Aula 01 - Direito Empresarial

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Direito Empresarial
Professor Alexandre Gialluca
Aula 01 -Intensivo I 
	- Evolução Histórica do Direito Empresarial. Direito Comercial no Brasil. O Código Comercial de 1850 e a teoria dos atos de comércio. A teoria da empresa e novo paradigma do direito comercial. A teoria da empresa e o novo Código Civil Brasileiro. Autonomia do Direito Empresarial. Características do Direito Empresarial. Fontes do Direito Empresarial. Direito de Empresa. Conceito de Empresário. Requisitos para ser Empresário Individual. Responsabilidade do Empresário Individual. Empresário Casado. Incapaz e o exercício da atividade empresarial. Excluídos do Conceito de Empresário – atividade intelectual de natureza científica, literária ou artística. (p. 4 a 14; 46 a 50 e 56 a 77)
- BIBLIOGRAFIA: Direito Empresarial Esquematizado – André Santa Cruz Ramos.
1. Direito Comercial no Brasil
1.1. Código Comercial de 1850 e a teoria dos atos de comércio
O Código Comercial de 1850 é dividido em três partes:
Parte I – “do comércio em geral” – Revogada pelo CC de 2002
Parte II – “do comercio marítimo” – ainda está em vigor
Parte III – “das quebras” – A parte III foi revogada pelo Decreto-Lei 7661/45 (lei de falência) revogou a parte III do Código Comercial. Depois de algum tempo esse Decreto-Lei 7661 também foi revogado pela Lei 11.101/2005 (lei de falência).
No Código Comercial de 1850, a parte do comércio em geral adotou a teoria dos atos de comércio, que é uma teoria de origem francesa, que teve sua origem no Código Comercial Francês de 1808. 
Para essa teoria dos atos de comércio, tínhamos a figura do comerciante (pessoa física) e da sociedade comercial (pessoa jurídica), contudo só era comerciante quem praticasse atos de comércio. 
Os atos de comércio não eram tratados pelo Código Comercial, sendo que se tinha que recorrer ao Regulamento 737/1850, que regulava os atos de comércio. Em seu art. 19 dizia o seguinte:
Art. 19. Considera-se mercancia:
§ 1º A compra e venda ou troca de effeitos moveis ou semoventes para os vender por grosso ou a retalho, na mesma especie ou manufacturados, ou para alugar o seu uso. 
§ 2º As operações de cambio, banco e corretagem. 
§ 3º As emprezas de fabricas; de com missões; de depositos; de expedição, consignação e transporte de mercadorias; de espectaculos publicos. 
§ 4.º Os seguros, fretamentos, risco, e quaesquer contratos relativos ao cornmercio maritimo. 
§ 5. º A armação e expedição de navios.
Apenas essas atividades aqui relacionadas no art. 19 do Regulamento é que são consideradas atos de comércio.
Por exemplo, a atividade relacionada a Compra e venda de bens móveis era considerada um ato de comércio, bem como atividades de seguro, bancária, frete marítimo... 
O problema é que a prestadora de serviço, ainda que tivesse habitualidade e atividade lucrativa, não estava elencada no regulamento. A imobiliária e a construtora, da mesma forma, não constava no regulamento. As regras do direito comercial só incidirão sobre aqueles que tiverem natureza comercial, então, a empresa que estava enfrentando concordata se fosse prestadora de serviço, construtora ou imobiliária não tinha direito a concordata.
	Já caiu!
(DPDF-2001-CESPE): No Brasil, ante a dificuldade de um conceito doutrinário e científico para os atos de comércio, passaram a ser adotados critérios de direito positivo, de modo que são considerados atos de comércio aqueles que a lei designar como tais. Foi o que fez, por exemplo, o Regulamento nº 737/1850. (V)
(DP/DF – 2001 – CESPE): No direito brasileiro, são consideradas comerciais as operações de câmbio, banco e corretagem, se realizadas por comerciante. Era a previsão expressa do antigo Regulamento nº 737/1850. (V)
A doutrina francesa criou a teoria dos atos de comércio, que tinha como uma de suas funções essenciais a de atribuir, a quem praticasse os denominados atos de comércio, a qualidade de comerciante, o que era pressuposto para a aplicação das normas do Código Comercial. O direito comercial regularia, portanto, as relações jurídicas que envolvessem a prática de alguns atos definidos em lei como atos de comércio. Não envolvendo a relação a prática destes atos, seria ela regida pelas normas do Código Civil.
A teoria francesa dos atos de comércio, por inspiração da codificação napoleônica, foi adotada por quase todas as codificações oitocentistas, inclusive a do Brasil (Código Comercial de 1850).
No entanto, o tempo vai demonstrar a insuficiência da teoria dos atos de comércio para a disciplina do mercado e forçar o surgimento de outro critério delimitador do âmbito de incidência das regras de direito comercial, uma vez que elas não abrangiam atividades econômicas tão ou mais importantes que o comércio de bens, tais como a prestação de serviços, a agricultura, a pecuária e a negociação imobiliária. O surgimento desse novo critério só veio ocorreu, todavia, em 1942, ou seja, mais de cem anos após a edição dos códigos napoleônicos, em plena 2ª Guerra Mundial.
Sobre os fatos históricos e políticos que antecederam a edição do Código Comercial de 1850, é preciso destacar que durante muito tempo o Brasil não possuiu uma legislação própria. Aplicavam-se aqui as leis de Portugal, as chamadas Ordenações do Reino (Ordenações Filipinas, Ordenações Manuelinhas, Ordenações Afonsinas). 
O Código Comercial de 1850, assim como a grande maioria dos códigos editados nos anos 1800, adotou a teoria francesa dos atos de comércio, por influência da codificação napoleônica. 
	Já caiu!
(MPAC-2014-CESPE): Considera-se o marco inicial do direito comercial brasileiro a lei de abertura dos portos, em 1808, por determinação do rei Dom João VI. (V)
 
1.2. A teoria da empresa e o novo paradigma do direito comercial
A noção de direito comercial fundada exclusiva ou preponderantemente na figura dos atos de comércio, com o passar do tempo, mostrou-se uma noção totalmente ultrapassada, já que a efervescência do mercado, sobretudo após a Revolução Industrial, acarretou o surgimento de diversas outras atividades econômicas relevantes, e muitas delas não estavam compreendidas no conceito de “ato de comércio”, ou de “mercancia”.
Em 1942, mais de um século após a edição da codificação napoleônica, a Itália edita um novo Código Civil, trazendo enfim um novo sistema delimitador da incidência do regime jurídico comercial: a teoria da empresa.
Embora o CC Italiano de 1942 tenha adotado teoria da empresa, não definiu o conceito jurídico de empresa. Além disso, a codificação italiana promoveu a unificação formal do direito privado, disciplinando as relações civis e comerciais num único diploma legislativo. 
Assim, direito comercial supera o conceito de mercantilidade e adotando, o critério de empresarialidade, como forma de delimitar o âmbito de incidência da legislação comercial. Essa unificação foi apenas formal, uma vez que o direito comercial, a despeito de não possuir mais um diploma legislativo próprio, conservou sua autonomia didático-científica. Esta unificação não foi plena, tendo sido apenas no âmbito formal, continuando a existir o direito comercial e o civil como disciplinas autônomas e independentes. O direito civil continua a ser um regime jurídico geral de direito privado, e o direito comercial continua a ser um regime jurídico especial de direito privado, e sua especialidade está justamente em abrigar regras específicas que se destinam à disciplina do mercado.
Nesse sentido, a doutrina majoritária afirma que, o que define a autonomia e a independência de um direito, como regime jurídico especial, é o fato de ele possuir características, institutos e princípios próprios, e isso o direito comercial (ou empresarial) possui desde o seu nascimento até hoje. 
O mais importante com a edição do CC Italiano e a formulação da teoria da empresa, é que o direito comercial deixou de ser como tradicionalmente o foi, o direito do comerciante (período subjetivo da codificação napoleônica) ou o direito dos atos de comércio (período objetivo da codificação napoleônica), para ser o direito da empresa, o que o fez abrangeruma gama maior de relações. 
A teoria de empresa faz com que o direito comercial não se ocupe apenas com alguns atos, mas com uma forma específica de exercer uma atividade econômica: a forma empresarial. Assim, em princípio, qualquer atividade econômica, desde que seja exercida empresarialmente, está submetida à disciplina das regras do direito empresarial.
