Prévia do material em texto
Versão Condensada DIREITO PROCESSUAL PENAL Introdução ao direito processual penal 2 A L F A C O N Sumário Introdução ao direito processual penal �������������������������������������������������������������������������3 1� Conceitos iniciais ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3 1.1 Fontes do direito processual penal ................................................................................................................................... 3 2� Sistemas processuais ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 4 2.1 Sistema inquisitivo .............................................................................................................................................................. 4 2.2 Sistema acusatório .............................................................................................................................................................5 2.3 Sistema misto ......................................................................................................................................................................6 2.4 Sistema adotado pelo brasil ..............................................................................................................................................6 Introdução ao direito processual penal 3 A L F A C O N Introdução ao direito processual penal 1. Conceitos iniciais Na vivência contemporânea em sociedade é estabelecido pelo estado uma série de regras que contribuem com a PAZ SOCIAL. Deste modo, a partir da quebra de uma regra socialmente estabelecida, nasce para o estado o direito de punir (Ius Puniendi) seus administrados, visto que o ordenamento jurídico não permite ao prejudicado fazer justiça com as próprias mãos. No entanto, para punir o indivíduo infrator, devem ser asseguradas as prerrogativas constitucionais, tais como contraditório e a ampla defesa. Como o Direito Penal não é autoaplicável, cabe ao Direito Processual Penal estabelecer princípios e normas procedimentais para que sejam assegurados os Direitos Fundamentais do acusado, de forma a aplicar uma punição legítima ao agente. • OBJETIVO: o objetivo do Direito Processual Penal é tornar acessível os preceitos elencados pelo Código Penal, no sentido de instrumentalizar a aplicação da lei penal. • FINALIDADE: no que tange à finalidade, essa concepção pode se dar de maneira mediata ou imediata. A finali- dade imediata visa estabelecer uma relação jurídica de culpabilidade ou não, confrontando o direito de liberdade do infrator com a aplicação da lei penal, concretizando o previsto no Código Penal. Consequente a isso, surge a pacificação social como finalidade mediata, com solução do conflito. 1.1 Fontes do direito processual penal As fontes dessa vertente do Direito trazem à tona a origem do fato gerador do Direito, diga-se, envolve o local que emana as normas processuais penais. Deste modo, a FONTE MATERIAL, ou seja, quem pode legislar sobre o tema de Direito Processual Penal é a União (art. 22, inciso I da CF/88), e subsidiariamente os estados e o DF. O processo inaugurador da norma é dado pela aprovação do projeto de lei pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, bem como pela respectiva sanção pelo Presidente da República. As FONTES FORMAIS das normas processuais penais decorrem de dispositivos jurídicos, tais como o Código de Pro- cesso Penal. Ainda nisso, as fontes formais imediatas ou primárias são aquelas que emanam diretamente princípios a serem seguidos em processo penal. São eles: Introdução ao direito processual penal 4 A L F A C O N Já as fontes formais mediatas ou secundárias são aquelas que não geram diretamente efeitos jurídicos, como os cos- tumes, princípios gerais de direito, analogia etc. 2. Sistemas processuais 2.1 Sistema inquisitivo A origem da nomenclatura desse sistema deriva da Santa Inquisição, ou Tribunal Eclesiástico, que tinha como finalidade a investigação e punição dos “hereges”, tudo isso feito pelos membros do clero. No sistema inquisitivo existe concentração de poder nas mãos de uma pessoa. É o juiz quem detém as prerrogativas de acusar e julgar o investigado, o qual é tratado como mero objeto. A ideia central desse sistema é que quem produz, gerencia e aprecia a prova é o próprio julgador. O juiz (também gestor da prova) busca a evidência para confirmar o que pensa (subjetivismo) sobre o fato, tratando-se, na verdade, de uma ideia pré-concebida, fato em que as provas colhidas são utilizadas apenas para comprovar seu pensa- mento. Ele irá fabricar as provas para que confirme sua convicção sobre o crime e o réu. Para tanto, utiliza-se principalmente da confissão do réu, obtida muitas vezes mediante tortura ou outro meio cruel, para obter as respostas que lhe convir. Em outras palavras, o julgador é citado como representante de Deus na Terra, pois produz provas para confirmar o fato, utilizando-se de todos os meios – lícitos ou não – para obter a condenação do objeto da relação processual. É também neste sistema que as provas são avaliadas e a elas são atribuídos certos níveis de importância (prova tarifada). O testemunho de um clero ou nobre possuíam valores muito maiores, por exemplo, que o de uma mulher. A confissão é absoluta e irretratável (daí a expressão rainha das provas). ATENÇÃO! A crítica feita a este sistema processual é a de que não seria possível uma única pessoa, detentora de tantos poderes, poder conduzir imparcialmente e com objetividade o ato criminoso. Introdução ao direito processual penal 5 A L F A C O N Pensando nisso, é possível sintetizar como características do sistema inquisitivo: Sistema inquisito Reunião das funções: o juiz julga e acusa. Não existem partes – o réu é mero objeto do processo penal e não sujeito de direitos. O processo é sigiloso, isto é, é praticado longe “aos olhos do povo”. Inexiste garantias constitucionais, pois se o investigado é objeto, não há que se falar em contraditório, ampla defesa, devido processo legal etc. A confissão é a rainha das provas (prova legal e tarifação das provas). O réu é considerado culpado até que se prove o contrário. 2.2 Sistema acusatório Diferente do sistema inquisitório, o sistema processual acusatório possui como princípio unificador o fato de o gestor da prova ser pessoa diversa do juiz. Há, portanto, nítida separação entre as funções de acusar e julgar, o que não ocorria no sistema inquisitivo. Destarte, o juiz é imparcial e somente julga, não produz provas (em regra) e nem defende o réu. Ainda no sistema acusatório, não existe aqui hierarquia entre as provas, as quais apresentam valor relativo e devem ser confrontadas entre si. O acusado, além de pleno detentor de direitos, será considerado inocente até que sobrevenha uma sentença transitada em julgado, diga-se, irrecorrível. Para facilitar a compreensão desse sistema, eis suas principais características: Sistema acusatório As partes são as gestoras das provas. Há separação das funções de acusar, julgar e defender. O processo é público, salvo exceções determinadas por lei. O réu é sujeito de direitos e não mais objeto da investigação. Consequentemente, ao acusado é garantido o contraditório, a ampla defesa, o devido processo legal, e demais princípios limitadores do poder punitivo. Presume-se a não culpabilidade (ou a inocência do réu). As provas não são taxativas e não possuem valores pré-estabelecidos. Introdução ao direito processual penal 6 A L F A C O N 2.3 Sistema misto Por fim, o sistema processual misto contém as características de ambos os sistemas supracitados. Possui duas fases: a primeira, inquisitória e a segunda, acusatória. A primeira fase é a da investigação preliminar. Tem nítido caráter inquisi- tório em que o procedimento é presidido pelo delegado (nãose confundindo com o processo penal, o qual é presidido por autoridade judicial), colhendo provas, indícios e demais informações para que possa, posteriormente, embasar sua convicção ao responsável pela inicial acusatória. Obedece também às características do sistema inquisitivo, em que o juiz é, portanto, o gestor das provas. A segunda fase é a judicial ou processual propriamente dita. Aqui existe a figura do acusador (MP ou querelante) diverso do julgador (somente o juiz), em que são assegurados todos os direitos do acusado e a independência entre acusação, defesa e juiz. Atualmente é adotado por vários países europeus, sendo inaugurado pelo Código de Processo Penal Francês. 2.4 Sistema adotado pelo brasil Há uma corrente doutrinária que diz que o sistema processual brasileiro é misto (nessa vertente, Helio Tornaghi), adu- zindo sua dupla fase: Fase investigatória, de características inquisitórias, visto que é pré-processual; Fase judicial, com características acusatórias, iniciada após o recebimento da denúncia ou queixa. A crítica a esta cor- rente cinge-se ao caráter administrativo (extraprocessual) da investigação preliminar (inquérito policial, por exemplo). No entanto, o entendimento majoritário e jurisprudencial, assim como o previsto no art. 3º-A do CPP, é o de que o Brasil adota o SISTEMA ACUSATÓRIO, pois há clara separação da função acusatória (realizada pelo Ministério Público nas ações penais públicas) e a julgadora (Juiz), sendo o Inquérito um procedimento dispensável. É preciso, entretanto, ter a noção que não se trata do sistema acusatório puro, uma vez que, apesar de a regra do ônus da prova ser da alegação (ou partes), admitem-se exceções em que o próprio juiz pode determinar, de ofício, sua pro- dução de forma suplementar, como afirma o artigo 156 do CPP: Art� 156� A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e rele- vantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. Além disso, o Art. 385 do CPP permite ao juiz condenar o réu, nos crimes de ação pública, ainda que o Ministério Público tenha se manifestado pela absolvição. Versão Condensada DIREITO PROCESSUAL PENAL Introdução ao direito processual penal 2 A L F A C O N Sumário Introdução ao direito processual penal �������������������������������������������������������������������������3 1� Lei processual penal no espaço ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ 3 1.1 Exceções decorrentes de leis especiais .......................................................................................................................... 4 Introdução ao direito processual penal 3 A L F A C O N Introdução ao direito processual penal 1. Lei processual penal no espaço O Código de Processo Penal, no Artigo 1º, estabelece o Princípio da Territorialidade da Lei Processual Penal (Locus Regit Actum ou Lex Fori) de forma que se aplica em todo o território brasileiro as normas de cunho processual penal a todas as infrações penais relacionadas com o estado brasileiro. No entanto, nem sempre foi assim. Antes de 1941, cada estado tinha as suas próprias normas processuais penais. Com o sancionamento em 1º de janeiro de 1942 do nosso atual Código de Processo Penal, implementou-se o princípio da UNIDADE, em que, agora, aplica-se o CPP em TODO o território brasileiro, abolindo-se os Códigos estaduais. Apesar de existir hipótese de extraterritorialidade de lei penal, não há que se falar em extraterritorialidade de lei pro- cessual penal. Perceba: ainda que um crime seja cometido fora do Brasil, o trâmite processual necessariamente de dará em território brasileiro, de forma a não existir hipóteses de extraterritorialidade de lei processual penal (princípio da ABSOLUTORIEDADE da lei processual penal). ATENÇÃO! A doutrina atual entende que não existe hipótese de incidência de lei processual penal fora do Brasil. Por isso a aplicação a lei processual penal tem como característica a absoluta territorialidade. E o que vem a ser território brasileiro? O Artigo 5º do Código Penal facilita o entendimento do que é território brasileiro. Art� 5º, CP - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. § 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves bra- sileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. § 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo corres- pondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. Portanto, é possível, de maneira didática, entender o que é território brasileiro da seguinte forma: O Artigo 1º do CPP estabelece 5 exceções em relação à aplicação do Código de Processo Penal: Art� 1º O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código, ressalvados: I - os tratados, as convenções e regras de direito internacional; Os tratados, regras de convenções de direito internacional em que o Brasil faça parte e manifeste adesão por meio decreto legislativo e promulgação por decreto presidencial afastam a jurisdição do Brasil, mesmo que o fato tenha ocorrido em território nacional, de forma que o infrator será punido no país de origem. É o caso da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas (aprovada pelo decreto nº 103/64 e promulgada pelo Decreto nº 56.435/65). De acordo Introdução ao direito processual penal 4 A L F A C O N com o artigo 31 dessa convenção, os agentes diplomáticos usufruem de imunidade da jurisdição penal no país acreditado (local em que exerce as suas atividades), funcionando como uma extensão do país acreditante (país que representa). O Brasil também aderiu, por intermédio do decreto nº 4.388/2002, a competência processual e julgamento do Tribunal Penal Internacional (com sede em Haia) quando se tratar de crimes contra a humanidade, genocídio, crimes de guerra e de agressão, isentando-se do processo e punição nessas circunstâncias. II - as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade (Arts. 86, 89, § 2º e 100 da CF/88); Tal dispositivo versa sobre as infrações de natureza político-administrativa, os famosos crimes de responsabilidade previstos no Art. 85 da CF de 88. O processo e julgamento dessas infrações não é realizada na esfera Judiciária, mas sim pelo Legislativo. A condenação por crime de responsabilidade gera perda do cargo e inabilitação para qualquer função pública pelo prazo de 8 anos. ATENÇÃO! Nucci salienta que o CPP também não é utilizado de imediato nos processos de caráter eleitoral, o qual deve ter como base o Código Eleitoral. III - os processos da competência da Justiça Militar; Os processos de competência da Justiça Militar, isto é, os crimes de natureza militar seguem os ditames do Código de Processo Penal Militar (Decreto-lei n. 1.002/69), e não da legislação processual penal comum. Há quem contrarie esse entendimento, mas o entendimento majoritário e das bancas é que o CPP tem caráter subsidiário aqui. IV - os processos da competência do tribunal especial (Constituição, art. 122); A constituição veda expressamenteno artigo 5º, inciso XXXVII, o tribunal de exceção no Brasil, por isso o inciso IV permanece sem efeito concreto. V - os processos por crimes de imprensa. Nos processos por crimes de imprensa, a ADPF nº130 (Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental) estabelece que “Por maioria, o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou que a Lei de Imprensa (Lei nº 5250/67) é incompatível com a atual ordem constitucional (Constituição Federal de 1988)”. Por isso, não houve recepção desse dispositivo pela Constituição de 88. 1.1 Exceções decorrentes de leis especiais Ao longo do tempo muitas regras do CPP tornaram-se obsoletas, de forma que o legislador optou por aprovar algumas leis especiais que excepcionam a aplicação de referido Código em relação à apuração a determinados crimes, por exemplo, aqueles ligados a drogas, cujo rito é integralmente regulado pela Lei n. 11.343/2006, as infrações de menor potencial ofensivo, tratadas em sua totalidade na Lei 9.099/95 etc. Versão Condensada DIREITO PROCESSUAL PENAL Introdução ao direito processual penal 2 A L F A C O N Sumário Introdução ao direito processual penal �������������������������������������������������������������������������3 1� Lei processual penal no tempo �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3 1.1 Normas híbridas ou mistas ................................................................................................................................................. 4 1.2 Imunidade diplomática ....................................................................................................................................................... 4 Introdução ao direito processual penal 3 A L F A C O N Introdução ao direito processual penal 1. Lei processual penal no tempo Para se compreender o que vêm a ser os efeitos da lei processual penal no tempo, é preciso compreender a evolução dos sistemas de incidência da Novatio Legis processual. A doutrina capitaneada por Renato Brasileiro aponta a existência de, pelo menos, três sistemas de aplicação da lei processual penal, a saber: • Sistema da Unidade Processual: segundo esse sistema, o processo é uno e indivisível, vale dizer, a lei em vigor no início do processo deverá regê-lo, ainda que sobrevenha nova lei processual; • Sistema das Fases Processuais: como se deduz, esse sistema leva em conta um processo fragmentado em fases, como é o caso da fase preliminar, fase de instrução e fase de julgamento. Neste caso, havendo nova lei processual penal, ela será aplicada a partir na nova fase, devendo ser aplicada a norma anterior quando do andamento do processo; • Sistema do Isolamento dos Atos Processuais: neste sistema, adota-se um caráter incisivo da nova lei processual, devendo ela ser aplicada desde logo, de maneira peremptória, ainda que haja andamento de uma das fases do processo. Também chamado de imediatidade de lei processual penal, ESSE É O SISTEMA ADOTADO PELO BRASIL. O art. 2º do Código de Processo Penal adotou o princípio da imediata aplicação da lei processual penal ou PRINCÍPIO DA IMEDIATIDADE: Art� 2º� A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo, da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior. De acordo com esse princípio, os novos dispositivos processuais incidem imediatamente no processo. O que se leva em conta, portanto, é a data da realização do ato processual (Tempus Regit Actum) e não a da infração penal. É o caso do ocorrido na Lei nº 11.689/2008, a qual revogou o recurso do “Protesto por novo Juri” em relação às pessoas condenadas a 20 anos ou mais em crimes dolosos contra a vida, não permitindo o requerimento de novo julgamento da pessoa condenada. Na aplicação do princípio da imediatidade, não importa se a nova lei é favorável ou prejudicial ao acusado. Com efeito, o art. 5º, XL, da Constituição Federal estabelece exclusivamente que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o acusado, dispositivo que NÃO se estende às normas processuais penais. Já a lei processual leva em consideração a data da realização do novo ato e não a do fato delituoso. Por isso, se uma nova lei passa a prever que o prazo para recorrer de certa decisão é de 10 dias, quando antes era de 20, o primeiro será o prazo que ambas as partes terão para a sua interposição (caso a decisão judicial seja realizada já na vigência do novo dispositivo). No entanto, é instintivo que, se a lei entra em vigor quando o prazo para o recurso já havia se iniciado, deverá ser admitido o maior deles. É o que prediz o Art. 3º da Lei de Introdução ao CPP: Art� 3º� O prazo já iniciado, inclusive o estabelecido para a interposição de recurso, será regulado pela lei anterior, se esta não prescrever prazo menor do que o fixado no Código de Processo Penal. Introdução ao direito processual penal 4 A L F A C O N Outro dispositivo previsto na Lei de Introdução ao CPP é a aplicabilidade de norma mais benéfica sempre que forem envolvidos prisão preventiva e fiança. Por expressa previsão legal, a observação desse instituto é obrigatória, tratando-se de outra exceção relacionada à aplicabilidade imediata da norma processual penal. Art� 2º� À prisão preventiva e à fiança aplicar-se-ão os dispositivos que forem mais favoráveis. 1.1 Normas híbridas ou mistas Normas híbridas ou mistas são normas que apresentam conteúdo concomitantemente penal (aquela que cria, extingue, aumenta ou reduz a pretensão punitiva do estado) e processual (aquela que gera efeitos no andamento do processo sem alterar a pretensão punitiva), gerando, assim, consequências em ambos os ramos do Direito. Nesses casos, em atenção à regra do art. 5º, XL, da Constituição Federal, a lei nova deve retroagir sempre que for benéfica ao acusado, não podendo ser aplicada, ao reverso, quando puder prejudicar o autor do delito cometido antes de sua entrada em vigor. Os institutos da decadência (perda do direito de ação pelo decurso do tempo em que ele devia ser exercido) e da perempção (relaxamento do querelante – art. 60 CPP), por exemplo, são regulamentados no Código de Processo e no Código Penal. Eles têm natureza processual, porque impedem a propositura ou o prosseguimento da ação e, ao mesmo tempo, penal, porque geram a extinção da punibilidade. Por isso, se uma nova lei AUMENTAR o prazo decadencial, não poderá ser aplicada a fatos praticados antes de sua entrada em vigor. O instituto da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/1995), igualmente, tem natureza híbrida. Sua natureza processual é evidenciada porque gera a suspensão da ação em andamento, enquanto a consequência penal é a extinção da punibilidade, decorrente do cumprimento de todas as condições durante o período de prova. Desse modo, se a nova lei tornar maiores os requisitos para a obtenção do benefício, não poderá ser aplicada de imediato àqueles que tenham cometido o delito antes de sua entrada em vigor. 1.2 Imunidade diplomática A Imunidade diplomática nasce com o Congresso de Viena em 1961. Ela confere aos chefes de Estado, diplomatas e membros das Forças Armadas essa imunidade de caráter absoluta. A imunidade diplomática se estende tanto aos atos oficiais, quando aos atos informais no agente no Estado estrangeiro, sendo conferida a mesma prerrogativa aos membros da missão e aos familiares do agente. ATENÇÃO! A embaixada estrangeira no Brasil NÃO é considerada território estrangeiro! Assim, se ocorrer um homicídio dentro dessa repartição, quem investigará ou julgará o caso será o Brasil, salvo em se tratando de autoridade com imunidade! Versão Condensada DIREITO PROCESSUAL PENAL Introdução ao direito processual penal 2 A L F A C O N Sumário Introdução ao direito processual penal �������������������������������������������������������������������������3 1� Interpretação e analogia ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������3 2� Juiz das garantias ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3 2.1 Introdução ........................................................................................................................................................................... 