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Habermas

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TEORIA DISCURSIVA DO DIREITO EM HABERMAS
1. DA RAZÃO PRÁTICA À RAZÃO COMUNICATIVA 
Kant fundamentou sua ética na razão prática que é identificada a uma faculdade subjetiva constituída a partir de um sujeito particular. Portanto, a filosofia prática parte de um sujeito individual que pensa o mundo e a história a partir de si mesmo: solipsismo. Essa razão prática também é normativista, pois o sujeito individual é assim sede de toda moralidade e de toda politicidade. A razão prática fornece ao individuo a norma para sua ação e o Direito Natural Moderno institucionaliza essa ação em termos sociopolíticos. 
Logo, a partir da modernidade, a Razão prática vai sendo gradualmente substituída por uma filosofia solipsista já que o conteúdo do Direito racional não é mais buscado numa teleologia da história, na essência do homem ou em tradições culturais. O resultado disso é a anomia ou ausência de uma razão normativa capaz de orientar a ação. É nesse contexto que Habermas constrói o conceito de Razão comunicativa, ligando racionalidade e linguagem. É pelo médium linguístico que a razão comunicativa se distingue da razão prática. O modelo da razão prática é o sujeito singular a partir do qual tudo se constitui. Sociedade então é apenas a união de todos esses sujeitos, sendo ela mesma um sujeito ampliado. A Razão comunicativa, por sua vez, busca, através da linguagem, o entendimento com alguém sobre algo no mundo a partir de alguns pressupostos. Algumas dessas pretensões de validade são: o falnte tem pretensão à verdade, isto é, tem a intenção de dizer a verdade ao propor um entendimento em torno do que é comunicado. Em segundo lugar, a manifestação dessa sua intenção também tem de ser correta, isto é, ela está ligada ao mundo da vida que se reproduz comunicativamente. 
Ao contrário da Razão prática, a Razão comunicativa não oferece modelos para a ação mas apenas oferece as condições de possibilidade do entendimento já que todos os que agem comunicativamente o fazem a partir de idealizações através das quais eles atribuem significado idêntico a enunciados. Nesse entendimento, surge uma diferença entre o factual e o contrafactual ou ideal, isto é, surge uma tensão entre a realidade e a ideia, pois as idealizações que fazemos não se verificam no plano fático. Por isso, a Razão comunicativa não oferece normas, mas somente as condições de pretensão à validade. Tais pretensões de validade se referem à inteligibilidade, à verdade, à veracidade e à retidão que se situam além do moral e do prático. Assim, se a Razão prática oferece a norma de agir que é obrigatória (Imperativo Categórico), na Razão comunicativa há uma abertura ao entendimento por meio da linguagem. O agir aqui depende de um entendimento entre os indivíduos que não podem agir segundo sua própria racionalidade. 
Daí a Razão comunicativa se situa dentro de uma Teoria reconstrutiva da sociedade. Habermas abandona com isso a filiação do Direito à Moral. Nas democracias, os discursos se exercitam sob os auspícios do Direito. No processor de geração do Direito, da legislação, da administração e da jurisprudência, ocorre uma racionalização do mundo da vida nas sociedades modernas. Habermas analisa então o processo de composição da juricidade. Para ele, não basta que a moralidade se funde em princípios, mas ela precisa ser complementada pelo Direito Positivo. A juricidade quebra areflexão meramente normativa. A Teoria do discurso funda então uma teoria do Direito e do Estado de Direito. 
2) A tensão entre a felicidade e validade no seio da linguagem: significado e verdade. 
A Teoria da ação comunicativa atribui às forças ilocucionárias da linguagem (ligação entre fala e ação) orientada ao entendimento a tarefa da coordenação da ação. Os atos ilocucionários contêm em seu enunciado a execução da ação (falar=fazer). A partir daí, pode-se falar de uma nova relação entre facticidade e validade por meio do médium linguistico. 
Há três âmbitos de investigação: a sintática que investiga a relação dos sinais linguisticos entre si; a semântica que se ocupa com a relação dos sinais com o significado, isto é, a dimensão referencial com os objetos significados e a pragmática que explica a relação dos sinais com os sujeitos e com o uso que estes fazem dos sinais e das proposições. 
