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DIREITO PENAL III Maytê Ribeiro Tamura Meleto Barboza Da periclitação da vida e da saúde Objetivos de aprendizagem Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados: Definir o crime de contágio venéreo e de moléstia grave. Explicar o delito de abandono de incapaz, bem como o de exposição ou abandono de recém-nascido. Descrever as condições para que se caracterize crime de omissão de socorro, de maus-tratos e de rixa. Introdução Os crimes de periclitação da vida e da saúde são espécies de um gênero cha- mado de crimes de perigo, isto é, para que sejam consumados, a exposição ao risco e o mero perigo de lesão ao bem jurídico bastam (incolumidade física e saúde da pessoa). Portanto, não há necessidade de que a lesão tenha sido realmente efetivada para que ocorra a consumação de tais crimes, uma vez que o perigo de lesão já é suficiente para que isso ocorra. Neste capítulo, você vai ler sobre o crime de contágio venéreo e de moléstia grave. Você também vai ler sobre os delitos de abandono de incapaz e exposição e abandono de recém-nascido. Por fim, vai analisar as condições caracterizadoras dos crimes de omissão de socorro, de maus-tratos e de rixa. Crimes de contágio venéreo e de moléstia grave A doença venérea é o mesmo que doença sexualmente transmissível (DST). Por volta do ano 1500, um médico francês sugeriu essa designação por acreditar que a doença que assolava a população, por meio de uma epidemia, na época (a sífi lis), era transmitida sexualmente, estando relacionada, dessa forma, a Vênus, a deusa do amor (A PRIMEIRA..., 2018). Para ler mais sobre a primeira epidemia de DST, acesse o link a seguir. https://qrgo.page.link/Sbrsf De acordo com o site do Ministério da Saúde, as doenças venéreas, chama- das de infecções sexualmente transmissíveis (ISTs), são aquelas causadas por vírus, bactérias ou outros microrganismos. Sua transmissão se dá, em geral, por meio do contato sexual, sem o uso de preservativo, com pessoa infectada (INFECÇÕES..., [2019]). A infecção também pode ser transmitida da mãe para o filho durante a gestação, o parto ou a amamentação. O tratamento das ISTs possibilita a melhora na qualidade de vida do indivíduo infectado, bem como interrompe a transmissão de tais infecções (INFECÇÕES..., [2019]). De acordo com o Ministério da Saúde, a terminologia ISTs passa a ser adotada em substituição à expressão DSTs, porque destaca a possibilidade de uma pessoa ter e transmitir uma infecção, mesmo sem sinais e sintomas (Ministério da Saúde). O Código Penal brasileiro pune a conduta do agente que expõe, por meio de relações sexuais ou demais atos libidinosos, outra pessoa a contágio de moléstia venérea que sabe ou deve saber estar contaminado, conforme art. 130 do Código Penal: Art. 130 Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libi- dinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado: Pena — detenção, de três meses a um ano, ou multa. § 1º Se é intenção do agente transmitir a moléstia: Pena — reclusão, de um a quatro anos, e multa. § 2º Somente se procede mediante representação (BRASIL, 1940, documento on-line). Da periclitação da vida e da saúde2 De acordo com Salim e Azevedo (2017), os objetos jurídicos, nesse crime, são a incolumidade física e a saúde do ser humano. Como sujeito ativo, pode figurar qualquer pessoa, desde que esteja com IST. O sujeito passivo pode ser qualquer pessoa. Tanto cônjuges quanto prostitutas podem ser sujeitos ativos e sujeitos passivos desse crime. Trata-se de um crime formal; a consumação ocorre com a prática do ato sexual ou libidinoso, com a exposição ao perigo de contágio, de modo que o efetivo contágio da vítima é irrelevante. Além da desnecessidade do efetivo contágio, o consentimento da vítima também não interfere na consumação do crime, uma vez que se trata de um bem jurídico indisponível, quais sejam: a incolumidade física e a saúde mental do sujeito. Mesmo que o agente não possua a intenção de infectar a vítima, o crime restará consumado, pois trata-se de um crime de perigo, como vimos. O § 1º traz uma qualificadora, ou seja, a pena será maior se o agente possuir a intenção de transmitir a doença. O § 2º, por sua vez, diz respeito à ação penal, que somente é possível mediante representação da vítima (BRASIL, 1940). O art. 131 traz o crime de perigo de contágio de moléstia grave. Veja- mos o seu enunciado: “Art. 131 Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio: Pena — reclusão, de um a quatro anos, e multa” (BRASIL, 1940). Aqui, o agente pratica algum ato capaz de contagiar alguém por uma moléstia da qual ele também esteja contaminado. Os objetos jurídicos protegidos por tal dispositivo, a exemplo do art. 130, também são a incolumidade física e a saúde da pessoa. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, desde que contaminada com moléstia grave, e o sujeito passivo também pode ser qualquer um. É um delito de perigo concreto, individual e iminente: concreto, pois deve ser comprovado que tal ato praticado era capaz de gerar o perigo de contagiar a vítima; individual, pois as pessoas podem ser individualizadas; iminente, pois deve ser um ato capaz de ofender imediatamente a inte- gridade física e a saúde do ser humano. 3Da periclitação da vida e da saúde Nesse caso, também não se verifica a necessidade do efetivo contágio, basta que o agente tenha colocado em risco o bem jurídico tutelado para que o crime se consume. A ação penal é pública incondicionada (SALIM; AZEVEDO, 2017). O crime impossível, de acordo com Correia (2017, p. 152), ocorre quando “[...] é impossível atingir a consumação do crime por ineficácia absoluta do meio ou por impropriedade absoluta do objeto”. Os autores Salim e Azevedo (2017) exemplificam algumas hipóteses de impossibilidade desse crime, como: o agente supõe estar contaminado e pratica ato capaz de transmitir o contágio; a vítima já está infectada com a mesma moléstia do autor; o agente transmite a doença à vítima, mas a moléstia não é grave; o agente é portador de moléstia grave, que não é contagiosa. O art. 132, por sua vez, aborda o crime de perigo para a vida ou saúde de outrem: Art. 132 Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente: Pena — detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave. Parágrafo único. A pena é aumentada de um sexto a um terço se a exposição da vida ou da saúde de outrem a perigo decorre do transporte de pessoas para a prestação de serviços em estabelecimentos de qualquer natureza, em desacordo com as normas legais. De acordo com Salim e Azevedo (2017), o art. 132 possui o mesmo objeto jurídico dos arts. 130 e 131: incolumidade física e saúde da pessoa. É o motivo pelo qual o consentimento da vítima não impede a consumação do delito. É um crime comum, haja vista poder ser praticado por qualquer um. O sujeito passivo também pode ser qualquer ser humano, mas deve ser identificável, determinado, já que estamos tratando de um crime de perigo individual. Do contrário, seria um crime de perigo comum, a exemplo daquele disposto no art. 250 do Código Penal, de incêndio. Abandono de incapaz versus exposição ou abandono de recém-nascido O crime disposto no art. 133 do Código Penal é o crime de abandono de incapaz (BRASIL, 1940, documento on-line): Da periclitação da vida e da saúde4 Art. 133 Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono: Pena — detenção, de seis meses a três anos. § 1º Se do abandono resulta lesão corporal de natureza grave: Pena — reclusão, de um a cinco anos. § 2º Se resulta a morte: Pena — reclusão, de quatro a doze anos. Aumento de pena § 3º As penas cominadas neste artigo aumentam-se de um terço: I — se o abandono ocorre em lugar ermo; II— se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou cura- dor da vítima; III — se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos. O crime de abandono de incapaz trata-se de abandonar alguém que esteja sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade e não tenha condições de se defender dos riscos ocasionados por esse abandono. Por esse motivo, estamos diante de um crime próprio (CUNHA, 2016), afinal, só pode ser o autor do abandono aquele que tenha sobre a vítima: cuidado; guarda; vigilância; autoridade. Do mesmo modo, apenas a pessoa assistida, que não possa se defender sozinha dos riscos decorrentes do abandono, pode ser