1.3. A teoria da empresa no Brasil antes do Código Civil de 2002: legislação e doutrina.
Não se conseguia justificar a não incidência das normas do regime jurídico comercial a algumas atividades tipicamente econômicas e de suma importância para o mercado, como a prestação de serviços, a negociação imobiliária, a agricultura e a pecuária.
Diante disso, e da divulgação das ideias da teoria da empresa, após a edição do Codice Civile de 1942, pode-se perceber uma nítida aproximação do direito brasileiro ao sistema italiano. A doutrina, na década de 1960, já começa a apontar com maior ênfase as vicissitudes da teoria dos atos de comércio e a destacar as benesses da teoria de empresa. O principal expoente da teoria da empresa é Alberto Asquini (TJPR/2014).
A jurisprudência também já demonstrava sua insatisfação com a teoria dos atos de comércio e sua simpatia pela teoria da empresa. A jurisprudência passou a afastar o ultrapassado critério da mercantilidade e adotando o da empresarialidade para fundamentar suas decisões. Nesse sentido, além dos exemplos já destacados acima, podem ser citados diversos julgados do STJ que, desconsiderando as ultrapassadas normas do Código Comercial, já reconheciam a mercantilidade da negociação imobiliária e da atividade de prestação de serviços.
Outra prova de que o direito brasileiro já vinha aproximando-se dos ideais da teoria da empresa pode ser encontrada na análise da legislação esparsa nas últimas décadas. O CDC é um exemplo claro. Nele, o conceito de fornecedor é bem amplo, englobando todo e qualquer exercente de atividade econômica no âmbito da cadeia produtiva. Aproxima-se mais, portanto, do conceito moderno de empresário do que do conceito antigo de comerciante.
Antes do CDC havia ainda a antiga Lei 4.137/62, já revogada, em que coibia o abuso de poder econômico no Brasil. Em seu art. 6º dizia: “considera-se empresa toda organização de natureza civil ou mercantil destinada à exploração por pessoa física ou jurídica de qualquer atividade com fins lucrativos”.
Tudo isso demonstra que a passagem da teoria dos atos de comércio para a teoria da empresa não foi algo que aconteceu de repente, simplesmente em razão de uma alteração legislativa. Foi o resultado de um processo lento e gradual, que se consolidou, conforme será visto, com a entrada em vigo do Código Civil de 2002.
1.4. Código Civil de 2002 e a teoria da empresa
O CC de 2002 adota uma nova teoria, qual seja, a teoria da empresa, de origem italiana. E ao adotar a teoria da empresa trouxe um novo conceito, não mais o conceito de comerciante, mas sim o conceito de empresário. Da mesma forma, não se fala mais em sociedade comercial, mas em sociedade empresária.
Ao adotar esse conceito de empresário o Código Civil revoga a parte primeira do Código Comercial.
Art. 2045 do CC = revogam-se o CC de 1916 e a parte primeira do Código Comercial de 1850
Assim, o CC de 2002 não revoga todo o Código Comercial, apenas a parte I. Entretanto, a parte II (que trata do comercio marítimo) ainda está em vigor.
	Já caiu!
(TJSP-2006): O Código Comercial de 1850 foi parcialmente revogado, mantendo-se os dispositivos referentes ao comércio marítimo. (V)
O que influenciou o Código Comercial de 1850 foi somente o Código Francês.
· TEORIA DOS ATOS DE COMÉRCIO = TEORIA FRANCESA
· TEORIA DA EMPRESA = TEORIA ITALIANA
Não se fala mais em comerciante, como sendo aquele que pratica habitualmente atos de comércio. Fala-se agora em empresário, sendo este o que “exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” (art. 966 do CC/02).
	Já caiu!
(TJMG-2012-VUNESP): Com a vigência do Novo Código Civil, à luz do art. 966, é correto afirmar que o Direito brasileiro, concluiu a transição para a teoria da empresa, de matriz italiana. (V)
Tendo o CC/02 adotado a teoria da empresa, restou superado o ultrapassado e deficiente critério do Código Comercial de 1850, que definia o comerciante como aquele que pratica habitualmente atos de comércio. Com a edição do CC de 2002, portanto, tornam-se obsoletas as noções de comerciante e de ato de comércio, que são substituídas pelos conceitos de empresário e de empresa, respectivamente.
Destaque-se ainda que o Código Civil se preocupou em afirmar expressamente em seu art. 2037, que as diversas normas comerciais até então existentes que não foram revogadas pelo Código devem ser aplicadas aos empresários, o que comprova que o conceito de empresário veio para realmente substituir o antigo conceito de comerciante. Assim dispõe o art. 2037 do CC: “Salvo disposição em contrário, aplicam-se aos empresários e às sociedades empresárias as disposições de lei não revogadas por este Código, referentes a comerciantes, ou a sociedades comerciais, bem como a atividades mercantis”.
O Código Civil de 2002 não definiu diretamente o que vem a ser empresa, mas estabeleceu o conceito de empresário em seu art. 966, significando aquele quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços.
Empresa é, portanto, atividade, algo abstrato. Empresário, por sua vez, é quem exerce empresa. Assim, a empresa não é sujeito de direito. Quem é sujeito de direito é o titular da empresa. Melhor dizendo: sujeito de direito é quem exerce empresa, ou seja, o empresário, que pode ser pessoa física (empresário individual) ou pessoa jurídica (sociedade empresária). 
Também não se pode confundir, por exemplo, empresa com estabelecimento empresarial. Este é o complexo de bens que o empresário usa para exercer uma empresa, isto é, para exercer uma atividade econômica organizada. 
O que se pode afirmar, após a entrada em vigor do Código Civil de 2002, é que nele se encontram hoje as regras básicas do direito empresarial, isto é, sua matéria nuclear, ficando para disciplinamento em leis específicas temas especiais como o direito falimentar, por exemplo.
1.5) Quadro: A evolução do direito comercial no Brasil
	Ordenações do Reino
	· Aplicação das leis de Portugal;
· Inspiração do direito estatutário italiano.
	Código Comercial de 1850
	· Inspiração do Code de Commerce napoleônico;
· Adoção da teoria dos atos de comércio;
· Regulamento 737; rol dos atos de comércio.
	Código Civil de 2002
	· Transição da teoria dos atos de comércio para a teoria da empresa;
· Tentativa de unificação formal do direito privado;
· Definição do empresário como aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada.
1.6. Autonomia do Direito Empresarial
É visto como ramo jurídico independente e autônomo. É considerado um regime jurídico especial de direito privado destinado à regulação das atividades econômicas e dos seus agentes produtivos. 
Na qualidade de regime jurídico especial, contempla todo um conjunto de normas específicas que se aplicam aos agentes econômicos, antes chamados de comerciantes e hoje chamados de empresários – expressão genérica que abrange os empresários individuais e as sociedades empresárias.
Essa autonomia que o direito comercial possui em relação ao direito civil não significa, todavia, que eles sejam ramos absolutamente distintos e contrapostos. Isso porque ambos pertencem ao direito privado, possuindo, não raro, institutos jurídicos comuns. Ademais, o direito comercial, como regime jurídico especial que é, muitas vezes socorre-se do direito civil para suprir eventuais lacunas de seu arcabouço normativo.
A doutrina, por certo tempo, propôs a perda de autonomia do direito comercial decorrente do processo de unificação legislativa do direito privado. Ocorre que a mesma não vingou. Afinal, as atividades econômicas desenvolvidas no mercado possuem característicasmuito peculiares, que fazem do direito empresarial um regime jurídico especial, com regras, princípios e institutos jurídicos próprios.
A suposta unificação operou-se num plano estritamente formal. A autonomia de um direito, por outro lado, deve ser analisada sob o ponto de vista substancial ou material, e nesse sentido não há dúvidas de que o direito comercial é autônomo e independente em relação aos demais ramos, inclusive ao direito civil.
OBS: No Brasil, a tentativa de unificação não vingou, uma vez que o Código Comercial não foi totalmente revogado, restando em vigor a parte segunda, relativa ao comércio marítimo.
A autonomia e independência do direito comercial constatam-se nas seguintes situações: a) disciplina autônoma nos cursos de direito do País; b) a Constituição estabelece, em seu art. 22, inciso I, que compete à União legislar sobre direito civil e direito comercial, mostrando que se trata de ramos autônomos e distintos.
