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18 A prisão do Senador petista (Delcidio do Amaral) foi constitucional

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A prisão do Senador petista (Delcidio do Amaral) foi constitucional?
Em 25 de novembro de 2015, foi amplamente veiculada nos noticiários a prisão em flagrante do Senador Delcídio do Amaral. Na época do ocorrido, o então ministro do STF Teori Zavascki, fundamentou a prisão no argumento de que a prisão em flagrante era justificável, uma vez que o delito imputado ao Senador tratava-se de crime permanente (o qual se protrai no tempo, permitindo assim o flagrante a qualquer momento), qual seja, integrar organização criminosa nos termos do artigo 2º da Lei nº 12.850 de 2013. Entretanto, a referida decisão pela prisão é manifestamente inconstitucional pelo motivo exposto a seguir.
Dispõe o parágrafo 2º do artigo 53 da Constituição Federal que Deputados e Senados só poderão ser presos em casos de flagrante referente à crime afiançável, característica da prerrogativa formal de função. Como abordado acima, o fato do crime de participação em organização criminosa ser classificado como crime permanente permitiu que o flagrante fosse consumado, o está de acordo com os artigos 302 e 303 do Código de Processo penal. Entretanto, ainda resta o óbice da inafiançabilidade, que não se aplica à conduta criminosa em comento, desta forma, as disposições dos artigos 302 e 303 do CPP, não são sumariamente aplicadas ao caso em face da exigibilidade de inafiançabilidade do crime cujo flagrante se faz presente, ou seja, os dois requisitos são conjuntos e não alternativos, não podendo um (flagrante) prevalecer sem o outro (que o crime seja inafiançável).
Por fim, ainda que se argumente pela possibilidade de prisão preventiva em face das provas que levaram a crer que o Senador agiu no intuito de prejudicar a investigação criminal e interferir na produção de provas, possibilitando a expedição de prisão preventiva pautada no perigo de liberdade do réu e indícios suficientes de autoria, ainda assim, não se justificaria a aplicação do artigo 312 do CPP ( requisitos da prisão preventiva), uma vez que tal perigo de obstrução às investigações deve se fazer presente em momento concomitante à respectiva persecução penal, ou seja, o referido perigo deve comprovadamente existir no momento atual das investigações, não podendo a prisão preventiva pautar-se em um perigo pretérito, anterior à própria investigação, como apontado pelas gravações divulgadas (anteriores à investigação) de conversas entre Delcídio do Amaral e o até então ex-diretor do setor internacional da Petrobras, Nestor Ceveró.

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