmo se nunca houve um relacionamento conjugal, a fim de assegurar os direitos do Menor além dos princípios constitucionais. Apresenta-se inicialmente uma introdução ao tema, com as hipóteses abordadas e suas possíveis confirmações, a metodologia que foi utilizada, e a justificativa. Dos três capítulos que serão apresentados, no primeiro será tratado o Poder Familiar, os direitos e deveres decorrentes deste, inclusive as formas que se destitui, perde e extingue esse poder, além de mostrar o Poder Familiar diante da Ruptura Conjugal. Objeto de estudo do segundo capítulo, a Guarda de Filhos na legislação brasileira, mostrará as diversas modalidades de Guarda de Filhos existentes no ordenamento jurídico brasileiro e as prioridades para atribuição ou modificação da guarda. E, no terceiro e último capítulo, a parte conceitual da Guarda Compartilhada, como e onde ela iniciou e como está sendo abordada na atualidade. A pesquisa volta-se as questões atuais e têm o intuito de demonstrar a importância da aplicabilidade da Guarda Compartilhada para o melhor desenvolvimento social e moral da Criança, permitindo que ela conviva com pai e a mãe mesmo após uma Ruptura Conjugal.
Palavras-chave: Poder Familiar. Guarda Compartilhada. Melhor Interesse do Menor.
RESUMO
This work intents to a study about Shared Guard before the promulgation of law n. 11.698 of june 13, 2008, if this variety really attents the best benefit of the Smaller. It is a search to analyse if Shared Guard is the best institute to be used after breaking up of the parents, or never there was a conjugal relationship, to ensure the Smaller rights, further constitucional principles. It shows in beginning an introduction to the theme, with the hypothesis approached and their possible confirmations, the methodology employed, and justification. In the three chapters that will be presented, in the first, it will be talked about Family Power, rights and obligations resulting this, including the ways of depriving, to losing and to abolishing this power, and shows the Family Power, further showing the Family Power before the breaking up of the parents. The aim of the study of second chapter, Sons Guard in Brazilian legislation will show the several varieties of Sons Guard that exist on Brazilian juridical ordening and the priorities to attribution or modification of guard. And, in the third and last chapter, the conception of Shared Guard, how and where it start and how is being approached on present time. The search turns to present questions and has intention to prove the importance of use of Shared Guard to the best social and ethical growth of Smaller, permitting that Smaller live together father and mother even a Conjugal Breaking up.
Keyword: Family Power. Shared Guard. Best Benefit of the Smaller.
ABSTRACT
art.	Artigo
arts.	Artigos
CC	Código Civil de 1916
CC/2002	Código Civil de 2002
CPC	Código de Processo Civil
CRFB/1988	Constituição da Republica Federativa do Brasil ECA	Estatuto da Criança e do Adolescente
ed.	Edição
nº	Número
p.	Página
§	Parágrafo
RT	Revista dos Tribunais
v.	Volume
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
Lista de categorias1 que a autora considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais2.
Código Civil
“Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Corpo sistemático de regras relativas ao Direito, que rege as relações de ordem civil entre as pessoas”3.
Criança
“Pessoa de pouca idade. Deve ser entendida como a pessoa que, em razão da idade, não dispõe de condições ou recursos para defender-se ou preservar o bem-jurídico”4.
Estatuto da Criança e do Adolescente
“Conjunto de normas que visam a proteção integral da criança até 12 anos de idade e do adolescente entre 12 e 18 anos e, excepcionalmente, do menor entre 18 e 21 anos, assegurando-lhes todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, que deverão ser respeitados, prioritariamente, não só pela família e pela sociedade, como também pelo Estado, sob pena de responderem por danos causados”5.
Família
“Reunião doméstica de pessoas, formada pelo casal, seus parentes e indivíduos que com eles vivam com ânimo de permanência. O conceito não se confunde com o enunciado pelo Direito Civil. Neste, predomina o aspecto da consanguinidade, decorrente de ascendente comum”6.
Guarda Compartilhada
“Compartilhada é a modalidade de guarda em que os pais participam ativamente da vida dos filhos, já que ambos detêm a guarda legal dos mesmos. Todas as decisões importantes são tomadas em conjunto, o controle é exercido conjuntamente. É uma forma de manter intacto o exercício do poder familiar após a ruptura do casal, dando continuidade à relação de afeto
1 Denomina-se “categoria” a palavraou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia. Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. 8. ed. Florianópolis: OAB Editora, 2003, p. 31.
2 Denomina-se “Conceito Operacional” a definição ou sentindo estabelecido para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas ao longo do trabalho. Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito, p. 43.
3 HORCAIO, Ivan. Dicionário jurídico referenciado. São Paulo: Primeira Impressão, 2007, p. 187.
4 HORCAIO, Ivan. Dicionário jurídico referenciado, p. 243.
5 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 490.
6 HORCAIO, Ivan. Dicionário jurídico referenciado, p. 416.
LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS
edificada entre pais e filhos e evitando disputas que poderiam afetar o pleno desenvolvimento da criança”7.
Guarda de Filhos
“No sentido jurídico, guarda é o ato ou efeito de guardar e resguardar o filho enquanto menor, de manter vigilância no exercício de sua custódia e de representá-lo quando impúbere ou, se púbere, de assisti-lo, agir conjuntamente com ele em situações ocorrentes”8.
Mediação Familiar
“Trata-se de um meio mais acessível para resolver conflitos familiares, tais como guarda de filhos, modificação da guarda, divórcio e alimentos. O mediador não decide, apenas orienta as partes a chegarem a um acordo atendendo aos interesses dos filhos”9.
Menor
“Pessoa que, por insuficiência de idade, ainda não alcançou a capacidade jurídica”10.
Poder Familiar
“É o conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido pelos pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho”11.
Prole
“Filho ou conjunto de filhos”12.
Ruptura Conjugal
“[...] ato ou efeito de romper; [...] rompimento de relações sociais ou pessoais; [...]”13.
7QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 28.
8SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 39.
9ÁVILA,	Eliedite	Mattos.	Serviço	de	mediação	familiar.	Disponível	em:
<http://www.tj.sc.gov.br/mediacaofamiliar.mediacao.htm>. Acesso em: 30 out. 2010.
10HORCAIO, Ivan. Dicionário jurídico referenciado, p. 619.
11DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 5 v. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 571.
12HORCAIO, Ivan. Dicionário jurídico referenciado, p. 738.
13DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico, p. 263.
SUMÁRIO
RESUMO	5
ABSTRACT	6
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS	7
LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS	8
INTRODUÇÃO	12
PODER FAMILIAR	17
ASPECTOS HISTÓRICOS – PÁTRIO PODER	17
Conceito de poder familiar	23
Direitos e deveres decorrentes do poder familiar	25
Suspensão do poder familiar	29
Perda ou destituição do poder familiar	33
Extinção do poder familiar	37
PODER FAMILIAR APÓS A RUPTURA CONJUGAL	38
A GUARDA DE FILHOS NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA	42
ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA	42
Definição	45
MODALIDADES DE GUARDA	46
Guarda unilateral, o mesmo que guarda única, exclusiva ou tradicional	47
Guarda alternada	50
Guarda física ou material e jurídica	52
Guarda de fato	53
Aninhamento ou nidação	53
Guarda originária e derivada	54
Guarda provisória e definitiva	54
PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA	56
Questão da guarda atribuída preferencialmente a mãe e a figura paterna	57
Regulamentação de visitas	59
Regulamentação de alimentos	62
GUARDA COMPARTILHADA: A BUSCA PELO MELHOR INTERESSE DO MENOR	64
INTRÓITO	64
Conceito legal de guarda compartilhada	66
Guarda compartilhada no direito brasileiro	68
CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO E MODIFICAÇÃO DA GUARDA: MELHOR INTERESSE DO MENOR	71
Aplicabilidade do novo instituto	75
Efeitos positivos – vantagens	78
Efeitos negativos – desvantagens	82
Efeitos psicológicos	84
Guarda compartilhada na prática	84
Residência: com ou sem alternância?	86
Educação	88
Responsabilidade civil dos pais	89
Alimentos e visita	90
Mediação familiar: instrumento para facilitar a atribuição da guarda compartilhada	92
GUARDA COMPARTILHADA – A EFETIVIDADE DO PODER FAMILIAR	96
CONSIDERAÇÕES FINAIS	99
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS	103
ANEXO	107
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objeto14 o estudo da Guarda Compartilhada como sendo a modalidade de Guarda que atende o melhor interesse da Criança.