A linguagem também coloca o problema da idealização que se dá no entendimento mútuo, evitando confundir razão e realidade. Como então a Razão comunicativa faz a mediação com os fatos sociais ou como ela se incorpora aos fatos sociais? 
Para Habermas, a tensão entre a facticidade e validade no nível da linguagem se faz ver também no Direito. A filosofia contemporânea recusa a resposta meramente psicológica aos problemas lógico-matemáticos e aos da gramática. A esse respeito, Frege fala de uma diferença entre nossos pensamentos e nossas representações. As representações são propriedades de uma pessoa no singular e se referem ao modo como alguém representa para si um dado qualquer. A representação é atribuída a um dado sujeito. Já o pensamento aponta para a coletividade e eles são expressos através de enunciados que denotam fatos ou estados de coisas. Os pensamentos não dependem do tempo e do lugar, pois são sempre os mesmos em todos os tempos e lugares, mesmo quando são apreendidos por sujeitos diferentes. Enquanto a representação apreende somente objetos, os pensamentos apreendem fatos ou estados das coisas. Como os pensamentos são expressos através de proposições, precisamos do médium linguístico para a distinção entre pensamentos e representações. Por isso, as expressões linguísticas têm significado idêntico para diferentes usuários. Uma mesma comunidade de linguagem tem a mesma compreensão de uma certa expressão gramatical, isto é, tais expressões conservam o mesmo significado nas mais diversas situações. Assim, ao serem empregadas, essas expressões compartilham de uma certa transcendência e aí está, para Habermas, a relação entre o geral e o particular ou a relação entre essência ou aparência. Por isso, a idealidade pressuposta nos pensamentos transcende a consciência individual e se opõe às representações de uma consciência individual, particular e solipsista. 
E A VALIDADE DO ENUNCIADO? Diante dele, eu posso me posicionar, apreciando criticamente o enunciado. A circunstância da representação não interfere na ideia da coisa transmitida pelos pensamentos. Habermas admite uma distinção entre a ideia de verdade e o padrão da generalidade do significado. O significado prende-se a um conceito semântico de linguagem preso a análises empíricas enquanto que “a idealidade da validade veritativa aponta para um horizonte de sentido mediado linguisticamente por uma comunidade de comunicação”. Mundo então é um mundo compartilhado intersubjetivamente através do médium linguístico, isto é, os membros de um mundo se entendem entre si. 
Isso leva à distinção entre Real e Verdadeiro. O real diz respeito “ao que pode ser representado em proposições verdadeiras” enquanto verdadeiro pode ser explicado a partir da “pretensão que é levantada por uma relação ao outro no momento em que se assevera uma proposição”. Assim, a validade do proferimento é entendida como validade para a comunidade interpretativa. Com isso, a pretensão de verdade tem de ser criticável e aberta a possíveis objeções por parte da comunidade interpretativa. A validade de um proferimento supõe que falantes e ouvintes transcendam os padrões particulares de uma comunidade. A verdade, para Habermas, depende do que se aceita racionalmente num auditório de intérpretes e aponta para além de fronteiras sociais e temporais. As condições de entendimento sobre algo no mundo têm como fim a busca para a validade de suas pretensões.
Uma pretensão de validade, paras er racionalmente aceita, tem de ser constituir tanto como facticidade- pois pertence a uma comunidade real históricas – e como validade- pois se faz necessariamente idealizações ao remeter-se às razões potenciais transcendentes. 
Para mostrar como a tensão entre a facticidade e validade possibilitauma integração social que opera com o binômio factual/contrafactual, Habermas propõe um método reconstrutivo que recorre a três categorias: o mundo da vida, as instituições arcaicas e a sociedade secularizada 
1) Mundo da vida: é ele que propicia as situações da fala e funciona como o pano de fundo interpretativo que se reproduz a partir de ações comunicativas. É o saber originário que possui caráter pré-predicativo e pré-categorial; a base comum de convicções ou o horizonte de sentido comum que embasa o consenso. Esse saber do mundo da vida tem de se confrontar com as pretensões de validade e isso ocorrequando uma de certezas idas como inquestionáveis não é mais cpaz de gerar um consenso racinalmente motivado. Isso obriga esse pano de fundo consensual a se fundamentar racionalmente. 