1.7. Características do direito empresarial
São características fundamentais do direito comercial, que o distinguem sobremaneira do direito civil:
1.7.1. Cosmopolitismo: Uma vez que o comércio, historicamente, foi fator fundamental de integração entre os povos, razão pela qual o seu desenvolvimento propicia, até os dias de hoje, uma intensa inter-relação entre os países (note-se que em matéria de direito empresarial há diversos acordos internacionais em vigor, muitos dos quais o Brasil é signatário, tais como a Convenção de Genebra, que criou a legislação uniforme sobre títulos de crédito, e a Convenção da União de Paris, que estabelece preceitos uniformes sobre propriedade industrial). Essa realidade não poderia ser diferente, diante de um mundo globalizado e de uma economia capitalista em que vivemos.
1.7.2. Onerosidade: Dado o caráter econômico e especulativo das atividades mercantis, que faz com que o intuito de lucro seja algo intrínseco ao exercício da atividade empresarial.
17.3. Informalismo: Em função do dinamismo da atividade empresarial, que exige meios ágeis e flexíveis para a realização e a difusão das práticas mercantis. No caso dos títulos de crédito, por exemplo, as obrigações são assumidas pela simples assinatura, sem nenhuma outra formalidade.
1.7.4. Fragmentarismo: Pelo fato de o direito empresarial possuir uma série de sub-ramos com características específicas (direito falimentar, direito cambiário, direito societário, direito de propriedade industrial, etc.).
	Já caiu!
 (TJMG-2009): Quais são as características principais do Direito Empresarial? Informalismo, Fragmentarismo, Cosmopolita, Onerosidade. (V)
1.8. Princípios do direito comercial
1.8.1. Liberdade de iniciativa
É um princípio fundamental do direito empresarial. Consistiu-se princípio constitucional da ordem econômica, conforme previsão expressa do art. 170 da CF/88: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios”.
Segundo Fabio Ulhoa Coelho, tal princípio se desdobra em 4 condições fundamentais para o funcionamento eficiente do modo de produção capitalista: 
i) imprescindibilidade da empresa privada para que a sociedade tenha acesso aos bens e serviços de que necessita para sobreviver; 
ii) busca de lucro como principal motivação dos empresários;
iii) necessidade jurídica de proteção do investimento privado; 
iv) reconhecimento da empresa privada como polo gerador de empregos e de riquezas para a sociedade. 
Todavia, tal princípio vem sendo relativizado progressivamente, sendo percebido, inclusive na jurisprudência dos tribunais superiores, o que vem sendo deixado de lado quando confrontado com outros princípios sociais, como a iniciativa do Estado.
1.8.2. Liberdade de Concorrência
Também previsto expressamente na CF/1988 como princípio constitucional da ordem econômica em seu art. 170, inciso IV: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) IV – livre concorrência (...)”.
Infelizmente, tal princípio também não vem sendo respeitado no Brasil. E quem mais desrespeita a livre concorrência é justamente aquele ente que, em tese, deveria protegê-la: o Estado. 
Se, por um lado, o Estado finge defender a livre concorrência, criando órgãos com tal missão institucional, tais como o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), por outro lado, é o próprio Estado que ataca a sagrada liberdade de competição, intervindo cada vez mais na economia, restringindo cada vez mais o exercício de atividade econômica e criando cada vez mais obstáculos ao empreendedorismo.
Enfim, a regulação estatal é algo que definitivamente não se coaduna com a liberdade de competição.
1.8.3. Garantia e Defesa da propriedade privada
Também previsto expressamente na CF/88 como princípio constitucional da ordem econômica em seu art. 170, inciso II: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) II – propriedade privada (...)”.
Garantir e defender a propriedade privada dos meios de produção é pressuposto fundamental do regime capitalista de livre mercado. Ausente a propriedade privada, não há também mercado, por óbvio.
Tal princípio também vem sendo relativizado progressivamente em nosso ordenamento, a partir do fluido e nebuloso conceito de “função social”. Para muitos, é difícil entender que a função primordial de uma empresa é a geração de lucros, em última análise, é que permite o funcionamento sadio do mercado e o verdadeiro desenvolvimento econômico e “social”.
1.8.4. Princípio da preservação da empresa
Tal princípio compreende um dos princípios do direito empresarial mais alardeados pela doutrina especializada nos dias atuais, o qual vem sendo amplamente difundido, inspirando alterações legislativas recentes, como a Lei 11.101/05 (Lei de Falências) e fundamentando inúmeras decisões judiciais. Na jurisprudência atual do STJ fica clara a sua preocupação com a preservação da empresa. 
Vem sido muito utilizado pelos tribunais pátrios para fundamentar decisões em matéria de dissolução de sociedades, falência, recuperação judiciais, etc.
O princípio da preservação da empresa não pode, jamais, conferir a certos empresários um “direito de não falir”, algo que infelizmente vem acontecendo com empresários que se dizem “grandes demais para quebrar” (too big to fail).
Tal princípio é uma construção importante, mas sua aplicação deve limitar-se às situações em que o próprio mercado, espontaneamente, encontra soluções para a crise de um agente econômico, em bases consensuais. 
1.8.5. Outros princípios do direito empresarial
Há outros princípios específicos aplicáveis de forma restrita a determinados sub-ramos do direito empresarial. 
Exemplo: no direito societário estudaremos o princípio da limitação de responsabilidade dos sócios; no direito cambiário estudaremos o princípio da autonomia dos títulos de crédito; no direito falimentar, o princípio da maximização dos ativos, e assim por diante.
1.9) Fontes do direito empresarial
	Normas Empresariais (regras jurídicas especiais positivadas que se destinam à regulação das atividades econômicas)
	- Código Comercial de 1850 (só comércio marítimo)
- Código Civil de 2002 (matérias nucleares do direito empresarial)
- Legislação esparsa (matérias específicas): Exemplos: 
1) Direito Falimentar (Lei 11/101/05);
2) Direito Societário (Lei 6404/76);
3) Direito Cambiário (Lei Uniforme de Genebra, Lei 7357/85 – cheques; Lei 5474/68 – duplicatas);
4) Propriedade Industrial (Lei 9279/96).
	Usos e Costumes Empresariais (origem no direito consuetudinário, baseado nas práticas mercantis)
	- Os usos e costumes surgem quando se verificam alguns requisitos básicos: exige-se que a prática seja (i)uniforme, (ii) constante; (iii) observada por certo período de tempo, (iv) exercida de boa-fé e (v) não contrária à lei.
- vide art. 8º, inciso VI da Lei 8934/94 – Compete as Juntas Comerciais o assentamento dos usos e práticas mercantis, após análise jurídica feita pela sua Procuradoria, devendo o juiz comunicar à Junta Comercial da região os costumes comerciais invocados e aplicados em juízo, para fins de registro em livro próprio.
1.10) Questões de Concurso:
(TJRS-2012): Economicidade é a criação de riqueza e de bens ou serviços patrimonialmente valoráveis, com vistas à produção ou à circulação de bens e serviços. Explicação: O art. 966 do CC/02 determina que se considera empresária a atividade econômica, organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. Ser atividade econômica é a atividade que visa o lucro para ser entregue àquele que investe no negócio. No caso da empresa, essa atividade econômica é voltada para produzir ou circular bens ou serviços.
(TJSC-2010): O direito de empresa foi uma das mais relevantes mudanças inseridas no Código Civil de 2002, abolindo a dualidade de normatização das obrigações e de diversos tipos de contratos. 
(TJSC-2009): O aspecto econômico da atividade comercial (empresarial) tem três acepções distintas: o intuito lucrativo, a assunção de riscos econômicos e a consecução de um fim. 
(MP/PR-2008-CESPE): O Código Civil, para identificar quem será ou não considerado empresário, apóia-se ora em critérios subjetivos, ora em critérios objetivos, qualificando o sujeito de acordo com a sua natureza jurídica ou em razão da atividade que profissionalmente exerce. 
(DP/DF-2001-CESPE): Deve o juiz comunicar à junta comercial da região os costumes comerciais invocados e aplicados em juízo, para fins de registro em livro próprio. (BL: art. 8º, VI da Lei 8.934/94).
2. Empresário
2.1. Incidência do conceito de empresário
Esse conceito de empresário, previsto no art. 966 do CC/02, se aplica tanto para a pessoa física (natural) como para a pessoa jurídica.
