11 Adicional de Periculosidade

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Adicional de Periculosidade
Prof. Thiago Loures
PREVISÃO LEGAL
CF/88- Art. 7º, inciso  XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
CLT- art. 193 até 197 CLT
Art. 193 CLT
Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:   
I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;
II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.  
§ 4o  São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta.                
ART. 193 CLT
§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.                          
SÚMULA 191 TST
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO (cancelada a parte final da antiga redação e inseridos os itens II e III) - Res. 214/2016, DEJT divulgado em 30.11.2016 e 01 e 02.12.2016 
I – O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais.
II – O adicional de periculosidade do empregado eletricitário, contratado sob a égide da Lei nº 7.369/1985, deve ser calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. Não é válida norma coletiva mediante a qual se determina a incidência do referido adicional sobre o salário básico.
III - A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT.
ART. 193, §2º CLT
§ 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. 
Obs. Esse parágrafo é usado como argumento central para vedar a cumulação do adicional de insalubridade com periculosidade.
CUMULAÇÃO DE ADICIONAIS
É POSSÍVEL?
ARGUMENTOS CONTRÁRIOS A CUMULAÇÃO
A CF/88 fala em um ou outro adicional:
Art. 7º, inciso XXIII
	XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, 	insalubres ou perigosas, na forma da lei;
ARGUMENTOS CONTRÁRIOS A CUMULAÇÃO
Vedação na CLT:
Art.193, § 2º 
	§ 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade 	que porventura lhe seja devido. 
ARGUMENTOS CONTRÁRIOS A CUMULAÇÃO
Na NR-16, fala que: 
16.2.1 O empregado poderá optar pelo adicional de Insalubridade que porventura lhe seja devido. 
Na NR-15, fala que:
15.3 No caso de incidência de mais de um fator de insalubridade, será apenas considerado o de grau mais elevado, para efeito de acréscimo salarial, sendo vedada a percepção cumulativa.
JURISPRUDÊNCIA
CUMULAÇÃO DE ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE - IMPOSSIBILIDADE. Os adicionais de insalubridade e periculosidade não podem ser cumulados, ante a existência de expressa vedação legal (artigos 7º, XXIII, da CR/88 e 193, § 2º, da CLT), cabendo o pagamento daquele mais benéfico ao empregado (art. 192, § 2º, da CLT).
(TRT-3 - RO: 00217201509603001 0000217-18.2015.5.03.0096, Relator: Marcus Moura Ferreira, Quinta Turma, Data de Publicação: 13/07/2015)
ARGUMENTOS FAVORÁVEIS A CUMULAÇÃO
A CF/88 apenas aponta o direito aos adicionais, se exposto a cada agente (insalubre ou perigoso), em a pretensão de limitar a percepção:
Art. 7º, inciso XXIII
	XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, 	insalubres ou perigosas, na forma da lei;
ARGUMENTOS FAVORÁVEIS A CUMULAÇÃO
Interpretar assim, é mais coerente com o próprio inciso XXII da CF, ao afirmar que:
Art. 7, inciso XXII
	XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de 	normas de saúde, higiene e segurança;
ARGUMENTOS FAVORÁVEIS A CUMULAÇÃO
Convenções da OIT (148 e 155)
Afirmam que riscos diferentes, devem ser tratados separadamente.
Convenção 148- vigente no Brasil desde 14/01/1983.
Convenção 155- vigente no Brasil desde 18.05.1983.
QUAL STATUS DE UMA CONVENÇÃO DA OIT?
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 
	§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos 	que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois 	turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão 	equivalentes às emendas constitucionais
(Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de S. José da Costa Rica), art. 7º, § 7º. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, art. 11.)