A importância deste tema reside no intuito de fazer com que nossa sociedade, diante das evoluções e mudanças que o instituto da Família sofreu nos últimos anos, entenda que a guarda deve ser definida sempre favorecendo os filhos, levando em consideração o que será melhor para a Criança tornar-se um adulto sem complexos advindos de uma Ruptura Conjugal mal resolvida, ou de uma união que nunca existiu.
Ressalte-se que, além de ser requisito imprescindível à conclusão do curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, o presente relatório monográfico também vem colaborar para o conhecimento de um tema que, apesar de não poder ser tratado como novidade no campo jurídico, na dimensão social-prática ainda pode ser identificada como elemento novo e repleto de nuances a serem destacadas pelos intérpretes jurídicos.
O presente tema, na atualidade, encontra-se exposto na legislação, em seus artigos
1.583 e 1.584 do Código Civil brasileiro de 2002, estes incluídos pela lei n° 11.698 de 13 de junho de 2008. Além dos diversos autores que tratam dessa modalidade no norte doutrinário.
A escolha do tema é fruto do interesse pessoal da pesquisadora pelo direito de Família, que, por, na maioria das vezes, envolver o lado psicológico da Criança, deve ser avaliado sempre com muita cautela. Apesar da Guarda Compartilhada ter tornado-se lei desde 2008 e mesmo antes já vinha sendo aplicada pelos magistrados, ainda é um tema pouco entendido e até mesmo confundido com outras modalidades de Guarda de Filhos e com o próprio Poder Familiar. Para atender o melhor interesse do Menor assim como para instigar novas contribuições para estes direitos na compreensão dos fenômenos jurídicos-políticos, especialmente no âmbito de atuação do Direito de Família é que será abordado este tema.
14 Nesta Introdução cumpre-se o previsto em PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 170-181.
Em vista do parâmetro delineado, constitui-se como objetivo geral deste trabalho, compreender que com a Guarda Compartilhada o Menor poderá ter suas necessidades atendidas e seus direitos garantidos em sua fase de plena formação, ou seja, crescer e desenvolver-se física e moralmente convivendo com ambos os genitores.
O objetivo institucional da presente Monografia é a obtenção do Título de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, campus de Tijucas.
Como objetivo específico, pretende-se identificar a aplicabilidade da Guarda Compartilhada, abordar se ela atende o melhor interesse do Menor e especificá-la distinguindo-a do Poder Familiar e das demais modalidades de Guarda de filhos.
A análise do objeto do presente estudo incidirá sobre as diretrizes teóricas propostas por Maria Manoela Rocha de Albuquerque Quintas, na obra Guarda Compartilhada, e Lei n° 11.698 de 13 de junho de 2008, nos artigos 1.593 e 1.594, além de outros doutrinadores e disposições legais elencadas no Código Civil, Constituição da República Federativa do Brasil e Estatuto da Criança e do Adolescente. Este será, pois, o marco teórico que norteará a reflexão a ser realizada sobre o tema escolhido.
Não é o propósito deste trabalho estudar a Guarda Compartilhada no Direito Comparado, ou seja, saber como é tratada a Guarda Compartilhada em outros países. Também não serão efetuadas pesquisas jurisprudenciais relacionadas ao tema. Por certo não se estabelecerá um ponto final em referida discussão. Pretende-se, tão-somente, aclararo pensamento existente sobre o tema, circunscrevendo-o ao Direito de Família no ordenamento jurídico brasileiro.
Para o desenvolvimento da presente pesquisa foram formulados os seguintes questionamentos:
a) O Poder Familiar atribui a ambos os genitores, independente de conviveram ou não, a responsabilidade de exercer esse poder-dever sobre sua Prole. A Guarda Compartilhada não teria o mesmo objetivo?
b) As diversas modalidades de Guarda de Filhos que estabelecem apenas um dos genitores como guardião, prejudicam os interesses do Menor?
16
c) Com a aplicabilidade do instituto Guarda Compartilhada, os direitos do Menor serão cumpridos em sua totalidade respeitando o princípio do melhor interesse da Criança?
Já as hipóteses consideradas foram às seguintes:
a) O Poder Familiar deve ser exercido sempre por ambos os genitores, não podendo se tornar apenas de um deles toda a responsabilidade em criar o filho. É o que dispõe a legislação e o que deveria acontecer. Porém, quando da Ruptura Conjugal, a guarda acaba sendo atribuída a um dos genitores, onde o guardião exerce muito mais e com frequência os atributos do Poder Familiar do que o genitor não guardião. É aí que a Guarda Compartilhada entra: para firmar esse compromisso já existente, porém não exercido na maioria das situações, retribuindo aos pais em igualdade os exercícios advindos do Poder Familiar;
b) Quando aplicada uma das modalidades de guarda onde um dos pais será o guardião, as responsabilidades normalmente serão divididas da seguinte maneira: a mãe fica com a guarda física e o pai com a guarda jurídica, ou seja, o filho mora e vive sob os cuidados da mãe enquanto o pai visita-o e paga pensão alimentícia. O filho quando privado do convívio diário de um dos genitores, poderá ser uma Criança triste, com baixo rendimento escolar, o que poderá dificultar a tornar-se um adulto com preparação psicológica para enfrentar a sociedade e a vida;
c) O melhor interesse do Menor deve ser considerado em primeiro lugar no momento de aplicar o instituto da guarda. Depende muito de cada situação. A Guarda Compartilhada pode ser desvantajosa quando é convencionada a pais imaturos ou quando a Ruptura Conjugal foi muito tumultuada. Já, quando os pais são maduros e estabelecem os interesses do filho como prioridade e se preocupam com uma melhor formação psicológica do mesmo, o mais lícito será optar pela atribuição da Guarda Compartilhada. Em cada etapa da vida da Criança existem necessidades diferenciadas, sendo a Guarda Compartilhada a melhor alternativa para proteger, criar e educar o filho, pois a princípio, o principal interesse do Menor é conviver com a presença do pai e da mãe para poder tornar-se um adulto psicologicamente preparado para conviver em sociedade, cabendo aos pais não deixarem a dissolução conjugal afetar a convivência contínua.
O relatório final da pesquisa foi estruturado em três capítulos, podendo-se inclusive, delineá-los como três molduras distintas, mas conexas: a primeira, atinente ao Poder Familiar, que nasce no momento em que citamos os pais com relação aos seus filhos, que cumprem os
direitos e deveres advindos deste instituto, podendo ser este poder destituído, perdido ou extinguido diante de algumas situações e como a Ruptura Conjugal poderá afetar esse atributo; a segunda referente à Guarda de Filhos no ordenamento jurídico brasileiro, suas diversas modalidades e conceitos, critérios para fixar e alterar a modalidade definida e o princípio do melhor interesse da Criança; e, por derradeiro, relativo à Guarda Compartilhada e a busca pelo melhor interesse do Menor, quanto à aplicabilidade deste instituto, as vantagens e desvantagens, como funciona na prática e como poderá ser atribuída através da Mediação Familiar.
Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação foi utilizado o método indutivo, e o relatório dos resultados expresso na presente monografia é composto na base lógica dedutiva15, já que se parte de uma formulação geral do problema, buscando-se posições científicas que os sustentem ou neguem para que, ao final, seja apontada a prevalência, ou não, das hipóteses elencadas.
Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as técnicas do referente, da categoria, do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica16.
Os acordos semânticos que procuram resguardar a linha lógica do relatório da pesquisa e respectivas categorias, por opção metodológica, estão apresentados na Lista de Categorias e seus Conceitos Operacionais, muito embora algumas delas tenham seus conceitos mais aprofundados no corpo da pesquisa.