3 2.2 Audiência de custódia por videoconferência ..................................................................................................................5 2.3 Prorrogação do prazo do inquérito policial com o investigado preso ..........................................................................5 Introdução ao direito processual penal 3 A L F A C O N Introdução ao direito processual penal 1. Interpretação e analogia Existem vários tipos de interpretação de lei no DPP, mas nem todas são alvos propriamente ditos em concursos. Por isso, nosso estudo se restringirá aos principais meios de interpretação. Para Nestor Távora, a interpretação de lei processual penal é a aplicação do conteúdo da lei em determinado momento. Vale dizer, quando o intérprete extrai o sentido da lei, aplicando-o no mundo concreto, diz-se que houve uma interpretação. Neste caso, há que se diferenciar dois tipos de interpretação: INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA O conteúdo está previsto em uma lei, mas se apre- senta com expressões abertas e genéricas. O conteúdo está previsto em uma lei, mas necessi- ta-se ampliar o seu alcance, pois o legislador disse menos do que queria dizer. Ex.: motivo torpe, penas cruéis, videoconferência por outro recurso tecnológico etc. Ex.: arma, casa, ardil etc. ATENÇÃO! Não há que confundir interpretação com analogia! A analogia é forma de integração do direito, não havendo dispositivo legal prevendo tal situação, tal qual deve ser imigrada de outro normativo� Ex�: isenção de pena do art� 181, I do CP, aplicada por analogia ao companheiro em união estável� Por fim vale ressaltar que o Direito Processual Penal admite a analogia in bonam ou in malam partem, diferente do Direito Penal. Já em relação à interpretação analógica e extensiva, admite-se tanto para prejudicar quanto para beneficiar o réu em ambas as áreas do Direito. Quanto aos princípios gerais do direito, são sempre aplicados em se falando de Direito Penal e Processo Penal. Art� 3º A lei processual penal ADMITIRÁ interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito. 2. Juiz das garantias 2.1 Introdução Com o advento do projeto de lei anticrime (lei 13.964/19), foi inserido um novo capítulo que diz respeito ao chamado “Juiz das Garantias”, figura responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos fundamentais do acusado. Atualmente, um mesmo juiz participa da fase de inquérito e profere a sentença, porque foi o primeiro a tomar conhecimento do fato (art. 73, parágrafo único do CPP). Com as mudanças, caberá ao juiz das garantias atuar na fase da investigação e ao juiz do processo julgar o caso – este tendo ampla liberdade em relação ao material colhido na fase de investigação. CONCEITO: trata-se do juiz que atuará na fase investigativa (diverso daquele que atuará no processo), na expectativa de assegurar direitos aos investigados e presos. Art. 3º-A. O processo penal terá estrutura acusatória, VEDADAS a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação. Introdução ao direito processual penal 4 A L F A C O N Art. 3º-B. O juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário, competindo-lhe especialmente: I - receber a comunicação imediata da prisão, nos termos do inciso LXII do caput do art. 5º da Constituição Federal; II - receber o auto da prisão em flagrante para o controle da legalidade da prisão, observado o disposto no art. 310 deste Código; III - zelar pela observância dos direitos do preso, podendo determinar que este seja conduzido à sua presença, a qualquer tempo; IV - ser informado sobre a instauração de qualquer investigação criminal; V - decidir sobre o requerimento de PRISÃO PROVISÓRIA OU OUTRA MEDIDA CAUTELAR, observado o disposto no § 1º deste artigo; VI - prorrogar a prisão provisória ou outra medida cautelar, bem como substituí-las ou revogá-las, assegurado, no primeiro caso, o exercício do contraditório em audiência pública e oral, na forma do disposto neste Código ou em legislação especial pertinente; VII - decidir sobre o requerimento de produção antecipada de provas consideradas urgentes e não repetíveis, asse- gurados o contraditório e a ampla defesa em audiência pública e oral; VIII - prorrogar o prazo de duração do inquérito, estando o investigado preso, em vista das razões apresentadas pela autoridade policial e observado o disposto no § 2º deste artigo; IX - determinar o trancamento do inquérito policial quando não houver fundamento razoável para sua instauração ou prosseguimento; X - requisitar documentos, laudos e informações ao delegado de polícia sobre o andamento da investigação; XI - decidir sobre os requerimentos de: a) interceptação telefônica, do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática ou de outras formas de comunicação; b) afastamento dos sigilos fiscal, bancário, de dados e telefônico; c) busca e apreensão domiciliar; d) acesso a informações sigilosas; e) outros meios de obtenção da prova que restrinjam direitos fundamentais do investigado; XII - julgar o habeas corpus impetrado antes do oferecimento da denúncia; XIII - determinar a instauração de incidente de insanidade mental; XIV - decidir sobre o recebimento da denúncia ou queixa, nos termos do art. 399 deste Código; XV - assegurar prontamente, quando se fizer necessário, o direito outorgado ao investigado e ao seu defensor de acesso a todos os elementos informativos e provas produzidos no âmbito da investigação criminal, salvo no que concerne, estritamente, às diligências em andamento; XVI - deferir pedido de admissão de assistente técnico para acompanhar a produção da perícia; XVII - decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou os de colaboração premiada, quando formalizados durante a investigação; XVIII - outras matérias inerentes às atribuições definidas no caput deste artigo. Introdução ao direito processual penal 5 A L F A C O N 2.2 Audiência de custódia por videoconferência A quebra dos vetos do pacote anticrime inviabilizou que fosse realizada a audiência de custódia por videoconferência. No entanto, considerando a pandemia (Covid-19), o CNJ aprovou a Resolução 357/2020, permitindo a audiência de custódia por videoconferência quando não for possível a realização, em 24 horas, de forma presencial. Além disso, também prevê a possibilidade de o Ministério Público propor acordo de não persecução penal (ANPP) nas hipóteses previstas no artigo 28-A do art. 28-A do CPP. No mesmo sentido milita o STF (HC 186.421). § 1º O preso em flagrante ou por força de mandado de prisão provisória será encaminhado à presença do juiz de garantias no PRAZO DE 24 (VINTE E QUATRO) HORAS, momento em que se realizará audiência com a presença do Ministério Público e da Defensoria Pública ou de advogado constituído, VEDADO o emprego de videoconferência. 2.3 Prorrogação do prazo do inquérito policial com o investigado preso § 2º Se o investigado estiver preso, o juiz das garantias poderá, mediante REPRESENTAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL E OUVIDO O MINISTÉRIO PÚBLICO, prorrogar, UMA ÚNICA VEZ, a duração do inquérito por ATÉ 15 (QUINZE) DIAS, após o que, se ainda assim a investigação não for concluída, a prisão será imediatamente relaxada. ATUAÇÃO: a atuação do juiz das garantias se dará somente na fase preliminar em crimes que não sejam de menor potencialofensivo, cessando a partir do recebimento da denúncia ou da queixa. As decisões tomadas pelo juiz das garantias não vinculam o juiz do processo, que deverá rever as decisões de pronto no prazo de 10 dias. A atuação do juiz na fase preliminar também impede que o juiz atue no processo. Art. 3º-C. A competência do juiz das garantias abrange todas as infrações penais, EXCETO as de menor potencial ofensivo, e cessa com o RECEBIMENTO DA DENÚNCIA OU QUEIXA na forma do art. 399 deste Código. § 1º Recebida a denúncia ou queixa, as questões pendentes serão decididas pelo juiz da instrução e julgamento. § 2º As decisões proferidas pelo juiz das garantias NÃO VINCULAM o juiz da instrução e julgamento, que, após o recebimento da denúncia ou queixa, deverá reexaminar a necessidade das medidas cautelares em curso, NO PRAZO MÁXIMO DE 10 (DEZ) DIAS. § 3º Os autos que compõem as matérias de competência do juiz das garantias ficarão acautelados na secretaria desse juízo, à disposição do Ministério Público e da defesa, e não serão apensados aos autos do processo enviados ao juiz da instrução e julgamento, ressalvados os documentos relativos às provas irrepetíveis, medidas de obtenção de provas ou de antecipação de provas, que deverão ser remetidos para apensamento em apartado. § 4º Fica assegurado às partes o amplo acesso aos autos acautelados na secretaria do juízo das garantias. Art. 3º-D. O juiz que, na fase de investigação, praticar qualquer ato incluído nas competências dos arts. 4º e 5º deste Código ficará impedido de funcionar no processo. Parágrafo único� Nas comarcas em que funcionar apenas um juiz, os tribunais criarão um sistema de rodízio de magistrados, a fim de atender às disposições deste Capítulo.’ Art. 3º-E. O juiz das garantias será designado conforme as normas de organização judiciária da União, dos Estados e do Distrito Federal, observando critérios objetivos a serem periodicamente divulgados pelo respectivo tribunal. Art. 3º-F. O juiz das garantias deverá assegurar o cumprimento das regras para o tratamento dos presos, impedindo o acordo ou ajuste de qualquer autoridade com órgãos da imprensa para explorar a imagem da pessoa submetida à prisão, sob pena de responsabilidade civil, administrativa e penal. Parágrafo único� Por meio de regulamento, as autoridades deverão disciplinar, em 180 (cento e oitenta) dias, o modo pelo qual as informações sobre a realização da prisão e a identidade do preso serão, de modo padronizado e res- peitada a programação normativa aludida no caput deste artigo, transmitidas à imprensa, assegurados a efetividade da persecução penal, o direito à informação e a dignidade da pessoa submetida à prisão. Versão Condensada DIREITO PROCESSUAL PENAL Inquérito policial 2 A L F A C O N Sumário Inquérito policial ������������������������������������������������������������������������������������������������������������3 1� Conceito de polícia �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3 2� Investigação criminal ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 4 2.1 Conceito .............................................................................................................................................................................. 4 Inquérito policial 3 A L F A C O N Inquérito policial A etapa preliminar de apuração da autoria e da materialidade de crimes passa, normalmente, por instituições oficiais do estado. Sendo assim, o inquérito, também chamado de investigação policial, será feito em regra pelas polícias, todas elencadas no art. 144 da CF/1988. 1. Conceito de polícia Na Constituição Federal de 1988, a polícia foi disciplinada no artigo 144. Doutrinariamente, as polícias podem ser divi- didas em: • POLÍCIA ADMINISTRATIVA OU OSTENSIVA: é aquela que deve ser vista e temida, é aquela que inibe o compor- tamento criminoso ainda na cabeça das pessoas. Por isso, as viaturas tendem a ser chamativas, com a pretensão de serem vistas por todas as pessoas. Dentro da Polícia Ostensiva inserem-se a Polícia Militar, os Corpos de Bom- beiros Militares, a Polícia Rodoviária Federal e a Polícia Ferroviária Federal. • POLÍCIA JUDICIÁRIA, CIVIL OU REPRESSIVA: por mais exitosa que seja a Polícia Ostensiva, é fatídica a existência de crimes em sociedade. Neste ponto, entra em ação a Polícia Judiciária, a qual atua após o cometimento do crime, em procedimentos investigatórios. As Polícias Judiciárias podem existir no âmbito estadual sendo representada pela Polícia Civil, e, na esfera federal, pela Polícia Federal. Com a emenda constitucional 104 de 2019, ainda existem as polícias penais, responsáveis pela segurança de estabelecimentos prisionais. É instintivo o pensamento de que a Polícia responsável pelos procedimentos investigatórios é a Polícia Judiciária. Logo, é ela quem tutela o Inquérito Policial. Após a CF/1988, a Polícia Judiciária ganhou um crédito de tecnicidade importan- tíssimo. Essa Polícia deve ser gerida por Delegados de Polícia, necessariamente bacharéis em Direito e concursados, com tratamento protocolar similar ao dispensado aos Juízes, Promotores, Defensores Públicos e Advogados (art. 3º da Lei nº 12.830/13). ATENÇÃO! A Polícia Judiciária NÃO faz parte do Poder Judiciário, mas do Executivo. Ela simplesmente funciona como auxiliar do Poder Judiciário, cabendo a essa Polícia elaborar a Investigação Criminal. Inquérito policial 4 A L F A C O N Quando é cometido um delito, deve o Estado, por intermédio da polícia, buscar elementos de convicção iniciais acerca da autoria e da materialidade, para apresentá-las ao titular da ação penal (Ministério Público ou Querelante), a fim de que este, apreciando-as, decida se oferece a denúncia ou queixa-crime, respectivamente. Uma vez oferecida a denúncia (na ação penal pública) ou queixa-crime (na ação privada), o inquérito policial as acom- panhará, para que o juiz possa avaliar se há indícios suficientes de autoria e materialidade para recebê-las. Caso sejam recebidas, o inquérito policial acompanhará o processo penal, ficando anexado aos autos. O inquérito policial é instaurado para apurar infrações penais que tenham pena superior a 2 anos, já que, no caso das infrações de menor potencial ofensivo, determina o art. 69 da Lei nº 9.099/1995 a mera lavratura de termo circunstan- ciado de ocorrência (TCO). As infrações de menor potencial ofensivo são os crimes com pena máxima não superior a 2 anos e todas as contravenções penais (art. 61 da Lei nº 9.099/1995). ATENÇÃO! Sempre que uma infração de menor potencial ofensivo se revestir de alguma complexidade, inviabi- lizando o TCO, excepcionalmente será instaurado o inquérito policial que, posteriormente, será encaminhado ao Juizado Especial Criminal. Além disso, nos termos do art. 41 da Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006), todas as infrações que envolvam violência doméstica ou familiar contra a mulher se apuram mediante inquérito policial, ainda que a pena máxima não seja superior a 2 anos. O Processo penal oferece ao estado as premissas que garantem a aplicação da lei penal de acordo com a CF/1988, visto que tal não é autoaplicável. Desta forma, essa disciplina esclarece dois momentos na Persecutio Criminis, uma etapa pré-processual (Investigação Criminal) e outra etapa Processual Penal (Processo Penal). 2. Investigação criminal 2.1 Conceito O Inquérito Policial é um dos tipos de investigação criminal, porquanto se trata de um PROCEDIMENTO administrativo ou extrajudicial preliminar, de caráter INFORMATIVO, que objetiva apurar indícios de AUTORIA, MATERIALIDADE e as CIRCUNSTÂNCIAS do crime, sendo presidido por autoridade policial de carreira (diga-se: delegados de Polícia). Essa é a definição de Aury Lopes Junior, o qual contextualiza a situação de que o Inquérito Policial (IP) é um procedimentomeramente administrativo, ou seja, é uma formalidade, não se confundindo com o processo. O caráter informativo se materializa no sentido de o MP prescindir do IP para prestar a denúncia, ou seja, o IP não é necessário para o ofereci- mento da denúncia. Além disso, o próprio conceito estabelece o objetivo do IP, que é o de apurar indícios de autoria e materialidade do crime. NATUREZA JURÍDICA: tendo o exposto em vista, a natureza jurídica do IP é a de PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO preliminar de caráter informativo, sem rito, sendo cada diligência determinada pela autoridade policial. FINALIDADE: é comum a doutrina apontar uma finalidade explícita do IP, que é a de contribuir com a Opinio Delicti do titular da ação, na tentativa de convencê-lo a prestar a denúncia. Em segunda análise, parte da doutrina afirma uma segunda finalidade do IP, tal qual seja fundamentar a implementação de medidas cautelares, como a prisão temporária ou medidas assecuratórias (sequestro ou arresto). DESTINATÁRIO: como o principal fim do IP é subsidiar a opinio delicti, o destinatário imediato é o titular da ação penal, vale dizer, o MP (nos crimes de ação penal pública), ou o querelante (nos casos de ação penal privada). Como de praxe, o procedimento de envio do relatório produzido como resultado da investigação criminal passa pelas mãos da autoridade Inquérito policial 5 A L F A C O N judiciária, para que, em alguns casos, possa atender alguma medida cautelar. No entanto, não é o juiz quem determina se haverá ou não oferecimento da denúncia, por isso tal autoridade funciona como destinatário mediato do IP. É muito comum a confusão feita entre estudantes da área acerca do trâmite do envio do relatório. Em primeiro lugar, o relatório é enviado (via sistema de informação) à autoridade judicial, que deverá encaminhar os autos ao MP (art. 10, § 1º do CPP). Com esse documento em mãos, cabe ao MP, se convencido dos fatos, oferecer a denúncia. Do contrário, poderá solicitar novas provas ou arquivar o IP. É por isso que é feita uma verdadeira bagunça na cabeça de quem estuda. O fato é que, em tese, sempre os autos passarão pelas mãos do juiz. Acontece que atualmente os sistemas informati- zados federais já tramitam os documentos diretamente entre o MP e o Delegado, abrindo vistas ao juiz, se necessário. Art� 10� O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela. § 1º - A autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará autos ao juiz competente. Art� 23� Ao fazer a remessa dos autos do inquérito ao juiz competente, a autoridade policial oficiará ao Instituto de Identificação e Estatística, ou repartição congênere, mencionando o juízo a que tiverem sido distribuídos, e os dados relativos à infração penal e à pessoa do indiciado. Versão Condensada DIREITO PROCESSUAL PENAL Inquérito policial 2 A L F A C O N Sumário Inquérito policial ������������������������������������������������������������������������������������������������������������3 1� Características do IP ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3 1.1 Inquisitivo ............................................................................................................................................................................. 3 1.2 Escrito .................................................................................................................................................................................. 4 1.3 Discricionário ...................................................................................................................................................................... 4 Inquérito policial 3 A L F A C O N Inquérito policial 1. Características do IP 1.1 Inquisitivo Por se tratar meramente de um procedimento administrativo, não há formalmente uma acusação. Se não há nenhum acusado, não há que se falar em exercício de contraditório, nem de ampla defesa. Logo, não há partes no IP, por isso o requerimento de diligências é direcionado à autoridade policial, que poderá ou não acatar o pedido. Perceba que este procedimento concentra poder na figura do delegado, dispensando-lhe plena autonomia na condução do IP. Como consectário lógico, é possível inferir que cada crime acontece de modo peculiar, não havendo que se falar em crimes idênticos. Por mais que se tente provocar condutas criminosas de modo similar, cada crime é um crime. Por isso, é conferido ao delegado de polícia discricionariedade no que tange às diligências, não existindo nenhum tipo de rito procedimental específico a ser seguido pelo delegado. ATENÇÃO! Quando a lei previr, expressamente, que o procedimento investigativo deverá admitir o contraditório e a ampla defesa, tais direitos deverão ser oportunizados a parte, como acontece no inquérito de estrangeiro (Lei nº 13.445/2017). Vale destacar que a Lei nº 13.245 de 2016 inovou diversos dispositivos do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, dentre eles: Art� 7º� São direitos do advogado: [...] XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do res- pectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: a) apresentar razões e quesitos; [...] O interrogatório realizado na fase de inquérito não se confunde com o interrogatório na fase processual. No IP, o advogado tem direito de acompanhar seus clientes durante a oitiva, perante a autoridade investigante. O obstáculo à presença do advogado gera nulidade do ato e dos demais que dele decorram (princípio da consequencialidade). No entanto, não havendo a presença do advogado, ainda assim é possível a licitude da oitiva do suspeito, o que não acontece no processo. Essa inovação fomenta a ideia trazida pela doutrina de Freddie Didier Junior, o qual ressalta haver um movimento que assegure o contraditório e a ampla defesa ainda na fase de Inquérito. Ainda assim, trata-se de corrente minoritária. A Lei nº 13.964/2019 tratou dos servidores integrantes do quadro de segurança pública no Brasil, quando investigados criminalmente. O art. 14-A atribui a defesa técnica, ainda que em sede de delegacia. Inquérito policial 4 A L F A C O N Art. 14-A. Nos casos em que servidores vinculados às instituições dispostas no art. 144 da Constituição Federal figurarem como investigados em inquéritos policiais, inquéritos policiais militares e demais procedimentos extrajudi- ciais, cujo objeto for a investigação de fatos relacionados ao uso da força letal praticados no exercício profissional, de forma consumada ou tentada, incluindo as situações dispostas no art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), o indiciado poderá constituir defensor. § 1º - Para os casos previstos no caput deste artigo, o investigado deverá ser citado da instauração do procedimento investigatório, podendo constituir defensor no prazo de até 48 (quarenta e oito) horas a contar do recebimento da citação. § 2º - Esgotado o prazo disposto no § 1º deste artigo com ausência de nomeação de defensor pelo investigado, a autoridade responsável pela investigação deverá intimar a instituição a que estava vinculado o investigado à época da ocorrência dos fatos, para que essa, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, indique defensor para a represen- tação do investigado. § 3º - Havendo necessidade de indicação de defensor nos termos do § 2º deste artigo, a defesa caberá preferen- cialmente à defensoria pública, e, nos locais em que ela não estiverinstalada, a União ou a Unidade da Federação correspondente à respectiva competência territorial do procedimento instaurado deverá disponibilizar profissional para acompanhamento e realização de todos os atos relacionados à defesa administrativa do investigado. § 4º - A indicação do profissional a que se refere o § 3º deste artigo deverá ser precedida de manifestação de que não existe defensor público lotado na área territorial onde tramita o inquérito e com atribuição para nele atuar, hipó- tese em que poderá ser indicado profissional que não integre os quadros próprios da Administração. § 5º - Na hipótese de não atuação da Defensoria Pública, os custos com o patrocínio dos interesses dos investigados nos procedimentos de que trata este artigo correrão por conta do orçamento próprio da instituição a que este esteja vinculado à época da ocorrência dos fatos investigados. § 6º - As disposições constantes deste artigo se aplicam aos servidores militares vinculados às instituições dispostas no art. 142 da Constituição Federal, desde que os fatos investigados digam respeito a missões para a garantia da lei e da ordem. 1.2 Escrito Em regra, todos os atos do inquérito devem ser reduzidos a termo para que haja segurança em relação ao seu con- teúdo. É o que diz a regra do art. 9º do CPP, de modo que não se admite, por ora, que o delegado se limite a filmar os depoimentos e encaminhar cópia das gravações ao Ministério Público. Nada impede, entretanto, que as filmagens e gravações sejam enviadas em caráter complementar às oitivas. Segundo o art. 9º do CPP, “todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade”. ATENÇÃO! De acordo com o Art. 405 do CPP, existem diligências que não são realizadas por escrito, portanto, no caso de um interrogatório, pode-se utilizar meio audiovisual e ser encaminhado junto com o Relatório ao MP, no entanto, ainda assim, deve-se reduzir tudo a termo. 1.3 Discricionário Nas palavras de Di Pietro, trata-se da margem de conveniência e oportunidade, ou seja, liberdade dentro da lei. O dele- gado não tem o dever de seguir uma sequência de atos, ele deve, estrategicamente, determinar diligências de acordo Inquérito policial 5 A L F A C O N com o que os fatos indicam. O Artigo 6º do CPP determina um rol exemplificativo de diligências a serem seguidas, mas ordinariamente não há um rito específico para ser seguido pelo delegado. Aqui se aponta que o início do IP, em regra, é avaliado pelo delegado, visto que o requerimento das partes para a pro- positura de abertura do IP pode ser indeferido pelo delegado, caso entenda que esse requerimento é impertinente. No entanto, nos crimes vestigiais ou não transeuntes, a implementação do IP é OBRIGATÓRIA e o delegado não pode se negar a realizar (art. 158 do CPP). Art� 14� O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será reali- zada, ou não, a juízo da autoridade. ATENÇÃO! Da negativa do delegado em instaurar o IP, o requerente poderá interpor recurso ao CHEFE DE POLÍ- CIA (Art. 5º, §2º do CPP). Para Tourinho Filho, caberá também recurso ao chefe de polícia, por analogia, quando houver indeferimento de diligências. No caso do Juiz ou Promotor, requisitar a realização de uma diligência ao delegado de polícia, não pode o delegado negar, visto que requisição é sinônimo de ordem (art. 13, II do CPP), sob pena de cometimento do crime de PREVARICAÇÃO, sem prejuízo da infração administrativa cabível. Mas cuidado, não há hierarquia entre juiz ou promotor e delegado, o que acontece é que a norma legal determina isso. Vale ressaltar que o Cespe trouxe à tona o posicionamento de uma hipó- tese em que o delegado pode se negar a realizar o IP, quando da requisição do MP ou do Juiz for manifestamente ilegal. Versão Condensada DIREITO PROCESSUAL PENAL Inquérito policial 2 A L F A C O N Sumário Inquérito policial ������������������������������������������������������������������������������������������������������������3 1� Características do IP ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3 Inquérito policial 3 A L F A C O N Inquérito policial 1. Características do IP 4. SIGILOSO: o princípio da publicidade não atinge o inquérito policial por se tratar de procedimento administrativo. De acordo com o art. 20 do CPP, “a autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade”. Resta claro pela leitura do dispositivo que sua finalidade é a de evitar que a publicidade em relação às provas colhidas ou àquelas que a autoridade pretende obter prejudique a apuração do ilícito. Além disso, o sigilo tem como função garantir a eficiência da diligência e preservar a intimidade, privacidade e segurança do investigado� Esse sigilo pode ser dividido em sigilo externo, o qual abrange os terceiros desinteressados, diga-se, a imprensa. Esse tipo de sigilo ocorre em decorrência do preconceito existente naturalmente na sociedade brasileira. Já o sigilo interno abrange os protagonistas da investigação, ou seja, os agentes, escrivães, peritos, entre outros. Visto isso, é percebido uma fragilidade do sigilo interno, pois não atinge o acesso aos autos pelo Juiz e o Promotor, os quais têm amplo acesso aos autos, ainda que não reduzidos a termo. No entanto, o advogado também tem direito à análise dos autos, mas apenas aos autos já documentados (Art. 7º, XIV, EOAB). Da negativa de acesso aos autos por parte do delegado, caberá Mandado de Segurança, visto estar em risco direito líquido e certo atribuído por lei federal (EOAB) ao advogado. Como também há risco de restrição de liberdade do acusado, caberá Habeas Corpus preventivo. Além disso, o Brasil é o único país do mundo em que o STF precisa sumular algo já previsto em lei. Veja bem: ainda que haja previsão de acesso do advogado aos autos já documentados, muitos delegados ainda não permitiam esse acesso. Pensando nisso, outra ferramenta a ser utilizada é a Reclamação ao Supremo, visto que o STF, nessa situação, obrigou-se a lançar mão da súmula vinculante 14: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”. Além de ter acesso aos autos, o defensor também poderá estar presente no interrogatório do indiciado e na produção de provas testemunhais. Não poderá, contudo, fazer reperguntas, dado ao caráter inquisitivo do inquérito. A presença do advogado em tais oitivas confere maior valor aos depoimentos, pois é comum que os réus, após confessarem o crime perante o delegado, aleguem em juízo que o documento foi forjado ou que foram forçados a confessar. ATENÇÃO! O impedimento de acesso a autos já documentados pelo advogado configura o art� 32 da lei de abuso de autoridade! Inquérito policial 4 A L F A C O N O delegado, quando haver interesse público e não prejudicar a investigação, poderá divulgar informações à imprensa, ou seja, poderá quebrar o sigilo das investigações. No entanto, quando o juiz decretar o segredo de justiça, absolutamente ninguém poderá prestar declaração à imprensa, tudo isso para proteger a intimidade, família e vida privada da vítima. ATENÇÃO! Não viola a S�V� 14 quando se nega que o investigado tenha acesso a peças que digam respeito a dados sigilosos de terceiros e que não estejam relacionados com o seu direito de defesa (Informativo 964, STF). 