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TRABALHO ATIVISMO JUDICIAL

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TEMA: ATIVISMO JUDICIAL
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O presente trabalho trata do ativismo judicial, tema bastante discutido na atualidade e bastante complexo. Serão explorados os principais aspectos da temática, iniciando-se pelos aspectos de origem e histórico, abordando-se também as principais características relacionadas ao assunto em análise, trazendo-se demais informações relevantes para a compreensão do tema.
Em um primeiro momento, necessário tecer algumas considerações iniciais acerca do tema e, a priori, destaca-se que o ativismo judicial pode ser considerado uma das espécies do gênero “protagonismo judicial” que engloba também a judicialização, sendo cada um deles diverso, apesar de, por vezes, serem empregados como sinônimos.
Em segundo lugar, verifica-se, atualmente, que há recorrente utilização do termo “ativismo judicial”, tanto em sede doutrinária/acadêmica e, claro, no âmbito da praxe jurídica, quanto no setor midiático e popular/informal, no qual, por vezes, carece de tecnicismo.
Isso se deve ao fato de que houve uma visão de ascensão do Poder Judiciário enquanto protagonista e, no caso brasileiro, tal fato ocorreu principalmente em virtude das diversas operações de combate à corrupção, amplamente noticiadas. Apesar de em diversas situações os termos serem empregados de maneira rasa pelo setor jornalístico, faz-se necessário reconhecer que o debate prestou-se a fomentar diversas pesquisas no Brasil e no mundo.
Feitas tais considerações, passa-se à origem do termo em si, destacando-se que há algumas divergências históricas quanto à sua concepção, entretanto, prevalece o entendimento de que teria sido criado pelo jornalista americano Arthur M. Schlesinger Jr., em 1947, que teve a missão de construir o perfil político e ideológico dos nove membros da Suprema Corte dos Estados Unidos, no artigo intitulado “The Supreme Court: 1947” e traz pela primeira vez a expressão “ativismo jurídico”, mencionando e narrando a postura tomada por alguns juízes da Suprema Corte naquele período.
Em breve síntese, aquele Tribunal, à época, enfrentava um momento de tensão política com o governo de Franklin Delano Roosevelt, que visava a aprovação de um plano político e econômico de medidas legislativas caracterizadas por inconstitucionalidade (total e parcial), cujo objetivo principal era resgatar o desenvolvimento econômico do país, tendo em vista o período de crise vivenciado após a Crise de 1929 e a grande depressão que a sucedeu, estendendo-se durante toda a década de 30. 
Nesse contexto, a Corte norte-americana travou embate judicial no sentido de restrição das medidas propostas pelo presidente Roosevelt, o qual, por seu turno, de modo a contornar a situação, utiliza-se de uma manobra política, consistente em envio de um projeto de lei ao Congresso, determinando que se adicionasse um magistrado ao Pretório, para cada juiz maior de 70 anos de idade, fazendo com que o colegiado aumentasse de tamanho e, por conseguinte, possibilitando a nomeação, por parte do Executivo, de novos juízes que compactuassem com os ideais presidenciais.
No entanto, apesar de o presidente da Corte Suprema ser considerado voltado ao ativismo judicial e bastante inclinado a não ceder às ideias de Roosevelt, a maioria da cúpula do Judiciário norte americano cedeu ao poder político do presidente Roosevelt, declarando a constitucionalidade de todas as leis em que se baseava o novel plano econômico.
Dessa forma, depreende-se que, em um primeiro momento, a expressão ativismo judicial, nada tinha a ver com métodos hermenêuticos ou de interpretação, mas sim era utilizada como forma de traduzir uma postura tomada pelos juízes no enfrentamento de questões políticas e legislativas submetidas ao crivo do judiciário.
Em um aspecto social, tem-se que a origem do ativismo judicial remonta ao pós Segunda Guerra Mundial, tendo em vista a criação das declarações de direitos, principalmente, a Declaração Universal de Direitos Humanos da ONU de 1948 e, ainda nesse contexto, a influência de Tribunais Constitucionais europeus e, em contexto mais semelhante ao brasileiro, tem-se a Suprema Corte norte-americana na interpretação das Constituições.