o sujeito passivo. Abandonar, nesse caso, significa desamparar e deixar à própria sorte. Podem ser pessoas de quaisquer idades, não necessariamente crianças, desde que sejam incapazes. Entretanto, é preciso tomar cuidado para não confundir o crime de abandono de incapaz com outros delitos similares, que podem gerar confusão. Cunha (2016) adverte quanto isso, esclarecendo que (arts. 244 a 247 do Código Penal): se entre agente e vítima não houver relação de dependência, um vínculo que os una, o crime poderá ser omissão de socorro (art. 135 do Código Penal); se for abandono de recém-nascido com motivação de ocultar desonra própria, será o crime do art. 134 do Código Penal, qual seja, exposição ou abandono de recém-nascido; 5Da periclitação da vida e da saúde se o local do abandono for totalmente deserto, onde a probabilidade de socorro é praticamente nula, pode ser um caso de dolo eventual de homicídio; se for abandono moral e não físico, poderá ser caracterizado como crime contra a assistência familiar. Os §§ 1º e 2º do art. 133 trazem qualificadoras, que são verificadas quando a vítima sofre lesão grave ou vem a falecer. O § 3º traz uma causa de aumento da pena, que se dá em três situações: Art. 133 [...] § 3º [...] I — se o abandono ocorre em lugar ermo; II — se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou cura- dor da vítima; III — se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos. Vejamos agora o crime de exposição ou abandono de recém-nascido: Art. 134 Expor ou abandonar recém-nascido, para ocultar desonra própria: Pena — detenção, de seis meses a dois anos. § 1º Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave: Pena — detenção, de um a três anos. § 2º Se resulta a morte: Pena — detenção, de dois a seis anos (BRASIL, 1940, documento on-line). Ressaltamos que há uma motivação específica que leva o agente a cometer tal crime, que é a ocultação da desonra própria, portanto, o sujeito ativo do crime só pode ser alguém interessado em ocultar essa desonra. Porém, não há consenso doutrinário sobre quem poderia ser essa pessoa. Alguns dizem que apenas a mãe poderia ter interesse em fazê-lo, enquanto os demais acreditam que pode ser tanto a mãe quanto o pai do recém-nascido, sendo tal corrente a majoritária. É possível, porém, o concurso de pessoas em coautoria ou em participação. O sujeito passivo, a seu turno, não pode ser outro a não ser o recém-nascido, porém há uma divergência doutrinária sobre até que idade a pessoa seria considerada recém-nascido. A corrente majoritária diz que é recém-nascido até que caia o cordão umbilical (CUNHA, 2016). Cunha (2016) diz que deve haver o dolo de abandonar com a finalidade de ocultar desonra própria. Se assim não fosse, não estaríamos diante desse crime, mas sim do crime de abandono de incapaz. A consumação do crime Da periclitação da vida e da saúde6 ocorre com o abandono e a exposição de perigo concreto ao recém-nascido. A tentativa seria possível se alguém flagrasse a mãe, por exemplo, no momento do abandono. Esse é um crime de ação penal pública incondicionada. O que diferencia o crime de expor ou abandonar recém-nascido para ocultar desonra própria (art. 134 do Código Penal) daquele descrito no art. 133 do Código Penal (abandono de incapaz) é justamente esta finalidade específica: ocultar desonra própria. Crimes de omissão de socorro, maus-tratos e rixa A seguir, serão abordados separadamente os crimes de omissão de socorro, de maus-tratos e de rixa. Omissão de socorro Em continuação à análise dos artigos referentes ao Capítulo Da Periclitação da Vida e da Saúde, temos o crime previsto pelo art. 135 do Código Penal, qual seja: omissão de socorro (BRASIL, 1940, documento on-line): Art. 135 Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública: Pena — detenção, de um a seis meses, ou multa. Parágrafo único. A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte. Podemos extrair do art. 135 que as pessoas, em geral, têm o dever de prestar assistência à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo, desde que seja possível fazê-lo sem risco pessoal; ou, então, pedir socorro à autoridade pública. Trata-se de crime comum, pois qualquer pessoa pode praticá-lo. Além disso, não há especificações como nos artigos anteriores, que exigiam um certo vínculo entre sujeito ativo e sujeito passivo. 