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Professora: Anne Ávila DIREITO PENAL ECONÔMICO E CRIMINAL COMPLIANCE CURSO DE EXTENSÃO P á g in a 5 SEJA BEM-VINDA(O)! Olá, caríssima(o) aluna(o)! Como está? Esperamos que esteja bem! O Direito Penal Econômico e o Criminal Compliance representam duas áreas interligadas do direito que desempenham um papel fundamental no cenário empresarial e econômico. O Direito Penal Econômico, por sua vez, refere-se ao conjunto de normas jurídicas que regulam os delitos cometidos no âmbito das atividades econômicas, envolvendo crimes contra a ordem econômica, o mercado financeiro, a lavagem de dinheiro, entre outros. Por outro lado, o Criminal Compliance é uma estratégia proativa adotada pelas empresas para prevenir a ocorrência de práticas ilícitas e garantir o cumprimento das normas legais. No contexto de uma sociedade globalizada e altamente competitiva, as relações comerciais tornaram-se mais complexas, o que ampliou as práticas ilícitas em matéria de penal econômico. Diante desse cenário, é fundamental que o sistema jurídico responda de maneira eficaz a essas novas formas de delinquência. O Direito Penal Econômico surge como um ramo especializado do direito penal, cujo objetivo é investigar, processar e punir aqueles que transgridem a ordem econômica, prejudicando empresas, consumidores e a economia como um todo. O Criminal Compliance transcende a mera preocupação com punições legais, buscando fomentar uma cultura corporativa ética, que valorize a transparência, a responsabilidade social e a governança adequada. Dessa forma, as empresas que adotam programas eficazes de Compliance não apenas P á g in a 6 se protegem de assegurar legalmente e danos reputacionais, mas também demonstram seu compromisso com a integridade e o respeito às leis e aos princípios éticos. Nesta abordagem, estudaremos a conexão entre o Direito Penal Econômico e o Criminal Compliance, destacando a importância dessa integração para prevenir, combater e sancionar comportamentos criminosos no âmbito empresarial. Bons estudos! Um abraço! Professora Anne. P á g in a 7 SUMÁRIO 1. DIREITO PENAL ECONÔMICO .................................................................. 8 2. CRIMINAL COMPLIANCE ........................................................................ 17 3. ATUAÇÃO ÉTICA E RESPONSÁVEL NO ÂMBITO DO DIREITO PENAL ECONÔMICO E CRIMINAL COMPLIANCE .................................................... 26 CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................. 30 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................ 32 P á g in a 8 1. DIREITO PENAL ECONÔMICO O Direito Penal Econômico surge da necessidade de regulamentar novas demandas sociais, a partir da ampliação da importância das atividades econômicas. No entanto, é difícil precisar um conceito de Direito Penal Econômico, pois ele protege distintos bens jurídicos e tipifica inúmeros comportamentos. Assim, o Direito Penal Econômico abrange: crimes contra a ordem econômica e tributária; crimes contra o sistema financeiro nacional e previdenciário; crimes contra as relações de consumo; crimes de lavagem de capitais; crimes de contrabando e descaminho; crimes de licitação; crime organizado. No entanto, compartilharemos alguns conceitos. Para Luiz Regis Prado1, o Direito Penal Econômico: (...) visa à proteção da atividade econômica presente e desenvolvida na economia de livre mercado. Integra o Direito Penal como um todo, não tendo nenhuma autonomia científica, mas tão somente metodológica ou didático-pedagógica, em razão da especificidade de seu objeto de tutela e da natureza da intervenção penal. Encontra-se, portanto, informado e submetido, como toda construção jurídico-penal, a seus princípios e categorias dogmáticas. O caráter, fundamentalmente, supraindividual e o conteúdo econômico empresarial dos bens jurídicos protegidos não são questionados. Em certos pontos, aparecem fortes componentes de índole individual, ainda que em estreita relação com os interesses econômicos, genericamente considerados. 1 PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. P á g in a 9 Enquanto Manoel Pedro Pimentel2 aborda que o Direito Penal Econômico é: (...) um sistema de normas que defende a política econômica do Estado permitindo que esta encontre os meios para a sua realização. Além do patrimônio de indefinido número de pessoas, são também objeto de proteção legal o patrimônio público, o comércio geral, a troca de moedas, a fé pública, a administração pública, em certo sentido.” Não é uma área autônoma do Direito Penal, não possuindo regras e princípios próprios. Deve ser interpretado à luz dos princípios gerais do Direito Penal e respeitar: ultima ratio, subsidiariedade, fragmentariedade, legalidade e taxatividade, responsabilidade penal subjetiva, proporcionalidade, etc. Com relação à legislação, tratam dessa matéria: • Lei n°. 