2) As instituições arcaicas: o saber que surge da fusão entre a facticidade e a validade, mediado pelo agir comunicativo , canaliza, através de tabus, o agir para uma base comum. As ações fomentadas por essas instituições sedimentam as relações sociais. Aqui a integração social se realiza por meio da esfera mítica que se solidifica por meio das cerimônias e ritos. A sanção penal se dá através de uma cerimônia de purificação que vinga e reestabelece a ligação com uma autoridade reestabelecida desde sempre. As oferendas à divindade são compensações pelo dano causado. A pssobilidade de um dissenso funda a sociedade secularizada, sendo a sanção prerrogativa da autoridade secular.
3) Sociedades secularizadas: o consenso não é mais obtido através da tradição e a ordem social não se funda mais a partir de instituições arcaicas. Isso gera uma tendência ao dissenso. A integração social não se dá mais nem por meio da tradição nem por meio de uma ordem sacra prescritiva. Agora o entendimento se dá por meio de uma linguagem intersubjetivamente compartilhada que exige critérios públicos de racionalidade. Os mundos da vida são plurais e secularizados, o que dificulta a coordenação das ações sociais. O agir comunicativo não é tão evidente. O conflito é solucionado através de uma regulamentação normativa de interações estratégicas construída com base no entendimento comum. Aqui aparecem duas dimensões novas: os que agem movidos pela busca instrumental de sucesso em suas ações e os que buscam o entendimento comunicativamente alcançado. Mas mesmo aquele que age estrategicamente, visando o sucesso, precisa situar sua ação em um contexto de validade, isto é, sua ação estratégica recebe limites de factualidade, isto é, para obter eficácia precisa recorrer ao acordo intersubjetivo. Isso significa que as pretensões de validade têm de ser reconhecidas intersubjetivamente. O Direito moderno se assenta sobre a liberdade subjetiva de ação e a sanção do Direito objetivo. 
Dimesões de validade do Direito 
Na modernidade, ocorre a passagem do Direito Natural para o Direito Positivo. Como então se constituem as dimensões de validade do Direito? Através de três dimensões: legalidade e processo de normatização do Direito; o processo legislativo como espaço de integração social e o direito como médium da tensão entre facticidade e validade e a pretensão de efetivação do Direito através da positividade e da aceitabilidade racional. 
1. Legalidade e processo de normatização do Direito: para Kant, as leis podem ser seguidas por respeito a elas mesmas e nesse caso seu reconhecimento se dá por uma ação heterônoma, isto é, por respeito stricto sensu à legalidade ou ainda pelo simples respeito à lei, isto é, uma ação autônoma que respeita a lei não por ela mesma, mas por um dever. A validade do Direito é determinada por sua adequação a procedimentos juridicamente válidos que, por isso mesmo, são reconhecidos com Direito e suas normas passam a ter um caráter vinculante. 
Para Habermas, a validade do Direito depende de dois fatores: 
a) A validade social ou fática que se mede pela adesão fática às suas prescrições 
b) Legitimidade 
A coesão social agora é dada pelo aparato judicial e não mais pela força dos costumes e tradições. E a legitimidade é dada pela racionalidade do processo legislativo ou por sua justificação ética ou moral. Nesse último caso, a validade da norma jurídica não depende de sua eficácia social, mas de suposição de legitimidade do ordenamento jurídico que traz marcas de uma fundamentação racional. Assim, o Direito tanto se estrutura como um ordenamento, supondo serem suas normas seguidas pelo receio de transgressão, como também se estrutura pelo reconhecimento racional de suas prescrições e, nesse caso, ele será seguido por dever. Isso implica numa exigência racional de legitimação para o DIREITO. 