Contudo, a pessoa física inserida nesse conceito se chamará de empresário individual e a pessoa jurídica será uma sociedade empresária ou uma EIRELI.
Empresário é um gênero que tem como espécies: a) empresário individual; b) sociedade empresária; c) EIRELI. Vejamos:
· Pessoa física = Empresário Individual
· Pessoa Jurídica: Pode ser:
1) Sociedade empresária ou 
2) EIRELI (empresa individual de responsabilidade limitada)
Assim, o empresário individual é pessoa física, não sendo pessoa jurídica, possuindo, entretanto, CNPJ.
O empresário individual tem CNPJ, assim como o condomínio também, embora tanto a pessoa física quanto o condomínio (para uma parte da doutrina) não possuem personalidade jurídica. 
Ex: Sujeito que tem uma lanchonete teria que pagar 27% de imposto de renda por ser pessoa física, enquanto uma mesma lanchonete formada por dois sócios não necessitaria.
OBS: O empresário individual possui CNPJ para ter o mesmo tratamento tributário que uma pessoa jurídica, porém, não é pessoa jurídica, mas sim, pessoa natural (física) que exerce uma atividade empresarial.
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica não é aplicável ao empresário individual, porque o empresário individual não é pessoa jurídica, mas sim, pessoa física que explora uma atividade empresarial. 
	Já caiu!
(TJPR-2014): Empresário é gênero do qual o empresário individual a sociedade empresária e a empresa individual de responsabilidade limitada são espécies. (V)
2.2. Conceito de empresário
A) Empresário
O conceito de empresário está expresso no caput do art. 966 do CC: “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.
O art. 966 do CC, ao conceituar empresário, refere-se à pessoa física e à pessoa jurídica. 
Temos que o empresário pode ser um empresário individual (pessoa física que exerce profissionalmente atividade econômica) ou uma sociedade empresária (pessoa jurídica constituída sob a forma de sociedade cujo objeto social é a exploração de uma atividade econômica organizada).
Em relação à sociedade empresária, importante atentar para o fato de que os seus sócios não são empresários; o empresário, nesse caso, é a própria sociedade, ente ao qual o ordenamento confere personalidade e, consequentemente, capacidade para adquirir direitos e contrair obrigações. 
Assim, pode-se dizer que a expressão empresário designa um gênero, do qual são espécies o empresário individual (pessoa física) e a sociedade empresária (pessoa jurídica). 
A grande diferença entre o empresário individual e a sociedade empresária é que esta, por ser uma pessoa jurídica, tem patrimônio próprio, distinto do patrimônio dos sócios que a integram. 
Assim, os bens particulares dos sócios, em princípio, não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais (nesse sentido, confira-se o disposto no art. 1024 do CC/02). 
O empresário individual, por sua vez, não goza dessa separação patrimonial, respondendo com todos os seus bens, inclusive os pessoais, pelo risco do empreendimento. 
Sendo assim, pode-se concluir que a responsabilidade dos sócios de uma sociedade empresária é subsidiária (já que primeiro devem ser executados os bens da própria sociedade), enquanto a responsabilidade do empresário individual é direta.
Ademais, a responsabilidade dos sócios de uma sociedade empresária, além de ser subsidiária, pode ser limitada, o que ocorre, por exemplo, nas sociedades limitadas e nas sociedades anônimas. Nessas sociedades, o sócio só se compromete a contribuir com determinada quantia para a formação do capital social, e sua responsabilidade fica adstrita, em princípio, a esse valor. Integralizado o capital social (isso significa que todos os sócios já contribuíram com suas respectivas quantias), os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, mesmo que os bens sociais não sejam suficientes para pagamento das dívidas. Devem ser ressalvadas, obviamente, as hipóteses excepcionais de responsabilidade pessoal e direta dos sócios pela prática de atos ilícitos e a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica da sociedade (art. 50 do CC/02).
Já o empresário individual, em nosso ordenamento, além de responder diretamente com todos os seus bens pelas dívidas contraídas no exercício da atividade econômica (inclusive seus bens pessoais), não goza da prerrogativa de limitação de responsabilidade.
Portanto, enquanto a responsabilidade do empresário individual é direta e ilimitada, a responsabilidade do sócio de uma sociedade empresária é subsidiária (seus bens só podem ser executados após a execução dos bens sociais), e pode ser limitada, a depender do tipo societário utilizado.
B) Elementos formadores do Conceito de Empresário
I) Profissionalidade: Quando o CC/02 usa essa expressão está se referindo ao chamado profissionalismo, que é aquilo que é traduzido pela habitualidade/ continuidade. Quem exerce determinada atividade econômica de forma esporádica ou eventual, por exemplo, não será considerado empresário, não sendo abrangido pelo regime jurídico empresarial. 
Exemplo: sujeito que compra um carro não pode ser considerado um profissional porque comprou um carro uma vez. Assim, a venda episódica não é considerada atividade empresarial. 
II) Atividade econômica: O empresário é aquele que tem finalidade lucrativa. É característica intrínseca das relações empresariais a onerosidade. Mas não é só à idéia de lucro que a expressão “atividade econômica” remete. Ela indica também que o empresário, sobretudo em função do intuito lucrativo de sua atividade, é aquele que assume os riscos técnicos e econômicos de sua atividade. É característica que falta às associações. 
III) Organização empresarial: A organização empresarial é a articulação dos quatro fatores de produção. Quando o empresário, seja pessoa natural ou jurídica, articula de forma estratégica e planejada os quatro fatores de produção exerceatividade empresarial. Os quatro fatores de produção são: 1) Mão de obra; 2) Capital; 3) Insumos ou matéria prima; 4) Tecnologia.
Nesse sentido, diz-se que o exercício de empresa pressupõe, necessariamente, a organização de pessoas e meios para o alcance da finalidade almejada. 
Ex: Para montar churrascaria precisa de garçons, gerente (mão de obra), dinheiro para começar o negócio, insumos (carne) e tecnologia (computador, máquina de passar cartão de crédito).
Fábio Ulhoa Coelho entende que a organização empresarial é a reunião desses quatro fatores de produção, sendo que na ausência de um dos fatores não se fala mais em atividade empresarial. Assim, para esse jurista, não havendo tecnologia não há organização empresarial. Contudo, para a grande parcela da doutrina mesmo que falte um desses elementos ainda assim haverá atividade empresarial. 
IV) Produção ou circulação de bens ou de serviços: toda e qualquer tipo de atividade econômica poderá, em princípio, submetida ao regime jurídico empresarial. A expressão “produção ou circulação de bens ou de serviços” deixa claro que nenhuma atividade econômica está excluída, a priori, do âmbito de incidência do direito empresarial. Além de denotar a abrangência da teoria da empresa, a expressão em analise também nos permite concluir que só restará caracterizada a empresa quando a produção ou circulação de bens destinar-se ao mercado, e não ao consumo próprio. 
Exemplos: fábrica de móveis; banco – serviço bancários; loja de roupas; farmácia; agência de turismo faz circulação de serviço de transporte aéreo e hospedagem. Há uma análise subjetiva (quem está realizando e como está sendo realizada) e não mais objetiva como se dava no Código Comercial de 1850. 
3. Agentes econômicos excluídos do conceito de empresário
Existem agentes econômicos que, a despeito de exercerem atividades econômicas, não são considerados empresários pelo legislador, o que nos permite concluir também que existem atividades que, a despeito de serem atividades econômicas, não configuram empresa.
Esses agentes econômicos (indivíduos e sociedades que exercem atividade econômica não empresarial) não considerados empresários pelo Código Civil são basicamente, o profissional intelectual (profissional liberal), a sociedade simples, o exercente de atividade rural e a sociedade cooperativa.
3.1. Nomenclatura
Se for pessoa física será autônomo (profissional liberal). Se na forma de pessoa jurídica, será sociedade simples ou EIRELI de natureza simples (art. 982 do CC). 
Quando uma sociedade explora uma atividade que é considerada empresária será considerada sociedade empresária, e simples as demais. Assim, o legislador trouxe um método de exclusão. 
· Pessoa física = autônomo/profissional liberal
· Pessoa jurídica = sociedade simples/EIRELI simples
Porque é chamado de simples? Por conta de um artigo que despenca em concurso. É o art. 982 do CC/02. 
Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.
	
	O que a lei está dizendo é o seguinte: quando uma sociedade explorada uma atividade considerada de empresário se chamará sociedade empresária. E simples, as demais, ou seja, qualquer outra atividade não considerada de empresário vai ser chamada de simples. 