6.385/1976 (mercado de valores mobiliários e cria a Comissão de Valores Mobiliários); • Lei n°. 7.492/1986 (crimes contra o Sistema Financeiro Nacional); • Lei n°. 8.078/1990 (proteção do consumidor); • Lei n°. 8.137/1990 (crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e contra as relações de consumo); • Lei n°. 8.666/1990 e Lei n°. 14.133/2021 (crimes praticados no âmbito de processos licitatórios); • Lei n°. 9.279/1996 (crimes contra a propriedade intelectual); • Lei n°. 9.613/1998 (crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores; a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos desta lei; cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras); • Lei n°. 12.850/2013 (organização criminosa). 2 PIMENTEL, Manoel Pedro. Direito penal Econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1973. p. 21. P á g in a 10 Alguns aspectos importantes sobre Direito Penal Econômico dizem respeito à segurança jurídica. Como é o caso de normas que violam a legalidade/taxatividade e a grande presença de norma penal em branco. A legalidade está prevista no Art. 5°, XXXIX da CF e no art. 1° do CP. Um exemplo de normas que violam o princípio da legalidade/taxatividade está contido na Lei n. 7.492/86, no art. 4°: “Gerir fraudulentamente instituição financeira. (...). Parágrafo único. Se a gestão é temerária. Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.”, em que não há precisão ou definição do significado do termo “fraudulentamente”3. Com relação à norma penal e branco temos o art. 22, I, CF estabelecendo que compete privativamente à União legislar direito penal e comercial, enquanto no exemplo apresentado pela Lei n. 6.385/76, no art. 27-D: “Utilizar informação relevante de que tenha conhecimento, ainda não divulgada ao mercado, que seja capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida , mediante negociação, em nome próprio ou de terceiros , de valores mobiliários: Pena – reclusão, de 1 a 5 anos, e multa de até 3 vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime”, a regulamentação se dá por uma Instrução a IN n° 358/2022 da CVM4. 5 Outro ponto de atenção é com relação à responsabilização em crimes empresariais. Na Constituição Federal, o art. 5°, XLV 3 GONTIJO, Conrado Almeida Corrêa. Introdução ao direito penal econômico e compliance. Aula ministrada no curso de pós-graduação em Direito Penal no Damásio Educacional. 2021. 4 Revogada pela Resolução CVM nº 44 de 2021. 5 GONTIJO, Conrado Almeida Corrêa. Introdução ao direito penal econômico e compliance. Aula ministrada no curso de pós-graduação em Direito Penal no Damásio Educacional. 2021. Pá g in a 11 estabelece que “Nenhuma pena passará da pessoa do condenado”6, enquanto no Código Penal o art. 13 prevê que “O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa”7. Em razão dos delitos relacionados ao direito penal econômico serem praticados em estruturas empresariais dificulta a definição do responsável. As pessoas jurídicas que normalmente são as maiores beneficiárias dos crimes econômicos não podem ser responsabilizadas, exceto quando se tratar de crimes ambientais (Art. 225, § 3°, CF).8 É preciso ter a clareza de que a responsabilidade será sempre subjetiva (pessoal), não pode ser presumida. Não cabe responsabilidade penal objetiva no Direito Processual Penal Brasileiro. Assim, ser proprietário ou diretor de uma empresa não o torna responsável por todos os fatos que ocorrerem na dinâmica da empresa. Mas na prática é muito comum, em crime econômico, denúncias contra proprietário ou diretor em razão da sua posição formal na empresa – o que é vedado pela jurisprudência. Com relação à autoria, relembrando, temos que na autoria imediata ou direta autor é quem realiza a conduta típica (domínio da ação), enquanto na mediata ou indireta: será o autor intelectual 6 BRASIL. Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial da União. Poder Legislativo, Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. 7 BRASIL. Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Rio de Janeiro, 31 dez. 