2. O PROCESSO LEGISLATIVO COMO ESPAÇO DE INTEGRAÇÃO SOCIAL: o processo legislativo exerce função de integração social, pois ao se constituírem como mebros de uma comunidade jurídico-politica livremente associada, as pessoas abandonam a figura de um sujeito de direito solipsista (Kant). Há aqui dois modos de se chegar a um consenso: os costumes ou um entendimento sobre os princípios aceitos por todos. Um processo legítimo de legislação reconhece tanto os direitos de comunicação como os direitos de participação politica de todos os seus membros. É a vontade unida e coincidente de participação política de todos os seus mebros. É a vontade unida e coincidente de todos os cidadãos livres e iguais (Kant e Rousseau). Para Habermas, o processo de positivação do Direito vem acompanhado de uma correição processual que legitima a pretensão de racionalidade e validade do ordenamento jurídico. Em ultima instancia, a vontade legitima portadora de um poder emana do povo. A vontade legitima resulta então de uma autolegislação racional de cidadãos autônomos. Mas para que o Direito se transforme em fonte primaria de integração social, teremos de ver no Direito e em suas normas a manifestação racional e livre de nossas vontades. 
3. O DIREITO COMO MEDIUM DA TENSÃO ENTRE FACTICIDADE E VALIDADE: POSITIVIDADE E ACEITABILIDADE RACIONAL: para Habermas, a tensão entre a facticidade e a validade deve ser superada sem recurso à metafísica no conceito de idealidade. A idealidade está acoplada à facticidade que, num primeiro momento, pertence à esfera da linguagem. Por isso, essa tensão pertence ao mundo da vida e as pretensões de validade estão ligados a um contexto histórico. Os preceitos normativos não podem ser retirados de uma razão prática. Ele recorre então às convicções, isto é, deve-se perguntar pela racionalidade de uma convicção. 
Mas como chegar à integração social em Sociedades Modernas? O agir comunicativo ignora as instituições? Como estabilizar a tensão entre facticidade e validade, levando a sério a possibilidade do dissenso? A resposta para Habermas é: através da positivação do Direito Moderno! Mas se o direito realiza o fardo da integração social, ele não restringe o espaço para a prática comunicativa? Para evitar isso, Habermas coloca duas exigências para o moderno sistema de Direito: a positividade e a pretensão à legitimidade racional. 
Quanto à positividade, a vigência condiciona a permanência da norma aos efeitos positivos que ela produz. Isso significa que ela é modificável se não mais representar a vontade legitima do povo. Isso significa que uma norma que perde a eficácia social deve ser revogada e substituída por outra que supra suas carências ou a altere. Mas o ordenamento jurídico não faz isso de acordo com sua vontade arbitrária, mas “porque todo poder emana do povo e em seu nome será exercido” (art. 1º da CF). A legitimidade da lei depende do assentimento popular. A comunidade se realiza no entendimento. 
FUNDAMENTAÇÃO DO DIREITO NA TEORIA DISCURSIVA 
Segundo a Razão comunicativa, a validade do Direito é falível, pois o Direito se institucionaliza através de um procedimento que emana da relação de complementaridade entre direitos humanos e soberania política dos cidadãos. Sua validade pode ser sempre questionada. Por isso, o Direito se estabiliza como ordem normativa que é falível. A novidade que surge nessa Teoria discursiva é o modo comoDireito e Moral se relacionam. Eles se relacionam de modo complementar como parece ser a compreensão de Habermas num primeiro momento. Mas ele fala também que normas morais e normas jurídicas são co-originárias já que se desenvolvem “a partir das reservas da eticidade substancial em decomposição”. 
Como o Direito se torna normativo? Isso se dá através do processo legislativo. Para Habermas, o Direito é ao mesmo tempo “criação e reflexo da produção discursiva da opinião e da vontade dos membros de uma dada comunidade jurídica”. 
A razão comunicativa de Habermas rompe com a razão prática. Quais as consequências disso para o Direito?