3.2. Excluídos
3.2.1. Profissão Intelectual
Está prevista no art. 966, § único do CC. Não se considera atividade de empresário a profissão intelectual de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliadores ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. 
	Profissão Intelectual
	- Científica 
- Literária
- Artística
Assim, esse tipo de profissão é o profissional liberal.
Exemplo de atividade científica: médico, contador, engenheiro, arquiteto, advogado, etc.
Essa regra não se aplica apenas a pessoa física, mas também para a sociedade (sociedade de médico, sociedade de advogados não tem natureza empresarial).
Exemplo de atividade literária: jornalista, autor, escritor de livro exercem profissão literária
Exemplo de atividade artística: ator, cantor, artista plástico, desenhista, dançarino são atividades artísticas que não são consideradas empresariais. 
OBS: Contudo, atividade científica, literária e artística ainda que tenha a ajuda de auxiliares ou colaboradores, ainda assim será considerada atividade empresarial, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Assim, quando essa profissão de natureza artística, científica ou literária tornar-se elemento de empresa estará descaracterizada a atividade empresarial (parte final do § único do art. 966 do CC).
O que vem a ser “elemento de empresa”? Antes mesmo de analisar o que vem a ser isso, temos duas importantes informações:
· As atividades intelectuais são prestadas de forma pessoal, e ainda que contenha auxiliares ou colaboradores o personalismo prevalece.
· Na profissão intelectual a exclusão decorre do papel secundário que a organização assume nessas atividades.
Então se analisarmos, friamente, temos uma ausência de organização nesta prestação de atividade intelectual. E mais, essa atividade, muitas vezes, é prestada de forma personalíssima. 
Voltando ao ponto “elemento de empresa”, o próprio do Código Civil diz que quando a atividade intelectual se tornar elemento de empresa, as coisas mudam. 
Quando que ocorre o elemento de empresa? Ocorre em duas situações:
a) quando a atividade intelectual estiver integrada em um objeto mais complexo (amplo), próprio da atividade empresarial
Exemplos: Clínica veterinária: vamos imaginar que dois veterinários montaram uma clínica veterinária. Ela será uma sociedade simples. Agora, se além do atendimento da clínica veterinária, tem um pet shop a história muda, porque aqui teremos uma atividade empresarial que exigirá uma organização (capital, tecnologia, insumos e mãos de obra). 
Então, a atividade intelectual torna-se um elemento desse conjunto, um elemento de empresa, porque ela é oferecida juntamente com o objeto empresarial, formando um conjunto mais amplo de atividade. Quando isso ocorre estamos diante de um elemento de empresa, passando a ser uma sociedade empresária. 
Voltando ao exemplo da clínica veterinária, se ela tiver um pet shop, ou ainda, um hotel de cachorro, espaço para eventos de cachorros, além da atividade intelectual haverá outras atividades de natureza empresarial – a atividade intelectual está sendo oferecida com outras atividades de natureza empresarial, sendo um elemento de empresa.
b) ocorre quando o serviço não se caracteriza personalíssimo, tendo em vista um cliente individualizado, mas sim um serviço impessoal, direcionado a uma clientela indistinta. Será considerado empresário quando oferecer a terceiros prestações intelectuais de pessoas contratadas a seu serviço.
	É uma atividade não tem natureza personalíssima. 
Exemplos: Empresa fotográfica, franquia de dentista, hospital (serviços hospitalares, hospedagem, lanchonete, etc.). 
3.2.2. Sociedade de advogados
	Alguns autores falam que o escritório de advocacia poderia ter essa natureza empresarial, contudo, para concurso público escritório de advocacia não tem natureza empresarial.
Nos termos do art. 15 da Lei 8906/94, os advogados podem se reunir em sociedade simples:
Art. 15. Os advogados podem reunir-se em sociedade simples de prestação de serviços de advocacia ou constituir sociedade unipessoal de advocacia, na forma disciplinada nesta Lei e no regulamento geral. (Redação dada pela Lei nº 13.247, de 2016)
É o art. 16 da Lei 8906/94 prevê que não são admitidas a registro nem podem funcionar espécie de sociedade de advogados que apresentem forma ou características de sociedade empresária. É expresso impedimento legal, com redação recente pela Lei 13.247/2016. 
Art. 16. Não são admitidas a registro nem podem funcionar todas as espécies de sociedades de advogados que apresentem forma ou características de sociedade empresária, que adotemdenominação de fantasia, que realizem atividades estranhas à advocacia, que incluam como sócio ou titular de sociedade unipessoal de advocacia pessoa não inscrita como advogado ou totalmente proibida de advogar. (Redação dada pela Lei nº 13.247, de 2016)
3.2.3. Exercente de atividade rural sem registro na junta comercial
	Isso é por força de um artigo do Código Civil, o art. 971:
Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.
	Percebam que aqui o registro não é obrigatório, mas meramente facultativo. Todavia, a lei diz que só depois de inscrito, ou seja, após o registro na junta comercial é que esse rural vai ficar equiparado, para todos os efeitos, ao empresário. Se não o fizer, não será empresário. 
3.2.4. Sociedade Cooperativa
	A sociedade cooperativa não exerce atividade empresarial em razão do disposto no art. 982, parágrafo único, do CC. A sociedade cooperativa sempre terá a natureza simples. Isso independe do seu tipo de atividade.
	Art. 982, Parágrafo único do CC/02 - Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.
		
4. Conceito de Empresa
Apesar de o Código Civil adotar a teoria da empresa, ele não dá uma definição expressa do que vem a ser empresa. 
No sentido técnico do direito empresarial, a empresa é atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens ou de serviços. 
É atividade econômica, ou seja, é a atividade de eu chamo de empresa. 
Costuma-se falar o seguinte: “Ah, meu pai trabalha para uma empresa”. Não, ele trabalha para uma sociedade empresária ou para um empresário individual ou para uma EIRELI. Empresa é a atividade que aquela sociedade explora. Então, uma panificadora de pães é a empresa, é a atividade, o qual é exercida por sociedade empresária.
Costuma-se falar o seguinte: “Pegou fogo na empresa”. Está errado, porque empresa é atividade. E também não pegou fogo na sociedade, mas pegou fogo no estabelecimento empresarial. 
EMPRESA = ATIVIDADE ECONÒMICA realizada pelo empresário, sociedade empresário ou EIRELI.
Isso fica claro com a redação do art. 1142 do CC/02:
Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.
Inclui-se na redação a EIRELI. 
Empresa é atividade e isso fica muito claro na redação do art. 1142 do CC.
5. Empresário Individual
5.1. Conceito
É a pessoa natural (pessoa física), que individualmente, de forma profissional exerce uma atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços.
É quem organiza uma atividade empresária. É a pessoa física que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (art. 966 do CC). 
O legislador não se preocupou apenas em conceituar o empresário individual, mas cuidou também de estabelecer um conjunto de regras gerais para a disciplina do exercício individual de empresa.
5.2. Requisitos 
	Encontram-se previstos no art. 972 do Código Civil:
Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.
OBS: São requisitos cumulativos. 
5.2.1. Estar em pleno gozo da capacidade civil
	Em princípio, quem é incapaz, não estará no pleno gozo da capacidade civil, estando impedido ser empresário individual. 
5.2.2. Não ter impedimento legal
	Será que o membro do MP pode ter uma franquia da cacau show, ser um empresário individual? Será que o juiz que quer montar um cursinho preparatório, pode montar na forma de empresário individual? A resposta é não, porque há impedimento legal. Eles não podem ser empresários individuais, mas podem ser sócios de sociedade empresária, desde que não exerça a administração.
Vejamos os impedidos de ser empresário:
· Membros do Ministério Público para exercer o comércio individual ou participar de sociedade comercial (art.1 28, § 5º, II, “c”, da CF), salvo se acionista ou cotista, obstada a função de administrador (art. 44, III, da Lei 8.625/1993);
· Os magistrados (art. 36, I, Lei Complementar n. 35/1977 – Lei Orgânica da Magistratura) nos mesmo moldes da limitação imposta aos membros do Ministério Público.	
· Empresários falidos, enquanto não forem reabilitados (Lei de Falências, art. 195): Quem teve a falência decretada, nos moldes do art. 102 da LRF, não pode ser exercer mais atividade empresarial. Ele está falido, a menos que ele tenha uma reabilitação, que é uma situação excepcional. 