A estrutura metodológica e as técnicas aplicadas nesta monografia estão em conformidade com o padrão normativo da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) e com as regras apresentadas no Caderno de Ensino: formação continuada, Ano 2, número 4; assim como nas obras de Cezar Luiz Pasold, Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito e Valdir Francisco Colzani, Guia para redação do trabalho científico.
A presente monografia se encerra com as Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos
15 Sobre os “Métodos” e “Técnicas” nas diversas fases da pesquisa científica, vide PASOLD, Cesar Luiz.
Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 99-125.
16 Quanto às “Técnicas” mencionadas, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 61-71, 31- 41, 45- 58, e 99-125, nesta ordem.
estudos e das reflexões sobre a Guarda Compartilhada e a busca pelo melhor interesse do Menor.
Com este itinerário, espera-se alcançar o intuito que ensejou a preferência por este estudo: atribuir à modalidade Guarda Compartilhada como instituto que atende o melhor interesse do Menor.
2 PODER FAMILIAR
Neste capítulo, abordar-se-ão alguns aspectos históricos do instituto pátrio poder, para buscar um melhor entendimento sobre o Poder Familiar, sua conceituação, os direitos e deveres decorrentes do mesmo e as formas como se suspende, extingue e destitui esse instituto, para então, após esta base, elaborar o entendimento sobre a Guarda Compartilhada, se ela atende o melhor interesse do Menor com base na lei n.º 11.698/08.
Para tanto, inicia-se a pesquisa pelos aspectos históricos.
2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS – PÁTRIO PODER
O termo Pátrio Poder “[...] remonta ao direito romano: pater potestas – direito absoluto e ilimitado conferido ao chefe da organização familiar sobre a pessoa dos filhos”17. (destaque da autora).
Menciona Silva18 a respeito do tema:
Em Roma, quando o instituto da família começou a evoluir, consubstanciando-se numa estrutura jurídica, econômica e religiosa, a partir da figura do pater, a mulher foi colocada em uma posição inferior, sendo considerada incapaz de reger sua própria vida, igualando-se aos filhos. (destaque da autora).
Nesse sentido, se a genitora não tinha capacidade suficiente para conduzir sua vida, não seria capaz de deter o pátrio poder para ser responsável junto com o esposo pela sua Prole.
17 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 5 ed. São Paulo: RT, 2008, p. 382.
18 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada. 2 ed. Leme: J. H. Mizuno, 2008, p. 14.
Quintas19 faz importante relato:
O Direito Civil português foi aplicado no Brasil, até a promulgação do Código Civil de 1916, através das Ordenações Filipinas, que vigoraram por aqui mesmo após a independência e após sua revogação em Portugal. Caracterizavam-se as Ordenações Filipinas como uma coleção de normas de Direito Romano [...]. A influência do Direito Romano, sobre todo o mundo europeu e consequentemente sobre o Brasil, foi um fenômeno admirável e espantoso, levando-se em conta a existência, então, de um mundo destituído de qualquer veículo que facilitasse a comunicação de idéias.
Nesse ponto, “Após séculos de evolução, do direito romanoaté o direito contemporâneo atual, o Instituto no direito brasileiro encontrou guarida nas Ordenações do Reino de Portugal e assim foi assimilado pelo direito brasileiro [...]”20.
A lei n° 3.071, de 1° de janeiro de 1916, que promulgou o Código Civil21 brasileiro – CC veio seguindo direitos já existentes em outros ordenamentos jurídicos em relação ao pátrio poder.
O exercício do pátrio poder conforme disposto na redação do CC22 de 1916 em seu art. 233, era privativo do pai, sendo a mãe apenas uma ajudante esporádica, que também era submissa ao poder do esposo.
Vejamos o art. 233 e 240 do CC de 1916:
Art. 233. O marido é o chefe da sociedade conjugal, função que exerce com a colaboração da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos. [...] Art.
240. A mulher, com o casamento, assume a condição de companheira, consorte e colaboradora do marido nos encargos de família, cumprindo-lhe velar pela direção material e moral desta.
Os arts. 379, 380 e seu parágrafo único do CC23 de 1916 apontam que os filhos eram submetidos ao pátrio poder enquanto menores e que a vontade do pai era prevalecida diante da vontade da mãe:
19 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 10.
20 MUJALLI, Walter Brasil. Ação de alimentos: doutrina e prática. 2. ed. Leme: Imperium Editora, 2009, p. 124–125.
21 BRASIL. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Revogada pela Lei n° 10.406 de 10.1.2002. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L3071.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010.
22 BRASIL. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Revogada pela Lei n° 10.406 de 10.1.2002. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L3071.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010.
19
Art. 379. Os filhos legítimos, ou legitimados, os legalmente reconhecidos e os adotivos estão sujeitos ao pátrio poder, enquanto menores. Art. 380. Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores, passará o outro a exercê-lo com exclusividade. Parágrafo único. Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz para solução da divergência.
Somente em algumas situações elencadas no CC24 de 1916 a mãe poderia exercer o pátrio poder. Vejamos:
Art. 382. Dissolvido o casamento pela morte de um dos cônjuges, o pátrio poder compete ao cônjuge sobrevivente. Art. 383. O filho ilegítimo não reconhecido pelo pai fica sob o poder materno. Se porém, a mãe não for conhecida, ou capaz de exercer o pátrio poder, dár-se-á tutor ao menor.
Deste modo, nota-se claramente que havia desigualdade quanto ao exercício do pátrio poder e a vontade da mãe somente prevalecia perante seus filhos se esses não fossem reconhecidos pelo pai ou diante do falecimento dele ou ainda se recorresse à justiça.
Com o advento do Estatuto da Mulher Casada25, em 1962, a esposa passou a ter poderes junto com o marido sobre sua família, mas ainda como colaboradora do esposo, conforme se ilustra: “O Estatuto da Mulher Casada, dentre outras alterações, modificou o texto do Código Civil, determinando que o marido exerceria a chefia da sociedade conjugal com a colaboração da mulher, no interesse do casal e dos filhos”26.
Portanto, verifica-se que o pátrio poder, perante a evolução do mundo e do homem, proporcionou alterações sem significantes mudanças27.
23 BRASIL. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Revogada pela Lei n° 10.406 de 10.1.2002. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L3071.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010.
24 BRASIL. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Revogada pela Lei n° 10.406 de 10.1.2002. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L3071.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010.
25 BRASIL. Lei nº 4.121, de 27 de agosto de 1962. Dispõe sobre a situação jurídica da mulher casada. Disponível em: <http://lhists.blogspot.com/2007/10/estatuto-da-mulher-casada.html>. Acesso em: 21 ago. 2010. 26 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 12.
27 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 13.
Silva28 assevera a respeito do pátrio poder que:
Inicialmente só o pater, ou seja, o pai, o exercia possuindo domínio total sobre a família e o patrimônio da mesma. A família delineava-se no regime patriarcal, em que o “pater famílias” era a autoridade plena sobre tudo e todos. Com o passar dos tempos, o poder paternal ficou restrito às leis, passando de poder para dever. (destaque da autora).
Observa ainda a autora que “Essas modificações e transformações foram evoluindo nos países, e entre eles o Brasil, apresentando em suas legislações as inovações. A figura exclusiva do pai vai se amainando, enquanto a da mãe vai a ele se igualando”29.
Assim, essas inovações no campo jurídico acabaram trazendo a mãe para exercer os mesmos poderes de titular que o pai já exercia perante os filhos menores e a Família.
É pacífico o entendimento onde aduz que “[...] depois de sensíveis transformações no Código Civil de 1916 provocadas por diversos movimentos sociais e econômicos com reflexos na ordem jurídica, foi que consagrou os ideais de igualdade entre os cônjuges”30.
Como explica Quintas31:
A Constituição Federal de 1988, baseada no princípio da dignidade humana, trouxe um novo conceito de família, ao celebrar a igualdade entre os filhos, proibindo qualquer designação discriminatória e a igualdade entre o homem e a mulher em direitos e deveres na sociedade conjugal. O Estatuto da Criança e do Adolescente reiterou a Constituição e ressaltou a igualdade entre o pai e a mãe no exercício do Pátrio Poder.