A primeira consequência é que a normatividade da razão comunicativa só se dará mediatamente, isto é, só se torna prescritiva quando é fruto de um consenso discursivo estabelecido. A segunda consequência é que, ao distanciar-se da normatividade de um mandamento moral, a razão comunicativa vai poder estabelecer-se a partir de um principio do discurso neutro que é deontologicamente neutro. Isso fará com que se mude a percepção da relação entre Direito e Moral que são co-originárias. 
Como se estabelece a validade falível do Direito? Os destinatários das normas jurídicas podem questionar a validade dessas normas às quais eles inicialmente são forçados a aderir através do monopólio estatal da força? 
Habermas argumenta que os cidadãos são produtores das leis (autodeterminação ou soberania política). A população é produtora e receptora das leis. Assim, somente quando o Direito emana da vontade de seus cidadãos é que pode ser tido como legitimo. Logo, o processo democrático da criação do Direito se torna a única fonte pós-metafísica da legitimidade. 
A marca do Direito é que ele reúne em si elementos prescritivos passíveis de revogação, pois a validade de uma lei deve comprovar-se contra as objeções apresentadas factualmente. Conservando resquícios de uma filosofia contratualista, a validade ou não do ordenamento jurídico depende do espaço de liberdade que ele garante a cada sujeito de direito. Quanto maior o espaço de liberdade privada que ele preservar, tanto mais legitimo será o Direito. Também as prescrições são legitimas quando resultam do arbítrio dos contratantes. As prescrições do ordenamento jurídico são válidas quando as partes receptoras tiverem sua liberdade e autonomia protegidas e garantidas. 
Isso posto, voltamos ao problema da resistência dos destinatários às leis. Habermas responde à questão, dizendo que uma vez que a comunidade jurídica não se constitui a partir de um contrato social, mas a partir do processo legislativo, isto é, na base de um entendimento obtido através do discurso, os cidadãos não são meros destinatários das leis, mas coautores da normatividade proveniente do Direito. Com isso, a ordem jurídica não é mais heterônoma já que ela procede da vontade política dos membros da comunidade jurídica. Um segundo ponto é que, embora os cidadãos sejam coautores do sistema jurídico, a produção discursiva da vontade democrática dos cidadãos exige um processo de institucionalização. Logo, a normatividade do Direito não é fechada sobre si mesma, mas precisa comprovar-se na factualidade das decisões democráticas. Mas a obrigatoriedade das leis não decorre somente da institucionalização dos preceitos normativos. 
Para institucionalizar a vontade democrática dos cidadãos, o procedimento legislativo recorre a dois passos: numa democracia, são os membros de uma comunidade jurídica que formulam, como coautores da ordem jurídica, as diretrizes dos discursos públicos que devem ser institucionalizados juridicamente. O segundo passo é o da correição processual: a abertura para a vontade democrática dos cidadãos comum ao procedimento jurídico deve assumir ares institucionais, isto é, devem afastar quaisquer foras de arbitrariedade sem permitir a constituição de uma normatividade jurídica autopoiética. 
Quando a normatividade se mostra injusta, ela perde a legitimidade e é vista como fruto do arbítrio e da violência. Neste caso, a normatividade é falível e os preceitos jurídicos podem se revogados. Vê-se que o que dá legitimidsade às leis é a autoconstituição de uma comunidade de pessoas livres e iguais (liberdade comunicativa). A legitimidade do Direito decorre da correição processual e esta da conjunção entre soberania politica e direitos humanos, e isso torna a validade desse processo sempre passível de revisão. 
Outra questão: não há então uma normatividade imediata no âmbito do jurídico? Habermas sustenta que as normas morais e as normas jurídicas são co-originárias, ou seja, uma não é legisladora para a outra, pois ambas originam-se simultaneamente. Habermas rejeita a subordinação entre Direito e Moral. No artigo Direito e Moral de 1986, ele afirmou que “a moral autônoma e o direito positivo, que depende de fundamentação, encontram-se numa relação de complementação recíproca”, mas em escritos posteriores ele muda sua perspectiva pelo gato de a complementação coincidir com o caminho da razão prática já rejeitado por ele desde o inicio. A ideia de que Moral e Direito são co-iriginários garante a independência da esfera jurídica. Assim, a relação de dependencia normativa do Direito, em relação à Moral é substituída pela relação de simultaneidade na origem. A co-originariedade significa um desligamento da eticidade tradicional, pois é a secularização desses preceitos. Mas Direito e Moral se completam mutuamente apenas no modo de proceder já que, nas sociedades pós-metafisícas, a moral assume a feição de um procedimento argumentativo. 