· Da mesma forma, ocorre com os servidores públicos, que podem ser sócios ou cotistas, desde que não exerçam a administração, mas não podem ser empresários individuais.
· Leiloeiros (art.36 do Decreto n° 21.891/32 – proíbe os leiloeiros de exercerem a empresa direta ou indiretamente, bem como constituir sociedade empresária, sob pena de destituição);
· Despachantes aduaneiros (art.10, inciso I, do Decreto nº 646/92 – não podem manter empresa de exportação ou importação de mercadorias nem podem comercializar mercadorias estrangeiras no país);
· Cônsules, nos seus distritos, salvo os não remunerados (Decreto nº 4868/82, art. 11 e Decreto nº 3.529/89, art. 82);
· Médicos, para o exercício simultâneo da farmácia, drogaria ou laboratórios farmacêuticos, e os farmacêuticos, para o exercício simultâneo da medicina (Decreto nº 19.606/31 c/c Decreto nº 20.877/31 e Lei nº 5.991/73);
· Pessoas condenadas a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos, ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação;
· Servidores públicos civis da ativa (Lei nº 1.711/52) e servidores federais (Lei nº 8.112/90, art. 117, X, inclusive Ministros de Estado e ocupantes de cargos públicos comissionados em geral). Aqui é importante observar que o funcionário público pode participar como sócio cotista, comanditário ou acionista, sendo obstada a função de administrador;
· Servidores militares da ativa das Forças Armadas e das Polícias Militares (Código Penal Militar, arts. 180 e 204 e Decreto-Lei nº 1.029/69; arts 29 e 35 da lei nº 6.880/80), neste caso, também poderão integrar sociedade empresário, na qualidade de cotista ou acionista, sendo obstada a função de administrador;
· Os deputados e senadores não poderão ser proprietários, controladores ou diretores de empresa, que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, nem exercer nela função remunerada ou cargo de confiança, sob pena de perda do mandato – arts 54 e 55 da Constituição Federal).
Conforme bem observa Ricardo Negrão, a lei não inclui alguns outros agentes políticos, como o Presidente da República, ministros de Estado, secretários de Estado e prefeitos municipais, no âmbito do Poder Executivo, mas menciona as mesmas restrições dos senadores e deputados federais aos deputados estaduais e vereadores (art.29, IX, da Constituição Federal).
Ademais, o prestigiado autor também afirma que “por se tratar de norma de caráter restritivo, não há como estender a relação para englobar esses outros agentes políticos, quando a lei, podendo fazê-lo, não o fez. A esses membros do Executivo a lei não restringiu o exercício da atividade empresarial, e, assim, não cabe ao intérprete incluí-los na proibição, sob pena de estabelecer privação de direito não prevista em lei.
Observa-se, contudo, que seus atos de administração deverão pautar-se pelos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e demais regras previstas no art. 37 da Constituição Federal. Ao contratar,portanto, aplicam-se-lhes as mesmas restrições do art. 54, II, da Constituição Federal”.
· Estrangeiros (sem visto permanente – art. 98 e 99 da Lei nº 6.815/80 – Estatuto do Estrangeiro) estão impedidos de serem empresários individuais, porém não estarão impedidos de participar de sociedade empresária no país;
· Estrangeiro (com visto permanente), para o exercício das seguintes atividades: pesquisa ou lavra de recursos minerais ou de aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica; atividade jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens, com recursos oriundos do exterior;
Atividade ligada, direta ou indiretamente, à assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei; serem proprietários ou armadores de embarcação nacional, inclusive nos serviços de navegação fluvial e lacustre, exceto embarcação de pesca; serem proprietários ou exploradores de aeronave brasileira, ressalvado o disposto na legislação específica.
· Devedores do INSS (art. 95, §2º, ‘d” da Lei nº 8.212/91).
Há apenas um dispositivo sobre impedimento legal previsto no art. 1011, §1º do CC/02: “não podem ser administradores, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos, ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato, ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação”.
Não obstante o dispositivo acima se referir aos administradores de sociedades, há autores que estendem esses impedimentos aos empresários individuais.
Atualmente, os impedimentos legais ao exercício da atividade empresarial estão espalhados pelo arcabouço jurídico-normativo.
Normalmente, esses impedimentos estão em normas de direito público e visam a proteger a coletividade, evitando que esta negocie com determinadas pessoas em virtude de sua função ou condição ser incompatível com o exercício livre de atividade empresarial.
Atenção: Tal proibição é para o exercício de empresa, não sendo vedado, pois, que alguns impedidos sejam sócios de sociedades empresárias, uma vez que, nesse caso, quem exerce a atividade empresarial é a própria pessoa jurídica, e não seus sócios.
Em suma: os impedimentos se dirigem aos empresários individuais, e não aos sócios de sociedades empresárias. Pode afirmar então que os impedidos não podem se registrar na Junta Comercial como empresários individuais (pessoas físicas que exercem atividade empresarial), não significando, em princípio, que eles não possam participar de uma sociedade empresária como quotistas ou acionistas, por exemplo. 
No entanto, a possibilidade de os impedidos participarem de sociedades empresárias não é absoluta, somente podendo ocorrer se forem sócios de responsabilidade limitada e, ainda assim, se não exercerem funções de gerência ou administração.
Há outros impedimentos legais, todavia, que são estabelecidos em razão da própria natureza da atividade a ser empreendida. É o caso, por exemplo, dos arts. 176, §1º e 222, caput da CF/88. 
O primeiro caso (art. 176, §1º da CF) determina que “a pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o “caput” deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas”.
O segundo caso (art. 222, caput da CF), por sua vez, determina que “a propriedade da empresa jornalística e a de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País”.
Por fim, o CC/02 estabelece, em seu art. 973, que “a pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas”. Portanto, as obrigações contraídas por um “empresário” impedido não são nulas. Ao contrário, elas terão plena validade em relação a terceiros de boa-fé que com ele contratarem.
Quadro Esquematizado
Os que não estão no pleno gozo da capacidade civil (exceção: exercício de atividade empresarial por incapaz, mediante autorização judicial – art. 974).
VEDAÇÕES AO EXERCÍCIO DE EMPRESA
- art. 1011, §1º, CC: condenados a certos crimes relacionados na norma;
- art. 117, X da Lei 8112/90: servidores públicos federais;
- art. 36, I da LC 35/79 (LOMAN): magistrados;
- art. 44, III, Lei 8625/93: membros do Ministério Público;
- art. 29 da Lei 6880/80: militares.
Os legalmente impedidos
5.3. Hipóteses excepcionais para o incapaz ser empresário individual
Ocorre que o próprio Código abre duas exceções, permitindo que o incapaz exerça individualmente empresa. 
A matéria está disciplinada no art. 974 do CC/02, o qual prevê que “poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor da herança”. 
Em primeiro lugar, destaque-se que o art. 974 se refere ao exercício individual de empresa. Trata-se, pois, de casos em que o incapaz será autorizado a explorar atividade empresarial individualmente, ou seja, na qualidade de empresário individual (pessoa física). A possibilidade de o incapaz ser sócio de uma sociedade empresária configura situação totalmente distinta, já que o sócio de uma sociedade não é empresário.
Outra observação a ser feita sobre o artigo em comento é que ambas as situações excepcionais em que se admite o exercício de empresa por incapaz são para que continue a exercer empresa, mas nunca para que ele inicie o exercício de uma atividade empresarial. O incapaz nunca poderá ser autorizado a iniciar o exercício de uma empresa, apenas poderá ser autorizado, excepcionalmente, a dar continuidade a uma atividade empresarial.
São duas as exceções: 
1) Ele mesmo já exercia a atividade empresarial, sendo a incapacidade, portanto, superveniente:
Ex: Sujeito tinha capacidade e possuía uma loja de celulares e em um determinado dia sofreu um acidente, tendo uma incapacidade superveniente. Ainda que ele tenha se tornado incapaz, ele tem permissão da lei para continuar a atividade. 
OBS: O incapaz não pode iniciar a atividade empresarial, mas pode continuar a exercê-la se a capacidade lhe sobrevém. É o que dispõe o art. 974 do CC/02.