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm. 8 GONTIJO, Conrado Almeida Corrêa. Introdução ao direito penal econômico e compliance. Aula ministrada no curso de pós-graduação em Direito Penal no Damásio Educacional. 2021. P á g in a 12 do delito, aquele que dá a ordem, se utiliza de terceiro para execução (domínio do fato). Há uma tendência na imputação dos crimes em razão de omissão imprópria (Art. 13, § 2°, CP), ou seja, com violação ao dever de agir para evitar a prática do delito, ampliando a figura do garante. Podem auxiliar na identificação do verdadeiro autor, algumas técnicas de investigação, como: interceptação telefônica, quebra de sigilo fiscal, quebra de sigilo bancário, cooperação internacional, agente infiltrado, escuta ambiental, ação controlada e colaboração premiada. 9 Após análise dos aspectos iniciais, passaremos ao estudo de alguns tipos penais. Indicaremos no presente tópico alguns tipos penais que serão discutidos em aula e que guardam relação com a atuação prática em Direito Penal Econômico, possibilitando um primeiro contato com a temática. Em razão da necessidade de delimitação, não foi possível ampliar o escopo desse estudo. No Código Penal, temos os seguintes dispositivos10: 9 GONTIJO, Conrado Almeida Corrêa. Introdução ao direito penal econômico e compliance. Aula ministrada no curso de pós-graduação em Direito Penal no Damásio Educacional. 2021. 10 BRASIL. Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Rio de Janeiro, 31 dez. 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm. P á g in a 13 Apropriação indébita previdenciária (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 4o A faculdade prevista no § 3o deste artigo não se aplica aos casos de parcelamento de contribuições cujo valor, inclusive dos acessórios, seja superior àquele estabelecido, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído pela Lei nº 13.606, de 2018) Sonegação de contribuição previdenciária (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) I – omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) P á g in a 14 II – deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) III – omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 1o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 2o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) I – (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 3o Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a de multa. (Incluído pela Lei nº9.983, de 2000) § 4o O valor a que se refere o parágrafo anterior será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da previdência social. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000). Descaminho Art. 334. Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014) Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014) § 1o Incorre na mesma pena quem: (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014) I - pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei; (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014) II - pratica fato assimilado, em lei especial, a descaminho; (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014) III - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem; (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014) IV - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal ou P á g in a 15 acompanhada de documentos que sabe serem falsos. (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014) § 2o Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências. (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014) § 3o A pena aplica-se em dobro se o crime de descaminho é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial. (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014). Com relação à Lei n. 8.137/199011, que define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências, temos: CAPÍTULO I Dos Crimes Contra a Ordem Tributária Seção I Dos crimes praticados por particulares Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000) I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V. Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000) 11 BRASIL. Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990. Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, 28 dez. 1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8137.htm. P á g in a 16 I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo; II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal; IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento; V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública. Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Seção II Dos crimes praticados por funcionários públicos Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I): I - extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razão da função; sonegá-lo, ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social; II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. III - patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público. Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Nesse sentido, questões específicas serão discutidas em aula. P á g in a 17 2. CRIMINAL COMPLIANCE Iniciando a segunda etapa da nossa aula, analisaremos neste material alguns pontos importantes quando ao Criminal Compliance. Para Badaró e Bottini, compliance12 é o “ato voltado ao cumprimento de normas reguladoras de determinado setor”. Enquanto Tamer13, entende que é “... feito de normas de direcionamento direto ou indireto da organização da atividade econômica e de normas sancionadoras pelo descumprimento dessa premissa, pela atuação coercitiva do Estado.” Surgiu como uma ferramenta no âmbito empresarial para evitar a responsabilização jurídica das próprias empresas. O primeiro objetivo era proteger as empresas, mas derivou em redução substancial na prática de delitos. Em seguida, começaram a surgir normas que passam a obrigar a adoção de programas de compliance. Nesse sentido, sendo possível falar em “privatização do controle da criminalidade”, ou seja, o Estado delegado aos particulares a obrigação de prevenir e combater ilícitos.14 Sem o objetivo de delimitar, apresentamos alguns princípios considerados fundamentais para o Compliance: 12 BADARÓ e BOTTINI apud PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. 13 TAMER, Maurício. Compliance e Direito Penal Econômico. Belo Horizonte: Fórum, 2023. n. p. 14 GONTIJO, Conrado Almeida Corrêa. Introdução ao direito penal econômico e compliance. Aula ministrada no curso de pós-graduação em Direito Penal no Damásio Educacional. 2021. P á g in a 18 • Comprometimento da Alta Direção: a liderança deve demonstrar comprometimento em relação à implementação do programa de Criminal Compliance; • Avaliação de Riscos: é necessário realizar uma avaliação completa dos riscos associados às atividades da empresa é essencial; • Código de Conduta e Políticas: desenvolver um Código de Conduta claro e abrangente, assimcomo políticas internas que definem as expectativas da empresa em relação ao comportamento ético dos colaboradores e fornecedores. • Treinamento e Conscientização: capacitar os colaboradores em relação às políticas de Criminal Compliance, oferecendo treinamentos periódicos e programas de conscientização para que todos entendam suas responsabilidades em relação à compliance com as leis; • Canais de Denúncia: estabelecer canais seguros e eficazes para que os colaboradores possam relatar suspeitas de atividades criminosas sem medo de represálias; • Due Diligence em Terceiros: analisar de forma criteriosa e contínua as empresas e indivíduos com os quais a empresa se relaciona, incluindo fornecedores, parceiros de negócios e clientes, a fim de garantir que eles também adotem práticas de compliance. • Monitoramento e Auditoria: implementar sistemas de monitoramento e auditoria para identificar qualquer desvio das políticas de Criminal Compliance e tomar medidas corretivas adequadas; • Resposta a Incidentes: desenvolver planos de resposta a incidentes para lidar com qualquer ocorrência de atividade criminosa ou irregularidade dentro da empresa, incluindo a P á g in a 19 investigação e a comunicação adequada às autoridades, quando necessário; • Aperfeiçoamento Contínuo: o programa de Criminal Compliance deve ser constantemente revisado e atualizado para garantir que esteja atento às mudanças na legislação e com as novas ameaças emergentes. 2.2 O compliance é previsto na Lei n. 9.613/1998 (lavagem de capitais) e pela Lei n. 12.846/2013 (responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos da administração pública). No Brasil, a Lei n. 12.846/2013 (Lei da Integridade Empresarial, Lei Anticorrupção ou Lei da Empresa Limpa) apresentou grande marco normativo anticorrupção e foi criada para suprir as lacunas quanto ao cumprimento das seguintes Convenções: Convenção Interamericana contra a Corrupção da Organização dos Estados Americanos; Convenção da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico, sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais; e Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção. Quanto