JURISPRUDÊNCIA
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE ADICIONAIS. INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. SUPRALEGALIDADE DAS NORMAS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. CONVENÇÕES 148 E 155 DA OIT. Considerando a supralegalidade das normas internacionais referentes a direitos humanos, conforme entendimento do Excelso Supremo Tribunal do Trabalho (RE 466.393-1 SP), as disposições advindas das Convenções 148 e 155 da OIT, as quais tratam de medidas de higiene e segurança do meio ambiente de trabalho, revogaram
JURISPRUDÊNCIA
o disposto no § 2º, do artigo 193 da CLT, consubstanciando na possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, ante a exposição simultânea do trabalhador a fatores prejudiciais a sua saúde. Precedente TST-RR-1072-72.2011.5.02.038. Assim, adotando o critério hierárquico de solução de antinomia, consubstanciado na derrogação da lei inferior pela superior (lex superior derogat legi inferiori) e o caráter paralisante da supralegalidade dos tratados de direitos humanos internalizados não resta vigência ao § 2º, do artigo 193 da CLT. 
JURISPRUDÊNCIA
Além disso, não há espaço para a aplicação do § 2º, do artigo 193 da CLT, por se tratar de norma atentatória aos dispositivos convencionais pactuados e representar manifesto prejuízo ao trabalhador por violação ao princípio da norma mais benéfica (princípio pro homine ou pro operario). Recurso conhecido e parcialmente provido.
(TRT-11 00009483820155110016, Relator: RUTH BARBOSA SAMPAIO, Gabinete da Desembargadora Ruth Barbosa Sampaio, p. 14.06.2016)
ATENÇÃO!!!
Tema julgado pelo TST !!! em incidente de recurso repetitivo no TST (IRR 17 TST)
Decisão publicada dia: 15/05/2020
Atualmente o tema...
Esgotada a análise da controvérsia e respondendo à questão jurídica formulada, fixa-se, com força obrigatória (arts. 896-C da CLT, 927, III, do CPC e 3º, XXIII, da Instrução Normativa nº 39/2015 do TST), a tese jurídica a seguir enunciada: o art. 193, § 2º, da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal e veda a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, ainda que decorrentes de fatos geradores distintos e autônomos. (Link: http://aplicacao4.tst.jus.br/consultaProcessual/consultaTstNumUnica.do?consulta=Consultar&conscsjt=&numeroTst=239&digitoTst=55&anoTst=2011&orgaoTst=5&tribunalTst=02&varaTst=0319&submit=Consultar)
Art. 193 CLT
§ 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo.
NR 16
ANEXOS: 
Anexo 1 - Atividades e Operações Perigosas com Explosivos
Anexo 2 - Atividades e Operações Perigosas com Inflamáveis
Anexo (*)  - Atividades e Operações Perigosas com Radiações Ionizantes ou Substâncias Radioativas
Anexo 3  - Atividades e Operações Perigosas com Exposição a Roubos ou Outras Espécies de Violência Física nas Atividades Profissionais de Segurança Pessoal ou Patrimonial
Anexo 4 - Atividades e Operações Perigosas com Energia Elétrica
Anexo 5 -  Atividades Perigosasem Motocicleta
Anexo 2 - Atividades e Operações Perigosas com Inflamáveis
Anexo 5 - Atividades Perigosas em Motocicleta
QUANDO ENTROU EM VIGOR?
Lei 12.997/2014 - para incluir §4º do 193, entrou em vigor dia 18 de junho de 2014.
PORTARIA MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO N.º 1.565 DE 13.10.2014, que fez o anexo V da NR 16, só foi publicada no diário oficial em 14.10.2014.
Anexo 5 - Atividades Perigosas em Motocicleta
1. As atividades laborais com utilização de motocicleta ou motoneta no deslocamento de trabalhador em vias públicas são consideradas perigosas.
Anexo 5 - Atividades Perigosas em Motocicleta
2. Não são consideradas perigosas, para efeito deste anexo:
a) a utilização de motocicleta ou motoneta exclusivamente no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela;
b) as atividades em veículos que não necessitem de emplacamento ou que não exijam carteira nacional de habilitação para conduzi-los;
c) as atividades em motocicleta ou motoneta em locais privados.
d) as atividades com uso de motocicleta ou motoneta de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.