INICIAR = NÃO PODE
CONTINUAR = PODE
2) A atividade empresarial era exercida por outrem, de quem o incapaz adquire a titularidade do seu exercício por sucessão causa mortis: 
Ex: Sujeito tinha 15 anos de idade, e seu pai tinha um hotel, sendo que o rapaz era quem cuidava do hotel enquanto o seu pai estava doente. Se o pai dele falecer, ele poderá continuar a exercer a atividade do seu pai, contudo, ele não pode montar um hotel concorrente ao seu pai, porque ele não pode iniciar atividade empresarial (art. 1974 do CC).
É uma regra de proteção da preservação da empresa. Preserva-se uma atividade empresarial já existente. 
Tais exceções encontram-se cristalizadas no Enunciado 203 do CJF, aprovado na III Jornada de Direito Civil: “o exercício de empresa por empresário incapaz, representado ou assistido, somente é possível nos casos de incapacidade superveniente ou incapacidade do sucessor na sucessão por morte”.
 
Quais são os requisitos para que o incapaz possa continuar a atividade empresarial?
1) O incapaz deve estar assistido ou representado (art. 974, caput, CC);
2) Precisa de autorização judicial (art. 974, §1º, do CC): Por meio de um alvará, o juiz dará uma autorização judicial para que incapaz continue a atividade empresarial. Essa autorização do Juiz é revogável a qualquer tempo. 
Art. 974, § 1° Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial,após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros.
Quando afirmamos aqui que o incapaz não pode iniciar a atividade, mas pode continuar nas hipóteses do art. 974 do CC, surge a seguinte situação: uma criança de 12 anos cria um aplicativo de celular de material escolar. Nesse caso, cuidado: o incapaz não pode iniciar uma atividade empresarial na condição de empresarial individual. Mas esses casos que vemos no dia-a-dia são situações em que pode iniciar, mas não mais como empresário individual, e sim como sócio de sociedade. Isso o Código Civil permite, podendo ser sócio de outras pessoas e figurar no contrato social de uma sociedade limitada. É lógico que para isso ele precisa preencher requisitos cumulativos, que estão previstos no art. 974, §3º do CC/02:
a) Estar assistido ou representado;
b) Não pode exercer a administração
c) O capital social da sociedade deve estar totalmente integralizado (pago)
	Já caiu!
(TJSP-2014-VUNESP): A incapacidade superveniente do empresário não impede a continuidade do exercício da empresa pelo agora incapaz, mediante autorização judicial com a nomeação de um representante. BL: art. 974, §1º, CC. (V)
5.4. Responsabilidade do empresário individual
	Qual é o tipo de responsabilidade que empresário individual possui? Ele possui a responsabilidade ilimitada. Aqui é um ponto fundamental para fins de concurso. 
	Significa que a pessoa natural do empresário individual responde com seus bens pessoais (particulares) por dívidas empresariais contraídas. 
	Vamos imaginar a seguinte situação: O João da Silva é um empresário individual, que está organizando um posto de gasolina. Sem sombra de dúvidas, esse posto possuirá bens (computador, imóvel, máquina de cartão de crédito, etc.) que são destinados à atividade do posto de gasolina. Só que o João da Silva, além desses bens, possui bens pessoais, particulares, como por exemplo, imóveis, veículos, ações na bolsa, ouro, entre outros. Esses bens particulares não estão destinados à atividade do posto de gasolina. Se o posto de gasolina enfrentar uma crise, começam a surgir as dívidas. Não consegue pagar os credores não prazo em que foi contratado. O credor, quando vai executar ou entrar com uma ação de cobrança, ou monitória contra esse empresário individual, ele vai poder pegar os bens do posto de gasolina. E esses bens não forem suficientes para saldar a dívida, o credor vai poder fazer com que essas dívidas recaiam sobre os bens particulares do João da Silva. 
	Esse é o grande problema que empresário individual sofre no Brasil. 
	De tudo que foi dito no exemplo acima, a princípio, não está expressamente previsto em lei. 
Mas deverá seguir uma ordem nessa expropriação de bens? Quem responde isso é o Enunciado 5, da I Jornada de Direito Comercial: “Quanto às obrigações decorrentes de sua atividade, o empresário individual tipificado no art. 966 do Código Civil responderá primeiramente com os bens vinculados à exploração de sua atividade econômica, nos termos do art. 1024 do Código Civil”.
	Percebam uma coisa: O Enunciado diz que temos que seguir a regra que consta no art. 1024 do CC/02, que é o chamado benefício de ordem. Esse dispositivo trata das sociedades, afirmando que primeiro vem os bens da sociedade, e esses bens sociais não forem suficientes para saldar, aí então que a dívida deve recair sobre os bens particulares do sócio. É uma regra dentro do âmbito societário que deve ser aplicada também à figura do empresário individual, a teor do que consta no Enunciado 5 da I JDC. 
	Como dito, a responsabilidade do empresário individual é ilimitada e que responde com todos seus bens particulares por dívidas empresariais contraídas. Porque isso é assim? Porque nós temos um princípio, chamado de princípio da unidade patrimonial[footnoteRef:1]. Por ele, seja pessoa natural ou jurídica, possuem um único patrimônio. Então, não posso dizer que o João da Silva tem o patrimônio empresarial e o patrimônio pessoal. E, em seguida, alegar que as dívidas só podem recair sob o patrimônio empresarial do João da Silva. Não há como fazer esta separação patrimonial. Ele tem um patrimônio único que responde por dívidas empresariais e pessoais. [1: Bens individuais X Bens empresariais 
Empresário individual possui uma distribuidora de bebida. Na distribuidora existem bens (bens empresariais). As dívidas da distribuidora (dívidas empresariais) somente atingem os bens empresariais ou também recaem sobre os bens pessoais? 
Atingem também os bens pessoais, pois no Brasil se adotou o PRINCÍPIO DA UNIDADE PATRIMONIAL: o patrimônio da pessoa (seja pessoa física, seja pessoa jurídica) é ÚNICO. 
O inverso também é verdadeiro: as dívidas pessoais também atingem os bens empresariais. 
Frise-se: Isso quando a empresa é realizada por empresário individual (e não EIRELI). 
Diferente ocorre quando se trata de sociedade empresária ou EIRELI. Nesse caso, os bens empresariais estão em nome de uma Pessoa Jurídica, ao passo que os bens pessoais estão em nome de uma Pessoa Física. Como são duas pessoas distintas, não há que se falar em unicidade patrimonial. Fala-se em: PRINCÍPIO DA AUTONOMIA PATRIMONIAL. 
Aqui vai existir um patrimônio da pessoa física e um patrimônio da pessoa jurídica. As dívidas de um não recaem sobre as do outro, EM REGRA. Adiante veremos situações excepcionais onde as dívidas de uma pessoa atingem o patrimônio de outra, como nos casos de desconsideração da personalidade jurídica (os bens pessoais respondem pela dívida social) ou de desconsideração inversa (quando os bens sociais respondem pela dívida pessoal).
] 
	Se João da Silva quiser patrimônio distinto terá que fazer o seguinte: 
1) Cria uma sociedade, porque ela é uma pessoa jurídica e, no caso de João da Silva é uma pessoa física. Aí sim haverá a separação de patrimônio, porque nesse caso haverá o patrimônio da pessoa jurídica e os bens da pessoa física. 
2) Cria uma EIRELI, que é uma pessoa jurídica e o João da Silva fica com o seu patrimônio individual. Aí sim consegue fazer uma separação patrimonial.
Atenção: Nessas duas hipóteses eu posso ter um outro tipo de responsabilidade: a responsabilidade limitada, diferente do que acontece com o empresário individual, que tem RESPONSABILIDADE ILIMITADA. 
	Nós afirmamos que o empresário individual responde com todos os seus bens particulares e sociais. 
Tem alguma exceção? 
SIM. Está no art. 974, §2º do NCPC. Os bens que o incapaz já possuía não vão poder ser expropriados. 
§ 2o Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização.
	Vejamos o seguinte exemplo: O Fred herdou um bar do Manoel, só que antes do pai dele falecer, Fred herdou por testamento uma fazenda do seu avô, em 2015, quando ele 13 anos de idade. Em 2017, o pai de Fred faleceu. Aí ele pediu o alvará de autorização judicial para poder continuar o bar do pai. Pelo art. 974 do CC, ele obteve o alvará judicial, e o juiz quando concedeu o alvará, ele constou nesse que o incapaz Fred possuía uma fazenda em seu nome. O Fred começou a tocar o bar e ganhar dinheiro, era econômico. Com isso, ele começou a adquirir alguns bens (imóveis, veículos). Tudo isso ele adquiriu na condição de empresário individual. O que aconteceu? A crise também alcançou Fred. Fred não conseguiu mais pagar as suas dívidas. As dívidas vão recair primeiro sobre quem? Sobre os bens do bar, isto é, aqueles destinados à atividade empresarial. E se os bens do bar não forem suficientes para pagar toda a dívida, elas podem recair sobre os bens particulares do Fred? 