à privatização do controle da criminalidade, já mencionado, no Brasil, alguns dispositivos são característicos, como: art. 11 da Lei n. 9.613/98 e art. 7° da Lei n. 12.846/2013. A Lei n. 9.613/1998 (Lei de Lavagem de Capitais) estabelece no art. 9° e seguintes (Capítulo V – Das pessoas sujeitas aos mecanismos de controle) um controle administrativo em matéria de P á g in a 2 0 lavagem de dinheiro atribuído às entidades fiscalizadoras do Sistema Financeiro Nacional (SFN).15 Partindo da ideia de que o Estado não pode fiscalizar tudo, a lei impõe aos particulares essa tarefa (sistema de Compliance). Nesse sentido, as pessoas do art. do art. 9° estão obrigadas a: identificação dos clientes, vigilância, manutenção, registros e comunicação de operações suspeitas.16 O art. 11, citado abaixo, relaciona o dever de vigilância das pessoas previstas no art. 9° da Lei em estudo. Lei n. 9.613/1998 (Lei de Lavagem de Capitais)17 Art. 11. As pessoas referidas no art. 9º: I - dispensarão especial atenção às operações que, nos termos de instruções emanadas das autoridades competentes, possam constituir-se em sérios indícios dos crimes previstos nesta Lei, ou com eles relacionar-se; II - deverão comunicar ao Coaf, abstendo-se de dar ciência de tal ato a qualquer pessoa, inclusive àquela à qual se refira a informação, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a proposta ou realização: a) de todas as transações referidas no inciso II do art. 10, acompanhadas da identificação de que trata o inciso I do mencionado artigo; e b) das operações referidas no inciso I; III - deverão comunicar ao órgão regulador ou fiscalizador da sua atividade ou, na sua falta, ao Coaf, na periodicidade, forma e condições por eles estabelecidas, a não ocorrência de propostas, transações ou operações passíveis de serem comunicadas nos termos do inciso II. § 1º As autoridades competentes, nas instruções referidas no inciso I deste artigo, elaborarão relação de operações que, por suas características, no que se refere às partes envolvidas, valores, forma de realização, instrumentos utilizados, ou pela falta de fundamento econômico ou legal, possam configurar a hipótese nele prevista. § 2º As comunicações de boa-fé, feitas na forma prevista neste artigo, não acarretarão responsabilidade civil ou administrativa. 15 GONÇALVES, Victor Eduardo Rios; BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Legislação penal especial. Coord. Pedro Lenza. 8. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2022. 16 Ibid. 17 BRASIL. Lei n. 9.613, de 3 de março de 1998. Dispõe sobre os crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores; a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos previstos nesta Lei; cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, 4 mar. 1998. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9613.htm. P á g in a 2 1 § 3o O Coaf disponibilizará as comunicações recebidas com base no inciso II do caput aos respectivos órgãos responsáveis pela regulação ou fiscalização das pessoas a que se refere o art. 9º. Aqueles que são obrigados, conforme artigo 9°, em caso de descumprimento dos arts. 10 e 11, estarão sujeitos às sanções (art. 12): a) Advertência; b) Multa pecuniária variável; c) Inabilitação temporária, por até 10 anos, para o cargo de administrador das pessoas jurídicas obrigadas; d) Cassação ou suspensão da autorização para o exercício de atividade, operação ou funcionamento.18 A Lei de Anticorrupção, por sua vez, estabelece19: Lei n. 12.846/2013 – art. 7°: Art. 7º Serão levados em consideração na aplicação das sanções: I - a gravidade da infração; II - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; III - a consumação ou não da infração; IV - o grau de lesão ou perigo de lesão; V - o efeito negativo produzido pela infração; VI - a situação econômica do infrator; VII - a cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações; VIII - a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica; IX - o valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade pública lesados; e X - (VETADO). Parágrafo único. Os parâmetros de avaliação de mecanismos e procedimentos previstos no inciso VIII do caput serão estabelecidos em regulamento do Poder Executivo federal. 18 BRASIL. Lei n. 9.613, de 3 de março de 1998. Dispõe sobre os crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores; a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos previstos nesta Lei; cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, 4 mar. 1998. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9613.htm. 19 BRASIL. Lei n. 12.846/2013, de 1 de agosto de 2013. Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, 2 ago. 2013. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011- 2014/2013/lei/l12846.htm. P á g in a 2 2 Os critérios para sanções indicado poderá ser dividido em três grupos: a) Balizar o próprio ato lesivo: gravidade da infração, respectiva vantagem auferida ou pretendida, consumação ou não, lesão ou perigo provocados, efeitosnegativos decorrentes e o valor dos contratos relacionados; b) Situação econômica da pessoa jurídica: Lei associa a multa ao faturamento do infrator – deixando a informação implícita; c) Postura positiva da organização: relaciona-se à tarefa de conformidade que lhe é transferida – prévia (existência de programas de integridade efetivos), ou posterior à identificação das possíveis infrações (admissão da pessoa jurídica, sua cooperação na apuração e celebração de acordo de leniência).20 O Decreto n. 11.129 de 202221 regulamenta a Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção) em âmbito Federal. Em seu texto utiliza a expressão “programa de integridade”, que consiste no: conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes, com objetivo de: I – prevenir, detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira; e II – fomentar e manter uma cultura de integridade no ambiente organizacional. Na prática “Programa de Integridade” é utilizado como sinônimo de Programa de Compliance – Programa de Integridade 20 TAMER, Maurício. Compliance e Direito Penal Econômico. Belo Horizonte: Fórum, 2023. n. p. 21 BRASIL. Decreto n. 11.129/2022, de 11 de julho de 2022. Regulamenta a Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, 12 jul. 2022. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2022/decreto/d11129.htm. P á g in a 2 3 está mais associado ao “conjunto de práticas com o objetivo de evitar desvios, fraudes, irregularidades e atos contra a Administração Pública” (mais amplo). Pensando o Compliance como um conceito em constante evolução, isso irá refletir nos seus contextos de verificação, através de fenômenos culturais e especificidades econômicas. Alguns dos pilares principais são: a) autorregulação regulada; b) governança corporativa (e nela accountability; transparência; e enforcement); c) responsabilidade social; d) ética empresarial. Detalhadamente, seguem os principais pilares de cognição do Compliance22: a) Autorregulação regulada: o Estado se utiliza do particular para auxiliá-lo na elaboração de estruturas normativas; b) Governança corporativa (e nela accountability; transparência; e enforcement): baseada na necessidade de melhor gestão das expectativas e resultados da chamada relação de agência; c) Responsabilidade social: organizações preocupadas com o desenvolvimento coletivo e que demonstram isso concretamente; d) Ética empresarial: comportamento da organização e dos seus agentes, baseado em valores morais e éticos esperados ou desejados pela coletividade. Em continuidade ao estudo da normatização do Compliance, se faz necessário o estudo acerca da ISO 37301:2021, que trata 22 TAMER, Maurício. Compliance e Direito Penal Econômico. Belo Horizonte: Fórum, 2023. n. p. P á g in a 2 4 dos Sistemas de Gestão e Compliance e foi incorporada pela ABNT no Brasil em junho de 2021. Um Sistema de Gestão de Compliance23: possibilita uma organização demonstrar que está comprometida com o cumprimento de textos legais relevantes, requisitos regulatórios, códigos de mercado e padrões organizacionais, assim como padrões de boa governança, melhores práticas, éticas e expectativas da comunidade. Um compliance real permeia todas as áreas da organização (cultura interna e relação com parceiros). Nesse sentido, seguem os requisitos padronizados no Sistema de Gestão e Compliance pela ISO 37301:202124: 1) Mapeamento de riscos (interno/intrínseco): o sistema deve ser específico para a realidade da organização; 2) Comprometimento e apoio da alta administração da organização: líderes devem atuar com integridade e comprometimento ao programa; 3) Realização pela alta liderança do efetivo due diligence ou a verificação prévia do(s) profissional(is) ou parceiro(s) responsável(eis) formatação e execução do sistema, a fim de garantir sua idoneidade; 4) imprescindível a execução de verificações prévias ou due diligences em relação a todos os potenciais parceiros da organização e nos casos de fusão ou aquisição; 