Algumas súmulas e OJ’s sobre periculosidade
Súmula nº 447 do TST
SÚMULA Nº 447 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PERMANÊNCIA A BORDO DURANTE O ABASTECIMENTO DA AERONAVE. INDEVIDO.  Res. 193/2013, DEJT divulgado em 13, 16 e 17.12.2013. Os tripulantes e demais empregados em serviços auxiliares de transporte aéreo que, no momento do abastecimento da aeronave, permanecem a bordo não têm direito ao adicional de periculosidade a que aludem o art. 193 da CLT e o Anexo 2, item 1, "c", da NR 16 do MTE.
Súmula nº 39 do TST
PERICULOSIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Os empregados que operam em bomba de gasolina têm direito ao adicional de periculosidade (Lei nº 2.573, de 15.08.1955).
Bombeiro Civil (não precisa de perícia)
Lei 11.901/2009- Art. 6o  É assegurado ao Bombeiro Civil: 
III - adicional de periculosidade de 30% (trinta por cento) do salário mensal sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa; 
Súmula nº 364 do TST
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (inserido o item II) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016
I - Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 - inserida em 14.03.1994 - e 280 - DJ 11.08.2003)
II - Não é válida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho fixando o adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (arts. 7º, XXII e XXIII, da CF e 193, §1º, da CLT).
Súmula nº 453 do TST
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PAGAMENTO ESPONTÂNEO. CARACTERIZAÇÃO DE FATO INCONTROVERSO. DESNECESSÁRIA A PERÍCIA DE QUE TRATA O ART. 195 DA CLT. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 406 da SBDI-1) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014 
 O pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas. 
Questão da OAB – XXIV Exame- 2017
Solange é comissária de bordo em uma grande empresa de transporte aéreo e ajuizou reclamação trabalhista postulando adicional de periculosidade, alegando que permanecia em área de risco durante o abastecimento das aeronaves porque ele era feito com a tripulação a bordo. Iracema, vizinha de Solange, trabalha em uma unidade fabril recebendo adicional de insalubridade, mas, após cinco anos, sua atividade foi retirada da lista de atividades insalubres, por ato da autoridade competente. Sobre as duas situações, segundo a norma de regência e o entendimento consolidado do TST, assinale a afirmativa correta.
a)Solange não tem direito ao adicional de periculosidade e Iracema perderá o direito ao adicional de insalubridade.
b)Solange tem direito ao adicional de periculosidade e Iracema manterá o adicional de insalubridade por ter direito adquirido.
c)Solange não tem direito ao adicional de periculosidade e Iracema manterá o direito ao adicional de insalubridade.
d)Solange tem direito ao adicional de periculosidade e Iracema perderá o direito ao adicional de insalubridade.
  
Solange é comissária de bordo em uma grande empresa de transporte aéreo e ajuizou reclamação trabalhista postulando adicional de periculosidade, alegando que permanecia em área de risco durante o abastecimento das aeronaves porque ele era feito com a tripulação a bordo. Iracema, vizinha de Solange, trabalha em uma unidade fabril recebendo adicional de insalubridade, mas, após cinco anos, sua atividade foi retirada da lista de atividades insalubres, por ato da autoridade competente. Sobre as duas situações, segundo a norma de regência e o entendimento consolidado do TST, assinale a afirmativa correta.
a)Solange não tem direito ao adicional de periculosidade e Iracema perderá o direito ao adicional de insalubridade.
b)Solange tem direito ao adicional de periculosidade e Iracema manterá o adicional de insalubridade por ter direito adquirido.
c)Solange não tem direito ao adicional de periculosidade e Iracema manterá o direito ao adicional de insalubridade.
d)Solange tem direito ao adicional de periculosidade e Iracema perderá o direito ao adicional de insalubridade.
  
Encaminhamentos
1) Qual a base de cálculo do adicional de periculosidade?
2) Qual o percentual de adicional de periculosidade?
3) Qual o percentual do adicional de penosidade?