7Da periclitação da vida e da saúde De acordo com Cunha (2016), o crime se consuma no momento da omissão, que deve ser dolosa. O dolo, por sua vez, pode ser tanto direto (vontade de omitir socorro à vítima) quanto eventual (quando o agente assume o risco). A ação penal é pública incondicionada. O parágrafo único do art. 135 em questão traz uma majorante da pena: “Art. 135 [...] Parágrafo único. A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte” (BRASIL, 1940, documento on-line). O próximo artigo trata sobre o condicionamento de atendimento médico- -hospitalar emergencial (incluído pela Lei nº. 12.653, de 28 de maio de 2012). Art. 135-A Exigir cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial: Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. Parágrafo único. A pena é aumentada até o dobro se da negativa de atendimento resulta lesão corporal de natureza grave, e até o triplo se resulta a morte. A ação penal, de acordo com Cunha (2016, p. 160), será “[...] pública in- condicionada, não dependendo o início da instância penal de representação da vítima ou de seu representante legal”. Ou seja, é crime realizar quaisquer das exigências do art. 135-A para que a pessoa possa ter um atendimento médico-hospitalar emergencial. Segundo o parágrafo único do art. 135-A, há aumento da pena até o dobro no caso de essa omissão de socorro gerar lesão corporal de natureza grave e até o triplo se resultar em morte. Maus-tratos Em seguida, o Código Penal trata do artigo referente ao crime de maus-tratos, que é o art. 136 do Código Penal: Art. 136 Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando- -a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina: Pena — detenção, de dois meses a um ano, ou multa. § 1º Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave: Pena — reclusão, de um a quatro anos. § 2º Se resulta a morte: Pena — reclusão, de quatro a doze anos. § 3º Aumenta-se a pena de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos (BRASIL, 1940). Da periclitação da vida e da saúde8 De acordo com Cunha (2016, p. 409), “[...] tutela-se a vida e a incolumidade das pessoas que se encontram para fins de educação, ensino, tratamento ou custódia, sob guarda, autoridade ou vigilânciado agente”. O autor elucida, ainda, tratar- -se de um crime próprio, uma vez que só pode ser o sujeito ativo quem possui autoridade, guarda ou vigilância sobre a vítima. O sujeito passivo, do mesmo modo, só pode ser aquele que esteja sob essa autoridade, guarda ou vigilância. Mais uma vez, portanto, verificamos a necessidade de um vínculo entre o sujeito ativo e o sujeito passivo. Salim e Azevedo (2017) fazem uma observação quanto à vítima idosa, dizendo que, caso esta tenha idade igual ou superior de 60 anos, aplicar-se- -á o art. 99 do Estatuto do Idoso (Lei nº. 10.741, de 1º de outubro de 2003), incidindo, de tal maneira, o princípio da especialidade. Ademais, afirmam tratar-se de um crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, pois, em seu caput, há a previsão de diversas modalidades de execução, ainda que o crime cometido seja um só. São as modalidades: privar a vítima de alimentos; privá-la dos cuidados indispensáveis; fazê-la exercer trabalho excessivo ou ainda inadequado e/ou abusar de meio corretivo ou disciplinar. A ação penal também é pública incondicionada. No crime de maus-tratos, podemos observar uma finalidade específica (dolo) por parte do agente: a vontade de corrigir ou disciplinar a vítima, ainda que, para isso, precise utilizar meios cruéis. Rixa O último artigo a ser analisado está localizado no Capítulo IV do Código Penal, chamado Da rixa, e o crime ao qual se refere possui o mesmo nome, qual seja: rixa. Vejamos: Art. 137 Participar de rixa, salvo para separar os contendores: Pena — detenção, de quinze dias a dois meses, ou multa. Parágrafo único. Se ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave, aplica-se, pelo fato da participação na rixa, a pena de detenção, de seis meses a dois anos. Conforme Cunha (2016), a rixa é uma briga