	Resposta: Sobre esses bens que Fred adquiriu em razão da atividade empresarial, sim (imóveis, veículos). E sobre a fazenda? Não, justamente pela redação do art. 974,§2º do NCPC: “Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização.”
	Já caiu!
(TJGO-2015-FCC): Thiago, titular de uma empresa individual do ramo de padaria, veio ser interditado judicialmente e declarado absolutamente incapaz para os atos da vida civil por conta de uma doença mental que lhe sobreveio. A Thiago, nesse caso, é permitido continuar a empresa por meio de representante, mediante prévia autorização judicial, que poderá ser revogada, também judicialmente, sem prejuízo dos direitos de terceiros. BL: art. 974, §1º, CC. (V)
5.5. Empresário casado
Vamos imaginar o seguinte: O João da Silva, agora é ele é um representante comercial, portanto, ele é um empresário individual. Ele vende sacolas de supermercado. Ele é casado com Maria. Ele ganha muito com as sacolas plásticas. Com o tempo, ele compra um imóvel (imóvel 1). Esse imóvel 1 está destinado para a residência do casal. Aí o João continua como representante comercial e ganhando muito dinheiro, aí ele resolve adquirir um segundo imóvel (imóvel 2). Esse imóvel 2 vai ser a sede da representação comercial. Só que os supermercados mudam a sua política, não utilizando mais as sacolinhas. Aí o João não está mais tendo tanto pedido. Resumindo, a crise bateu na porta do João. Ele se vê obrigado a vender um dos imóveis. 
Se ele quiser vender o imóvel 1, ele precisa de autorização do cônjuge? Sim, também depende um pouco da análise do regime de casamento. No caso do imóvel 1, nós aplicamos o art. 1647, inciso I do CC/02, que diz o seguinte:
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis
O que o examinador costuma perguntar com frequência é o seguinte: o empresário casado que quer vender o imóvel 2, que é a sede de sua representação comercial, ele pode vender o imóvel 2? O imóvel 2 vai sofrer a incidência do art. 978 do CC, no qual refere que o empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, pouco importando o regime de bens (comunhão universal, parcial ou separação obrigatória de bens, etc.), alienar os imóveis que integram o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real, ou seja, aqueles imóveis destinados para a atividade empresarial, aquele utilizado em benefício da atividade empresarial. 
Art. 978. O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.
Numa prova objetiva, se o examinador perguntar se o empresário casado pode alienar o imóvel que integre o patrimônio da empresa, a resposta será a redação do que consta no art. 978 do CC/02. É perfeitamente possível.
	Vejamos as seguintes questões de concurso:
(DPMG-2014-FCC): Qualquer que seja o regime de bens, o empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real. BL: art. 978, CC.
(CESPE/2011-TJ/Paraíba - Juiz Substituto): A respeito da disciplina aplicável ao empresário individual, assinale a opção correta.
a) O empresário individual que venha a se tornar civilmente incapaz poderá obter autorização judicial para continuação de sua atividade; tal autorização, entretanto, deverá ser averbada na junta comercial e servirá para atos singulares, não podendo ser genérica.
b) O servidor público pode ser empresário individual, desde que a atividade empresarial seja compatível com o cargo público que ele exerça.
c) Ao empresário individual é permitida a alienação, sem a outorga de seu cônjuge, de bens imóveis destinados à sua atividade empresarial. (CERTA)
d) O empresário individual assume os riscos da empresa até o limite do capital que houver destinado à atividade, não respondendo com seus bens pessoais por dívidas da empresa.
e) Em atenção ao princípio da continuidade da empresa, os bens destinados pelo empresário individual à exploração de sua atividade não respondem por suas dívidas pessoais.
(FCC/2011-TJ/PE - Juiz Substituto) É correto afirmar que
a) a lei assegurará tratamento isonômico ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição empresarial e aos efeitos dela decorrentes.
b) o empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real. (CERTA)
c) é facultativa a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da sede respectiva, antes do início de sua atividade.
d) quem estiver legalmente impedido de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, não responderá pelas obrigações que contrair.
e) é vedado aos cônjuges contratar sociedade entre si ou com terceiros, qualquer que seja o regime de bens escolhido.
Então, numa prova objetiva é assim devemos raciocinar, nos moldes da redação do art. 978 do CC/02.
Todavia, essa questão não é bem assim como se apresentar ser. Aqui podemos ter pegadinha numa eventual prova discursiva ou prova oral. 
Que tipo de pegadinha? 
Vamos imaginar que o João da Silva compra um imóvel. Primeiro ele vai no Tabelionato de Notas, fez a escritura pública e, agora, pega ela e leva para o Cartório de Registro de Imóveis para fazer o registro daquele imóvel em nome dele. Teremos o seguinte:
- Registro 01: Alberto vendeu o imóvel para o João da Silva, que é casado com Maria (qualificação), no regime de comunhão parcial de bens (vai dizer que ele é um representante comercial). (toda a qualificação do adquirente do imóvel). Com esse registro, transferiu-se a propriedade para o João da Silva. Se ele resolver vender este imóvel da matrícula nº “X”, precisará da autorização da esposa dele. Será aplicado a regra do art. 1647, inciso I do Código Civil. Por quê? Ele não está destinado a atividade empresarial? Está, mas não consta na matrícula do imóvel. Se ele quiser efetivamente destinar o imóvel terá que ir lá no Registro de Imóveis e fazer a averbação no registro (Averbação 01) e dar a destinação do imóvel para a atividade empresarial. Ocorre que quando ele vai fazer essa destinação lá no cartório, o que o registrador de imóveis irá fazer? “João, você é casado com Maria, certo?”. “Então para eu averbar, eu preciso que Maria autorize”. E Maria vai lá no Cartório de Registro de Imóveis e dá a autorização da destinação. Ao dar essa autorização da destinação, Maria está dizendo o seguinte: “Eu renuncio a qualquer outra reivindicação do imóvel; eu permito que a este imóvel seja aplicada a regra do art. 978 do CC”. Então, falar que o empresário pode vender do jeito que ele quiser e não precisa da autorização do cônjuge não é de todo correto, porque ele pode fazer isso, desde que lá atrás o cônjuge já tenha autorizado a destinação. E é justamente isso, inclusive, que diz o Enunciado nº 06 da I Jornada de Direito Comercial: 
“Enunciado 6. O empresário individual regularmente inscrito é o destinatário da norma do art. 978 do Código Civil, que permite alienar ou gravar de ônus real o imóvel incorporado à empresa, desde que exista, se for o caso, prévio registro de autorização conjugal no Cartório de Imóveis, devendo tais requisitos constar do instrumento de alienação ou de instituição do ônus real, com a consequente averbação do ato à margem de sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis”
O Enunciado vai mais além ainda. Além de fazer a averbação da destinação no Registro de Imóveis, depois que se fazer essa averbação, terá de ser feito a averbação lá na Junta Comercial, que é onde o empresário tem o seu registro. Aí nós poderemos aplicar a regra do art. 978 do Código Civil.
Mas voltamos a dizer: Tem que ter muito cuidado com o art. 978 do CC/02:
· Em prova objetiva não se deve discutir com a letra da lei. 
· Em prova discursiva e prova oral deve-se falar o Enunciado nº06 da I Jornada de Direito Comercial. 
De outra banda, temos ainda o art. 979 do CC/02 determina:
Art. 979. Além de no Registro Civil, serão arquivados e averbados, no Registro Público de Empresas Mercantis, os pactos e declarações antenupciais do empresário, o título de doação, herança, ou legado, de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade.
Assim, se estes atos não forem devidamente registrados na Junta Comercial, o empresário não poderá opô-los contra terceiros.
Por fim, no mesmo sentido da regra supra, dispõe o art. 980 do CC/02:
Art. 980. A sentença que decretar ou homologar a separação judicial do empresário e o ato de reconciliação não podem ser opostos a terceiros, antes de arquivados e averbados no Registro Público de Empresas Mercantis.