5. INDISPONÍVEL: a autoridade policial, ao perceber nas diligências que se trata de uma causa de exclusão de ilicitude, não pode simplesmente desistir do Inquérito, tendo em vista que tal ato é revestido de interesse público. Sendo assim, toda investigação iniciada deverá serfinalizada e enviada à autoridade competente (Art. 17 do CPP). Da mesma forma, em nenhuma hipótese, poderá a autoridade policial arquivar ou solicitar o arquivamento do Inquérito, fato cabível apenas ao MP. 6. DISPENSÁVEL: a existência do inquérito policial não é obrigatória e nem necessária para o desencadeamento da ação penal. Há diversos dispositivos no CPP permitindo que a denúncia ou queixa sejam apresentadas com base nas chamadas PEÇAS DE INFORMAÇÃO que, em verdade, podem ser quaisquer documentos que demonstrem a existência de indícios suficientes de autoria e de materialidade da infração penal. Ex.: sindicâncias instauradas no âmbito da Administração Pública para apurar infrações administrativas, onde acabam também sendo apurados ilícitos penais, de modo que os documentos são encaminhados diretamente ao Ministério Público. Ora, como a finalidade do inquérito é justamente colher indícios, torna-se desnecessária sua instauração quando o titular da ação já possui peças que permitam sua imediata propositura. O art. 28 do Código de Processo Penal expressamente menciona que o Ministério Público, se entender que não há elementos para oferecer a denúncia, deverá comunicar a vítima, o delegado e o investigado, e ainda encaminhará os autos para a instância revisional do MP (após a mudança do pacote anticrime – lei 13.964/19). Entretanto, se o Minis- tério Público considerar que as provas contidas nas peças de informação são insuficientes, mas que novos elementos de convicção podem ser obtidos pela autoridade policial em diligências, poderá requisitar a instauração de inquérito policial, remetendo à autoridade as peças que estão em seu poder. ATENÇÃO! O art. 39, § 4º do CPP prevê que o órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, nos crimes de ação pública condicionada, se com a representação forem apresentados documentos que habilitem o imediato desencadeamento da ação� Por fim, o art. 40 do CPP prevê que os juízes e os tribunais encaminharão cópias e documentos ao Ministério Público quando, nos autos ou papéis que conhecerem no desempenho da jurisdição, verificarem a ocorrência de crime de ação pública. O Ministério Público, ao receber tais peças, poderá, de imediato, oferecer denúncia, ou, se entender que são necessárias diligências complementares e imprescindíveis, requisitá-las diretamente ou requisitar a instauração de inqué- rito policial, remetendo à autoridade as peças que se encontram em seu poder. Em última análise, não se convencendo dos fatos, pode o MP arquivar o IP ou até mesmo realizar o acordo de não persecução (visto adiante). ATENÇÃO! Algumas doutrinas (nessa vertente, Nestor Távora e Guilherme Nucci) ainda citam mais duas caracterís- ticas do IP: a OFICIALIDADE E A OFICIOSIDADE. O primeiro relaciona o entendimento de que a realização do Inquérito Policial é atribuição de órgão oficial do estado (Polícia Judiciária). Já a oficiosidade afirma que a polícia, ao tomar conhecimento de uma infração penal de ação penal pública incondicionada, agirá de ofício, ou seja, sem provocação. Versão Condensada DIREITO PROCESSUAL PENAL Inquérito policial 2 A L F A C O N Sumário Inquérito policial ������������������������������������������������������������������������������������������������������������3 1� Inquéritos não policiais ou extrapoliciais���������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3 1.1 Valor probatório do inquérito policial ................................................................................................................................ 3 Inquérito policial 3 A L F A C O N Inquérito policial 1. Inquéritos não policiais ou extrapoliciais É a investigação de crimes desenvolvida por autoridades distintas da Polícia Judiciária. Inquéritos Parlamentares: são presididos por parlamentares (CPI), sendo as diligências realizadas pela polícia. Con- clusos, os autos serão encaminhados a autoridade do MP para a opinião delitiva. Inquéritos Judiciais: o artigo 33, parágrafo único da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LOMAN) estabelece que “Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou órgão especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigação”. Nesse sentido, as autoridades judiciárias não poderão ser investigadas sob a presidência de um delegado de Polícia, mas pelo presidente do Tribunal ao qual está o juiz vinculado. O mesmo vale para membros do MP (LONMP, Art. 41, parágrafo único), os quais deverão ser investigados sob a presidência dos respectivos procuradores. Inquéritos Militares: são presididos por Oficiais Militares de Carreira. Inquéritos Ministeriais: são investigações criminais presididas pelo promotor. Não se pode confundir Inquérito Ministerial com Inquérito Policial, sendo este último presidido apenas por autoridade policial. Neste caso, a investigação a cargo do Promotor CONVIVERÁ HARMONICAMENTE com o Inquérito Policial. Assim, segundo o STF1, o MP pode conduzir investigação criminal, adotando-se a teoria dos poderes implícitos. Esclarecido o acima, resta a seguinte pergunta: o membro do MP que investigou os fatos está impedido de oferecer a denúncia? A súmula 234 do STJ versa sobre o NÃO impedimento do Promotor na propositura da ação: “A Participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal NÃO acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia.” 1.1 Valor probatório do inquérito policial Tendo em vista a autoritariedade dada ao delegado de polícia no Inquérito Policial, nas palavras do Profº Tourinho Filho, esse procedimento tem CARÁTER RELATIVO, pois não tem força para embasar sozinho uma condenação criminal. Ora, sabe-se que o Inquérito NÃO produz provas, mas elementos de informação. No processo, esses elementos devem passar pelo filtro do contraditório e da ampla defesa para que seja validado como prova. Ainda nesse sentido, o Art. 155 do CPP salienta que o Juiz não pode condenar baseado exclusivamente nos elementos colhidos no Inquérito, e ainda excepciona 3 casos: Art� 155� O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, RESSALVADAS as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Pois é, perceba que esse artigo diz que existem três elementos colhidos na Investigação Criminal que podem embasar condenação, desde que transpassados pelos contraditório e ampla defesa posteriormente no processo (contraditório diferido ou postergado). São eles: 1 Informativo 785, STF. Inquérito policial 4 A L F A C O N • Provas Cautelares: são aqueles objetos colhidos para que futuramente seja apresentado em juízo. Um exemplo aqui seria a Interceptação Telefônica. • Provas Irrepetíveis: são diligências realizadas no inquérito policial que, por sua natureza, não serão repetidas no Processo (como as Perícias). • Provas Antecipadas: são aquelas colhidas sempre que houver risco de não poderem ser realizadas certas diligên- cias futuramente. É o caso da oitiva de testemunhas com idade avançada ou doente. O procedimento se instaura com a convocação do Juiz e com a presença das futuras partes, com respeito ao contraditório e à ampla defesa (contraditório antecipado). Versão Condensada DIREITO PROCESSUAL PENAL Inquérito policial 2 A L F A C O N Sumário Inquérito policial ������������������������������������������������������������������������������������������������������������3 1� Prazos ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3 1.1 Incomunicabilidade .............................................................................................................................................................4 Inquérito policial 3 A L F A C O N Inquérito policial 1. Prazos Uma vez iniciado o inquérito a autoridade tem prazos para concluí-lo, mas estes prazos dependem de estar o indiciado solto ou preso. Vale lembrar que recentemente a lei 13.964/19 alterou o CPP no sentido permitir a prorrogação do prazo de inquérito que envolva investigado preso em sede de delegacia estadual. Repare: Art. 3º-B, § 2º Se o investigado estiver preso, o juiz das garantias poderá, mediante representação da autoridade policial e ouvido o Ministério Público, prorrogar, uma única vez, a duração do inquérito por ATÉ 15 (QUINZE) DIAS, após o que, se ainda assim a investigação não for concluída, a prisão será imediatamente relaxada. Logo, os prazos de importância são: AUTORIDADES INDICIADO PRESO INDICIADO SOLTO Delegacia Estadual (REGRA – art. 10 do CPP + art. 3-B, § 2º) 10 dias prorrogáveis por mais 15 dias 30 dias prorrogáveis (juiz decide) Delegacia Federal (Lei 5.010/66) 15 dias prorrogáveis por mais 15 dias 30 dias prorrogáveis (juiz decide) Lei de Drogas (Lei 11.343/06) 30 dias prorrogáveis por mais 30 dias 90 dias prorrogáveis por mais 90 dias Crimes contra a Economia Popular (Lei nº 1.521/51) 10 dias improrrogáveis 10 dias improrrogáveis Crimes Militares (Art. 20 do CPPM) 20 dias improrrogáveis 40 dias prorrogáveis por mais 20 dias Quanto ao prazo do inquérito de indiciado preso, a doutrina majoritária entende que se trata de prazo de NATUREZA MATERIAL, vale dizer, computa-se o dia do começo e exclui o último dia. Assim, se alguém, por exemplo, for preso em flagrante no dia 10, tem a polícia judiciária até o dia 19, no final do expediente, para remeter o inquérito a juízo. Já se o investigado estiver solto, não há dúvidas: o inquérito seguirá a norma processual penal, vale dizer, prazo de NATUREZA FORMAL, o qual exclui o dia do começo e adiciona-se o último dia, que pode ser prorrogado para o dia útil subsequente se cair em feriado ou finais de semana. ATENÇÃO! No caso do réu preso em flagrante ou preventivamente, o prazo começa a contar a partir do dia da execução da prisão! Por fim, as prorrogações de prazo das delegacias estaduais e federais exigem fundamentação pelo juiz, e sempre se dará mediante requerimento do delegado, visto que não pode o juiz prorrogar de ofício o inquérito. Inquérito policial 4 A L F A C O N 1.1 Incomunicabilidade O art. 21, parágrafo único do CPP, prevê a possibilidade de o juiz decretar a incomunicabilidade do indiciado por prazo não superior a 3 dias, visando com isso evitar que ele prejudique o andamento das investigações. Tal dispositivo, entre- tanto, apesar de não ter sido revogado expressamente, tornou-se inaplicável em razão do disposto no art. 136, § 3º, IV, da CF/88, que veda a incomunicabilidade, até mesmo quando decretado o estado de defesa. No entanto, ainda nos dias atuais as bancas cobram algumas características da incomunicabilidade. São elas: Versão Condensada DIREITO PROCESSUAL PENAL Inquérito policial 2 A L F A C O N Sumário Inquérito policial ������������������������������������������������������������������������������������������������������������3 1� Procedimentos �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3 1.1 Notitia criminis ..................................................................................................................................................................... 3 Inquérito policial 3 A L F A C O N Inquérito policial 1. Procedimentos Os procedimentos relacionados à realização do Inquérito policial se dividem em três grandes passos: Notícia do crime, Diligências e Desfecho. 1.1 Notitia criminis A notitia criminis consiste na forma pela qual a autoridade policial tomou conhecimento acerca da infração penal. Pode ser: • Direta (espontânea ou de cognição imediata): é o conhecimento do crime por meio das próprias atividades policiais ou por meio de imprensa. Aqui se enquadra a chamada denúncia anônima (também chamada de delação apócrifa ou delatio criminis inqualificada), a qual, por si só, NÃO PERMITE a abertura do IP. Segundo a doutrina, deve-se realizar uma verificação preliminar de informação (VPI), com o intuito de averiguar a idoneidade da denúncia; ATENÇÃO! Informativo 652 do STJ: é possível a deflagração de investigação criminal com base em matéria jornalística. • Indireta (provocada ou de cognição mediata): é o noticiamento realizado por terceiros identificados. • Obrigatória ou coercitiva: sempre que houver a prisão em flagrante. Por outro lado, a notitia criminis indireta pode ser dividida nas seguintes modalidades: Tipos de Notitia Criminis Indireta Características Requerimento Prestado pela vítima ou representante legal Representação Ocorre em ação penal pública condicionada Delatio Criminis (Delação) Ocorre em ação penal pública incondicionada Requisição Tem natureza de ordem por imposição legal realizada pelo Juiz ou membro do MP ATENÇÃO! Delatio Criminis Postulatória é a comunicação da ocorrência da infração penal ou de seu autor, feita pela vítima à autoridade competente, solicitando providências, como a instauração do inquérito. Pode ser, ainda, a comunicação da vítima, nos mesmos termos, fornecendo a representação para que o Ministério Público possa agir nos crimes de ação pública condicionada. CUIDADO! A requisição do Ministro da Justiça não tem natureza de ordem, mas de condição específica de procedibilidade! ABERTURA: Auto de Prisão em Flagrante, Portaria, Representação, Requisição etc. Versão Condensada DIREITO PROCESSUAL PENAL Inquérito policial 2 A L F A C O N Sumário Inquérito policial ������������������������������������������������������������������������������������������������������������3 1� Diligências ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3 1.1 Reprodução simulada dos fatos ........................................................................................................................................ 3 1.2 Atos do delegado ............................................................................................................................................................... 4 1.3 Diligências para obtenção de informações de vítimas e suspeitos ............................................................................. 4 Inquérito policial 3 A L F A C O N Inquérito policial 1. Diligências Naturalmente, as diligências consistem em procedimentos a serem realizados pela autoridade policial e seus agentes no curso da investigação. O artigo 6º do CPP, em conjunto com os artigos 7º e 13 exprimem o que deve ser feito em se tratando de diligências gerais: Art� 6º Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, ATÉ A CHEGADA DOS PERITOS CRIMINAIS; II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, APÓS LIBERADOS pelos peritos criminais; III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias; IV - ouvir o ofendido; V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura; VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações; VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias; VIII - ORDENAR a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes; IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitudee estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter. X - colher informações sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa. 1.1 Reprodução simulada dos fatos O art. 7º salienta a reprodução simulada dos fatos, o qual possui natureza jurídica de MEIO DE PROVA. Ela não deve contrariar a ordem ou moralidade pública, o suspeito NÃO é obrigado a participar, mas para Capez, sua PRESENÇA É OBRIGATÓRIA. O STF milita em sentido contrário ao doutrinador, mas como faz mais de 30 anos a decisão (1987), permanece o sentido dado por Capez. Art� 7º Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública. Inquérito policial 4 A L F A C O N 1.2 Atos do delegado Primeiramente, o art. 13 apresenta algumas diligências que a autoridade policial deverá realizar enquanto estiver em andamento o Inquérito Policial. Art� 13� Incumbirá ainda à autoridade policial: I - fornecer às autoridades judiciárias as informações necessárias à instrução e julgamento dos processos; II - realizar as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público; III - cumprir os mandados de prisão expedidos pelas autoridades judiciárias; IV - representar acerca da prisão preventiva. 1.3 Diligências para obtenção de informações de vítimas e suspeitos A lei 13.344/2016, a qual dispõe sobre prevenção e repressão ao tráfico interno e internacional de pessoas e sobre medidas de atenção às vítimas, alterou o artigo 13 do CPP, tornando-o um ótimo alvo de questões de prova. Essa lei trouxe fundamento principiológico estabelecendo uma obrigação do poder público no que tange à prevenção, repressão e assistência à vítima, evitando assim a vitimização decorrente da inércia do poder público. A inovação vem nos arts. 13-A e 13-B, os quais fornecem um rol de crimes em que a autoridade policial ou o Ministério Público poderão requisitar diretamente de quaisquer órgãos do poder público ou de empresas da iniciativa privada, dados e informações cadastrais da vítima ou de suspeitos, sem a necessidade de tramitar pelo poder judiciário. Isso em decorrência da autonomia dada a essas autoridades (cláusula de jurisdição relativa), tendo em visto o melhor desem- penho funcional. Art� 148� Sequestro e cárcere privado. Art� 149� Redução a condição análoga à de escravo. Art. 149-A. Agenciar, aliciar, recrutar, transportar, transferir, comprar, alojar ou acolher pessoa, mediante grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso, com a finalidade de remover-lhe órgãos, tecidos ou partes do corpo; submetê-la a trabalho em condições análogas à de escravo; submetê-la a qualquer tipo de servidão; adoção ilegal ou exploração sexual; Art� 158, §3º Extorsão mediante restrição da liberdade da vítima (sequestro relâmpago). Art� 159� Extorsão mediante sequestro; Art� 239, ECA - Promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro. Nesses crimes, a autoridade policial e o MP podem requisitar diretamente e de imediato dados e informações cadastrais de vítimas e suspeitos. Quando o art. 13-A refere-se aos dados cadastrais, a doutrina entende que se trata de dados pessoais como RG, CPF, endereço, o que não se confunde com dados sigilosos, de acordo com o STF. Vale lembrar que esses dados poderão ser tanto da vítima quanto de suspeitos. O prazo para o cumprimento dessa requisição é de 24 horas e deverá explicitar quem é a autoridade solicitante, o número de registro do Inquérito Policial e delegacia responsável pelo Inquérito. Inquérito policial 5 A L F A C O N Art. 13-A. Nos crimes previstos nos arts. 148, 149 e 149-A, no § 3º do art. 158 e no art. 159 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), e no art. 239 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), o membro do MINISTÉRIO PÚBLICO OU O DELEGADO DE POLÍCIA poderá REQUISITAR, de quaisquer órgãos do poder público ou de empresas da iniciativa privada, dados e informações cadastrais da vítima ou de suspeitos. Parágrafo único. A requisição, que será atendida no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, conterá: I - o nome da autoridade requisitante; II - o número do inquérito policial; e III - a identificação da unidade de polícia judiciária responsável pela investigação. Quando envolver dados sigilosos necessários à prevenção ou repressão dos crimes relacionados ao tráfico de pessoas, tais como serviços de telecomunicação e dados telemáticos, será necessário que o delegado ou o Ministério Público solicite autorização judicial para requisitar esses dados. Caso o juiz se omita em um prazo de 12 horas, ainda assim a polícia ou o Ministério Público poderão requisitar esses dados à empresa prestadora de serviços de telecomunicação, com comunicação imediata à autoridade judiciária. A lei define que sinais de telecomunicação ou telemáticos são sinais que identificam posicionamento, setorização e intensidade de radiofrequência emitida pelo equipamento eletrônico, tudo isso para auxiliar no descobrimento da posição em que se encontra o suspeito ou a vítima. Por exemplo, cada antena de celular possui um dispositivo chamado ERB (estação rádio-base), o qual no Brasil já é utilizado para triangular e determinar a distância de certo ponto em relação a uma referência. O parágrafo 2º, inciso I salienta que o acesso é somente ao sinal, não abrangendo o conteúdo da mensagem. Caso haja recusa do fornecimento desses dados, a empresa responderá pelo art. 21 da Lei 12.850 de 2013 (lei de organizações criminosas). O prazo máximo de emissão do sinal é de 30 dias, renovável uma única vez por igual período. Caso o prazo necessário seja maior, será necessária autorização judicial. Já o Inquérito Policial deverá ser instaurado no prazo máximo de 72 horas quando envolver a diligência de identificação de sinal, contado a partir da ocorrência policial. Art. 13-B. Se necessário à prevenção e à repressão dos crimes relacionados ao tráfico de pessoas, o membro do MINISTÉRIO PÚBLICO OU O DELEGADO DE POLÍCIA poderão REQUISITAR, mediante autorização judicial, às empresas prestadoras de serviço de telecomunicações e/ou telemática que disponibilizem imediatamente os meios técnicos adequados – como sinais, informações e outros – que permitam a localização da vítima ou dos suspeitos do delito em curso. § 1º Para os efeitos deste artigo, sinal significa posicionamento da estação de cobertura, setorização e intensidade de radiofrequência. § 2º Na hipótese de que trata o caput, o sinal: Inquérito policial 6 A L F A C O N I - NÃO permitirá acesso ao CONTEÚDO da comunicação de qualquer natureza, que dependerá de AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, conforme disposto em lei; II - deverá ser fornecido pela prestadora de telefonia móvel celular por período NÃO SUPERIOR A 30 (TRINTA) DIAS, renovável por uma ÚNICA VEZ, POR IGUAL PERÍODO; III - para períodos superiores àquele de que trata o inciso II, será necessária a apresentação de ordem judicial. § 3º Na hipótese prevista neste artigo, o inquérito policial deverá ser instaurado no PRAZO MÁXIMO DE 72 (SETENTA E DUAS) HORAS, contado do registro da respectiva ocorrência policial. § 4º Não havendo manifestação judicial no PRAZO DE 12 (DOZE) HORAS, a autoridade competente requisitará às empresas prestadoras de serviço de telecomunicações e/ou telemática que disponibilizem IMEDIATAMENTE os meios técnicos adequados – como sinais, informações e outros – que permitam a LOCALIZAÇÃO DA VÍTIMA OU DOS SUSPEITOS do delito em curso, com imediata comunicação ao juiz. Versão Condensada DIREITO PROCESSUALPENAL Inquérito policial 2 A L F A C O N Sumário Inquérito policial ������������������������������������������������������������������������������������������������������������3 1� Desfecho ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ 3 1.1 Relatório ............................................................................................................................................................................... 3 1.2 Indiciamento ....................................................................................................................................................................... 3 1.3 Encaminhamento ................................................................................................................................................................ 4 Inquérito policial 3 A L F A C O N Inquérito policial 1. Desfecho O Inquérito Policial não é um procedimento oral, mas escrito. Toda a diligência deve ser reportada por meio do Relató- rio, uma descrição minuciosa dos procedimentos realizados. Caso não tenha sido possível a realização de diligências, poderá o delegado indicar no relatório, fazendo-se as devidas observações. 1.1 Relatório O inquérito policial é encerrado com a produção de minucioso relatório que informa tudo quanto apurado. É peça essencialmente descritiva, trazendo um esboço das principais diligências realizadas na fase preliminar, e justificando eventualmente até mesmo aquelas que não foram realizadas por algum motivo relevante, como a menção às testemu- nhas que não foram inquiridas, indicando onde possam ser encontradas. Não deve a autoridade policial esboçar juízo de valor no relatório, afinal, a opinião delitiva cabe ao titular da ação penal, e não ao delegado de polícia, ressalva feita à Lei nº 11.343/2006 (Lei de Tóxicos), onde na elaboração do relatório deve a autoridade policial justificar as razões que a levaram à classificação do delito (art. 52). 