5) Existência de Código de Conduta 6) Organização deve dedicar esforços à comunicação e ao treinamento frequente dos seus colaboradores; 23 TAMER, Maurício. Compliance e Direito Penal Econômico. Belo Horizonte: Fórum, 2023. n. p. 24 Ibid. n.p. P á g in a 2 5 7) Criação de canais de denúncia, canais abertos com o compliance ou hotlines; 8) Sistema de gestão seja constantemente revisitado e aprimorado; 9) Após constatação de falhas de conformidade, falhas de conformidade, desvios de condutas, posturas desajustadas aos mecanismos do programa ou irregularidades, é imprescindível que sejam aplicadas as sanções disciplinares e legais (civis, trabalhistas e criminais) cabíveis; 10) Estruturação de área interna da organização vocacionada ao desenvolvimento dos mecanismos do sistema de gestão, em especial sua institucionalização e atualização, direcionamento de comunicação e treinamento, instauração das apurações necessárias, endereçamento da aplicação de sanções, se for o caso, etc. Assim, após analisarmos alguns pontos-chave do tema Criminal Compliance, seguiremos para a última etapa do nosso estudo. P á g in a 2 6 3. ATUAÇÃO ÉTICA E RESPONSÁVEL NO ÂMBITO DO DIREITO PENAL ECONÔMICO E CRIMINAL COMPLIANCE Retomando alguns pontos essenciais, é importante reafirmar que existe uma tendência à apresentação de denúncias com autoria embasada na posição que a pessoa ocupada na empresa. Assim, No Direito Penal Econômico os deveres dos administradores das empresas são ampliados para que atuem para evitar a ocorrência de práticas delitivas (responsabilização por omissão imprópria). Dificuldades probatórias ensejam decisões condenatórias por omissão imprópria (falha no exercício das obrigações de garante). Criar e implementar sistemas de compliance efetivos pode ajudar a mitigar os riscos penais. Nesse sentido, Forigo25 contribui: a finalidade do compliance é a aplicação de normas jurídicas e outras diretivas definidas para a empresa e, através delas, cumprir o direito vigente e evitar prejuízos para a empresa, seus órgãos e empregados. Assim, sendo praticado algum crime no ambiente empresarial, programas de compliance efetivos aumentarão as chances de que a própria empresa o detecte, possibilitando a investigação e a remediação interna do dano eventualmente causado. […] Esse mecanismo parte do pressuposto de que a causa essencial da criminalidade empresarial é a falta de valores éticos e sociais e considera que, por isso, a modificação na forma de gestão da empresa com a introdução de diretrizes éticas de comportamento e o fomento desses valores no mundo empresarial é a forma mais eficaz de luta contra essa classe de delinquência. Em geral, tais diretrizes reproduzem praticamente as normas de comportamento penais e, assim, conforme Pastor Munoz, funcionam como verdadeiros “alto- falantes” da legislação penal atinente. Esses programas são naturalmente orientados ao controle interno e possuem um conteúdo específico de prevenção, buscando compensar os efeitos criminógenos característicos das organizações empresariais. O 25 FORIGO, Camila Rodrigues apud TAMER, Maurício. Compliance e Direito Penal Econômico. Belo Horizonte: Fórum, 2023. n. p. P á g in a 2 7 controle interno da própria organização se expressa como uma verdadeira estratégia político-criminalcujo fim é controlar aquele delito próprio do âmbito empresarial. Nesse sentido, esses programas se tornam necessários ao se considerar a ineficácia preventiva das normativas jurídicas em geral e da ineficiência da persecução estatal (considerando além dos fatores já expostos, também o seu orçamento e suas estruturas burocráticas). Também possibilita uma maior conscientização da equipe interna e dos parceiros sobre a intolerância a uma política de corrupção. Assim, destacamos o Compliance como uma estratégia político-criminal com a finalidade de controlar os delitos empresariais dentro do ambiente empresarial através da mudança de cultura. Possibilita a criação de uma cultura organizacional pautada pela ética e pela obediência às normas legais, ensejando prevenção de desvios de conduta. A mudança de cultura é essencial para eficiência do programa. São benefícios de uma atuação ética e responsável: 1) Prevenção de Crimes: ao atuar de forma ética e com o suporte do Criminal Compliance, reduz-se a probabilidade de ocorrência de delitos relacionados ao Direito Penal Econômico, o que contribui para a integridade do mercado e evita prejuízos financeiros e reputacionais; 2) Construção de Confiança: empresas