Desse modo, com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil - CRFB/1988 e do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, que trouxeram inovações e mudanças para a Família, igualou os genitores diante do exercício do pátrio poder.
Conforme explícito acima, somente com a promulgação da CRFB/1988 é que a igualdade de direitos e deveres entre os genitores foi realmente cumprida, “[...] pondo fim, em definitivo, ao antigo pátrio poder e ao poder marital”32.
28 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 13.
29 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 17.
30 CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 39.
31 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 12.
32LÔBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de família e o novo código civil. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 149.
29
A CRFB/1988 no seu art. 5° conferiu ao homem e a mulher o mesmo tratamento, ou seja, a igualdade: “Ao assegurar-lhes iguais direitos e deveres referentes à sociedade conjugal (CRFB/1988, art. 226, § 5°), outorgou a ambos os genitores o desempenho do poder familiar com relação aos filhos comuns”33. (destaque da autora).
Destarte, salienta-se que “A partir da Constituição Federal este poder função passa a competir a ambos os pais em igualdade de condições”34.
O ECA35 ressalta em seu art. 21 que: “O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência”.
Na mesma linha de raciocínio, Dias36 assevera que:
O ECA, acompanhando a evolução das relações familiares, mudou substancialmente o instituto. Deixou de ter um sentido de dominação para se tornar sinônimo de proteção, com mais características de deveres e obrigações dos pais para com os filhos do que de direitos em relação a eles.
Ante o exposto, percebe-se que o pátrio poder diante do progresso da Família teve suas melhoras para poder acompanhar as necessidades de assistência da Prole e para que essas obrigações sejam cumpridas por ambos os genitorese de plena igualdade de poderes e deveres.
Diante das modificações e com a promulgação de novas legislações como a CRFB/198837 e o ECA38 de 1990, não haveria mais razão para diferenciar o pai e a mãe perante sua Família, dando poderes somente a um ou ao outro.
33DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 382.
34CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p.40.
35BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010.
36DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 383.
37BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010.
38BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010.
Sustenta Casabona39 que:
O declínio do patriarcalismo, do ruralismo, a revolução sexual, a economia mundial, etc., interferiram e ainda interferem direta ou indiretamente no ordenamento jurídico, pois o Direito, como um conjunto de normas existente para organizar a sociedade, está sempre sob a influência desses e outros fenômenos da vida.
Ante o exposto, percebe-se que diante da evolução e das mudanças da coletividade, as normas do nosso ordenamento jurídico tende a acompanhar essas modificações, pois ao surgir o conflito, deverá existir a solução ou criar a solução.
É oportuno afirmar que “[...] a denominação pátrio poder, só veio a ser modificada em nosso ordenamento jurídico com o advento do novo Código Civil de 2002”40. Ressalta-se ainda que “[...] o novo Código chama de poder familiar, pois sendo função de ambos os cônjuges, não fazia sentido mais a utilização da denominação anterior”41.
Insere-se aqui, oportuna observação onde “A denominação clássica do termo “Pátrio Poder” foi mantida pelo legislador no Código Civil vigente, em que pese ter o Senado Federal pela Emenda n. 278, tê-la alterado para “Poder Familiar” [...]”42. (destaque do autor).
A alteração da nomenclatura é apenas uma nova denominação, que se adequou ao significado do Poder Familiar, não gerando um novo instituto, mas apenas compatibilizando com a evolução profunda da sociedade43.
A propósito, é importante salientar que “Ao longo do século XX, mudou substancialmente o instituto, acompanhando a evolução das relações familiares, distanciando- se de sua função originária – voltada ao exercício de poder dos pais sobre os filhos – para constituir um múnus, em que ressalte os deveres”44.
39 CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, 2006, p.40.
40 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 9. 41 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 13. 42 MUJALLI, Walter Brasil. Ação de alimentos: doutrina e prática, p. 127.
43 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 9.
44 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de família e o novo código civil, p. 147.
Tece oportuna consideração Dias45:
Ainda que o Código Civil tenha eleito a expressão poder familiar para atender a igualdade entre o homem e a mulher, não agradou. Mantém ênfase no poder, somente deslocando-o do pai para a família. [...] o poder familiar, sendo menos um poder e mais um dever, [...] talvez se devesse falar em função familiar ou em dever familiar. (destaque da autora).
Com este posicionamento, verifica-se que a expressão Poder Familiar apesar da alteração da nomenclatura, prossegue com o poder, onde o objetivo em primeiro lugar deveria ser as obrigações que os genitores têm perante seus filhos, ficando a denominação ainda diferente do real significado.
Adiante será denominado e analisado o instituto Poder Familiar.
2.1.1 Conceito de poder familiar
O Poder Familiar pode ser conceituado como o “[...] conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores” 46.
Como visto acima, o Poder Familiar abrange não somente à pessoa dos filhos, mas também aos seus bens, sendo os pais as pessoas indicadas pela legislação a exercer esse poder.
Diniz47 conceitua Poder Familiar da seguinte maneira:
É o conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido pelos pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho.
Assevera-se que “O Poder Familiar, que traduz modernamente uma idéia de poder- função ou direito-dever, nada mais é do que um feixe de relações jurídicas emanadas da filiação” 48.
45 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 6. ed. São Paulo: RT, 2010, p. 417.
46 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 6 v. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.372.
47 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 5 v. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 571.
48 FIGUEIREDO, Fábio Vieira. Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 221.
Ainda na mesma linha de raciocínio, “O poder familiar pode ser conceituado como o conjunto de obrigações, a cargo dos pais, no tocante à pessoa e bens dos filhos menores”49.
Salienta Akel50:
Embora o ordenamento positivo não ofereça uma definição de poder familiar, sendo que o Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente apenas regulamentam aspectos específicos a respeito, como, por exemplo, seus titulares, a doutrina se encarrega da função de conceituá-lo, em razão da sua grande importância ao direito de família.
Gonçalves51 traz interessante relato a respeito:
Interessa ao Estado, com efeito, assegurar a proteção das gerações novas, que representam o futuro da sociedade e da nação. Desse modo, poder familiar nada mais é do que um munus público, imposto pelo Estado aos pais, a fim de que zelem pelo futuro de seus filhos. Em outras palavras, o poder familiar é instituído no interesse dos filhos e da família, não em proveito dos genitores, em atenção ao princípio da paternidade responsável [...]. (destaque do autor).
Para um melhor entendimento, pode-se destacar o conceito elaborado por Casabona52:
[...] o poder familiar deve ser compreendido como uma função que é constituída de direitos e deveres. Ao direito dos pais corresponde o dever do filho e vice-versa, sempre tendo por finalidade básica a tutela dos interesses deste último. Em suma: são direitos e deveres que se ajustam, combinam-se, adaptam-se, para a satisfação de fins que transcendem a interesses puramente individualistas.
O Poder Familiar também pode ser conceituado como “[...] conjunto de direitos e obrigações sobre a prole, decorrente de uma relação conjugal ou somente sexual, ou ainda de uma adoção. Talvez até mais obrigações que direitos, em grau igualitário entre o pai e a mãe”53.
49 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito de família. 2 v. 37 ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 348.
50 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p.12-13.
51 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família, p. 373.
52 CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p. 47.
53 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre Guarda Compartilhada, p. 23- 24.
No pensamento de Akel54:
[...] o poder familiar, nos tempos atuais, constitui uma gama de obrigações dos pais, sem qualquer preocupação de incluir em sua definição direitos a eles inerentes. Assim, poder familiar é menos poder e mais dever, exteriorizado através de um munus, ou seja, um encargo legal atribuído aos pais, em virtude de certas circunstâncias, o qual não se pode contestar. (destaque da autora).
Nessa linha de raciocínio, leciona-se que “Os doutrinadores conceituaramo Pátrio Poder de inúmeras maneiras, mas o sentido em todos esses conceitos não deixa de ser o mesmo” 55.
Assim, entende-se que, através do Poder Familiar os pais protegem seus filhos e seus respectivos bens, sejam os pais casados ou não, pois o Poder Familiar não decorre apenas do casamento e sim da relação de direitos e deveres de pai e mãe para com o filho56.