1.2 Indiciamento Diz-se que o indiciamento é a situação em que há convergência de indícios que apontam o investigado como provável autor do delito. Trata-se da cientificação ao suspeito de que ele passa a ser o principal foco do inquérito. Afirma-se que, a partir do indiciamento, sai-se do juízo de POSSIBILIDADE para o de PROBABILIDADE e as investigações são centradas em pessoa determinada. Logo, só cabe falar em indiciamento se houver um lastro mínimo de elementos vinculando o suspeito à prática delitiva, o que se faz após ANÁLISE TÉCNICO-JURÍDICA do fato, indicando-se autoria, materialidade e circunstâncias, como dispõe a Lei nº 12.830/2013. Deve a autoridade policial deixar clara a situação do indivíduo, informando-lhe a condição de indiciado sempre que exis- tam elementos para tanto. O indiciamento não pode se consubstanciar em ato de arbítrio. Se feito sem lastro mínimo, é ilegal, dando ensejo à impetração de habeas corpus para ilidi-lo ou até mesmo para trancar o inquérito policial iniciado. O indiciamento produz efeitos de natureza EXTRAPROCESSUAL e ENDOPROCESSUAL. • Emana efeito extraprocessual porque “indica”, isto é, aponta à sociedade o provável sujeito ativo do crime; • Irradia efeito endoprocessual porque envolve um juízo de valor acerca do investigado, contudo não necessário para que o suposto autor do delito figure no polo passivo da denúncia ou da queixa crime, como denunciado/acusado ou querelado. Além disso, o indiciamento pode ser direto (quando o agente está presente) ou indireto (quando o agente está ausente, a exemplo da situação de foragido ou em lugar incerto). A doutrina de Renato Brasileiro ainda cria uma segunda clas- sificação do indiciamento: pode ser formal, o qual reúne três peças (auto de qualificação e interrogatório, informações da vida pregressa e boletim de identificação); ou ainda material, o qual o delegado, por ato fundamentado, aponta a autoria da infração a alguém. ATENÇÃO! O indiciamento em sede de inquérito policial é ato exclusivo do delegado de polícia! Não pode o juiz ou MP requisitar o indiciamento ao delegado (STF). Inquérito policial 4 A L F A C O N 1.3 Encaminhamento Após a confecção do relatório, ele será encaminhado, de acordo com o CPP, ao Juiz, e em seguida, ao Ministério Público (em caso de ação penal pública) ou ao querelante (ação penal privada). Art� 10� O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela. § 1º A autoridade fará MINUCIOSO RELATÓRIO do que tiver sido apurado e enviará autos AO JUIZ competente. § 2º No relatório PODERÁ A AUTORIDADE INDICAR TESTEMUNHAS que não tiverem sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas. § 3º Quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a autoridade poderá requerer ao juiz a devo- lução dos autos, para ULTERIORES DILIGÊNCIAS, que serão realizadas no prazo marcado pelo juiz. Na prática, o que ocorre é direcionamento do relatório ao Ministério Público, sem passar pelo trâmite judicial. O MP, ao receber o relatório, poderá incorrer em quatro hipóteses: ͫ requisitar novas diligências; ͫ oferecer a denúncia caso esteja convencido da autoria e materialidade do crime; ͫ ordenar e realizar o arquivamento; ͫ realizar o acordo de não-persecução. No Brasil, com o advento da lei 13.964/19, o MP passou a ser competente para arquivar Inquérito Policial. Sendo assim, não havendo indícios razoáveis de autoria e materialidade, deverá o MP comunicar o delegado, a vítima e investigado em que haverá arquivamento, encaminhando assim os autos para instância revisional do MP. Havendo discordância com o órgão do MP, a vítima (ou o chefe de repartição em crimes em detrimento da União, Estados e Municípios) poderá implementar recurso administrativa às instâncias revisionais do MP, num PRAZO DE 30 DIAS. Art� 28� Ordenado o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, o órgão do Ministério Público comunicará à VÍTIMA, AO INVESTIGADO E À AUTORIDADE POLICIAL e encaminhará os autos para a instância de revisão ministerial para fins de homologação, na forma da lei. § 1º Se a vítima, ou seu representante legal, NÃO CONCORDAR com o arquivamento do inquérito policial, poderá, no prazo de 30 (trinta) dias do recebimento da comunicação, submeter a matéria à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica. § 2º Nas ações penais relativas a crimes praticados em detrimento da União, Estados e Municípios, a revisão do arqui- vamento do inquérito policial poderá ser provocada pela chefia do órgão a quem couber a sua representação judicial. Versão Condensada DIREITO PROCESSUAL PENAL Inquérito policial 2 A L F A C O N Sumário Inquérito policial ������������������������������������������������������������������������������������������������������������3 1� Notas finais �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3 1.1 Impos .................................................................................................................................................................................... 3 1.2 Efeitos do arquivamento .................................................................................................................................................... 3 1.3 Jurisprudência! ................................................................................................................................................................... 3 2� Modalidades atípicas de arquivamento �����������������������������������������������������������������������������������������������������������������3 2.1 Acordo de não persecução penal..................................................................................................................................... 4 2.2 Não aplicação do acordo ...................................................................................................................................................5 2.3 Formalização e homologação ...........................................................................................................................................5 2.4 Descumprimento ................................................................................................................................................................6 2.5 Natureza jurídica .................................................................................................................................................................6 2.6 Recusa do mp .....................................................................................................................................................................6 Inquérito policial 3 A L F A C O N Inquérito policial 1. Notas finais 1.1 Impos De acordo com a lei 9.099/95, em infrações de menor potencial ofensivo (crimes apenados com pena máxima de até 2 anos e todas as contravenções) será realizado o Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO), e não IP (em regra). Assim, não há que se falar em relatório, mas apenas o TCO. 1.2 Efeitos do arquivamento Antigamente pairava sobre o MP o medo de solicitar o arquivamento, visto que isso trancafiava os fatos investigados. No entanto, com o artigo 18 e a súmula 524 do STF, a polícia poderá produzir novas provas, ainda que o Inquérito seja arquivado. Com isso, caso surjam novas provas, é possível o desarquivamento. Devido à possibilidade de se discutir novamente o fato investigado, diz-se que o arquivamento do IP faz coisa julgada FORMAL, em regra, com efeitos endo- processuais (apenas quanto ao fato investigado). No entanto, vale ressaltar um posicionamento dos tribunais superiores e da doutrina. O inquérito não poderá ser desar- quivado, nem mediante novas provas (pois faz coisa julgada MATERIAL), quando houver incidência de fato atípico (STF) ou extinção da punibilidade (doutrina). O mesmo NÃO vale para excludente de ilicitude (STF1). 1.3 Jurisprudência! O mero relaxamento da prisão em flagrante em audiência de custódia não vincula o MP ao não oferecimento da denúncia. HC 157306, STF – (...) a pretensa atipicidade foi apenas utilizada como fundamento opinativo para o relaxamento da prisão da paciente e de seus comparsas, uma vez que o MM. Juiz de Direito que presidiu a audiência de custódia sequer possuía competência jurisdicional para determinar o arquivamento dos autos. Por se tratar de mero juízo de garantia, deveria ter se limitado à regularidade da prisão e mais nada, porquanto absolutamente incompetente para o mérito da causa. Em função disso, toda e qualquer consideração feita a tal respeito – mérito da infração penal em tese cometida – não produz os efeitos da coisa julgada, mesmo porque de sentença sequer se trata (julgado em 2019). 2. Modalidades atípicas de arquivamento Por fim, cabe ressaltar algumas modalidades de arquivamento salientado pela doutrina: • Arquivamento ORIGINÁRIO é a solicitação de arquivamento feita diretamente pelo Procurador Geral. Neste caso, não há discricionariedade ao juiz quanto à discordância do arquivamento, devendo este obrigatoriamente arquivar o IP (Informativo 963, STF); • Arquivamento IMPLÍCITO é aquele realizado quando o houver oferecimento da denúncia de menos crimes (objetivo) ou menos autores (subjetivo) em relação ao indiciamento. É REPUDIADO PELA JURISPRUDÊNCIA do STF e do STJ; • Arquivamento INDIRETO é aquele realizado quando houver investigação criminal acerca de um delito em que o membro do MP e o juiz são incompetentes para apreciar. 1 Informativo 858, STF. Inquérito policial 4 A L F A C O N ATENÇÃO! Não se arquiva investigação proveniente de crimes de ação penal privada! Por fim, cabe ressaltar um posicionamento recente do STF no que diz respeito ao impedimento de candidato que res- ponda processo e inquérito em caso de concurso público: INFO 965, STF: “Não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou a ação penal, salvo se essa restrição for instituída por lei e se mostrar constitucionalmente adequada”� 2.1 Acordo de não persecução penal No panorama de tendências de expansão da justiça criminal negocial, o pacote anticrime inseriu novo dispositivo na legislação brasileira, denominado acordo de não persecução penal (Art. 28-A). Trata-se de mecanismo consensual, em que o imputado se conforma com a imposição de sanção (não privativa de liberdade) em troca de eventual benefício, como redução da pena e a não configuração de maus antecedentes. Tal mecanismo foi previsto em Resolução do Con- selho Nacional do Ministério Público (Res. 181/2017, modificada pela Res. 183/2018), em termos semelhantes ao texto agora aprovado. Contudo, tal passo anterior foi fortemente questionado, por alegada inconstitucionalidade ao violar a reserva de lei em matéria processual, nos termos da CF/88. Vai bem, portanto, o legislador ao regular em Lei tal matéria antes tratada em diploma sem tal status normativo. A regulamentação aportada no PL é bastante ampla, de modo que aqui se destacam dispositivos relevantes. • CONCEITO: o acordo de não persecução é nada mais que um combinado entre o MP e o suposto criminoso para que não haja persecução penal, com o intuito de beneficiar o investigado e não gerar maus antecedentes. • CONDIÇÕES: o réu deve confessar formal e circunstancialmente a prática de infração sem violência ou grave ameaça + com pena mínima inferior a 4 anos + as condições (cumulativas ou alternativas): ͫ Reparar o dano; ͫ Renunciar bens e produtos do crime; ͫ Prestação de serviços públicos pelo prazo mínimo do crime praticado diminuída de um a dois terços; ͫ Prestação pecuniária a entidade pública ou assistencial; ͫ Outras condições estipuladas pelo MP. • CABIMENTO: o acordo de não persecução é somente cabível em crimes que não envolvam violência ou grave ameaça, cuja pena mínima seja inferior a quatro anos, considerando-se as hipóteses de aumento ou diminuição de pena. • ACORDO: somente pode ser proposto pelo MP, com a presença do advogado do investigado. Após formalizado, o acordo deverá ser apresentado ao juiz, em audiência especial, para que se avalie a proporcionalidade das medidas e a legalidade. Art. 28-A. Não sendo caso de ARQUIVAMENTO e tendo o investigado CONFESSADO FORMAL E CIRCUNSTAN- CIALMENTE a prática de infração penal SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA E COM PENA MÍNIMA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessá- rio e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: Inquérito policial 5 A L F A C O N I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou V - cumprir, por prazo determinado, outra condiçãoindicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e com- patível com a infração penal imputada. § 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. 2.2 Não aplicação do acordo § 2º O disposto no caput deste artigo NÃO SE APLICA nas seguintes hipóteses: I - se for cabível TRANSAÇÃO PENAL de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; II - se o investigado for REINCIDENTE ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal HABITUAL, REITERADA OU PROFISSIONAL, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; III - ter sido o agente BENEFICIADO NOS 5 (CINCO) ANOS ANTERIORES ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou PRATICADOS CONTRA A MULHER por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor. 2.3 Formalização e homologação § 3º O acordo de não persecução penal será formalizado POR ESCRITO e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor. § 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade. § 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor. § 6º HOMOLOGADO JUDICIALMENTE o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal. § 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º deste artigo. § 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia. § 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento. Inquérito policial 6 A L F A C O N 2.4 Descumprimento § 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para FINS DE SUA RESCISÃO e posterior OFERECIMENTO DE DENÚNCIA� § 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo. § 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo. 2.5 Natureza jurídica § 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE� 2.6 Recusa do MP § 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a REMESSA DOS AUTOS A ÓRGÃO SUPERIOR, na forma do art. 28 deste Código. Versão Condensada DIREITO PROCESSUAL PENAL Processo penal - polícia e MP 2 A L F A C O N Sumário Processo penal - polícia e MP����������������������������������������������������������������������������������������3 1� Polícia ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3 2� Ministério público ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3 2.1 Lei complementar 75 de 1993 .......................................................................................................................................... 4 2.2 Prerrogativas .......................................................................................................................................................................5 Processo penal - polícia e MP 3 A L F A C O N Processo penal - polícia e MP 1. Polícia Segundo o dicionário de língua portuguesa, a palavra polícia significa “um corpo de funcionários incumbidos de fazer respeitar as regras de coletividade e de reprimir o crime”. Do ponto de vista jurídico, não se pode confundir polícia com órgãos que integram a segurança pública. Não se pode confundir a palavra “polícia” com entidades que integram a segurança pública no Brasil. De um lado, per- cebe-se que a palavra “Polícia” é utilizada não apenas para remeter a ideia de órgão de segurança pública. É o caso das chamadas “Polícias Legislativas”, responsáveis pela segurança no âmbito do Poder Legislativo, ou também a tão questionada polícia técnica, não integrada no rol de órgãos de segurança público do art. 144 da CF. Postula a CF/88 que a segurança pública é dever do estado e direito e responsabilidade de todos, mediante órgãos de segurança pública. O rol de órgãos constituintes da segurança pública no Brasil é TAXATIVO (STF1), e consiste nos seguintes órgãos: Art� 144� A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: I - polícia federal; II - polícia rodoviária federal; III - polícia ferroviária federal; IV - polícias civis; V - polícias militares e corpos de bombeiros militares. VI - polícias penais federal, estaduais e distrital. 2. Ministério público Como era de se esperar, o MP está previsto na CF, mais precisamente no art. 129. Trata-se de um órgão vinculado ao poder legislativo, mas NÃO PERTENCENTE A PODER ALGUM. A doutrina administrativista cita que o MP é órgão INDEPENDENTE, cuja função é: Art� 129� São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia; III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição; 1 ADI2575, STF. Processo penal - polícia e MP 4 A L F A C O N V - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas; VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e docu- mentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva; VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior; VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais; IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas. O Ministério público, nos termos do artigo 129, I da CF/88, assim como no artigo 257 do CPP, é o titular privativo da ação penal pública, devendo impetrá-la quando houver lastro probatório mínimo. Além disso, o MP funcionará como fiscal da lei (Custos Legis). A partir disso, nota-se que o MP não está obrigado a oferecer a denúncia ou a pedir a condenação do acusado quando ausentes os requisitos legais. Art� 257� Ao Ministério Público cabe: I - promover, privativamente, a ação penal pública,na forma estabelecida neste Código; II - fiscalizar a execução da lei. 2.1 Lei complementar 75 de 1993 Esta lei dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União. Já o art. 3º da respectiva lei deságua algumas características do controle externo exercitado pelo MP. Repare: Art� 3º O Ministério Público da União exercerá o controle externo da atividade policial tendo em vista: a) o respeito aos fundamentos do Estado Democrático de Direito, aos objetivos fundamentais da República Fede- rativa do Brasil, aos princípios informadores das relações internacionais, bem como aos direitos assegurados na Constituição Federal e na lei; b) a preservação da ordem pública, da incolumidade das pessoas e do patrimônio público; c) a prevenção e a correção de ilegalidade ou de abuso de poder; d) a indisponibilidade da persecução penal; e) a competência dos órgãos incumbidos da segurança pública. De um lado, pode o MP, de pronto, requisitar a abertura do IP, bem como a realização de diligências: Art� 7º Incumbe ao Ministério Público da União, sempre que necessário ao exercício de suas funções institucionais: (...) II - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial e de inquérito policial militar, podendo acompanhá-los e apresentar provas; Processo penal - polícia e MP 5 A L F A C O N 2.2 Prerrogativas A seguir, o art. 9º da lei tipifica algumas prerrogativas que são dadas ao MP, na expectativa de melhor exercer as suas funções constitucionais: Art� 9º O Ministério Público da União exercerá o controle externo da atividade policial por meio de medidas judiciais e extrajudiciais podendo: I - ter livre ingresso em estabelecimentos policiais ou prisionais; II - ter acesso a quaisquer documentos relativos à atividade-fim policial; III - representar à autoridade competente pela adoção de providências para sanar a omissão indevida, ou para pre- venir ou corrigir ilegalidade ou abuso de poder; IV - requisitar à autoridade competente para instauração de inquérito policial sobre a omissão ou fato ilícito ocorrido no exercício da atividade policial; V - promover a ação penal por abuso de poder. Art� 10� A prisão de qualquer pessoa, por parte de autoridade federal ou do Distrito Federal e Territórios, deverá ser comunicada IMEDIATAMENTE ao Ministério Público competente, com indicação do lugar onde se encontra o preso e cópia dos documentos comprobatórios da legalidade da prisão. Versão Condensada DIREITO PROCESSUAL PENAL Ação penal 2 A L F A C O N Sumário Ação penal ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������3 1� Ação penal ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3 1.1 Características ..................................................................................................................................................................... 3 1.2 Condições gerais da ação penal ...................................................................................................................................... 3 1.3 Modalidades ........................................................................................................................................................................ 4 Ação penal 3 A L F A C O N Ação penal 1. Ação penal CONCEITO: o Estado é o único ente com legitimidade para punir. O Estado usurpou do cidadão o direito de fazer justiça com as próprias mãos, mas, em contrapartida, ofereceu um direito, e esse direito é o direito de ação. Portanto, a ação penal é um direito público e subjetivo, constitucionalmente assegurado. Art� 5º, XXXV, CF� A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. 1.1 Características As características se resumem no revestimento, isto é, a forma pela qual a ação penal se apresenta, sendo elas: • um direito AUTÔNOMO, que não se confunde com o direito material que se pretende tutelar; • um direito ABSTRATO, que independe do resultado do processo; • um direito SUBJETIVO, pois o titular pode exigir do Estado-Juiz a prestação jurisdicional; • um direito PÚBLICO, pois a atividade jurisdicional que se pretende provocar é de natureza pública; • um direito INSTRUMENTAL, sendo um meio para alcançar a efetividade do direito material. 1.2 Condições gerais da ação penal Condições para a elaboração da ação penal são requisitos que devem, obrigatoriamente, serem observados, sob sanção de extinção do processo sem julgamento de mérito. Ora, o indivíduo não pode se utilizar de qualquer forma o direito de ação, visto que tal instituto se reveste de importância única. O legislador processual penal não distinguiu quais são as condições na ação penal. Para isso, a jurisprudência e a doutrina se valem do art. 3º do CPP, no que tange à utilização da interpretação extensiva, aplicação analógica e aplicação dos princípios gerais do direito. Assim, utiliza-se do novo CPC para determinar quais são as condições para o exercício da ação, sendo elas: • LEGITIMIDADE: é a legitimidade que as partes devem ter ao lançar mão do direito de ação. Pode ser ad causam, quando a legitimidade paira sobre o aspecto subjetivo (Ex.: caso em que o MP ofereça a denúncia em um crime de ação privada ou contra menor de 18 anos); ou ad processum (relativo à legitimidade processual – Ex.: um menor assinando uma queixa-crime ou queixa impetrada pelo querelante, o qual não tem atividade postulatória); • INTERESSE DE AGIR: materializa-se em uma tríade de NECESSIDADE, UTILIDADE E ADEQUAÇÃO. A necessidade é contrastada com a obrigatoriedade de se ter uma ação para que haja a aplicação de uma pena. No processo civil, não há que se falar em necessidade, pois as partes podem simplesmente acordar em pagar custos, coisa impossível no processo penal. O acusado não pode negociar a sua liberdade por conta de um acordo. Já a utilidade nada mais é do que a esperança, ainda que mínima, da aplicação da pena. Por fim, a adequação, expressão autoexplicativa, é utilizar o meio adequado para pleitear o direito em jogo; • JUSTA CAUSA: com a reforma do CPP, é comum as bancas cobrarem um posicionamento advindo da reforma do Código, o qual salientou a necessidade da “Justa Causa” (art. 395, III, CPP), diga-se, a apresentação de um lastro probatório mínimo (indícios de autoria e de materialidade) para a implementação da ação penal. Ação penal 4 A L F A C O N Em relação à POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO, o novo CPC (2015) excluiu a menção desse requisito (para Renato Brasileiro e Nestor Távora), o qual prediz que, para que haja ação penal, a lei deve proteger um direito que foi ferido. O motivo da exclusão, segundo a doutrina, é que tal dispositivo se tratava de categoria que necessitava de excessiva retórica para ser justificada no ordenamento jurídico. A exclusão da possibilidade jurídica do pedido foi cobrada em 2017 pela banca CESPE/UNB, de forma que são consideradas condições genéricas da ação penal apenas a legitimidade, interesse de agir e justa causa. No entanto, parte da doutrina e algumas bancas (FUNDATEC) afirmam que deve ainda existir a possibilidade jurídica do pedido, logo, não há pacifismo quanto ao tema. • ORIGINALIDADE: a doutrina minoritária considera ainda como condição genérica da ação a originalidade. Para Afrânio Jardim e André Nicolitt, a ação penal deve ser original, não se admitindo reprodução, em face da vedação da dupla persecução criminal (bis in idem). 1.3 Modalidades A ação penal é tipicamente classificada de acordo com a titularidade da ação. Quando o titular for o Ministério Público (dominus litis), a ação será chamada de ação penal pública, enquanto, sendo o particular o titular da ação, a nomen- clatura dada é ação penal privada. A ação pública, por sua vez, apresenta as seguintes modalidades: • incondicionada: o exercícioda ação independe de qualquer condição especial. É a regra no processo penal, uma vez que, no silêncio da lei, a ação será pública incondicionada; • condicionada: a propositura da ação penal depende da prévia existência de uma condição especial (representação da vítima ou requisição do Ministro da Justiça). Já a ação penal privada pode ser dividida em: • exclusiva: é aquela em que pode ser exercida pelos seus familiares sempre que houver ausência ou falecimento; • personalíssima: apenas a própria vítima é quem pode prestar a queixa-crime. Ocorre no CP unicamente no artigo 236 (induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento em casamento); • subsidiária da Pública: é a ação promovida pela parte sempre que houver descaso ou relaxamento do MP em relação à ação penal pública. Versão Condensada DIREITO PROCESSUAL PENAL Ação penal 2 A L F A C O N Sumário Ação penal ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������3 1� Ação penal pública �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3 1.1 Ação penal pública condicionada ..................................................................................................................................... 