No que se refere ao conceito, a amplitude e o uso do termo “ativismo judicial”, não há concordância, havendo divergências de entendimento, inclusive nos EUA, país que lhe originou, destacando-se duas correntes principais, a saber: o ativismo enquanto compromisso com a expansão dos direitos individuais, ou seja, enfatiza-se o elemento finalístico e, em relação à segunda, há destaque às visões pessoais de cada magistrado quanto à compreensão de cada uma das normas constitucionais, portanto, ao elemento de natureza comportamental. Atualmente ainda perdura o caráter ambíguo quanto ao uso do termo, apesar de ser elemento recorrente e bastante presente tanto no âmbito da retórica judicial quanto acadêmico.
Destaca-se que para uma parte da doutrina há, no mínimo, sete definições e/ou tipos de ativismo judicial, as quais não serão abordadas no presente trabalho, mas tão somente citadas a título de informação, sendo eles, a saber: a) o ativismo contra-majoritário; b) ativismo não-originalista; c) ativismo de precedentes; d) ativismo jurisdicional; e) ativismo criativo; f) ativismo remediador; e g) ativismo partisan.
 No entanto, cabe destacar que em um contexto histórico um pouco mais recente, na década de 90, houve mudança significativa no conceito de ativismo judicial e doutrinadores como Ronald Dworkin e Norberto Bobbio ratificam o entendimento de que o ativismo judicial decorre de uma intensa participação do poder judiciário na concretização e efetivação dos valores constitucionais.
Nesse sentido, a implementação dos valores poderá ocorrer de diferentes maneiras, por exemplo: com a aplicação direta da constituição, sem interferências ou participações do legislador ordinário; por meio da imposição ou abstenção de condutas ao Poder Público, especialmente o Executivo, com intuito de garantir direitos previstos em sede constitucional; e, por fim, com a criação pelo Judiciário dos denominados “padrões vagos” de interpretação, os quais podem ser considerados como espécies de parâmetros-base para a atividade interpretativa. Importa salientar que tais mecanismos possuem uma concepção de resguardar e proteger direitos fundamentais. 
Com base nisso e, a partir dessas premissas, o ativismo judicial passa a ser compreendido como um método de integração e de interpretação, o que se faz bastante presente no contexto jurídico hodierno, já que nos casos de lacunas legislativas, cabe ao julgador realizar uma análise interpretativa, entretanto, não poderá extrapolar o espírito das leis, ou seja, o intérprete não pode atuar de qualquer maneira, devendo evitar a todo custo o subjetivismo, principalmente por ser expressão da vontade popular representada pelo Legislativo.
No ordenamento jurídico brasileiro, podem-se delinear duas espécies distintas de ativismo: difuso e concreto. A primeira é exercida pelo Supremo Tribunal Federal, de modo abstrato, ou seja, sobre um número indeterminado de pessoas e, na segunda hipótese, tem-se o exercício pelos juízes singulares de maneira concreta, com a análise de ações judiciais específicas, cujos efeitos restringem-se tão somente às partes do caso em análise.
Considerando-se primeiro a atuação do STF, tem-se que sua finalidade seria atuar como legislador negativo, já que a ele compete a apreciação e discussão acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de determinadas normas, sendo que as decisões do Pretório Excelso têm efeitos abstratos, mas jamais poderão usurpar das funções afetas ao Poder Legislativo, esse momento é colocado pela doutrina como um marco do Poder Judiciário, em que suprime o papel de mero aplicador de leis, para influenciar no contexto político do Estado.
Considerando-se ainda o arcabouço legislativo pátrio, é possível extrair alguns exemplos de ativismo judicial previsto legalmente, como no Código de Processo Civil de 2015, citando-seas iniciativas positivas, temos: o incentivo à composição amigável em ações cíveis antes da citação; as tentativas de conciliação previstas no CPC; o fato de que as partes poderão realizar acordo em qualquer grau de jurisdição; a possibilidade do juiz determinar de ofício a execução provisória em determinadas ações (artigo 497 do CPC); e a justiça restaurativa, onde se busca uma solução ampla, com a presença de autor, vítimas e outros interessados, se houver.