2.1.2 Direitos e deveres decorrentes do poder familiar
Neste item, buscar-se-á apresentar os direitos e deveres decorrentes do instituto Poder Familiar.
Menciona Freitas57:
Do poder familiar surgem direitos e deveres em relação à pessoa dos filhos menores e a seus bens patrimoniais, competindo aos pais (independente de ser solteiros, casados, em união estável, separados ou divorciados), o respectivo exercício [...]. (destaque do autor).
Ante o exposto percebe-se que os pais têm não só o poder, mas o dever de exercer o Poder Familiar perante sua Prole. Mas, “Para ser titular do poder familiar [...] é necessário ser pai ou mãe. [...] o poder familiar, [...] deriva da filiação, e não do vínculo biológico”58.
54 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p.11.
55SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre Guarda Compartilhada, p. 23- 24.
56FREITAS, Douglas Phillips. Guarda compartilhada e as regras da perícia social, psicológica e interdisciplinar. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009, p. 30.
57FREITAS, Douglas Phillips. Guarda Compartilhada e as regras da perícia social, psicológica e interdisciplinar, p. 30.
58COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. 5 v. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 187.
Porém, “[...] nem sempre pai e mãe conseguem preparar o filho para a vida. Não se consegue ensinar o que não se aprendeu – é uma lei física. Quando nem os pais foram bem preparados, terão muita dificuldade em cumprir essa função”59.
No entanto, nada impede que os titulares do Poder Familiar dividam as tarefas do dia- a-dia um com o outro, porém, por outro lado, não podem delegar as obrigações em sua totalidade, pois assim estariam descumprindo os deveres da maternidade ou paternidade60.
Em relação aos bens do filho Menor, cabe aos pais administrá-los conforme disposto no art. 1.689 do CC/2002: “Art. 1.689. O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar: I – são usufrutuários dos bens dos filhos; II – têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade”61.
Assim, constata-se o entendimento de Silva62:
Evidentemente, por se tratar apenas de direito de administração não é dado aos pais o direito de alienar, hipotecar ou gravar de ônus reais os imóveis dos filhos, nem contrair em nome deles obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, exceto por necessidade ou evidente utilidade da prole, mediante prévia autorização do juiz [...].
Como o filho Menor não tem condições de administrar seus próprios bens, quando houver, cabe aos pais, titulares do Poder Familiar, administrar esses bens, ou até mesmo utilizar essa renda se autorizados, em função da educação ou saúde dos filhos.
O art. 1.634 do CC/200263 aponta em seus incisos as necessidades básicas que os genitores devem cumprir para um melhor desenvolvimento de sua Família, especialmente em promover o bem-estar das crianças. Vejamos:
[...] Art. 1634 Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I – dirigir-lhes a criação e educação; II - tê-los em sua companhia e guarda; III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; V –
59COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, p. 185.
60COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, p. 186.
61BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010.
62SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 28.
63BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010.
representá-los até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI
- reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
Como delineado acima, desde o nascimento, os filhos precisam de alguém que possa educá-los, criá-los, enfim, cuidar de tudo que for do interesse deles, e as pessoas que tem essa competência são os pais.
Neste sentido, posiciona-se que “É dever primordial imposto aos pais, pois, inegavelmente compete a eles amoldar o caráter do filho para torná-lo útil à sociedade, sob o ponto de vista moral, intelectual e cívico”64.
Muito embora esteja vinculado o poder com o dever dos pais para com o Menor, cumpre assinalar as palavras de Dias65:
Os pais não exercem poderes e competências privadas, mas direitos vinculados a deveres e cumprem deveres cujos titulares são os filhos. Por exemplo, os pais têm o direito de dirigir a educação e a criação dos filhos e, ao mesmo tempo, o dever de assegurá-las.
É importante complementar que o ambiente mais apropriado para a iniciação da educação dos filhos pelos genitores é o lar, e a escola com a ajuda dos professores, fará o auxílio dessa educação66.
Salienta Akel67:
[...] a criança, para o desenvolvimento harmonioso da sua personalidade, deve crescer num ambiente familiar, em clima de felicidade, amor e compreensão, sendo educada num espírito de paz, dignidade, tolerância, liberdade e solidariedade, com vistas a prepará-la para viver uma vida individual na sociedade.
Os filhos, crescendo e se desenvolvendo em um ambiente como o descrito acima, provavelmente irão retribuir aos pais esses valores que a eles foram atribuídos, ou seja, o
64 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 24.
65 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de família e o novo código civil, p. 156.
66 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 25.
67 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p.32.
respeito e a obediência, mas se necessário, os genitores poderão aplicar brandamente castigos a sua Prole, sem exageros68.
Diante disto, convivendo em um ambiente com uma Família que ensina os valores, os filhos e os pais só têm a ganhar.
Para Akel69:
Os pais têm a difícil tarefa de preparar seus filhos para a vida, além da função de ensinar-lhes os valores que deverão norteá-la. Esse complexo percorrer [sic] de acertos e desacertos, de atos e omissões, e, por que não, incertezas e medo, fez com que o legislador traçasse objetivos a serem alcançados e apontasse alguns meios de atingir essa meta.
Assevera-se que o detentor do Poder Familiar pode e deve exigir de seus filhos o respeito e a obediência, inclusive exigir desempenhos compatíveis com sua idade e condição70.
Cumpre assinalar que “O poder familiar é imposto aos pais pelo Estado, que é o fiscalizador do exercício legal do mesmo”71. O Estado é quem fiscaliza se esses direitos e deveres são cumpridos dentro da legislação estabelecida.
A titularidade do “[...] poder familiar caracteriza a função, irrenunciável, inalienável e indelegável, dos pais de criar e educar os filhos, de forma ininterrupta, durante a menoridade, visando seu pleno desenvolvimento e sua proteção”72.
Prossegue Douglas Phillips Freitas73 na mesma linha de pensamento:
O poder familiar possui determinadas características. É irrenunciável: os pais não podem desobrigar-se do poder familiar por tratar-se um dever-função; é imprescritível, já que o fato de não exercê-lo não leva os pais a perder a condição de detentores; e é inalienável e indisponível, pois não pode ser transferido a outras pessoas pelos pais, a título gratuito ou oneroso.
68SILVA,Ana Maria Milano. A lei sobre Guarda Compartilhada, p. 27.
69AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada: um avanço para a família, p.32. 70AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada: um avanço para a família, p. 35. 71SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 24.
72AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p. 43.
73FREITAS, Douglas Phillips. Guarda compartilhada e as regras da perícia social, psicológica e interdisciplinar, p. 29.
Cumpre assinalar as palavras de Dias74:
O poder familiar é irrenunciável, intransferível, inalienável, imprescritível e decorre tanto da paternidade natural como da filiação legal e da socioafetiva. As obrigações que dele fluem são personalíssimas. Como os pais não podem renunciar aos filhos, os encargos que derivam da paternidade também não podem ser transferidos ou alienados.
Desse modo, verifica-se que os pais não podem simplesmente, desligar-se da função que o Poder Familiar lhes determina, que é o dever e o poder de criar, educar, por ser um instituto irrenunciável, intransferível, inalienável e imprescritível.
Dos direitos e deveres decorrentes do Poder Familiar foi analisado que é de suma importância à presença dos pais na vida dos filhos e como o Poder Familiar se vincula às necessidades e aos deveres da família como um todo.
Adiante serão analisadas as causas que originam a suspensão do Poder Familiar.
2.1.2.1 Suspensão do poder familiar
Nos casos de abuso de Poder Familiar ou gestão ruinosa dos bens dos filhos e na falta de cumprimentos de deveres paternos, o juiz pode determinar a suspensão do Poder Familiar75.
Neste sentido o art. 1.637 e seu parágrafo único do CC/200276 dispõem:
Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha. Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.
Como delineado acima, a suspensão do Poder Familiar visa direcionar uma sanção ao genitor que não preserve os interesses do filho, afastando-o do exercício do referido poder, pela segurança e preservação do filho e dos bens.
74DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 418.
75WALD, Arnoldo. Direito civil: direito de família. 5 v. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 334.
76BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010.