4 Ação penal 3 A L F A C O N Ação penal 1. Ação penal pública Como visto, a ação penal pública é um direito titularizado pelo MP. Os PRINCÍPIOS que regem a ação penal pública são os seguintes: 1) Princípio da OBRIGATORIEDADE ou LEGALIDADE: – o Ministério Público tem o dever, e não a faculdade, de ingressar com a ação penal pública, quando concluir que houve um fato típico e ilícito e tiver indícios de sua autoria. O Ministério Público NÃO tem liberdade para apreciar a oportunidade e a conveniência de propor a ação, como ocorre na ação penal privada com o querelante. Como o órgão Ministerial tem o dever de ingressar com a ação penal pública, o pedido de arquivamento deve ser motivado (artigo 28 do Código de Processo Penal). ATENÇÃO! E se o MP não oferecer a denúncia quando deve? Ora, o MP deve denunciar quando houver indícios de autoria (in dubio pro societate) e materialidade para ação penal. Deixando de fazê-lo, o promotor poderá cometer crime de prevaricação. É importante ressaltar que o art. 76 da Lei nº 9.099/1995 implementa o que a doutrina (nessa vertente, Nestor Távora e Hélio Tornaghi) chama de “OBRIGATORIEDADE MITIGADA OU DISCRICIONARIEDADE REGRADA”, já que o MP pode optar por não dar andamento ao processo, promovendo assim a transação penal. O mesmo vale para a Lei nº 12.830/2013, a qual privilegia o colaborador, em alguns casos, com o não andamento do processo. 2) Princípio da INDISPONIBILIDADE: é ainda conhecido como princípio da indesistibilidade. O princípio da indisponibi- lidade é um desdobramento do princípio da obrigatoriedade. Depois de proposta a ação, o Ministério Público não pode desistir (art. 42 do CPP), visto que crimes de ação penal pública são revestidos de interesse público. ATENÇÃO! Norberto Bobbio afirma que nada impede que o MP pleiteie a absolvição do réu visto que se trata de verdadeiros promotores de Justiça. O pleito de absolvição não vincula o juiz, até porque são funções independentes. Art. 42. O Ministério Público não poderá desistir da ação penal. 3) Princípio da (IN)DIVISIBILIDADE: Indivisibilidade significa incapacidade de particionar os fatos ou os autores. É o que entende a doutrina majoritária, visto que o MP DEVE denunciar todos os infratores, desde que haja elementos que o convença disso. No entanto, para o STF e STJ, como pode o MP aditar a denúncia como novos elementos (autores ou crimes), a ação penal pública, na verdade, é DIVISÍVEL. Ação penal 4 A L F A C O N ATENÇÃO! Nos Tribunais Superiores, prevalece o entendimento de que, na ação penal pública, vigora o princípio da DIVISIBILIDADE. O STJ entende que o princípio da indivisibilidade da ação penal aplica-se tão somente à ação penal privada, conforme o Art. 48 do CPP. Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade. 4) Princípio da INTRANSCENDÊNCIA ou PESSOALIDADE: a ação penal condenatória não pode passar da pessoa do suposto autor do crime. O respectivo princípio é um desdobramento do princípio da pessoalidade da pena, previsto no Art. 5º, XLV, CF. 5) Princípio da AUTORITARIEDADE (CAPEZ): os órgãos encarregados da persecução penal são públicos. O Estado é titular exclusivo do direito de punir e o faz por meio do devido processo legal. O Ministério Público é titular exclusivo da ação penal pública. No caso de INÉRCIA do Ministério Público, este princípio sofre relativização, pois a vítima pode ingressar com ação penal privada subsidiária. 1.1 Ação penal pública condicionada Apesar de o Ministério Público ser o titular exclusivo da ação (somente ele pode oferecer a denúncia), depende-se de certas condições de procedibilidade para ingressar em juízo. Sem estas condições, o Ministério Público NÃO pode oferecer a denúncia, não poderá haver Inquérito Policial e nem mesmo prisão em flagrante. A condição exigida por lei pode ser a REPRESENTAÇÃO do ofendido ou a REQUISIÇÃO do Ministro da Justiça. REPRESENTAÇÃO REQUISIÇÃO Quem pode propor: vítima + familiares (quando na ausência ou morte – CADI) Quem pode propor: apenas Ministro da Justiça Prazo: 6 meses, a partir da data de conhecimento da AUTORIA. É um prazo decadencial, contado na forma do art. 10 do CP. Prazo: não há legislação Segundo o STF, a representação PRESCINDE de rigor formal, admitindo-se oralmente ou por escrito. - Retratação: cabível antes do OFERECIMENTO da denúncia Retratação: não há legislação, mas a doutrina ma- joritária entende que seria irresponsável da parte no Ministro propor a ação, portanto seria incabida. Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo. § 1º - No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. § 2º - Seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado e Muni- cípio, a ação penal será PÚBLICA. Ação penal 5 A L F A C O N Art. 25. A representação será irretratável, DEPOIS DE OFERECIDA A DENÚNCIA. Art. 26. A ação penal, nas contravenções, será iniciada com o AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE ou por meio de PORTARIA expedida pela autoridade judiciária ou policial. Art. 27. Qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção. OBS.: Deve ser salientado ainda que, dentro do prazo decadencial, a representação pode ser novamente ofere- cida tornando a ser viável a apresentação de denúncia pelo Ministério Público. É o que se chama de retratação da retratação. ATENÇÃO! A representação é condição específica de procedibilidade que permite que as autoridades públicas façam três coisas: prendam em flagrante, ofereça a denúncia e inicie o Inquérito Policial. Do contrário, não poderá haver nenhum desses institutos! Tanto a requisição do MJ quanto a representação do ofendido ou de seu representante legal não vincula o MP, ou seja, tal órgão é dotado de autonomia no momento de enquadrar o crime ou oferecer ou não a denúncia. Por fim, cabe tratar da chamada EFICÁCIA OBJETIVA da representação e da requisição do MJ. Quando uma pessoa (ou o Ministro da Justiça) oferece a representação (ou requisição) nos crimes de A.P.P. condicionada, essa representação é em relação ao CRIME,e não quanto às pessoas. Por isso, torna-se desnecessário nova representação no oferecimento da denúncia ou no aditamento do processo. Nas ações penais privadas, ainda assim pode o MP, por ser Custos Legis, aditar a queixa-crime, podendo inclusive incluir corréus, fazer correções técnicas e ajustar às condutas ao texto da lei. Quando houver concurso formal entre um crime de ação penal pública e outro de ação penal privada, o órgão do MP não pode oferecer denúncia em relação aos dois. É imprescindível que se forme um litisconsórcio entre o Promotor e o titular do jus querelandi, para que ambos os delitos sejam objeto de acusação e possam ser apreciados conjuntamente na sentença, aplicando-se o disposto no art. 77, II, do CPP (continência). Cada ação penal é promovida por seu titular, nos termos do art. 100, caput, do CP. Versão Condensada DIREITO PROCESSUAL PENAL Ação penal 2 A L F A C O N Sumário Ação penal ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������3 1� Ação penal privada �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3 1.1 Conceito ............................................................................................................................................................................... 3 1.2 Petição inicial ...................................................................................................................................................................... 3 1.3 Titularidade ......................................................................................................................................................................... 3 1.4 Princípios ............................................................................................................................................................................. 3 1.5 Espécies de ação penal privada ........................................................................................................................................5 Ação penal 3 A L F A C O N Ação penal 1. Ação penal privada 1.1 Conceito É a ação proposta pelo querelante ou seu representante legal. O Estado, titular exclusivo do direito de punir (Jus Puniendi), por razões de política criminal, outorga ao querelante o direito de ação. O querelante, em nome próprio, defende o interesse do Estado na repressão dos delitos. 1.2 Petição inicial Diferente do que acontece com a ação penal pública, o documento que deflagra o processo será a QUEIXA-CRIME. Nasce, nesse condão, a figura do querelante (propositor da demanda) e do querelado (suposto criminoso). 1.3 Titularidade A regra é que o titular do direito de ação é a vítima. Se o querelante for menor de 18 anos, mentalmente enfermo, retar- dado mental e não tiver REPRESENTANTE LEGAL, ou seus interesses colidirem com os deste último, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado para o ato (artigo 33 do CPP) pelo juiz. No caso de morte do ofendido ou de declaração de ausência, o direito de queixa, ou de dar prosseguimento à acusação passa a ser do CADI (Cônjuge ou Companheiro(a) → Ascendente → Descendente → Irmão) – CUIDADO com este rol taxativo e sucessivo – A ordem é essa: CADI, conforme dispõe o Art. 31 do CPP. ATENÇÃO! No caso de ação penal privada PERSONALÍSSIMA, o direito de ação é intransferível e só a vítima será capaz de propor a ação penal. 1.4 Princípios 1) Princípio da OPORTUNIDADE: o ofendido tem a faculdade, não o dever, de propor a ação penal. Deste princípio decorre o instituto da DECADÊNCIA, que nada mais é do que a perda do direito de ingresso com a ação após o lapso de tempo de 6 meses, a contar do conhecimento da autoria. Portanto, em se falando de ação penal privada, caso a parte não queira entrar com a ação, basta aguardar a transcorrer do prazo, visto que NÃO HÁ ARQUIVAMENTO de crimes de ação penal privada. Aqui também se encontra o instituto da RENÚNCIA, a qual poderá se dar de maneira tácita ou expressa. • RENÚNCIA EXPRESSA é aquela que consta de declaração escrita e assinada pelo ofendido, por seu representante ou por procurador com poderes especiais (art. 50 do CPP). • RENÚNCIA TÁCITA decorre da prática de ato incompatível com a intenção de exercer o direito de queixa e admite qualquer meio de prova (art. 57 do CPP). Ex.: casamento com o autor do crime. Ação penal 4 A L F A C O N Nos termos do art. 49 do Código de Processo Penal, a renúncia em relação a um dos autores do crime A TODOS SE ESTENDE (ato unilateral). Trata-se de regra decorrente do princípio da indivisibilidade da ação privada (art. 48 do CPP). Art. 49. A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá. ATENÇÃO! Tanto a renúncia quanto a decadência extinguem a punibilidade (art. 107, CP). 2) Princípio da DISPONIBILIDADE: o ofendido pode desistir ou abandonar a ação penal privada até o trânsito em julgado da sentença condenatória, por meio do perdão ou da perempção (artigos 51 e 60 do CPP, respectivamente). • O PERDÃO é um ato pelo qual o querelante desiste do prosseguimento da ação penal privada, desculpando o que- relado pela prática da infração penal. O perdão só é cabível quando a ação penal já se iniciou com o recebimento da queixa e pressupõe também que não tenha havido trânsito em julgado da sentença condenatória. • Cuida-se de ATO BILATERAL, uma vez que gera a extinção da punibilidade somente se for aceito pelo ofendido. O próprio art. 107, V, do Código Penal diz que se extingue a punibilidade pelo perdão aceito. O silêncio aqui pre- sume aceitação (art. 58 - três dias). Assim, o perdão, se concedido a um dos querelados, a todos se estende, mas somente extingue a punibilidade daqueles que o aceitarem (art. 51 do CPP). Aquele que não aceitar seguirá no processo, almejando ser absolvido. • Já a PEREMPÇÃO é uma sanção aplicada ao querelante, consistente na perda do direito de prosseguir na ação penal privada, em razão de sua inércia ou omissão no transcorrer da ação penal. ATENÇÃO! Trata-se também de causas extintivas da punibilidade que, todavia, só tem vez após o início da ação penal. Não se aplica à ação penal privada subsidiária da pública o perdão e a perempção, visto que a ação originária é pública. Cuida-se de instituto inaplicável quando proposta ação privada em crime de ação pública (ação privada subsidiária), pois, neste caso, se o querelante se mostrar desidioso, o Ministério Público reassume a titularidade da ação, não se podendo cogitar o perdão perempção porque, na origem, o delito é de ação pública (art. 29 do CPP). São hipóteses de Perempção (art. 60, CPP): • omissão em DAR ANDAMENTO ao processo por 30 DIAS; • ausência de SUBSTITUIÇÃO no polo ativo em 60 DIAS a contar da MORTE do querelante; • ausência INJUSTIFICADA a ato a que deva estar presente; • ausência de pedido de CONDENAÇÃO nas alegações finais; • extinção da PESSOA JURÍDICA sem deixar sucessor. 3) Princípio da INDIVISIBILIDADE: o ofendido é obrigado a incluir na queixa todos os ofensores. Não é obrigado a apresentar a queixa, mas, se o fizer, é obrigado a interpor contra todos (artigo 48 do CPP). Ação penal 5 A L F A C O N 4) Princípio da INTRANSCENDÊNCIA: Trata-se de princípio constitucional que impõe que a ação penal só pode ser ajuizada contra o autor do fato e nunca contra os seus sucessores. Art. 30. Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo caberá intentar a ação privada. Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. Art. 32. Nos crimes de ação privada, o juiz, a requerimento da parte que comprovar a sua pobreza, nomeará advo- gado para promover a ação penal. § 1º - Considerar-se-á pobre a pessoaque não puder prover às despesas do processo, sem privar-se dos recursos indispensáveis ao próprio sustento ou da família. § 2º - Será prova suficiente de pobreza o atestado da autoridade policial em cuja circunscrição residir o ofendido. Art. 33. Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver represen- tante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal. Art. 34. Se o ofendido for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de queixa poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal. Art. 35. (Revogado pela Lei nº 9.520, de 27.11.1997) Art. 36. Se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, terá preferência o cônjuge, e, em seguida, o parente mais próximo na ordem de enumeração constante do art. 31, podendo, entretanto, qualquer delas PROS- SEGUIR NA AÇÃO, caso o querelante desista da instância ou a abandone. 1.5 Espécies de ação penal privada 1) A.P.P. EXCLUSIVAMENTE PRIVADA: é aquela proposta pelo ofendido ou seu representante legal, que permite, no caso de morte do fendido, a transferência do direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação o CADI (Cônjuge – Com- panheiro(a), Ascendente, Descendente ou Irmão) do art. 31 do CPP. 2) A.P.P. PERSONALÍSSIMA: é aquela que pode ser promovida ÚNICA e EXCLUSIVAMENTE pelo ofendido. De tal modo, falecendo o ofendido, nada há que se fazer a não ser aguardar a extinção da punibilidade do agente. Ex.: induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (art. 236 do CP). 3) A.P.P. SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA: A ação penal privada subsidiária da pública é espécie de ação penal privada, e como previsto, é iniciada por queixa substitutiva ou subsidiária, também sendo prevista pela própria CF/1988 no artigo 5º, LIX: Art. 5º, LIX, CF/1988 - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal; Versão Condensada DIREITO PROCESSUAL PENAL Ação penal 2 A L F A C O N Sumário Ação penal ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������3 1� Ação penal privada �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3 2� Ação penal em crimes específicos ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 4 2.1 Crimes complexos .............................................................................................................................................................. 4 2.2 Crimes contra a dignidade sexual ................................................................................................................................... 4 2.3 Crimes contra a honra de funcionário público ............................................................................................................... 4 2.4 Crime de lesão corporal .....................................................................................................................................................5 2.5 Ação preventiva (ou de prevenção) .................................................................................................................................5 Ação penal 3 A L F A C O N Ação penal 1. Ação penal privada A.P.P. SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA: a ação penal privada subsidiária da pública é espécie de ação penal privada, e, como previsto, é iniciada por queixa substitutiva ou subsidiária, também sendo prevista pela própria CF/1988 no artigo 5º, LIX: Art. 5º, LIX, CF/88 - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal; Tem cabimento a partir da inércia do MP, que, nos prazos legais, deixa de atuar. O importante, aqui, é diferenciar o que é inércia. Após receber o relatório, cabe ao MP: 1) ordenar e homologar o arquivamento; 2) requisitar novas diligências; 3) promover a denúncia; 4) realizar o acordo de não persecução. Da negativa dessas situações, caberá a aplicação da ação penal privada subsidiária da pública, lembrando que o prazo de inércia é de 5 DIAS, quando o indiciado estiver preso, e de 15 DIAS se estiver solto (art. 46, CPP). Vale dizer que esse prazo é impróprio, ou seja, pode o MP realizar qualquer uma das condutas acima, ainda que o ultrapassado o prazo, até a prescrição do crime. Essa ação trata-se de mera faculdade, cabendo ao particular optar entre manejar ou não a ação, gozando como regra do prazo de seis meses, iniciados, contudo, do encerramento do prazo que o MP dispõe para atuar (logo, no 6º dia de o investigado estiver preso, ou no 16º dia se o investigado estiver solto). • Prazo para implementar a ação penal privada subsidiária: 6 MESES, A CONTAR DA INÉRCIA DO MP� • Petição inicial: QUEIXA-CRIME SUBSTITUTIVA. ATENÇÃO! Como a ação em que está tramitando é de caráter público, permanece o MP como sendo o titular da ação, sendo esta regida pelos princípios da ação penal pública. Assim, nos termos do artigo 29, poderá o MP: Art� 29� Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer DENÚNCIA SUBSTITUTIVA, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal. Assim, funcionará o MP como ASSISTENTE LITISCONSORCIAL da ação. A ação privada subsidiária é indisponível. Se o querelante sinalizar com o perdão ou for desidioso, tentando, com isso, ocasionar a perempção, será afastado, Ação penal 4 A L F A C O N assumindo o MP dali por diante como parte principal (este fenômeno é conhecido como AÇÃO PENAL INDIRETA). Restará ao querelante afastado habilitar-se como assistente de acusação. Caso o Ministério Público entenda que a ação proposta pelo particular NÃO atende aos mínimos requisitos legais, ou seja, é desprovida de justa causa (indícios razoáveis de autoria e materialidade), deverá se manifestar pela rejeição da inicial pelo magistrado. Este último, contudo, não vinculado ao parecer ministerial, poderá receber a queixa-crime, dando assim início ao processo. Poderá o MP impetrar habeas corpus em favor do réu, para trancar o processo iniciado. 2. Ação penal em crimes específicos 2.1 Crimes complexos De acordo com a regra do art. 101 do CP, nos crimes complexos, diga-se, nos crimes que se originam da soma de con- dutas que constituem delitos autônomos, se um deles é de ação pública, o delito decorrente da junção também o será (por extensão). É o que ocorre no roubo, que nada mais é do que a junção do crime de ameaça (ação penal pública condicionada à representação) com o de furto (ação penal pública incondicionada). Nesta situação, prevalece o caráter público incondicionado da ação. 2.2 Crimes contra a dignidade sexual Os crimes contra a dignidade sexual englobam o crime de estupro, estupro de vulnerável, importunação sexual, entre outros. A Lei nº 13.718/2018 alterou o panorama brasileiro acerca das ações penais da seguinte forma: 1) Ação pública condicionada: era a regra do que ocorria nos crimes contra a dignidade sexual. A partir de 2018, o crime de estupro e todos os crimes contra a dignidade sexual passam a ser de ação penal pública INCONDICIONADA� 2) Ação pública incondicionada: vale para todos os crimes previstos no título “crimes contra a dignidade sexual”. No estupro de vulnerável, entendeu o STJ (em 2017) de forma que, se a vulnerabilidade é transitória, a ação penal continua sendo de ação penal pública incondicionada (STJ. 5ª Turma. HC 389.610/SP). 3) Ação privada: não mais subsiste, a não ser que ocorra inércia do MP, quando então terá cabimento a ação privada subsidiáriada pública. 2.3 Crimes contra a honra de funcionário público É a hipótese denominada pela doutrina majoritária como “legitimação concorrente”. Havendo ofensa à honra do funcio- nário público que diga respeito ao exercício das funções, segundo a parte final do parágrafo único do art. 145 do CP, trata-se de crime de ação pública condicionada a representação. O STF, contudo, objetivando respaldar ao máximo a tutela da honra, consolidou entendimento de que a legitimidade, nesta hipótese, seria CONCORRENTE, ou seja, caberá ao funcionário público optar entre representar, e neste caso esta- remos diante do texto da lei, ação pública condicionada, ou poderá ainda, de acordo com sua conveniência, contratar advogado para o patrocínio da ação, que neste caso será privada. Para tanto, o STF editou a súmula nº 714, assentando que “é concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal nos crimes contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções”. ATENÇÃO! Em que pese ser caso de legitimação concorrente, uma vez que o MP oferecer denúncia, preclui o direito do particular oferecer queixa. Ação penal 5 A L F A C O N 2.4 Crime de lesão corporal A Lei nº 9.099 de 1995 alterou vários dispositivos, o que reflete também na ação penal do crime de lesões corporais. O entendimento hoje é: • lesão leve e culposa: ação penal pública condicionada à representação; • lesão grave e gravíssima: ação penal pública incondicionada; • lesão seguida de morte: ação penal pública incondicionada; Importante frisar que, no caso de VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER (Lei nº 11.340/2006), em qualquer caso, a lesão corporal será de AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA (Súmula 542, STJ). Assim preconiza a súmula 542 do STJ. No entanto, nos crimes de ação penal pública condicionada (ex.: ameaça) admite-se a retratação da represen- tação, desde que seja feita em audiência própria para isso, diretamente ao juiz. 2.5 Ação preventiva (ou de prevenção) Já cobrada em alguns concursos mais técnicos, a ação de prevenção é aquela impetrada com o intuito de absolver o acusado. A única hipótese prevista no Brasil para tal feito é quando se tratar de uma sentença de absolutória imprópria, vale dizer, declarada em face da inimputabilidade do réu. PROCESSO PENAL 2 PROCESSO PENAL JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA JURISDIÇÃO Jurisdição significa “dizer o direito”, ou seja, é o poder de julgar inerente a todos os Juízes. Parte da doutrina entende que se trata de poder-dever. Outra parte cita que a jurisdição é um direito fundamental, tanto que, ao relacionar princípios e garantias, o primeiro tópico a ser avaliado é a jurisdição. Diga-se, há direito de ser julgado por um juiz natural, competente, imparcial e em prazo razoável. Capez explica que a Jurisdição é a atividade de soberania por parte do Estado, aplicando no caso concreto a vontade da lei para dirimir conflitos. Sendo assim, a Jurisdição pressupõe: ͫ SUBSTITUTIVIDADE: substitui a vontade dos litigantes, expondo de maneira expressa a vontade do ordenamento jurídico; ͫ IMPERATIVIDADE: Impõe a decisão tomada pelos juízes; ͫ DEFINITIVIDADE: Decide, em definitivo, os casos levados à tona do Poder Judiciário. COMPETÊNCIA Como é típico do Poder Judiciário a função de julgar, seria impossível concentrar em uma única pessoa (juiz) todas as áreas do Direito. Assim, para melhor executar a jurisdição, tal função foi dividida em fragmentos que levam em conta alguns critérios de atuação do Juiz. De acordo com Aury Lopes Junior, competência é um conjunto de regras que asseguram a eficácia da garantia da jurisdição e, especialmente, do juiz natural. Outros autores conceituam competência como a medida e a delimitação da jurisdição, dentro dos quais o órgão judiciário poderá dizer o direito. Alexandre Cebrian afirma que competência é a delimitação do poder jurisdicional dos juízes e tribunais. TIPOS DE COMPETÊNCIA A doutrina de Processo Penal aponta duas modalidades de competência: material e a funcio- nal. A competência material se desenrola no sentido de três outros subtipos em razão de matéria JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA 3 (natureza do crime), pessoa (qualidade do criminoso) e local do crime. Além disso, a competência funcional se desdobra em relação à fase do processo, objeto de juízo e grau de jurisdição. COMPETÊNCIA FUNCIONAL Em princípio, o juízo competente em face dos critérios materiais é competente para a prática de todos os atos no âmbito de um mesmo processo. Entretanto, é também muito comum que os atos processuais, ainda que no escopo de um único processo, sejam praticados por juízes diversos. A doutrina identifica três situações em que isso ocorre: 1.1) Fase do Processo: por vezes, pode-se determinar a competência de diversos órgãos juris- dicionais conforme as fases pelas quais transita o processo. É o que ocorre, por exemplo, no tribunal do júri, em que a instrução é conduzida por um órgão e o julgamento por outro. Também a execução penal poderá ser conduzida por juízo diverso daquele que presidiu o processo de conhecimento. Ex.: Fase de Instrução e de Execução Penal. 