A Moral racional, no entanto, desligada que foi da tradição, apela para o Direito que é capaz de realizar a integração social que a moral sozinha não pode realizar. Como o Direito pertence às esferas cultural e institucional, o Direito compensa as fragilidades morais no sentido de uma complementariedade procedimental. O direito faz a passagem do particular para o universal, da norma para o fato. 
Mas essa relação de complementariedade entre a Moral e o Direito passa por três exigências com as quais o sujeito moral se depara ao passar do momento da formulação de juízos para a ação: exigências cognitivas, motivacionais e organizacionais. 
1. Exigência cognitiva: é aquela que decorre da passagem da norma para o fato; aquela que exige, através dum procedimento universal argumentativo, que se chegue à formação imparcial do juízo. Mesmo a moral tem uma exigência cognitiva, pois as pessoas morais necessitam posicionar-se sobre as questões controversas que fogem à normalidade de questões particulares. Como a moral não tem como elaborar um catálogo de obrigações que dissolvam os conflitos provenientes da passagem do universal para a ação, o Direito se constitui como fonte mediata para a constituição da normatividade, pois é o legislador político que decide quais normas valem como direito e os tribunais resolvem a disputa sobre a aplicação de normas válidas. Ao institucionalizar as normas, o Direito alivia os sujeitos dos fardos cognitivos de definição do que é justo ou injusto já que o ordenamento jurídico possibilita aos indivíduos agir em conformidade com normas que geram justiça e liberdade. A normatividade do Direito elimina a indeterminação cognitiva. 
2. Exigência de cunho motivacional: se a formação discursiva da vontade é somente estabelecida pela moralidade, a normatividade que surge desse acordo comunicativo pode não ser suficiente para gerar consenso. Um comportamento tido como correto pode não obter adesão. Essa incerteza motivacional que sobrecarrega o sujeito moral é aliviada pela possibilidade de ssanção que impede os comportamentos desviantes. No lugar da incerteza motivacional, os preceitos jurídicos obrigam. Como, no âmbito moral, a normatividade provém da universalidade – pois é ela que gera o consenso – e a moral não dispõe de meios para exigir que os sujeito morais ajam de um determinado modo, as chances de integração social ficam reduzidas. 
Se a moral não pode imputar responsabilidade, as normas jurídicas imputam responsabilidadediante da não-observância dos preceitos jurídicos. Há uma sanção imposta pelo Direito às consutas desviantes. Neste caso, o Direito supre a falta de adesão a uma norma moral. Novamente aqui a Moral é complementada pelo Direito. 
Conclusão: “Esse duplo aspecto, o de simultaneidade na origem e o de complementariedade procedimental garante uma neutralidade normativa imediata para o Direito, mas possibilita a abertura do mundo jurídico, através do procedimento legislativo, ao universo moral”. Para Habermas, é a composição entre Direitos humanos e soberania do povo que permitirá à Teoria discursiva do Direito legitimar o ordenamento jurídico. 
DIREITOS HUMANOS E A SOBERANIA DO POVO 
A legitimidade do ordenamento jurídico não é dada, em ultima instancia, pelo processo legislativo, mas é o processo legislativo, para ser legitimo, que depende da composição entre soberania do povo e direitos humanos. Neste caso, a legitimidade surge da legalidade porque a legalidade é, ao mesmo tempo, criação e reflexo da produção discursiva da opinião e da vontade dos membros de uma dada comunidade jurídica. A legalidade se torna assim a síntese entre os direitos que os cidadãos têm de se atribuir e sua autonomia politica. 