Nesse diapasão, transcreve-se da doutrina que “São quatro as hipóteses de suspensão do Poder Familiar dos pais [...]. As duas primeiras hipóteses caracterizam abuso de poder familiar. As hipóteses legais não excluem outras que decorram da natureza do poder familiar”77.
São essas as hipóteses arroladas: “a) abuso do poder por pai ou mãe; b) falta aos deveres maternos ou paternos; c) dilapidação dos bens do filho; d) condenação paterna ou materna por sentença irrecorrível por crime cuja pena exceda a dois anos de prisão”78.
Diniz79 aduz que suspensão do Poder Familiar é:
Sanção que visa a preservar os interesses do filho, privando o genitor, temporariamente, do exercício do poder familiar, por prejudicar um dos filhos ou alguns deles; retorna ao exercício desse poder, uma vez que desaparecida a causa que originou tal suspensão.
É importante enfatizar que a suspensão do Poder Familiar é uma medida que tem por objetivo conservar o melhor interesse dos filhos, para isso o genitor que infringir os deveres deverá afastar-se da Prole80.
Destarte, Gonçalves81 sustenta que:
A suspensão do poder familiar constitui sanção aplicada aos pais pelo juiz, não tanto com intuito punitivo, mas para proteger o menor. É imposta nas infrações menos graves [...] e que representam, no geral, infração genérica aos deveres paternos. É temporária, perdurando somente até quando se mostre necessária. Desaparecendo a causa, pode o pai, ou a mãe, recuperar o poder familiar. É facultativa e pode referir-se unicamente a determinado filho.
É oportuno lembrar que não é necessário que o motivo seja permanente, pode haver um acontecimento justificado que poderá vir a ocorrer novamente que cause insegurança ao filho para ser aplicada a suspensão82.
77LÔBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de família e o novo código civil, p. 160.
78DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1.161.
79DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família, p. 572.
80AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p. 44.
81GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil: direito de família. 2 v. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 112-113. 82LÔBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de família e o novo código civil, p. 160.
39
Como visto acima, a suspensão do Poder Familiar poderá ocorrer de diversas maneiras e nem sempre ocorre em sua totalidade.
Podemos destacar o entendimento de Silva83:
A suspensão do poder familiar pode atingir todos os poderes a ele inerentes ou apenas alguns deles, a critério do Juiz, o qual se baseará na análise do que lhe for apresentado e comprovado. A gravidade do caso é que determinará a decisão judicial. A sentença poderá, inclusive, abranger todos os filhos, alguns ou somente um.
Desse modo, assim como a suspensão pode abranger de um dos poderes ou de todos, a pena pode ser aplicada somente ao causador do motivo, ou ao pai ou a mãe, assumindo o imune o exercício do Poder Familiar e “[...] se já tiver falecido ou for incapaz, o magistrado nomeará um tutor ao menor”84.
Nesse sentido, cabe salientar que o Estado, como já visto, é quem fiscaliza se o cumprimento dos deveres e obrigações dos pais para com seus filhos está sendo respeitado, caso não, acarretará em uma das causas de suspensão do Poder Familiar85.
Adiante, se observa que “A intervenção do Ministério Público se faz quando há necessidade de garantir os interesses dos filhos. Este controle pode ser feito na área do Juizado da Infância e da Juventude, nos caso [sic] de destituição ou suspensão [...]”86.
Contudo, como a preservação a convivência familiar e ao interesse da Criança é muito importante, a suspensão deverá ser imposta apenas quando o magistrado não encontrar outra medida cabível para solucionar o problema87.
Assevera ainda Casabona88:
Convém ressaltar que a suspensão pode ser relativa, atingindo apenas a administração dos bens, pois pode ocorrer que os deveres de educação e vigilância não tenham sido descumpridos. [...] a suspensão do poder familiar
83 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 29.
84 CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p.85.
85 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 29.
86 OLIVEIRA, Simone Costa Saletti. Revista IOB de direito de família. 9 v. n° 49. Porto Alegre: Síntese, 2008, p. 17.
87 CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p.84.
88 CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p. 85.
ocasiona ao pai (mãe) perda de alguns direitos em relação ao filho, mas não o dispensa do dever de alimentá-lo. (destaque do autor).
Ademais, outras situações também levam a suspensão, como as previstas no ECA, como a que diz respeito a quebra do dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores e o não cumprimento de determinações judiciais89.
Os arts. 22 e 23 do ECA90 aduzem:
Art. 22. Aos pais incube o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais. Art. 23. A falta ou a carência de recursosmateriais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do pátrio poder. Parágrafo único. Não existindo outro motivo que por si só autorize a decretação da medida, a criança ou o adolescente será mantido em sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em programas oficiais de auxílio.
É importante frisar que a falta ou carência de recursos materiais elencadas no referido artigo não é causa para suspender o exercício do Poder Familiar, existindo para essas situações outros recursos para sanar o problema91.
O art. 157 do ECA92, institui:
Art. 157. Havendo motivo grave, poderá a autoridade judiciária, ouvido o Ministério Público, decretar a suspensão do pátrio poder, liminar ou incidentalmente, até o julgamento definitivo da causa, ficando a criança ou adolescente confiado a pessoa idônea, mediante termo de responsabilidade.
Da mesma forma, o art. 163 do ECA93 dispõe que a sentença que decretar a perda ou suspensão será registrada à margem do registro de nascimento do menor. Observar-se-ão, assim, o procedimento contraditório exigido no art. 24 e os trâmites indicados nos arts. 155 a 163 do aludido Estatuto, em texto longo, mas de imprescindível transcrição:
89 MUJALLI, Walter Brasil. Ação de alimentos: doutrina e prática, p. 129.
90 BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010.
91 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família, p.113.
92 BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010.
93 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família, p.393
Art. 24. A perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22. [...]Art. 155. O procedimento para a perda ou a suspensão do poder familiar terá início por provocação do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse. [...] Art. 157. Havendo motivo grave, poderá a autoridade judiciária, ouvido o Ministério Público, decretar a suspensão do poder familiar, liminar ou incidentalmente, até o julgamento definitivo da causa, ficando a criança ou adolescente confiado a pessoa idônea, mediante termo de responsabilidade. [...] Art. 161. [...] § 1o A autoridade judiciária, de ofício ou a requerimento das partes ou do Ministério Público, determinará a realização de estudo social ou perícia por equipe interprofissional ou multidisciplinar, bem como a oitiva de testemunhas que comprovem a presença de uma das causas de suspensão ou destituição do poder familiar previstas nos arts. 1.637 e 1.638 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, ou no art. 24 desta Lei. [...]
§ 3o Se o pedido importar em modificação de guarda, será obrigatória, desde que possível e razoável, a oitiva da criança ou adolescente, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida. § 4o É obrigatória a oitiva dos pais sempre que esses forem identificados e estiverem em local conhecido. Art. 162 [...] § 2º [...] A decisão será proferida na audiência, podendo a autoridade judiciária, excepcionalmente, designar data para sua leitura no prazo máximo de cinco dias. Art. 163. O prazo máximo para conclusão do procedimento será de 120 (cento e vinte) dias.
A suspensão não é uma medida que não caberá revisão, pois, sempre que os fatores forem superados, poderá o genitor voltar a exercer a titularidade do Poder Familiar94.
Por fim, observa-se que a suspensão do Poder Familiar não corresponde à sua perda ou destituição, uma vez que, conforme analisado, extinta a causa que lhe deu origem, o poder- dever do genitor lhe é entregue novamente95.
2.1.2.2 Perda ou destituição do poder familiar
Neste item, buscar-se-á mostrar as situações as quais tem por consequência a perda ou destituição do Poder Familiar.
Para tanto, destaca-se o art. 1.638 do CC/200296:
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I – castigar imoderadamente o filho; II – deixar o filho em abandono; III –
94CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p. 84.
95AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada: um avanço para a família, p.50.
96BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010.
praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
Cumpre assinalar que a perda ou destituição do Poder Familiar é uma sanção imposta quando um dos genitores ou ambos causarem uma das atitudes elencadas no artigo citado acima, sendo em regra, permanente, abrangendo todos os filhos97.