1.2) Objeto de juízo: fala-se em objeto do juízo quando os órgãos julgadores apenas podem atuar no processo em relação a uma parcela específica do seu objeto. Mais uma vez o exemplo é do Tribunal do Júri, em que a competência dos jurados se restringe a responder quesitos relativos às questões controversas, enquanto ao juiz caberá decidir as questões de direito, lavrando a sentença e fixado a pena aplicável (art. 492 do CPP e 59 do CP). Ex.: Juiz comum e Júri. 1.3) Grau de Jurisdição (distribuição vertical): podem atuar no processo órgãos julgadores alocados em diferentes instâncias. Interposto recurso de apelação, por exemplo, deixará de ser competente para conduzir o processo o juízo do primeiro grau, passando a ser competente o tri- bunal ao qual se dirige o recurso. Fala-se, nesse caso, em competência vertical, em contraposição aos dois critérios anteriores, em que atuam no processo diferentes juízes situados em mesma instância. Nessa hipótese, a competência pode ser originária (como no foro por prerrogativa de função) ou em razão de recurso (pelo princípio de duplo grau de jurisdição). Ex.: Juiz de primeiro grau e instância recursal. COMPETÊNCIA MATERIAL A doutrina majoritária convencionalmente distribui a competência material considerando três aspectos: ͫ Ratione materiae: em razão da natureza do crime ocorrido; ͫ Ratione personae: segundo a qualidade das pessoas incriminadas; ͫ Ratione loci: de acordo com o local em que foi praticado ou consumado o delito, ou levando-se em conta a residência do autor. Essa classificação se coaduna com o artigo 69 do CPP, o qual afirma: Art. 69. Determinará a competência jurisdicional: I - o lugar da infração: II - o domicílio ou residência do réu; III - a natureza da infração; IV - a distribuição; V - a conexão ou continência; VI - a prevenção; 4 VII - a prerrogativa de função. Os incisos I e II relacionam o lugar da infração ou domicílio do autor e têm como objetivo estabelecer o foro onde se dará o julgamento; o inciso III qualifica a natureza da infração, aponta qual é a justiça aplicada em cada caso (militar, eleitoral ou comum) e direciona a varas especializa- das; e o inciso VII invoca a qualidade da pessoa incriminada. Após estabelecido isso, é possível que haja mais de um juiz competente. Assim, o primeiro que se adiantar (prevento), ainda que antes do início da ação, será competente. No entanto, se não houver juiz prevento, faz-se a distribuição, algo como sorteio, para que os autos sejam direcionados a um juiz. A conexão e a continência são institutos que determinam a alteração ou a prorrogação da competência em certas situações. Por exemplo, Lucas foi capturado armado na cidade de Campinas quando estava vendendo um carro a Pedro, produto de roubo na cidade de São Paulo.Os crimes são conexos e por isso haverá apenas um processo, logo, o processo se encaminhará em uma única comarca. No caso em tela, como houve roubo e receptação, aplica-se o local do crime mais grave (Art. 78, inciso II, alínea a do CPP – no caso, local do roubo), considerando assim a prorrogação de competência. A competência por prerrogativa de função deve ser analisada a partir da função pública exer- cida pelo agente, o qual se privilegia por ser julgado por entes específicos do judiciário. É o caso do Presidente da República, que deverá ser julgado pelo STF quando cometido crime comum. PROCESSO PENAL 2 PROCESSO PENAL JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA COMPETÊNCIA RATIONE MATERIAE Aqui é importante se perguntar: QUAL É A JUSTIÇA COMPETENTE? Em primeira mão, a justiça pode ser dividida em Justiça Comum e Justiça Especial. Compete à Justiça Comum julgar as infrações não relacionadas com a justiça especializada, diga-se, Justiça Militar e Justiça Eleitoral. A Justiça Comum se bifurca em Justiça Estadual e Justiça Federal. Compete à Justiça Estadual as infrações em que a Constituição não conferiu à Justiça Federal nem a órgãos especializados. Intuitivamente, percebe-se que a competência estadual tem cunho RESIDUAL em relação a todas as outras. Logo, a conferência da Justiça Estadual se dá por exclusão. ATENÇÃO! A Justiça do Trabalho não se encaixa no Juízo Especializado, tendo em vista que os crimes cometidos nessa seara são atribuídos à Justiça Comum. JUSTIÇA COMUM FEDERAL A competência dos juízes federais de primeiro grau está prevista no artigo 109 da CF/1988: Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem inte- ressadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; Perceba que o texto de lei deixou de fora as Fundações Públicas Federais. Em se tratando desses órgãos, a doutrina complementa que a competência será da Justiça Federal. No entanto, em se tratando de Sociedades de Economia Mista, ainda que federal, a competência para processar e julgar será estadual (Súmula 42 do STJ). II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País; III - as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou orga- nismo internacional; IV – os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral; Entende-se como crime político aquele praticado contra a soberania nacional ou estrutura política brasileira. Parte da doutrina, ao lado do STF, também salienta a necessidade de motivação tipificada na Lei De Segurança Nacional (Lei nº 7.170/1983). Perceba que os crimes praticados contra bens, serviços ou interesses (BIS) da União serão jul- gados pela Justiça Federal. É o caso de um professor de Universidade Federal ser agredido em aula. A súmula 147 do STJ explicita melhor esse fato ao salientar que “compete à Justiça Federal processar e julgar cometidos contra funcionário público federal, quando relacionados ao exercício da função”. JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA 3 SÚMULAS DO STJ: 38. A Justiça Federal julga apenas crimes, logo, em regra, não há que se falar em contra- venção sendo apreciada na seara federal; 42. Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento; 73. A utilização de papel-moeda grosseiramente falso configura, em tese, o crime de este- lionato, de competência da Justiça Estadual; 122. Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual; 151. A competência para o processo e julgamento por crime de contrabando e descaminho define-se pela prevenção do Juízo Federal do lugar da apreensão dos bens; ATENÇÃO! No caso de crimes permanentes, em regra, aplica-se a prevenção! 208. Compete à Justiça Federal processar e julgar Prefeito Municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal; 209. Compete à Justiça Estadual Desvio de verba praticada por prefeito, transferida e incor- porada ao patrimônio municipal. CC 177.882/PR. No caso de droga importada pelo Correio, o crime de tráfico internacional será julgado pelo Juízo Federal do endereço para o qual foi enviada a droga (2021 - mitigou a súmula 528). O STF também se manifestou acerca da competência para julgar prefeitos. Repare: Súmula 702, STF: A competência do tribunal de justiça para julgar prefeitos restringe-se aos crimes de competência da justiça comum estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau. 522. Salvo ocorrência de tráfico para o exterior, quando, então, a competência será da Jus- tiça Federal, compete a justiça dos estados o processo e o julgamento dos crimes relativos a entorpecentes. 546. A competência para processar e julgar o crime de uso de documento falso é firmada em razão da entidade ou órgão ao qual foi apresentado o documento público, não importando a qualificação do órgão expedidor. ATENÇÃO! No que tange ao crime de abuso de autoridade praticada por autoridade federal, é preciso que haja ferimento a bem, interesse ou serviço da União, não sendo suficiente apenas a condição de funcionário público federal (STJ – Informativo 430). CUIDADO! Compete à Justiça Estadual julgar homicídio praticado por Policial Rodoviário Federal após desavença no trânsito ocorrida no seu deslocamento de casa para o trabalho (Info 963, STF). V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; Aqui um ponto absolutamente relevante se instala. Apenas a transnacionalidade do delito não marca o deslocamento da competência para a Justiça Federal. Tanto é que o delito de estelio- nato praticado pela internet não é de competência federal (CC 126.768/MG, STJ). Agora, quando 4 envolver algum mal suprimido por tratado ou convenção internacional, neste caso, será possível o protagonismo federal. ATENÇÃO! Os crimes praticados mediante transnacionalidade do delito, por si só, não atestam a atração para a esfera federal. Somente será alvo da esfera federal crimes que, quando praticados mediante transnacionalidade, fira convenções internacionais. É o caso do crime de disponibilizar ou adquirir material pornográfico via internet (STF) V - A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo; FEDERALIZAÇÃO DOS CRIMES GRAVES CONTRA DIREITOS HUMANOS: ocorre quando consta- tada a inércia ou ineficiência da Justiça Estadual referente a Direitos Humanos, o PGR tem incidente privativo tanto no IP quanto no Processo (art. 109, § 5º). Nisso, o PGR solicita ao STJ a Federalização, devido ao fato de o Brasil ter assinado o TIDH. Se o STJ conceder, sai da esfera estadual e vai para a Federal. Segundo o STJ (na decisão proferida no IDC 10 de 2018), o deslocamento da competência do juízo estadual para o federal vai depender do preenchimento dos seguintes pressupostos: » Existência de grave violação a direitos humanos; » Risco de responsabilização internacional decorrente do descumprimento de obri- gações jurídicas assumidas em tratados internacionais; » Incapacidade das instâncias e autoridades locais em oferecer respostas efetivas. VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira; Nos crimes contra a organização do trabalho (art. 197 a 207, CP), quando o interesse atingido for de trabalhador individual, a competência será daJustiça Estadual. Se a área afetada acometer categoria profissional como um todo ou grande número de trabalhadores, a competência cai na Justiça Federal. Já o crime de Redução à Condição Análoga a de Escravo é sempre de natureza federal (STF). Nos termos da Súmula 498 do Supremo Tribunal Federal: “Compete à justiça dos estados, em ambas as instâncias, o processo e o julgamento dos crimes contra a economia popular”. Haverá exceção, entretanto, se for atingido interesse da União, suas autarquias ou empresas públicas, porém, com fundamento no art. 109, inciso IV, da Constituição. Nos crimes contra o sistema financeiro, assim como nos crimes contra a ordem econômica e financeira, é imprescindível que a lei ordinária expresse que a competência é da Justiça Federal. Já nos crimes contra a ordem tributária, é de suma importância que o tributo afetado seja federal para ir à Justiça Federal. Do contrário, segue para a Justiça Estadual. Compete também à Justiça Estadual processar e julgar o crime de falsa anotação em Carteira de Trabalho e Previdência Social atribuído à empresa privada (Súmula 62 do STJ). ATENÇÃO! Em 2015, o STJ entendeu que a omissão em CTPS de vínculo empregatício confi- gura crime que deve ser processado e julgado na esfera federal! VII – os habeas corpus, em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangi- mento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição; VIII - os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal, exce- tuados os casos de competência dos tribunais federais; Como afirma Alexandre Cebrian: “É evidente que, quando se alega que o constrangimento está sendo causado por policial federal, cabe a um juiz federal conhecer e julgar o habeas corpus. Da JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA 5 mesma forma, se a autoridade apontada como coatora for juiz federal, caberá ao Tribunal Regional Federal julgar o habeas corpus impetrado”. Isso vale para o mandado de segurança e o habeas data, desde que o caso não seja compe- tência dos tribunais federais. IX - os crimes cometidos a bordo de NAVIOS OU AERONAVES, ressalvada a competência da Justiça Militar; São considerados navios aqueles os quais são capazes de realizar viagens internacionais ou viagens de longa distância. O mesmo vale para aeronaves, com a ressalva de que aquelas aeronaves que realizem viagens que ultrapasse mais de um estado também será de Competência Federal. X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o “exequatur”, e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização; XI - a disputa sobre direitos indígenas. Cabe também salientar que será competência da Justiça Estadual processar e julgar crime em que envolva indígena como autor ou vítima de crime, exceto se envolver direito indígena, o qual se desloca para a seara Federal (Súmula 140 do STJ). ATENÇÃO! Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em dispo- nibilizar ou adquirir material pornográfico envolvendo criança ou adolescente (Info 805, STF). JUSTIÇA COMUM ESTADUAL A Justiça Comum Estadual é a mais residual de todas. Eventual conflito entre a Justiça Federal e a Estadual será dirimida pela prevalente, ou seja, pela federal (art. 78, III do CPP). Logo, a doutrina chama a competência aqui localizada de competência por exclusão. Um ponto interessante a se analisar são as hipóteses de extraterritorialidade de Lei Penal Brasileira. Nos crimes cometidos fora do Brasil, a competência em regra será da Justiça Estadual, e o motivo disso é que não é porque o crime foi cometido fora é que será necessariamente da seara federal. Ele deve estar listado nas hipóteses do art. 109 da CF. COMPETÊNCIA PELA NATUREZA DA INFRAÇÃO: Dentro da Justiça Comum se estabelece uma hierarquia de duas instâncias típicas. Em primeiro grau, o órgão competente para analisar crimes comuns estaduais é o Juiz de Direito da Vara Criminal. Quando se tratar de crimes dolosos contra a vida, a competência será do Tribunal do Júri. No caso de violência doméstica e familiar contra a mulher, o respectivo juizado entra em questão. Por fim, caso se trate de infração de menor potencial ofensivo, cabe ao Juizado Especial Criminal analisar o caso. Em segunda instância, existem apenas os tribunais de Justiça nos regimes estaduais. JUSTIÇA ELEITORAL Em relação à Justiça Eleitoral, cabe julgar as infrações eleitorais e todas as infrações comuns eventualmente conexas (art. 121 e art. 109, inciso IV da CF/1988). Sua competência acaba sendo dada pelo Código Eleitoral, o qual prevê quais são os crimes eleitorais. O único problema aqui é quando se tratar de crime eleitoral conexo com crime doloso contra a vida. O entendimento pre- valecente nesse caso é o de que haverá uma cisão: o crime eleitoral será julgado na esfera eleitoral e o crime doloso contra a vida será julgado pelo Tribunal do Júri. Um posicionamento no mínimo estranho do STF foi em relação ao Informativo 1.024 o qual afirmou que a Justiça Eleitoral é competente para processar e julgar crime comum conexo com crime 6 eleitoral, ainda que haja reconhecimento da prescrição do delito. Por mais absurdo que isso seja, nas palavras do professor Renato Brasileiro, houve mais uma dissonância crítica jurisprudencial. ATENÇÃO! Aplicam-se os dispositivos despenalizadores previstos na Lei nº 9.099/1995 à Justiça Eleitoral! JUSTIÇA MILITAR Para definir quais crimes são julgados pela esfera militar, a doutrina aponta dois critérios a serem levados em conta: A Justiça Militar Estadual julga os Policiais Militares e Bombeiros Militares (nunca cidadãos comuns), enquanto a Justiça Militar Federal julga os membros das forças armadas (marinha, exér- cito e aeronáutica) e, eventualmente, pessoas comuns que cometam um crime militar federal. É o caso do comando vermelho, o qual se fortaleceu invadindo quartéis do exército e subtraindo granadas e fuzis. Além do exposto, para que haja infringência na Justiça Militar, é preciso que haja razões de natureza militar, ou seja, o policial militar precisa estar em serviço (entendimento dado pelo STJ em 2014). Portanto, o militar que chega em casa e flagra sua esposa em adultério e acaba matando ambos os “malfeitores”, incide em crime comum. JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL JUSTIÇA MILITAR FEDERAL Polícia Militar e Corpo de Bombeiros Militares Membros das Forças Armadas NUNCA julga civil (Súmula 53 do STJ) Julga militares das forças armadas e civis que cometam crime militar federal (Ex.: furto de armamento do exército) Hoje, vale lembrar que os crimes dolosos contra a vida praticados por militar estadual, leia-se, policiais militares e bombeiros militares contra pessoa comum (civil) são infrações comuns a serem julgadas pelo tribunal do Júri Estadual, salvo contexto de ação militar (como no caso de guerra). Em havendo erro na execução ou Aberratio ictus, considerar-se-á a pessoa atingida, ainda que não haja dolo por parte do militar (neste ponto, difere do Direito Penal). Por fim, para sedimentar as principais questões de concursos acerca da Justiça Militar, vale apontar algumas observações: ͫ OBS. 1: Crimes dolosos contra a vida praticados por militar dos estados contra civil, ten- tados ou consumados, vai para a alçada do Tribunal do Júri. Se for contra militar, vai para a Justiça Militar, assim como o homicídio culposo; ͫ OBS. 2: Em determinados contextos, quando praticado por militar das Forças Armadas, ainda que contra civil, a competência será da Justiça Militar. ATENÇÃO! - Súmula 75 do STJ: Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar militar que facilita a fuga de preso; - Súmula 6 do STJ: Cabe à Justiça Comum processar e julgar crime envolvendo viatura militar, exceto se o autor e a vítima forem militares em atividade. ATENÇÃO! CC 170.201/PI - 2020. Compete à Justiça comum (Tribunal do Júri) o julgamento dehomicídio praticado por militar contra outro quando ambos estejam fora do serviço ou da função no momento do crime. Crimes Militares JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA 7 No que tange aos crimes comuns, principalmente de abuso de autoridade e tortura, em regra, incide na esfera comum (STJ – Súmula 172). Com o advento da Lei nº 13.491/2017, a Justiça Cas- trense passa a ser competente também a julgar crimes comuns praticados por militares contra civis ou militares em determinados contextos. Assim, no caso de abuso de autoridade ou tortura contra civil, a Justiça Castrense, em tese, será a competente para apreciar o feito, desde que presente as situações do art. 9º, II do CPM. ATENÇÃO! A doutrina tem posicionamento enfático de que com o advento da lei 13.491/17, o teor da súmula 172 do STJ não mais gera efeito sobre os militares! LEI 13.491/17 + CPM Art. 9º. Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: I - os crimes de que trata este Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial; II - os crimes previstos neste Código e os previstos na Legislação Penal, quando praticados: a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado; b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil; d) por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a admi- nistração militar, ou a ordem administrativa militar; § 1º - Os crimes de que trata este artigo, quando n e cometidos por militares contra civil, serão da competência do Tribunal do Júri. § 2º - Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares das Forças Armadas contra civil, serão da competência da Justiça Militar da União, se praticados no contexto: I – do cumprimento de atribuições que lhes forem estabelecidas pelo Presidente da República ou pelo Ministro de Estado da Defesa; II – de ação que envolva a segurança de instituição militar ou de missão militar, mesmo que não beligerante; ou III – de atividade de natureza militar, de operação de paz, de garantia da lei e da ordem ou de atribuição subsidiária, realizadas em conformidade com o disposto no art. 142 da Constituição Federal e na forma dos seguintes diplomas legais: (...) Por outro lado, caso o militar esteja fora de serviço e cometa um crime comum, a competência será da justiça comum (Ex.: lesão corporal no supermercado). Definido qual é a Justiça competente, segue-se a descoberta do local competente. PROCESSO PENAL 2 PROCESSO PENAL JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA COMPETÊNCIA RATIONE LOCI Aqui é importante se perguntar: QUAL É O LOCAL COMPETENTE PARA PROCESSAR E JULGAR? A competência territorial demarca o Juiz territorialmente competente para analisar o caso. CRITÉRIO TERRITORIAL A regra de aplicação é a das teorias territoriais. São elas: TEORIAS TERRITORIAIS 1) Teoria do Resultado (Art. 70 do CPP) É a regra em Processo Penal. O juízo territori- al competente é o da consumação do crime, ou seja, no local em que resultou o crime. No entanto, existem algumas hipóteses em que não é possível a aplicação dessa teoria, portanto vale a teoria da atividade. 2) Teoria da Atividade ou da Ação É aplicada no caso da prática de atos ex- ecutórios de crimes tentados, homicídio culposo ou doloso (STJ), crimes de mera conduta, crimes de competência dos JECRIMs, notadamente quando envolver crime plurilocal. Em crimes com várias tentativas, adota-se o local do último ato atentatório (art. 70, CPP). O porquê disso relaciona a comprovação probatória. Nesses casos, o corpo de delito e as testemunhas encontram-se no local da ação criminosa, não no local de consumação. OBS.: O professor Fernando de Almeida Pedroso idealiza que, no caso do homicídio, na verdade, não há teoria da ação, mas uma TEORIA DO ESBOÇO DO RESULTADO, já que o resultado ocorreu em outro lugar por mero acidente ou casualidade. 