que se destacam pela ética e responsabilidade constroem uma imagem sólida, o que atrai clientes, parceiros comerciais e investidores; 3) Respeito às Leis e Regulamentações: a atuação ética e o cumprimento das leis são fundamentais para o funcionamento harmonioso da sociedade e do mercado, evitando distorções e desigualdades; 4) Sustentabilidade Empresarial: a adoção do Criminal Compliance como parte da estratégia de negócios ajuda a assegurar a P á g in a 2 8 sustentabilidade da empresa no longo prazo, evitando multas, perdas e perdas financeiras. Enfim, adotar postura ética e preventiva demonstra comprometimento com a justiça e com a construção de uma sociedade mais íntegra e próspera, estabelecendo confiança entre parceiros e credibilidade no mercado. A título de exemplo, seguem algumas empresas que adotam programas de Criminal Compliance: • Petrobrás: https://petrobras.com.br/pt/quem- somos/perfil/compliance-etica-e- transparencia/?gclid=CjwKCAjwlJimBhAsEiwA1hrp5nC- Q7yOgZnWNHVBdUUpNUvTRuY8Y4x8KCVcpXfn2yAqpb2D8wT SOhoCMIAQAvD_BwE; • Braskem: https://www.braskem.com.br/conformidade?utm_source=google& utm_medium=search&utm_content=braskem_confirmidade_searc h_generica_consideracao_google_search_texto_cpc_mercado- financeiro_1x1_brasil&utm_campaign=pbc_braskem_confirmidad e_search_generica&gclid=CjwKCAjwlJimBhAsEiwA1hrp5vWacjj4s BA- XvD5X7BTunpjYvwnPD90mFEYtEBKifLcGcXNaj5XmxoCVFoQAv D_BwE; • Latam: https://www.latamairlinesgroup.net/static-files/65471d0b- 03e5-4151-8c4f-e1df492897c4; • Santander: https://cms.santander.com.br/sites/WPS/documentos/arq-rpps- modulo2-due-item1-download-3/19-10- 21_230727_politicacompliance.pdf. P á g in a 2 9 Após abordarmos os principais temas desta aula, convidamos para que assistam às vídeo-aulas e aprofundem seus estudos. Até breve! P á g in a 3 0 CONSIDERAÇÕES FINAIS Em conclusão, o Direito Penal Econômico e o Criminal Compliance desempenham papéis cruciais no cenário atual dos negócios e das relações comerciais. À medida que as atividades aceleradas se tornam cada vez mais complexas e globalizadas, também aumentam as demandas que necessitam de tutela penal. Nesse contexto, o Direito Penal Econômico emerge como uma área essencial para combater práticas ilegais que impactam não apenas as empresas, mas também a sociedade como um todo. O desenvolvimento do Criminal Compliance surge como uma resposta proativa para que as empresas atuem na prevenção de infrações penais. Esse conjunto de medidas e boas práticas de conformidade auxilia na detecção precoce de irregularidades potenciais e possibilita a adoção de medidas corretivas antes que os problemas se tornem ainda maiores, evitando consequências graves, tanto do ponto de vista financeiro quanto reputacional. A implementação efetiva do Criminal Compliance pode trazer benefícios, incluindo a redução de riscos legais e a criação de uma cultura corporativa pautada pela ética e transparência. Além disso, a cooperação entre as empresas e as autoridades governamentais é fortalecida, refletindo em um ambiente de negócios mais seguro e confiável. Dessa forma, o Direito Penal Econômico e do Criminal Compliance se mostram indispensáveis para a construção de uma sociedade mais justa e uma economia mais íntegra. A sinergia entre essas duas áreas proporciona o equilíbrio entre a repressão dos crimes econômicos e a prevenção de infrações, fortalecendo um ambiente empresarial ético, transparente e confiável. Ao adotar uma abordagem abrangente e colaborativa, empresas e governos podem P á g in a 3 1 trabalhar em conjunto para promover uma cultura de conformidade que respeite a lei e beneficie toda a sociedade. P á g in a 3 2 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Legislação penal especial. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2021. ANSELMO, Márcio Adriano. Lavagem de Dinheiro e Cooperação Jurídica Internacional - de Acordo Com a Lei Nº 12.683/2012. São Paulo, Saraiva, 2013. BALDAN, Édson Luis. Fundamentos do Direito Penal Econômico. Curitiba: Juruá, 2005. BARROS, Marco Antonio de. Lavagem de capitais e obrigações civis correlatas. 2. ed. São Paulo: RT, 2007. BECHARA, Ana Elisa Libatore S. Critérios Político-Criminais da intervenção penal no âmbito econômico: uma lógica equivocada. In FRANCO, Alberto Silva (Coord.); LIRA, Rafael (Coord.). Direito penal econômico: questões atuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. BECHARA, Fabio Ramazzini e FLORÊNCIO FILHO, Marco Aurélio. 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