Diniz98 sustenta que a destituição do Poder Familiar:
É uma sanção mais grave que a suspensão, imposta, por sentença judicial, ao pai ou a mãe que pratica qualquer um dos atos que a justificam, sendo, em regra, permanente, embora o seu exercício possa restabelecer-se, se provada a regeneração do genitor ou se desaparecida a causa que a determinou; por ser medida imperativa abrange toda a prole e não somente um ou alguns filhos.
A perda do Poder Familiar também ocorre nos termos do art. 92, II do Código Penal99: “[...] cometido crime doloso contra o filho, punido com pena de reclusão, a perda do poder familiar é efeito anexo da condenação”100.
Exalta-se ainda o pensamento do autor Mujalli101:
A expressão “castigar imoderadamente” deve ser vista com cautela, pois pode levar a permissibilidade do “castigo moderado”, ou seja, aquele castigo físico que se afigura atentatório aos direitos de integridade física do filho e ofensivo à sua dignidade como pessoa humana. (destaque do autor).
Por ser medida drástica, deverão ser comprovados os atos de grave descumprimento aos deveres, e poderá atingir somente a um dos pais, ficando o outro com a titularidade do exercício do Poder Familiar102.
Em concordância com o art. 1.638, inciso II do CC/2002 já exposto acima, é interessante o relato que “[...] o abandono do menor [...] pode levá-lo à miséria, fome e até a
97DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado, p. 1.162.
98DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família, p. 573.
99BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848 de 7 de dezembro de 1940. Código penal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em 21 ago. 2010.
100DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 428. 101MUJALLI, Walter Brasil. Ação de alimentos: doutrina e prática, p. 130. 102SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 29.
delinquência. Se comprovado que o abandono do menor decorre do desleixo desinteresse dos pais, essa atitude acarretará [...] na perda do Poder Familiar”103.
Além da falta de assistência material, que já coloca em risco a saúde e sobrevivência da Criança, outra forma de abandono é a moral e intelectual, quando não há interesse por parte dos genitores em educar sua Prole104.
“Por outro lado, se o abandono decorre devido à pobreza e ignorância dos pais, estes não serão destituídos [...]. A lei enfatiza que deverão ser inclusos em programas oficiais de auxílio”105.
Oportuno colacionar que “No tocante à prática de atos contrários à moral e aos bons costumes, isso é destacado e pode levar à perda do Poder Familiar, porque os filhos menores devem observar posturas dignas e honradas em seus pais [...]”106.
No entanto, deve existir um cuidado quanto à análise a prática de atos considerados imorais ou em controvérsia aos bons costumes e as leis, pois podem ser diferentes dependendo de cadaregião em que a Família reside107.
Uma das causas de perda ou destituição do Poder Familiar que está relatada no inciso IV do art. 1.638 do CC/2002 é uma sanção que visa impedir que os genitores repitam a conduta que gera apenas a suspensão do exercício108.
É interessante expor as palavras de Akel109:
Embora haja necessário afastamento da prole em relação ao genitor que mantém condutas imorais e prejudiciais à educação e criação dos filhos, mais uma vez, há que se ponderar se a destituição, tida como caráter permanente, é a sanção mais adequada a ser imposta, uma vez que determinados desvios comportamentais podem ser superados.
103 MUJALLI, Walter Brasil. Ação de alimentos: doutrina e prática, p. 130.
104 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família, p. 388.
105 MUJALLI, Walter Brasil. Ação de alimentos: doutrina e prática, p. 130.
106 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre a guarda compartilhada, p. 30.
107 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p. 51.
108 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família, p. 389.
109 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p. 52.
Se o genitor que perdeu o Poder Familiar conseguir comprovar que a causa que determinou a perda se extinguiu, poderá tentar recuperar a titularidade do exercício através de procedimento judicial110.
Conforme sustentado acima, “[...] a questão resta pacífica à luz dos preceitos constitucionais, [...] que, expressamente, no art. 5°111, inciso XLVII, alínea b, estabelece que não haverá penas de caráter perpétuo”112.
Em consonância com o acatado, a suspensão do Poder Familiar deverá ser preferível sempre que possível, se o juiz verificar que existe a possibilidade de recompor a afetividade, sendo a perda aplicada somente em casos em que o melhor interesse da Prole esteja prejudicado113.
Portanto, é de extrema importância à decisão do juiz perante a decretação da perda ou destituição do Poder Familiar, devendo ser em situações permanentes, caso contrário, a suspensão é a melhor medida114.
Nesse sentido, importantes são as palavras de Coelho115, que de forma precisa, esclarece:
[...] a perda é permanente, imperativa e ampla. Permanente no sentido de que não se pré-define o tempo em que a medida irá durar. [...]. Imperativa porque o juiz não pode deixar se [sic] aplicá-la, sempre que verificado o pressuposto legal. Ampla, enfim, porque abrange necessariamente toda a prole [...].
O artigo 163 do ECA116 prescreve que “A sentença que decretar a perda ou a suspensão do pátrio poder será averbada à margem do registro de nascimento da criança ou adolescente”.
110CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p. 93.
111BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010.
112AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p. 54.
113DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord). Direito de família e o novo código civil, p. 161.
114AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p. 54.
115COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, p. 188.
116BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010.
No entanto, “A perda do poder familiar é sanção de maior alcance e corresponde à infringência de um dever mais relevante, sendo medida imperativa, e não facultativa [...]”117.
Para finalizar, observa que “A causa da destituição há de ser contemporânea ao pedido de destituição. Não é possível remontar ao passado, já superado, e dele exumar culpas antigas, que o incompatibilizariam com a função” 118.
2.1.2.3 Extinção do poder familiar
A extinção do Poder Familiar está elencada no art. 1.635 do CC/2002119 que dispõe:
Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar: I – pela morte dos pais ou do filho; II – pela emancipação, nos termos do art. 5°, parágrafo único; III – pela maioridade; IV – pela adoção; V – por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.
Como delineado acima, Casabona120 ensina da seguinte forma:
Morte dos pais ou do filho – com a morte dos pais ou do filho não há o que se falar em poder familiar, pois ocorrendo qualquer uma destas hipóteses, desaparecem os titulares do direito. Emancipação nos termos do art. 5, parágrafo único do Código Civil – nesse caso, pode haver manifestação da vontade humana [...] mas também pode ocorrer através de fatos alheios [...] como por exemplo, casamento [...]. Maioridade – presume a lei que os maiores de 18 anos, assim como os emancipados, não mais precisam de proteção conferida aos menores incapazes; Adoção – [...] quando os pais biológicos estão vivos, extingue o poder familiar dos mesmos, transferindo-o para os pais adotantes; Decisão judicial na forma do artigo 1.638 do Código Civil – é a perda do poder familiar por ato judicial. (destaque do autor).
Espelha entendimento sobre o mesmo prisma a autora Dias121:
A morte de um dos pais faz concentrar, no sobrevivente, o poder familiar. A emancipação dá-se por concessão dos pais, mediante instrumento público [...]. a natureza da adoção, que imita a natureza e impõe o corte definitivo com o parentesco original, leva ao desaparecimento do poder familiar.
117 FIGUEIREDO, Fábio Vieira. Direito civil. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 223.
118 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família, p. 359.
119 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010.
120 CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p. 85-86.
121 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de família e o novo código civil, p. 161.
Por outro lado, alcançada a maioridade e passando a responder por seus atos e mesmo que continuem morando com os genitores, já não existe mais o Poder Familiar e sim uma relação de respeito entre a Família122.
Insere-se aqui oportuna observação de Dias123:
Ainda que decline a lei causas [...] de extinção do poder familiar, são elas apresentadas de forma genérica, dispondo o juiz de ampla liberdade na identificação dos fatos que possam levar ao afastamento [...] definitivo das funções parentais. (destaque da autora)
Segundo Madaleno124
A emancipação é irrevogável, e deve ser outorgada por ambos os pais, em decorrência da completa paridade dos sexos, só sendo reduzida a pessoa de um dos genitores quando o outro já é falecido, foi destituído do poder familiar, ou quando inexistente o registro de um dos ascendentes.