entre três ou mais pessoas, um tumulto ou uma confusão generalizada, em que todos os participantes se 9Da periclitação da vida e da saúde agridem mutuamente. Difere-se de uma briga comum pelo número de pessoas (se for uma briga somente entre duas pessoas não será rixa) e pelo fato de que os participantes agridem uns aos outros. Apesar de tal delito ameaçar e perturbar a ordem e a paz pública, o objeto jurídico aqui não são estes, mas a incolumidade física e mental da pessoa. É um crime comum, embora com um detalhe muito interessante, pois as figu- ras do sujeito ativo e do sujeito passivo se misturam, em razão da confusão generalizada e mútuas lesões (CUNHA, 2016). Rogério Sanches Cunha (2016) afirma que, segundo a doutrina, aqueles que não participam da rixa, mas assistem à luta, podem inclusive figurar como sujeitos pas- sivos, nesse caso. O autor também adverte que, quando for possível identificar dois grupos diferentes combatendo entre si, não haverá rixa, mas sim responsabilização dos integrantes dos grupos pelas respectivas lesões causadas nos adversários. Portanto, só haverá rixa se não for possível identificar que a briga acontece entre dois grupos rivais. Salim e Azevedo (2017, p. 165) lecionam que a rixa pode ser tanto ex improviso, ou seja, quando ocorre sem prévia combinação, ou ex proposito, quando os rixosos combinam os detalhes antes de darem início ao crime. Um outro detalhe é que o motivo da rixa pouco importa nesse delito, pois o que se pune são as recíprocas agressões entre os contendores. Por sua vez, Cunha (2016) afirma tratar-se de um crime comum e pluris- subjetivo — ou de concurso necessário —, uma vez que, para sua consumação, requer-se a participação de, ao menos, três participantes ou contendores. A participação pode ser, ainda, material (fazer parte da luta) ou moral (incen- tivar os participantes). O dolo, nesse caso, é o de perigo, seja dolo direto ou eventual, que consubstancia em tomar parte nas agressões recíprocas, mesmo com todos os riscos para a incolumidade física e mental das pessoas que estejam por perto. Não há rixa culposa, e a ação penal, nesse caso, é pública incondicionada. Da periclitação da vida e da saúde10 O parágrafo único do art. 137 refere-se à rixa qualificada: “Art. 137 [...] Parágrafo único. Se ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave, aplica- -se, pelo fato da participação na rixa, a pena de detenção, de seis meses a dois anos” (BRASIL, 1940, documento on-line). Com relação ao parágrafo único do art. 137, nas lições de Cunha (2016), ainda que ocorram várias mortes, o crime será único, isto é, de rixa qualifi- cada. Nesse caso, o autor responderá pelo crime qualificado ainda que tenha saído da briga antes do evento morte, afinal, entendemos que ele propiciou condições para tal desfecho. A menos que a pessoa tome parte na briga para separar os contendores, ela será responsabilizada pelo crime de rixa, constante no art. 137 do Código Penal. A PRIMEIRA epidemia de DST: a história da doença sexual que levou Europa a culpar a América no século 16. BBC News, [s. l.], 22 jul. 2018. Disponível em: https://www.bbc. com/portuguese/geral-44844848. Acesso em: 3 jun. 2019. BRASIL. Decreto-Lei nº. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 31 dez. 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ decreto-lei/del2848compilado.htm. Acesso em: 3 jun. 2019. CORREIA, M. Direito Penal em tabelas: parte geral. Salvador: JusPodivm, 2017. CUNHA, R. S. Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. INFECÇÕES sexualmente transmissíveis: o que são e como prevenir. Ministério da Saúde, Brasília, DF, [2019]. Disponível em: http://portalms.saude.gov.br/saude-de-a-z/infeccoes- -sexualmente-transmissiveis-ist. Acesso em: 3 jun. 2019. SALIM, A.; AZEVEDO, M. A. Direito Penal parte especial: dos crimes contra a pessoa aos crimes contra a família. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2017. Leitura recomendada CUNHA, R. S. Código Penal para concursos: doutrina, jurisprudência e questões de concursos. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. 11Da periclitação da vida e da saúde
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