E os direitos humanos? Como eles são anteriores à constituição da comunidade, a comunidade politica é soberana a ponto de dispor, inclusive dos direitos humanos? Há duas respostas a essa questão: uma que garante o primado dos direitos humanos que garantem a liberdade pré-politica do individuo e portanto, colocam barreiras à vontade soberana do legislador político e uma outra que dá destaque ao valor próprio, não-instrumentalizável, da auto-organização dos cidadãos de tal modo que os direitos humanos só se tornam obrigatórios enquanto elementos de sua própria tradição, assumida conscientemente. 
No entanto, o verdadeiro problema está no papel dos direitos subjetivos como elementos do ordenamento jurídico. Os direitos subjetivos só aparentemente têm uma estrutura solipsista uma vez que apelam para uma relação de colaboração entre os sujeitos de direito, relação que se pauta pela reciprocidade de deveres e obrigações, mas também pela co-autoria da ordem jurídica já que todos os membros livres e iguais de tal comunidade. Por isso a estrutura solipsista dos direitos subjetivos é apenas aparente, pois eles mostram uma estrutura intersubjetiva dos direitos, fundada a partir da co-autoria desse ordenamento. Se os direitos são recíprocos, eles têm estrutura intersubjetiva. Se todos são co-autores livres e iguais como membros da comunidade jurídica, há uma reciprocidade de direitos e obrigações comuns a todos os sujeitos de direito. 
Aqui chegamos ao nexo interno entre os direitos humanos e a soberania popular. A estrutura intersubjetiva dos direitos se fez ver através da institucionalização de procedimentos que acoplaram a dimensão discursiva da opnião e da vontade e isso tornou possível que a composição entre direitos humanos e soberania do povo seja explicitada em termos jurídicos. Desse modo, o ordenamento jurídico pode ser visto como fruto de uma legislação que os sujeitos de direito se dão a si mesmos, sendo os direitos humanos o substrato para a institucionalização jurídica. Os destinatários são simultaneamente os autores de seus direitos. Com isso, o ordenamento jurídico emana da vontade discursiva de seus cidadãos e suas leis são reflexo e produção dessa vontade que ganha ares institucionais através do procedimento legislativo. Logo, os direitos humanos e a soberania do povo encarnam a dimensão de legitimidade do corpo jurídico já que a legitimidade do direito depende de um arranjo comunicativo. 
FUNDAMENTAÇÃO DO DIREITO
O processo de criação do Direito, para ser visto como emanando da opinião e da vontade discursiva dos cidadãos e ganhar legitimidade, tem de fazer referência aos direitos que cada cidadão tem de se atribuir a fim de obter reconhecimento como sujeito de direito. Os sujeitos de direito, por sua vez, podem agir buscando a coordenação da ação. Isso porque o Direito deve institucionalizar a igualdade das liberdades subjetivas. 
Ao mesmo tempo que o Direito tem o caráter da obrigatoriedade, ele também deve ser passível de revogação se ele é a expressão da vontade discursiva dos cidadãos. Os membros de uma comunidade jurídica devem se entender sobre o que é passível de obrigatoriedade jurídica. Mas isso só é possível se todos tiverem igual liberdade comunicativa. Inicialmente, o processo de formação da vontade discursiva está desligado de quaisquer fontes legislativas, exceto a da normatividade do melhor argumento. Mas o princípio do discurso, pelo médium jurídico, se converte em principio da democracia já que a normatividade é obtida através das melhores razões que possam fundamentar esta ou aquela pretensão de validade. E a condição para que essa conversão se dê é a igualdade na composição das liberdades subjetivas. Para Habermas, os indivíduos devem se compreender como destinatários da ordem jurídica e, ao mesmo tempo, como co-autores dela. 
Conclusão: o Direito Moderno, para ser legitimo, tem de se embasar nos direitos humanos e ser expressão da soberania do povo. A Teoria de Habermas é uma síntese entre esses dois princípios, sínteses que tem de ser institucionalizada e acoplada a procedimentos que impeçam a deturpação. Embora o Direito seja legitimo, suas prescrições são sempre passíveis de revogação. A validade da normatividade tem de estar aberta à comprovação discursiva.

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