O que se verifica, no entanto é que [...] “a extinção do vínculo, salvo na hipótese do art. 1.635, V, do Código Civil, não tem caráter punitivo, mais sim, transparece uma conseqüência natural do desenvolvimento dos filhos para atingir sua independência e viverem por si mesmos”125.
Cabe ressaltar que, segundo o ensinamento de Oliveira126 “A extinção do poder familiar já é algo mais complexo, porque, desde que extinto, os pais não podem mais requerê- la, se houve interferência deles para sua extinção [...]”.
2.2 PODER FAMILIAR APÓS A RUPTURA CONJUGAL
O Código assegura que o divórcio e a dissolução da união estável não alteram a relação entre pais e filhos. Neste sentido, compete então o Poder Familiar ao pai e a mãe, independente da disposição em que se forma a Família127.
122 COELHO. Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, p. 186.
123 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de família, p. 427.
124 MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 508. 125 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p. 56. 126 OLIVEIRA. Simone Costa Saletti. Revista IOB de direito de família, p. 18.
127 QUINTAS,Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 17.
Adiante, afirma Quintas128 que, considerando que os genitores sejam casados e que venham a se divorciar, nada vai mudar em relação ao exercício do Poder Familiar:
Durante o casamento, os pais estão legalmente investidos dos mesmos direitos e deveres em relação aos filhos. Quando não estiverem mais juntos encerrarão os papéis de marido e mulher ou companheiros em relação um ao outro, porém os papéis de pai e mãe continuam a existir, com todos os seus direitos e responsabilidades sobre os filhos, salvo se alguma razão especial dite o contrário em benefício do interesse da criança.
Desse modo, Gonçalves129 ensina que “[...] o divórcio e a dissolução da união estável não alteram o poder familiar [...] mas o filho havido fora do casamento ficará sob o poder do genitor que o reconheceu. Se ambos o reconheceram, ambos serão os titulares [...]”.
O art. 1.632 do CC/2002130 dispõe que:
Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução de união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.
“Desse modo, mesmo diante da atribuição da guarda com exclusividade a um dos genitores, conserva-se o poder familiar do outro genitor, ao qual é reconhecido o dever/direito de ter os filhos em sua companhia [...]”131.
Muito embora seja comum a Ruptura Conjugal, causa principal da discussão pela Guarda de Filhos, “Deve prevalecer à igualdade de direitos e deveres entre os pais, para que melhor exerçam suas funções paternas, pois, [...] é direito dos filhos ter suas necessidades atendidas por seus genitores”132.
Vale frisar o entendimento de Levy133:
[...] no caso de ruptura do casamento ou da união estável, diante da impossibilidade do exercício conjunto, há a divisão do exercício do poder
128 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p.17.
129 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família, p. 376.
130 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010.
131 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Guarda compartilhada. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009, p. 303.
132 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p. 32.
133 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de filhos: os conflitos no exercício do poder familiar. São Paulo: Atlas, 2008, p. 81-82.
familiar entre o pai e a mãe. A maneira como parte deste exercício é atribuída a cada genitor pode variar de acordo com [...] o modelo de guarda adotado consensualmente ou estabelecido judicialmente [...].
Mesmo que não seja atribuída a guarda, esse genitor não guardião não perde os direitos e deveres que decorrem do Poder Familiar, pois o art. 1.634 do CC/2002 destaca entre outros, o direito de ter os filhos em sua companhia134.
Enfatiza-se que “[...] em ocorrendo separação dos cônjuges ou dos genitores, quem perde a guarda ou custódia do filho, não perde o Poder Familiar, mas o seu exercício efetivo, na realidade, é exercido pelo genitor guardião”135.
Nessa mesma linha de raciocínio, “[...] o genitor que detêm a guarda contínua detém da maior parcela do conteúdo do poder familiar (guarda, educação e criação), restando ao guardião descontínuo o poder-dever de fiscalização e visita”136. (destaque da autora).
Diniz137 salienta que:
O divórcio, apesar de poder alterar as condições do exercício do poder familiar e da guarda dos filhos, [...] mantém inalterados os direitos e deveres dos pais relativamente aos filhos, mesmo que contraiam novo casamento, [...] salvo se houver comprovação de algum prejuízo aos interesses da prole.
Na teoria, os pais, mesmo após a Ruptura Conjugal, continuam titulares do Poder Familiar, o que ocorre é apenas uma restrição no exercício do genitor que não ficar com a guarda. Mas na prática, o que acontece é um pouco diferente. Não deixa de ser uma espécie de suspensão de fato, pois não foi suspenso o Poder Familiar por um dos motivos que está disposto na legislação, porém não continuará exercendo os mesmos direitos/deveres que quando conviviam praticava138.
Verificaram-se nesse capítulo os aspectos históricos, o conceito, os direitos e deveres decorrentes do Poder Familiar e as causas de suspensão, perda ou destituição e extinção deste instituto, e o quanto foi importante ressaltá-lo diante do estudo da Guarda Compartilhada.
134 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Guarda compartilhada, p. 303.
135 MUJALLI, Walter Brasil. Ação de alimentos: doutrina e prática, p. 133.
136 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de filhos: os conflitos no exercício do poder familiar, p. 82.
137 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1111.
138 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 32-33.
41
No próximo capítulo será apresentado o instituto Guarda de Filhos, em que é de extrema importância destacar seus aspectos e modalidades, para então, adentrar na modalidade Guarda Compartilhada.
3 A GUARDA DE FILHOS NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
Com o presente capítulo, pretende-se estudar a origem, conceituar a Guarda de Filhos na legislação brasileira, tão quanto explicitar as prioridades para a atribuição e alteração da guarda. São diversas as modalidades de guarda existentes em nosso ordenamento, que também serão objeto de estudo deste capítulo, assim como os aspectos relevantes para que a mesma seja definida, para então, no próximo capítulo, analisar mais especificamente uma das modalidades da guarda: a compartilhada, que é o tema de maior abrangência e interesse neste trabalho.
3.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Podemos iniciar informando que “A primeira notícia que se teve sobre o instituto da guarda estava contida na norma que disciplinou o destino dos filhos de pais que não mais conviviam, estabelecendo o Decreto n° 181, de 1890, no art. 90139:
A sentença do divórcio mandará entregar os filhos comuns e menores ao cônjuge inocente e fixará a cota com que o culpado deverá concorrer para a educação deles, assim, como a contribuição do marido para sustentação da mulher, se esta for inocente e pobre.
“A palavra guarda tem origem etimológica atribuída ao latim “guardare” ao germânico “wardem”, cujo significado pode ser traduzido nas expressões proteger, conservar, olhar, vigiar”140. (destaque do autor).
Menciona Dias141 que:
No Código Civil de 1916, o casamento não se dissolvia. Ocorrendo o desquite, os filhos menores ficavam com o cônjuge inocente. [...] Para a definição da guarda, identificava-se o cônjuge culpado. Não ficavam com ele
139 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, apud decreto n° 181, de 1890, art. 90, p. 76.
140 CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p. 99.
141 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 432.
os filhos. Eram entregues como prêmio, verdadeira recompensa ao cônjuge “inocente”, punindo-se o culpado pela separação com a pena da perda da guarda da prole. (destaque da autora).
Assim, verifica-se nitidamente que o direito da Criança não era prevalecido diante do rompimento entre os cônjuges. A guarda seria uma espécie de indenização para o genitor que fosse isento da responsabilidade pelo desquite.
Prossegue a autora afirmando que “Na hipótese de serem ambos os pais culpados, os filhos menores podiam ficar com a mãe, isso se o juiz verificasse que não acarretaria prejuízo de ordem moral a eles”142. (destaque da autora).
Destaca-se que “O código civil de 1916 fazia distinção entre separação amigável e litigiosa para decidir qual dos ex-cônjuges ficaria com a guarda dos filhos menores. [...] eram analisados diversos fatores, como [...] a existência ou não de um cônjuge culpado pela dissolução familiar”143.
Afirma Casabona144:
O Decreto Lei 3.200/41 ao disciplinar a guarda do filho natural, determinou em seu artigo 16 que este