Após todas essas considerações, serão abordados alguns pontos negativos quanto ao ativismo judicial, elencando-se algumas questões principais propostas por determinados doutrinadores. 
Quanto às principais consequências negativas do uso do ativismo judicial enquanto atividade interpretativa, parte dos doutrinadores alertam para o seguinte: necessária muita cautela com a utilização desse mecanismo, sob pena de instalação de uma ditadura do Judiciário; atentar para o uso exacerbado, já que tal atitude poderá gerar a atrofia e esvaziamento dos demais poderes e, por conseguinte, a quebra do princípio da separação dos poderes, o qual está expressamente previsto na Constituição brasileira; para o risco de ser desvirtuado o sentido original da norma constitucional ou supralegal, considerando a intenção daqueles que elaboraram e promulgaram a Carta Magna; o fato de que o Poder Judiciário, sob justificativa de atuação ativista, acabar realizando função de legislador positivo, invadindo competência do Legislativo, principalmente no sentido de que suas decisões orientam e determinam a adoção de obrigações aos demais poderes e até mesmo influenciam nas políticas públicas estatais.
Nesse contexto, é possível citar como guia de orientação das decisões judiciais em matéria de ativismo, a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, ou seja, o velho Decreto-Lei 4.657, de 1942, o qual, após redação atualizada dada pela Lei 13.655/2018 traz em seu cerne a determinação da observância das consequências práticas ao decidir e da segurança jurídica, in verbis:
“Art. 20.  Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão
(...)
Art. 30.  As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas.
Parágrafo único.  Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão”.  
Não obstante, considerando-se todos os pontos apresentados, pode-se inferir que o ativismo judicial traz bons frutos quando utilizado para impulsionar os demais poderes a tomar determinadas iniciativas, de caráter urgente, obrigatório e necessário, sendo tal função normalmente exercida pelo STF e, também quando a iniciativa judicial utiliza de meios para agilizar a Justiça. 
De outro lado, o ativismo judicial não poderá ser aplicado exacerbada e indiscriminadamente, sob pretexto exclusivo de regular a atuação dos demais Poderes de Estado, sem avaliar as consequências paralelas de seus atos, sendo a principal questão negativa a atuação enquanto legislador positivo, o que poderá gerar o esvaziamento dos demais poderes e, de igual modo, a atuação positiva do Judiciário, mas com viés político, o que não pode ser admitido em um Estado Democrático de Direito.
Nesse sentido, apesar dos argumentos apresentados, importante destacar que, no atual contexto, não há mais como se conceber Poderes estanques, atrelados apenas e exclusivamente às suas funções básicas, mas em uma interligação intrínseca, um movimento constante de tensão e harmonia entre estas instituições. 
No entanto, deverão ser rechaçados e combatidos os abusos perpetrados por quaisquer dessas instituições, notadamente o Poder Judiciário, mediante o sistema de controle recíproco, constitucionalmente previsto, com intuito de não influenciar de forma desmedida o controle político estatal, rememorando-se e prezando pela aplicação de normativas básicas como maneira de manter a correta aplicação da atividade interpretativa.
Em suma, o ativismo judicial pode e deve ser praticado. Porém, com maturidade, comedimento, em decisão bem refletida, fundamentada e que possa ser executada, pois nada desmoraliza mais o Judiciário do que o descumprimento de ordem judicial.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil.Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. São Paulo: Centro de Estudos v. 63/64, 2006, p. 3-14 
BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da constituição brasileira. 9. ed. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p.355- 358 
BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Disponível em: http://www.direitofranca.br/direitonovo/FKCEimagens/file/ArtigoBarroso_para_Selecao.pdf. Acesso em 12 mar. 2022
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
FREITAS, Vladimir Passos de. O bom juiz Magnaud. Conheça o juiz que viveu à frente de seu tempo. Revista eletrônica Consultor Jurídico, 8 mar. 2009. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2009-mar-08/segunda-leitura-paul-magnaud-juiz-viveu-frente-tempo. Acesso em 12 mar. 2022
MARTINS, Sérgio Merola. Ativismo judicial: o que é, histórico e exemplos. Disponível em: https://www.aurum.com.br/blog/ativismo-judicial/. Acesso em 12 mar. 2022.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, 9ª. ed., p. 83

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