3) Teoria da Ubiquidade ou Híbrida Utilizada nos crimes a distância. Neste caso, tanto o local da ação ou da omissão quanto o local em que produziu ou deveria produzir o resultado são competentes para julgar o crime. JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA 3 DOMICÍLIO DO RÉU Via de regra, portanto, serão utilizadas as teorias supracitadas, em sequência. No entanto podem existir situações em que não se aplicam essas regras. Deste modo, na hipótese de não se saber o local da ação ou omissão, nem o local da consumação, aplica-se a regra do domicílio do réu. Caso o réu não tenha domicílio, aplica-se a regra da prevenção. Nas AÇÕES PRIVADAS, mesmo o querelante sabendo o local de consumação, ele pode optar pelo foro de domicílio do réu (art. 73 do CPP). É o único caso em que o querelante elege o foro onde a ação será processada. Art. 73. Nos casos de exclusiva ação privada, o querelante poderá preferir o foro de domicílio ou da residência do réu, ainda quando conhecido o lugar da infração. ATENÇÃO! Em se tratando de ação penal privada subsidiária, não há que se falar em opção pela vítima. PREVENÇÃO De acordo com o art. 71 do CPP, a competência pelo lugar da infração será definida a partir da prevenção, diga-se, o Juiz que se antecipou em relação às investigações ou ao Processo é quem julgará o caso. São hipóteses de prevenção: ͫ quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, com a infração prati- cada na divisa; ͫ crimes permanentes e continuados que se estendam pelo território de mais de uma jurisdição; ͫ não conhecendo o local de ação ou omissão, nem do resultado, e se o réu possuir mais de um domicílio, não possuir residência ou for desconhecido o seu paradeiro. VIAGENS NACIONAIS: se o navio ou a aeronave iniciar a viagem e a encerrar em território brasileiro, o juízo competente é o do local onde primeiro a aeronave pousar ou o navio atracar após a ocorrência da infração, mesmo que fora da rota original. VIAGENS INTERNACIONAIS: nas viagens internacionais, a competência é fixada pelo local de saída do navio ou avião quando se afastarem do Brasil, ou pelo local de chegada, quando se aproximarem. Vale ressaltar que só terá essa aplicação em navios e aeronaves se se tratar de território por equiparação. Por fim, é possível a aplicação da lei brasileira em crimes consumados no estrangeiro. O juízo competente para julgar o crime depende de duas regras: ͫ o criminoso será julgado na capital do estado brasileiro em que último tenha residido; ͫ caso ele nunca tenha residido no Brasil, será julgado em Brasília. ATENÇÃO! Súmula 706, STF: É relativa à nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção. PROCESSO PENAL 2 PROCESSO PENAL JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA CRITÉRIO RATIONE PERSONAE O RÉU POSSUI FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO? Algumas autoridades, em razão da função do cargo, serão julgadas diretamente por um tri- bunal. Isso em decorrência do que se chama prerrogativa de foro de função. Alguns entendedores podem acreditar que isso é uma benesse, mas nem sempre. Dentre as relações de poderes, o STF julga crimes da alçada Penal, Eleitoral e até mesmo Militar. É importante salientar que a competência do Tribunal de Justiça (TJ) e do Tribunal Regional Federal (TRF) é excepcionada pela competência do Tribunal Regional Eleitoral para o julgamento das infrações eleitorais. Atenção especial também deve se dar aos vereadores, os quais não detém nenhum tipo de prerrogativa atribuída pela Constituição Federal, apenas a imunidade parlamentar. ATENÇÃO! ADI6842, STF. Vereadores e Vice-Prefeitos não possuem foro por prerrogativa de função. ATENÇÃO! Em se falando de membro ocupante de cargo com prerrogativa de função aposentado, para o STF (súmula 451), não há que se falar em benefício de foro! FORO POR PRERROGATIVA E DESLOCAMENTO DO AGENTE No caso de autoridade que possua prerrogativa no TJ ou no TRF, cometer um crime fora do local em que exerce a prerrogativa de função, de acordo com a Jurisprudência, ainda assim será julgada no local em que possui o foro por prerrogativa de função. FORO POR PRERROGATIVA E TRIBUNAL DO JÚRI As autoridades que possuem foro por prerrogativa de função oriundo diretamente da Consti- tuição Federal, quando praticarem crimes dolosos contra a vida, o órgão competente é o Tribunal respectivo, e não o Tribunal do Júri (Súmula 721 do STF e Súmula Vinculante 45). O mesmo não ocorre quando o privilégio é estabelecido apenas pela Constituição Estadual, como acontece com o vice-governador. Súmula 721 do STF - A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual. Somente prevalece o foro por prerrogativa se houver previsão expressa na Constituição Fede- ral. Do contrário, cai para o Tribunal do Júri. É o caso de um defensor público ou o vice-governador cometer um crime doloso contra a vida, pois será julgado pelo Tribunal do Júri. ATENÇÃO! Os deputados estaduais, pelo princípio da simetria, devem ser beneficiados pelos mesmos mecanis- mos que os deputados federais. Portanto, se eles cometerem crimes dolosos contra a vida, não estarão sujeitos ao Tribunal do Júri, mas sim a julgamento perante o Tribunal de Justiça do respectivo Estado (desde que haja tal determinação na Constituição Estadual, por óbvio). No entanto, em maio de 2018, o STF entendeu que os agentes com prerrogativa de foro só serão acobertados pela prorrogativa quando cometerem crimes envolvendo a função do cargo. JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA 3 PRORROGATIVA POR FORO DE FUNÇÃO EXTENSÍVEL AO PARTICULAR O cidadão comum originariamente pode ser julgado diretamente em Tribunal, desde que em conjunto com um agente público que detenha a prerrogativa do foro (Súmula 704 do STF). Não fere a súmula 245 do STF, a qual afirma que “A imunidade parlamentar não se estende ao correu sem essa prerrogativa”. Súmula 704 do STF - Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados. O STF, em recente entendimento em 2014, determinou como regra ato contrário ao que se entende da súmula. Para o Supremo, a regra deverá ser o desmembramento do processo, com as respectivas competências divididas. Assim, caso uma pessoa que tenha foro por prerrogativa de função no STF pratique um crime em concurso com outros indivíduos sem foro privativo, a regra geral é de que haja o desmembramento dos processos e a situação fique da seguinte forma: ͫ o STF julgará o réu que tem foro privativo (ex.: Deputado Federal); ͫ o juiz de 1ª instância julgará os demais acusados. A competência penal do STF é de direito estrito, estando prevista taxativamente na CF/1988. Logo, não pode ser ampliada indevidamente por normas de direito infraconstitucional, como é o caso dos dispositivos do CPP que tratam sobre a reunião de processos em caso de conexão. No entanto, em casos excepcionais, será possível que os demais réus que não têm foro por prerrogativa de função também sejam julgados pelo STF em um único processo (com aplicação da Súmula 704). Isso se justifica quando o julgamento em separado puder trazer algum prejuízo relevante à prestação jurisdicional. Saliente-se que, se o particular cometer um crime em concurso com um agente que detenha prerrogativa de função, sendo esse crime julgado pelo Tribunal do Júri, de acordo com o STF, todos deverão ser julgados no Tribunal em que houver a prerrogativa funcional. No entanto, esse ponto não é harmônico com a doutrina. PRERROGATIVA DE FORO E MANUTENÇÃO DO CARGO OU MANDATO Certamente este é o assunto mais relevante e que mais gera discussão acerca da competên- cia Ratione Personae. Ao longo dos anos, os nossos tribunais superiores aderiram diversas teorias acerca da aplicação ou não da prerrogativa de foro. Não cabe aqui fazer uma análise histórica de como isso ocorreu, mas se torna necessário abordar o assunto da maneira mais precisa e recente possível. Para isso, o norte em concursos será dado, a partir de 2018, da Questão de Ordem da Ação Penal 937 (AP 937): AP 937 (I) O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos DURANTE O EXERCÍCIO do cargo (Propter Officium) e relacionados às FUNÇÕES DESEMPENHADAS; e (II) Após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de ALEGAÇÕES FINAIS, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo. Tese definida na AP 937 QO, rel. min. Roberto Barroso, P, j. 3-5-2018, DJE 265 de 11-12-2018. 4 A prerrogativa de foro, por exemplo, dos deputados federais e senadores, somente se aplica aos crimes cometidos durante o exercício do cargo, considerando-se como início da data da diplo- mação. Portanto, se uma pessoa sem prerrogativa de foro a adquire mediante eleição para o cargo de prefeito, os crimes praticados antes do mandato permanecem na primeira instância. Com a declaração de inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º do Artigo 84 do CPP, foi determinado que o foro por prerrogativa de função se estende até o término do mandato. Após isso, haverá decaimento para o Juízo de primeira instância (STF). Posto isso, o STF norteia a ideia de que vigora o princípio da “atualidade restrita ou limitada da função pública”, a qual afirma que só haverá prerrogativa enquanto houver função pública atinente ao cargo com prerrogativa. Mas perceba: o STF se manifestou no sentido de que, caso a renúncia ao cargo funcione como uma manobra ou fraude processual após a intimação para as alegações finais, na expectativa de se desvencilhar do tribunal, tal processo continuará no tribunal onde há o foro. Entendimento também mais recente da corte determina que, para que haja prerrogativa de foro, o crime praticado deve ter relação com a função desempenhada, não abarcando infrações particulares. CUIDADO! Senador que pratica corrupção passiva que não está relacionada com seu cargo e que não ofende bens, serviços ou interesse da União, deverá ser julgado em 1ª instância pela Justiça comum estadual (Info 955, STF). PROCESSO PENAL 2 PROCESSO PENAL JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA CAUSAS MODIFICADORAS DA COMPETÊNCIA COMPETÊNCIA ABSOLUTA E RELATIVA A competência absoluta é aquela que se relaciona com o interesse público e com a lei, e não apenas com as partes. É o caso da competência em razão da pessoa e da matéria. O desrespeito, nesse caso, gera nulidade absoluta, podendo ser reconhecida a qualquer momento. É o caso de um militar sendo julgado na justiça comum por crime militar, ou um Governador sendo julgado no próprio Tribunal de Justiça do estado, e não no STJ. Indutivamente se estabelece que a competência em razão do lugar é relativa (fere normas infraconstitucionais), de modo que se não for alegada pela parte interessada até o momento da ação (resposta escrita), considera-se prorrogada a competência, sendo válido o juízo que não tinha competência territorial. Alexandre Cebrian exemplifica esse caso da seguinte forma: “furto ocorrido em Santo André que, por algum engano, dá início a um inquérito em São Paulo e o promotor, não percebendo o erro, oferece denúncia na Capital. O Juiz, nada percebendo, recebe a denúncia. A defesa não ingressa com exceção de incompetência, nada alegando na fase da resposta escrita, porém, após o julgamento,em grau de recurso, passa a alegar a nulidade da ação (e da condenação) em razão da incompetência. A nulidade, contudo, por ser relativa, não pode ser reconhecida porque não foi alegada na oportunidade devida, o que fez com que o vício se considerasse sanado.” Caso o juiz reconheça sua incompetência para julgar o caso, ele deverá declinar, em qualquer fase do processo, inclusive em razão do lugar (art. 109 do CPP). Art. 109. Se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompe- tente, declará-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte, prosseguindo-se na forma do artigo anterior. CONEXÃO A conexão está prevista no artigo 76 do CPP, sendo ela aplicada sempre que houver DOIS OU MAIS CRIMES, em UM MESMO PROCESSO, podendo ou não haver pluralidade de autores. Com isso, cria-se uma problemática sobre quem (justiça e órgão) de fato irá julgar o crime. Vejamos o artigo 76: Art. 76. A competência será determinada pela conexão: I - se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras; II - se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas; JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA 3 III - quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração. O inciso I explica a conexão INTERSSUBJETIVA, a qual pode ser por: 1. SIMULTANEIDADE (ou ocasional): acontece quando duas ou mais pessoas cometem duas ou mais infrações, mas ocasionalmente, ou seja, ao acaso. Por exemplo: imagine que em uma manifestação pacífica da comunidade LGBT, as discussões esquentam e a situação fuja de controle. Algumas pessoas mais exaltadas incitam que outras façam invasões aos estabelecimentos locais. Nisso, uma das pessoas, mais agressiva, joga uma pedra na vidraça e inicia a invasão. Nesse caso, houve vários autores e vários delitos, o qual implica julgamento simultâneo. 2. CONCURSAL: quando duas ou mais infrações são cometidas por várias pessoas em concurso, ainda que diversos o tempo e o lugar. Ex.: uma quadrilha, para cometer um roubo a banco, furta e rouba 2 veículos em dias diferentes, para usarem no roubo ao banco. Assim, todos os crimes serão reunidos em um único processo. 3. RECIPROCIDADE: quando duas ou mais são forem cometidas por várias pessoas, umas contra as outras. Cuidado com o crime de Rixa aqui, pois a conexão exige dois ou mais crimes, e não apenas a Rixa. Ex.: briga entre torcidas na saída do jogo, em que haja lesões leves, graves e gravíssimas, junto a ameaça. O Inciso II abandona a noção de intersubjetividade, admitindo o cometimento por apenas um agente. Neste ponto, a conexão é do tipo OBJETIVA OU MATERIAL, e de acordo com a doutrina de Fernando Capez e Alexandre Cebrian, bifurca-se em dois subtipos: ͫ Objetiva Teleológica: é o crime cometido antes do crime principal desejado. Está presente no verbo “Facilitar”. É o caso de matar uma babá para sequestrar uma criança. ͫ Objetiva Consequencial: para assegurar o crime previamente cometido. Apresenta-se nos verbos “ocultar”, e “conseguir” impunidade. Ocorre no caso do homicídio cometido contra uma testemunha ocular do crime de roubo. Por fim, o inciso III ressalta um vínculo PROBATÓRIO OU INSTRUMENTAL entre as duas ou mais infrações. Aqui o que importa é essa relação probatória. Isso pode acontecer com os crimes de furto e receptação. Sendo assim, uma mesma prova pode servir para o esclarecimento de ambos os crimes. Demonstrado esse interesse probatório, deve-se relativizar a questão da prejudicialidade e reunir tudo para um único julgamento. CONTINÊNCIA A continência está prevista no artigo 77 do CPP: Art. 77. A competência será determinada pela CONTINÊNCIA quando: I - duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração; II - no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts. 70, 73 e 74 do Código Penal. Sendo assim, a continência, no inciso I, une as pessoas acusadas de uma mesma infração para julgamento simultâneo. Não há pluralidade de crimes, mas há de pessoas (concurso de agentes), por isso é chamada de CONTINÊNCIA SUBJETIVA. A questão mais complicada aqui é quando uma delas detiver prerrogativa funcional. Nesse caso, em regra, como visto acima, haverá cisão de pro- cessos (STF), mas é possível a absorção do particular pela prerrogativa quando houver prejuízo na separação processual. 4 No inciso II, existe uma ficção jurídica, em que um agente, mediante uma ação ou omissão, comete 2 ou mais crimes (concurso formal), ou ainda quando há erro na execução (aberratio ictus) ou resultado diverso do pretendido (aberratio criminis). Essa hipótese de continência é chamada pela doutrina de CONTINÊNCIA OBJETIVA. FORO PREVALENTE Explicado os casos de conexão e continência, percebe-se que muitas vezes há uma complicação acerca do caso concreto da determinação de quem de fato será competente para julgar os crimes. O artigo 78 do CPP oferece um rol de pensamento que deve se levar em conta nesse processo. Mas antes disso cuidado: na conexão, quando houver crime continuado, o critério definidor da competência será o da prevenção (Art. 71 do CPP). Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência, serão observadas as seguintes regras: I - no concurso entre a competência do JÚRI e a de OUTRO ÓRGÃO DA JURISDIÇÃO COMUM, prevalecerá a competência do júri; II - no concurso de jurisdições da MESMA CATEGORIA: a) preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a PENA MAIS GRAVE; b) prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o MAIOR NÚMERO DE INFRAÇÕES, se as respectivas penas forem de igual gravidade; c) firmar-se-á a competência pela PREVENÇÃO, nos outros casos; III - no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de MAIOR GRADUAÇÃO; [...] IV - no concurso entre a jurisdição COMUM E A ESPECIAL, PREVALECERÁ ESTA. a) Muito cuidado ao analisar esse artigo, pois a ordem não está correta. Inicialmente, deve-se ter clareza sobre as regras estabelecidas anteriormente. Sempre o pensa- mento sobre a competência começa estabelecendo as competências das Justiças Especiais (Militar ou Eleitoral). A Justiça militar não prevalece, ela cinde (separa), ou seja, se é crime militar vai para a seara Militar, do contrário, separa (Art. 79 do CPP). Perceba que se nenhuma das perguntas citadas no esquema for positivada, estar-se-á diante de um caso em que vários juízes deverão analisar o caso concreto. Deste modo, em primeiro lugar, prepondera o lugar da infração mais grave. Havendo empate, prevalece o local em que houve maior número de infrações. Por fim, se ainda houver empate, prevalecerá a competência do Juiz prevento. SEPARAÇÃO DE PROCESSOS JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA 5 Separação de processos Obrigatória Art. 79. A conexão e a con- tinência importarão unidade de processo e julgamento, salvo: I - no concurso entre a juris- dição comum e a militar; II - no concurso entre a juris- dição comum e a do juízo de menores. § 1º - Cessará, em qualquer caso, a unidade do processo, se, em relação a algum cor- reu, sobrevier o caso previsto no art. 152. § 2º - A unidade do processo não importará a do julga- mento, se houver correu foragido que não possa ser julgado à revelia, ou ocorrer a hipótese do art. 461. Fuga de correu; Superveniência de doença mental; Recusa do jurado. Facultativa Art. 80. Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circun- stâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusa- dos e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação. PERPETUATIO JURISDICIONIS As hipóteses de perpetuação da jurisdição relacionadas a crimesconexos fazem com o que o juiz, ainda que desclassifique ou absolva a infração ou a pessoa que detém o foro originário em instância diferenciada, permaneça responsável pelo julgamento dos demais casos conexos, pautado pela celeridade e economia processual. Art. 81. Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no pro- cesso da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará competente em relação aos demais processos. 6 Ex.: já se sabe que cabe ao TJ dos Estados julgar crime praticado pelo prefeito em coautoria com outra pessoa comum. Devido ao prefeito gozar de prerrogativa de foro, caso venha o Tribunal a absolvê-lo, continuará competente para julgar o particular. O disposto no caput do art. 81 não se estende ao júri, devendo-se obedecer a dois momentos: se houver desclassificação ou absolvição quanto ao crime doloso contra a vida na fase de pronúncia, o processo (todo ele) deverá ser remetido ao juízo responsável; ͫ se na fase de julgamento em plenário, o crime conexo será julgado pelo juiz presidente, e não mais pelo júri. Parágrafo único. Reconhecida inicialmente ao júri a competência por conexão ou continência, o juiz, se vier a desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver o acusado, de maneira que exclua a competência do júri, remeterá o processo ao juízo competente. AVOCAÇÃO DE COMPETÊNCIA Para finalizar, o Art. 82 do CPP estabelece que: Art. 82. Se, não obstante a conexão ou continência, forem instaurados processos diferentes, a autoridade de jurisdição prevalente deverá avocar os processos que corram perante os outros juízes, salvo se já estiverem com sentença definitiva. Neste caso, a unidade dos pro- cessos só se dará, ulteriormente, para o efeito de soma ou de unificação das penas. Imagine que nas cidades A, B e C, erroneamente, tenha sido instaurado um processo pelos delitos conexos lá praticados. Deverá o Juiz, nesse caso, avocar os demais processos, baseado nos critérios já estabelecidos, para que haja um único processo. No artigo 82 entende-se por sentença definitiva aquela sentença penal ainda recorrível, passível de recurso. Logo, quando o juiz de primeiro grau der a sentença, não caberá a outro juiz avocar, pois a jurisdição de primeiro grau está exaurida. É também o que salienta a súmula 235 do STJ. alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 1 SUMÁRIO QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES .............................................................................................................. 2 QUESTÕES PREJUDICIAIS ........................................................................................................................... 2 PROCESSAMENTO E EFEITOS ......................................................................................................................... 3 https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 2 Questões e Processos incidentes O CPP utiliza a expressão “Questões e Processos Incidentes” no sentido genérico, abarcando um conjunto de questões e procedimentos incidentais paralelos ao processo. As questões e os processos não se confundem, sendo, este último, um ato independente. A questão ou objeto do processo será sempre um fato, um ponto controvertido. Trata-se de um fato acessório que recai durante o curso do processo e que reclama, em regra, decisão prévia ao mérito central. Já o processo é um procedimento independente, ajuizado no mesmo juízo sobre o qual transita a ação principal. Partindo desse ponto, há dois tipos de controvérsias que podem causar alteração relevante no curso do processo: questões prejudiciais e processos incidentes. QUESTÕES PREJUDICIAIS CONCEITO: questões prejudiciais são fatos relativos ao mérito e deve ser apreciado previamente ao julgamento principal. Consiste em infração penal ou controvérsia civil, cujo deslinde é indispensável ao julgamento do mérito da ação penal condenatória por se tratar de atos relevantes à tipificação criminosa. Um exemplo citado pela doutrina é a questão de filiação e idade de menor de dezoito anos (que será apreciado na esfera civil) no caso de abandono material imputado ao genitor (verificado na esfera penal). Outro exemplo é no caso de crime de bigamia (indivíduo que casa duas vezes), tal qual se torna necessário, primeiramente, resolver a condição do casamento na esfera civil, e só depois na esfera penal. Perceba que, no caso do crime de bigamia, caso não exista casamento prévio, não há que se falar em crime, portanto, a conduta se torna atípica. ATENÇÃO! A questão prejudicial, em regra, incide no mesmo processo em que surgiu, mas, em exceção, poderá ser objeto de processo distinto (tornando-se um processo incidente), tal como se dá com o julgamento de furto de forma autônoma em relação ao do crime de receptação. Não há que confundir questão PRELIMINAR com questão PREJUDICIAL. A questão preliminar também deve ser decidida de forma prévia ao mérito do caso principal, mas trata- se de uma relação de dependência da existência do processo, pois se refere a pressupostos processuais ou condições da ação. Não há possibilidade do processo iniciar-se quando houver um incidente preliminar. É o caso da não possibilidade de abertura de um processo autônomo para avaliar a capacidade processual das partes. A doutrina costuma dividir as questões prejudiciais em homogêneas (comuns ou imperfeitas), daquelas que orbitam na esfera criminal, ou heterogêneas (jurisdicionais ou perfeitas), as quais precisam ser sanadas em outras esferas alheias à criminal. QUESTÃO PRELIMINAR QUESTÃO INCIDENTE Deflagração do Processo Condição necessária para iniciar o processo (natureza processual) Incide durante o Processo (natureza material) https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 3 Além disso, as questões prejudiciais também podem ser obrigatórias, as quais devem ser remetidas ao juízo extrapenal para serem sanadas (estado civil das pessoas). Podem, também, ser facultativas, isto é, opta ou não o juízo criminal pela suspensão do feito até a resolução do fato. NATUREZA JURÍDICA: segue a doutrina majoritária afirmando que as questões prejudiciais são espécies de CONEXÃO, vale dizer, um nexo entre infrações. São características das questões prejudiciais: ➢ Anterioridade ou antecedência lógica: a questão prejudicial deve ser julgada antecipadamente à questão prejudicada, ou seja, trata-se de antecedente lógico ao correto andamento do feito; ➢ Valor jurídico: a questão é dotada de valoração jurídica prévia, eis que a sua solução desfere os ditames do seguimento do processo; ➢ Autonomia: embora as questões, como o próprio nome diz, sejam prejudiciais ao processo, têm existência autônoma, ou seja, é possível que não haja processo criminal em andamento, mas que exista um processo cível que seria a questão que prejudicaria a infração penal. ➢ Suspensividade: como a questão demanda avaliação prévia, tem o poder de suspender o processo criminal principal, seja de forma obrigatória (quanto ao estado civil das pessoas) ou facultativa (quando questão civil diversa ao estado civil das pessoas, como, por exemplo, a propriedade), assim como a prescrição do crime. ➢ Essencialidade, interdependência ou necessariedade: como há uma relação de dependência entre a figura criminal e a questão prejudicial, é necessário resolver a questão para que se dê andamento ao processo. ATENÇÃO! O sistema de soluções adotado pelo Brasil é o sistema misto ou eclético, ou seja, a decisão quanto às prejudiciais pode caber tanto ao juiz cível quanto ao juiz criminal, dependendo do caso. PROCESSAMENTO E EFEITOS Obs.: O STF entendeu que saber se o índio é ou não integrado para fins penais e a menoridade são fatos de estado civil! O artigo 92 do CPP, expressamente, afirma aquilo quese chama prejudicial OBRIGATÓRIA, ou seja, quanto ao estado civil das pessoas, o processo criminal SERÁ SUSPENSO (inclusive a prescrição) até a dirimição no juízo cível (trânsito em julgado no juízo cível). Para que seja suspenso o processo, NÃO é necessário andamento de ação prévia. A suspensão do processo NÃO IMPEDE que sejam realizadas diligências de natureza urgente, como a inquirição de testemunhas. Após a sentença transitar em julgado no juízo cível, está o juiz criminal vinculado à decisão proferida. Pressupostos 1) Relação com a infração e suas circunstâncias; 2) Questão prejudicial séria e fundada; 3) Controvérsia quanto ao estado civil das pessoas. https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 4 Sendo o crime de ação penal pública, pode o próprio MP propor a ação civil, se não iniciada, ou intervir na ação civil em andamento. A intervenção do MP é possível no intuito de evitar que, em caso de omissão das partes, a questão prejudicial devolutiva obrigatória permaneça sem solução. Art. 92. Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o ESTADO CIVIL DAS PESSOAS, o curso da ação penal ficará SUSPENSO até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente. Parágrafo único. Se for o crime de ação pública, o Ministério Público, quando necessário, promoverá a ação civil ou prosseguirá na que tiver sido iniciada, com a citação dos interessados. As prejudiciais facultativas estão previstas no artigo 93, sendo aquelas que NÃO ENVOLVAM O ESTADO CIVIL DAS PESSOAS (Ex.: posse de um bem ligado a furto). Sendo relevante a questão prejudicial (de difícil elucidação e que não verse sobre direito cuja prova a lei civil admita), poderá o juiz suspender o processo criminal, mediante decisão fundamentada, desde que haja processo extrapenal em tramitação e após a fase de produção de provas. Ainda que o juiz note os requisitos listados, não há obrigatoriedade da remessa dos autos ao juízo extrapenal, vale dizer, ele mesmo pode solucionar a controvérsia se acreditar ter capacidade para isso. O feito criminal PODERÁ ser suspenso por prazo determinado pelo juiz, admitindo-se inclusive a prorrogação. Encerrado o prazo (que normalmente é a sentença no cível, não necessariamente transitada em julgado), o processo é retomado ao juiz da causa criminal, para que dê andamento aos atos processuais. Por fim, o MP, em se tratando de crimes de ação penal pública, poderá intervir no feito, pautado pela celeridade do ato. Note que a lei cita que o processo extrapenal já deve estar em andamento, logo, não pode o MP ajuizar a ação civil de início. Art. 93. Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal PODERÁ, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, SUSPENDER o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente. § 1º O juiz marcará o prazo da suspensão, que poderá ser razoavelmente prorrogado, se a demora não for imputável à parte. Expirado o prazo, sem que o juiz cível tenha proferido decisão, o juiz Pressupostos 1) Relação com a infração e suas circunstâncias; 2) Questão de difícil elucidação; 3) Controvérsia civil diversa do estado civil das pessoas; 4) Questão que não seja direito cuja lei civil admite; 5) Demanda civil já ajuizada. https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 5 criminal fará prosseguir o processo, retomando sua competência para resolver, de fato e de direito, toda a matéria da acusação ou da defesa. § 2º Do despacho que DENEGAR a suspensão NÃO caberá recurso. § 3º Suspenso o processo, e tratando-se de crime de ação pública, incumbirá ao Ministério Público intervir imediatamente na causa cível, para o fim de promover-lhe o rápido andamento. RECURSOS: cabe Recurso em Sentido Estrito (RESE) quando houver decisão de suspensão do processo. No entanto, da negativa do juízo criminal para a suspensão do feito, não cabe recurso, apenas HC. Art. 94. A suspensão do curso da ação penal, nos casos dos artigos anteriores, será decretada pelo juiz, DE OFÍCIO ou a REQUERIMENTO DAS PARTES. ATENÇÃO! Não há que se falar em alegação de prejudiciais na fase de IP. https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 1 SUMÁRIO QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES .............................................................................................................. 2 EXCEÇÕES ...................................................................................................................................................... 2 ESPÉCIES .................................................................................................................................................... 2 SUSPEIÇÃO E IMPEDIMENTO ..................................................................................................................... 3 EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO E IMPEDIMENTO ............................................................................................... 4 EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA .................................................................................................................. 6 EXCEÇÃO DE ILEGITIMIDADE DA PARTE .................................................................................................... 7 EXCEÇÃO DE LITISPENDÊNCIA ................................................................................................................... 7 EXCEÇÃO DE COISA JULGADA .................................................................................................................... 8 CONFLITO DE JURISDIÇÃO ............................................................................................................................. 9 PROCESSAMENTO (ART. 116 DO CPP) ....................................................................................................... 9 https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 2 Questões e Processos incidentes EXCEÇÕES Quando a defesa atua em favor do acusado, ela pode atuar de maneira direta ou indireta. A forma direta consiste em contrapor alegações do órgão acusador ou titular da ação penal no tocante aos elementos constitutivos do tipo penal. Por sua vez, a defesa indireta atua sobre o processo, no intuito de extinguir, modificar, impedir ou retardar o andamento do feito. Se, por um lado, a vítima tem o direito de ação, o acusado pode defender-se a partir de seu oposto, a exceção. Está presente nos arts. 95 a 111 do CPP. CONCEITO: exceção é uma das formas indiretas de defesa, a qual objetiva extinguir o processo sem o julgamento do mérito, ou apenas a procrastinação do processo. As formas do exercício da exceção estão previstas no art. 95 do CPP. ATENÇÃO! As exceções serão processadas em autos apartados e não suspenderão, em regra, o andamento da ação penal. Se a parte houver de opor mais de uma dessas exceções, deverá fazê-lo numa só petição ou articulado. ESPÉCIES Art. 95. Poderão ser opostas as exceções de: I - suspeição; II - incompetência de juízo; III - litispendência; IV - ilegitimidade de parte; V - coisa julgada. ATENÇÃO! Exceção e Objeção são coisas diferentes! A Exceção é a alegação de defesa que, em regra, para ser arguida, deve partir do interessado (salvo quando a lei prevê expressamente outros casos, como a prescrição prevista no art. 61 do CPP). Já a Objeção é a alegação de defesa reconhecida pelo magistrado sem interpelação da parte. É revestida de interesse públicoe nega a própria pretensão, como no caso de ilegitimidade processual ou aplicação da decadência. Trata-se de uma obrigação do juiz. De acordo com a doutrina, as exceções classificam-se em: a) Dilatórias: aquelas que não se destinam a extinguir o processo, mas a procrastinar seu desenvolvimento. Ex.: exceção de suspeição e de incompetência; b) Peremptórias: são precedentes que determinam a extinção do processo. Ex.: exceção de coisa julgada e de litispendência. Quando são acolhidas, fala-se que houve absolvição da instância, pois o processo é extinto sem que haja julgamento do mérito da lide penal. AÇÃO EXCEÇÃO https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 3 ATENÇÃO! A exceção de ilegitimidade de parte tem caráter peremptório quando se trata de ilegitimidade ‘ad causam’ e caráter dilatório quando se tratar de ilegitimidade ‘ad processum’. SUSPEIÇÃO E IMPEDIMENTO Para iniciar os estudos acerca desses institutos, é preciso diferenciá-los. A doutrina aponta que, enquanto a suspeição advém do vínculo subjetivo do juiz com as partes do processo, o impedimento revela interesse do juiz em relação ao objeto da demanda. Por fim, a incompatibilidade encontra guarida nas leis de Organização Judiciária, e suas causas estão fulcradas por razões de conveniência. O CPP discerne os casos de impedimento e suspeição nos artigos 252 e 254 do CPP: Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que: I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito; II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha; III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando- se, de fato ou de direito, sobre a questão; Segundo o STJ, o impedimento previsto no art. 252, III, do CPP, refere-se à hipótese de o magistrado ter funcionado como juiz de outra instância, de modo que não se enquadra na situação na qual o julgador acumula, no mesmo juízo, isto é, jurisdição cível e criminal. IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito. Art. 253. Nos juízos coletivos, não poderão servir no mesmo processo os juízes que forem entre si parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive. Art. 254. O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes: I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles; II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia; III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consanguíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes; IV - se tiver aconselhado qualquer das partes; V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes; Vl - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo. Art. 255. O impedimento ou suspeição decorrente de parentesco por afinidade cessará pela dissolução do casamento que Ihe tiver dado causa, salvo sobrevindo descendentes; mas, ainda que dissolvido o casamento sem descendentes, não funcionará como juiz o sogro, o https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 4 padrasto, o cunhado, o genro ou enteado de quem for parte no processo. Art. 256. A suspeição NÃO poderá ser declarada nem reconhecida, quando a parte injuriar o juiz ou de propósito der motivo para criá- la. Suspeição (Art. 254) Impedimento (Art. 252) Caráter subjetivo Rol exemplificativo *OBS: o casamento dissolve a suspeição, salvo se contraído descendentes. O agente continua impedido quando envolver sogro, padrasto, cunhado, genro e enteado. Caráter objetivo Rol taxativo *OBS: incompatibilidade no juízo coletivo ATENÇÃO! Injuriar o juiz em juízo NÃO é causa de suspeição ou impedimento! EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO E IMPEDIMENTO Na exceção de suspeição do juiz, a parte reputa caráter subjetivo do julgar, o qual deve estar alocado em uma das causas previstas no art. 254 do CPP. Por se tratar de ato prévio à inquirição das partes e análise das provas, a exceção de suspeição é ato prioritário, o qual deve ser avaliado de início, salvo motivo relevante: Art. 96. A arguição de suspeição PRECEDERÁ A QUALQUER OUTRA, salvo quando fundada em motivo superveniente. Apesar do assunto aqui invocado ser a figura do juiz, é importante lembrar que outras pessoas também poderão ser consideradas exceptos. Logo, a exceção de suspeição é cabível contra os magistrados, membros do MP, peritos, intérpretes, serventuários, funcionários da justiça e os jurados (Art. 105, CPP). ARGUIÇÃO: Pode ser reconhecida ex officio pelo juiz (Art. 97, CPP) ou arguida pelas partes (Art. 98, CPP) a qualquer momento (inclusive no IP, mas como regra, no processo), inclusive em fase recursal. Art. 97. O juiz que espontaneamente afirmar suspeição deverá fazê- lo POR ESCRITO, declarando o motivo legal, e remeterá imediatamente o processo ao seu substituto, intimadas as partes. Art. 98. Quando qualquer das partes pretender recusar o juiz, deverá fazê-lo em petição assinada por ela própria ou por procurador com poderes especiais, aduzindo as suas razões acompanhadas de prova documental ou do rol de testemunhas. PETIÇÃO: deve ser fundamentada, assinada pela própria parte ou por procurador legalmente investido (agora chamado de excipiente). É imprescindível a apresentação de provas ou rol de testemunhas (Art. 98, CPP). É a ÚNICA FORMA DE EXCEÇÃO que deve ser obrigatoriamente interposta por PETIÇÃO ESCRITA, não se admitindo a forma oral (salvo no rito do Júri). PRAZO: O Ministério Público deve arguir a suspeição no momento do OFERECIMENTO DA DENÚNCIA (na própria denúncia ou na promoção lançada no inquérito), salvo, se a causa for superveniente. O acusado, por outro lado, deve opor a exceção no prazo da RESPOSTA ESCRITA. https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 5 Em se tratando de causa superveniente, a parte deverá arguir a suspeição na primeira oportunidade em que se manifestar nos autos, visto que a exceção alegada, de maneira tardia, evidencia o reconhecimento da isenção do juiz para julgar a causa. PROCEDIMENTO: se o juiz reconhecer de ofício a sua suspeição (por escrito), ele intima as partes (art. 96, CPP) e remete IMEDIATAMENTE os autos ao seu substituto legal. Quando o juiz não reconhecer ex officio como suspeito, a parte deve arguir a exceção durante a fase da resposta escrita (Art. 396-A, CPP) ou do oferecimento da denúncia (MP). Nada impede que, durante a investigação, seja invocada a exceção de suspeição. ATENÇÃO! A doutrina entende que o assistente de acusação também poderá arguir a exceção de suspeição! Após a arguição, o juiz pode acatar a arguição ou negar a arguição: ➢ O acatamento que leva à SUSPENSÃO DO PROCESSO, junção aos autos da petição do recusante com os documentos que a instruam, e, por despacho, o juiz se declarará suspeito, ordenando a remessa dos autos ao substituto (Art. 99, CPP). ➢ Não aceitando a suspeição, o juiz mandará autuar em apartado a petição, dará sua resposta dentro em TRÊS DIAS, podendo instruí-la e oferecer testemunhas, e, em seguida, determinará que sejam os autos da exceção remetidos, dentro em 24 (VINTE E QUATRO HORAS), ao juiz ou tribunal a quem competir o julgamento. Se a suspeição for de manifesta improcedência, o juiz ou relator a rejeitará liminarmente. Reconhecida, preliminarmente, a relevância da arguição, o juiz ou tribunal, com citação das partes, marcará dia e hora para a inquiriçãodas testemunhas, seguindo-se o julgamento, independentemente de mais alegações. EFEITOS: Julgada procedente a suspeição, ficarão NULOS os atos do processo principal, pagando o juiz as custas, no caso de ERRO INESCUSÁVEL. Se rejeitada a arguição, evidenciando-se a MALÍCIA do excipiente, a este será imposta a multa. ATENÇÃO! O STJ entende que, na hipótese de suspeição derivada de razão íntima superveniente, conservam-se válidos os atos já praticados pelo juiz. Embora algumas figuras tenham prerrogativa de foro em órgãos especiais, em se tratando de figura alheias ao juiz (MP, perito, intérpretes, serventuários...), quem decide sobre a suspeição é o JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU (Art. 104, CPP). No entanto, é importante ressaltar que boa parte da corrente doutrinária tem exposto que o art. 104 não foi recepcionado pela CF/88, logo cabe ao próprio órgão do MP avaliar a suspeição de membro do MP. O membro do MP deve manifestar a sua suspeição de maneira espontânea. Se for arguida a suspeição do órgão do Ministério Público, o juiz, depois de ouvi-lo, decidirá, sem recurso, podendo antes admitir a produção de provas no prazo de três dias (Art. 104, CPP). Não pode o juiz reconhecer de ofício a suspeição de membro do MP. ATENÇÃO! A autoridade policial nunca assume a condição de excepto (Art. 107 do CPP). Cabe ao delegado, entendendo-se excepto ou impedido, declarar-se ex officio. Nada impede, por analogia do art. 5º, parágrafo 2º do CPP que seja remetido recurso ao chefe de polícia. Quanto aos jurados, regulamenta o CPP: Art. 106. A suspeição dos jurados deverá ser arguida ORALMENTE, decidindo de plano do presidente do Tribunal do Júri, que a rejeitará https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 6 se, negada pelo recusado, não for imediatamente comprovada, o que tudo constará da ata. ATENÇÃO! A exceção de suspeição será decidida pelo juiz de imediato, à vista da matéria alegada e de prova imediata. Nos casos dos tribunais, o art. 103 do CPP regulamenta: Art. 103. No Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o juiz que se julgar suspeito deverá declará-lo nos autos e, se for revisor, passar o feito ao seu substituto na ordem da precedência, ou, se for relator, apresentar os autos em mesa para nova distribuição. § 1º Se não for relator nem revisor, o juiz que houver de dar-se por suspeito, deverá fazê-lo verbalmente, na sessão de julgamento, registrando-se na ata a declaração. § 2º Se o presidente do tribunal se der por suspeito, competirá ao seu substituto designar dia para o julgamento e presidi-lo. § 3º Observar-se-á, quanto à arguição de suspeição pela parte, o disposto nos arts. 98 a 101, no que Ihe for aplicável, atendido, se o juiz a reconhecer, o que estabelece este artigo. § 4º A suspeição, não sendo reconhecida, será julgada pelo tribunal pleno, funcionando como relator o presidente. § 5º Se o recusado for o presidente do tribunal, o relator será o vice- presidente. RECURSO: a decisão procedente de exceção de suspeição é irrecorrível quando deliberada. No entanto, se negada a exceção, caberá, de acordo com o caso, HC ou MS. ATENÇÃO! Embora não expresso no CPP, aplica-se as mesmas prerrogativas da exceção de suspeição à exceção de impedimento. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA Caso o juiz seja incompetente, poderá o mesmo alegá-la ex officio (inclusive no caso de incompetência relativa), ou pode ser alegada pelas partes, dentro do prazo de defesa. No caso peculiar de exceção de incompetência relativa (ou seja, territorial), o prazo é até a resposta escrita, sob pena de preclusão. Já nos casos de incompetência absoluta (ratione personae e ratione materiae), caberá arguição em qualquer momento. ARGUIÇÃO: como visto, o juiz pode, de ofício, alegar a incompetência, ou pode as partes alegarem, verbalmente (o que, em seguida, é reduzido a termo) ou de forma escrita. ATENÇÃO! Parte relevante da doutrina assevera ser possível a arguição de incompetência pela parte acusadora, vale dizer, pelo autor da ação (MP ou querelante) ou pelo assistente de acusação. PRAZO: a incompetência absoluta pode ser arguida a qualquer tempo, mas se for de cunho relativa (territorial), admite-se até a resposta escrita, sob pena de preclusão, ocorrendo prorrogação de competência. PROCEDIMENTO: o pedido de exceção de incompetência pode ser realizado oralmente ou por escrito, seguindo os autos apartados. Em seguida, realiza-se a oitiva da parte contrária, ouve-se o MP (quando este não for o pedinte) e o próprio juiz decide. O juiz pode reconhecer a sua incompetência, o que abrevia a resolução da questão, não necessitando de autos apartados. https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 7 Julgada procedente a exceção, os autos serão remetidos ao juízo competente. Em se falando em incompetência absoluta, todo o processo será considerado nulo, diferente do que acontece na incompetência relativa, anulando-se apenas os atos decisórios do juiz incompetente e aproveitando-se dos atos instrutórios (Art. 108, §1º, c/c o art. 567 do CPP). No entanto, o STF e o STJ recentemente vem entendendo que, no processo de incompetência absoluta, pode-se sim aproveitar a instrução, mas não as medidas de cunho decisório. Já processos que tramitam diante de uma nulidade relativa podem ter os atos decisórios e instrutórios aproveitados. RECURSO: julgando-se improcedente a exceção de incompetência, não cabe recurso da decisão. Caso seja julgada procedente cabe RESE. EXCEÇÃO DE ILEGITIMIDADE DA PARTE No tema de ação penal é trabalhado alguns requisitos básicos relacionados à implementação da ação penal. Existe a legitimidade ‘ad causam’, ou seja, relacionada às condições da ação, ou ‘ad processum’, relacionada aos pressupostos processuais. Aqui, leva-se em conta os mesmos pressupostos aplicados à exceção de incompetência. ARGUIÇÃO: oralmente ou por escrito, de ofício pelo juiz ou a pedido das partes. PRAZO: qualquer tempo. PROCEDIMENTO: feita a arguição, os autos seguem apartados, ouve-se a parte contrária e o MP (Art. 110, CPP), e por fim o magistrado prolata a sentença. A ilegitimidade de parte pode ser reconhecida de ofício pelo juiz. No entanto, a doutrina majoritária aponta que o juiz não deveria ter admitida a inicial acusatória, por isso equipara a decisão denegatória à recusa da denúncia ou queixa. RECURSO: a decisão que rejeita a ilegitimidade da parte é irrecorrível, admitindo-se HC. Do reconhecimento da arguição cabe RESE, assim como no reconhecimento de ofício da ilegitimidade pelo juiz. EXCEÇÃO DE LITISPENDÊNCIA Litispendência é a existência simultânea de duas ações que tratam dos mesmos fatos, tendo o mesmo pedido e versando sobre as mesmas partes. Trata-se de um caso flagrante de bis in idem, portanto, inadmitido na esfera penal. Neste caso, apenas uma ação é suficiente para o caso. Um exemplo seria o MP oferecendo a denúncia em ato em que não se considera plausível o descarte da ação penal privada subsidiária da pública. Assim, o levantamento da exceção deve ser feito na ação POR ÚLTIMO AJUIZADA. ARGUIÇÃO: oralmente ou por escrito. PRAZO: em regra, deve ser arguida no momento da petição inicial, mas nada impede que, a qualquer momento do processo seja apreciada a litispendência. PROCEDIMENTO: Uma vez feita a arguição, os autos seguem apartados, ouve-se a parte contrária e o MP (Art. 110, CPP), e por fim o magistrado prolata a sentença. A litispendência pode ser reconhecida de ofício pelo juiz. ATENÇÃO! Dois inquéritos policiais NÃO geram exceção de litispendência! RECURSO: a decisão que rejeita a litispendência é irrecorrível, admitindo-se HC. Do reconhecimento da arguição cabe RESE. Caso o juiz reconheça de ofício a litispendência, caberá a APELAÇÃO. https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 8 ATENÇÃO! Nas exceções de litispendência, ilegitimidade de parte e coisa julgada, seráobservado, no que lhes for aplicável, o disposto sobre a exceção de INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. EXCEÇÃO DE COISA JULGADA Coisa julgada é matéria decidida definitivamente por sentença transitada em julgado e que se tornou imutável. Existe a coisa julgada material, que consiste em decisão que enfrenta o mérito, devendo ser respeitada pelos demais magistrados (efeito extraprocessual), e a coisa julgada formal, tal qual não incide sobre o mérito da questão, admitindo-se nova ação acerca da matéria (efeito endoprocessual). ATENÇÃO! A natureza jurídica da coisa julgada é uma qualidade dos efeitos do juízo jurisdicional. Na matéria do Direito Processual Penal brasileiro, é possível classificar a coisa julgada material em: ➢ Absoluta ou soberana: não comporta a revisão criminal (visto que nosso sistema rejeita a revisão pro societate). É o caso da sentença absolutória própria ou declaratória de extinção da punibilidade. ➢ Relativa: admitem a revisão criminal, sem prazo de início. São as sentenças condenatórias e as absolutórias impróprias. REQUISITOS: • Já haver uma decisão judicial definitiva; • Uma segunda demanda, com apuração de fatos já deliberados em decisão transitada em jugado; • Parte ré em lide nova, configurada na mesma pessoa do acusado. ARGUIÇÃO: oralmente ou por escrito, pelo juiz ou pelas partes. PRAZO: qualquer tempo, após a decisão prévia. PROCEDIMENTO: feita a arguição, os autos seguem apartados, ouve-se a parte contrária e o MP (Art. 110, CPP), e por fim o magistrado prolata a sentença. A exceção de coisa julgada pode ser reconhecida de ofício pelo juiz. RECURSO: a decisão que rejeita a ilegitimidade da parte é irrecorrível, admitindo-se HC. Do reconhecimento da arguição cabe RESE. Contra o reconhecimento de ofício de coisa julgada pelo juiz cabe APELAÇÃO. ATENÇÃO! Nos casos de ação penal privada, ainda assim é preciso ouvir o MP antes da decisão, visto que o órgão funciona como custos legis. OBSERVAÇÕES: • Crime permanente: em havendo apenas uma conduta típica que se protraiu no tempo, o julgamento da infração impedirá que haja novo processo acerca dos mesmos fatos. O mesmo ocorre com crimes habituais. • Crime continuado: como no crime continuado cada ato constitui fatos distintos, o julgamento definitivo de uma das condutas não impede as demais, salvo quando for permitido a unificação das penas. https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 9 CONFLITO DE JURISDIÇÃO O conflito de jurisdição está previsto nos artigos 113 a 117 do CPP e ocorre no momento em que dois juízes se consideram, no mesmo momento, competentes ou incompetentes para o ato do processo. O art. 114 cita as formas em que ocorre o conflito: Art. 114. Haverá conflito de jurisdição: I - quando duas ou mais autoridades judiciárias se considerarem competentes, ou incompetentes, para conhecer do mesmo fato criminoso; II - quando entre elas surgir controvérsia sobre unidade de juízo, junção ou separação de processos. ATENÇÃO! A doutrina aponta uma nomenclatura errônea acerca de “conflito de jurisdição”, mas deveria chamar-se “conflito de competência”. Nos termos do artigo 113 do CPP, existem dois tipos de conflitos de jurisdição: o positivo ou o negativo. Art. 113. As questões atinentes à competência resolver-se-ão não só pela exceção própria, como também pelo conflito positivo ou negativo de jurisdição. No conflito positivo, as duas autoridades julgam-se capazes de realizar o feito, enquanto no conflito negativo, não. Têm legitimidade para suscitar o conflito de competência (Art. 115, CPP): Art. 115. O conflito poderá ser suscitado: I - pela parte interessada; II - pelos órgãos do Ministério Público junto a qualquer dos juízos em dissídio; III - por qualquer dos juízes ou tribunais em causa. Em alguns casos específicos é preciso invocar a CF/88 para sanar alguns conflitos: • Compete ao STF julgar conflito existente entre o STJ e quaisquer outros tribunais, entre os Tribunais Superiores, e entre estes e qualquer outro tribunal (Art. 102, I, “o” da CF/88); • Cabe ao STJ julgar conflito entre quaisquer tribunais, com exceção do STF, e entre tribunais e juízes a ele não vinculados (Art. 105, I, “d” da CF/88); • Compete ao TRF apreciar conflito entre juízes federais da mesma região (Art. 108, I, “e” da CF/88); • Cabe ao Tribunal de Justiça sanar conflito entre juízes estaduais de primeiro grau. PROCESSAMENTO (ART. 116 DO CPP) Art. 116. Os juízes e tribunais, sob a forma de REPRESENTAÇÃO, e a parte interessada, sob a de REQUERIMENTO, darão parte ESCRITA e circunstanciada do conflito, perante o tribunal competente, expondo os fundamentos e juntando os documentos comprobatórios. § 1o Quando negativo o conflito, os juízes e tribunais PODERÃO suscitá-lo nos próprios autos do processo. https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 10 § 2o Distribuído o feito, se o conflito for positivo, o relator poderá determinar imediatamente que se suspenda o andamento do processo. § 3o Expedida ou não a ordem de suspensão, o relator requisitará informações às autoridades em conflito, remetendo-lhes cópia do requerimento ou representação. § 4o As informações serão prestadas no prazo marcado pelo relator. § 5o Recebidas as informações, e depois de ouvido o procurador- geral, o conflito será decidido na primeira sessão, salvo se a instrução do feito depender de diligência. § 6o Proferida a decisão, as cópias necessárias serão remetidas, para a sua execução, às autoridades contra as quais tiver sido levantado o conflito ou que o houverem suscitado. RECURSOS: se a decisão rejeitar a exceção de incompetência (oposta pela parte), não cabe recurso, sem prejuízo da impetração de HC ou MS. Em segunda instância, o acórdão que julgar conflito de competência poderão enfrentar recurso ordinário (STJ) ou extraordinário (STF). https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 1 SUMÁRIO QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES .............................................................................................................. 2 RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS ........................................................................................................ 2 FINALIDADE DA APREENSÃO: .................................................................................................................... 2 PROCEDIMENTO DE RESTITUIÇÃO (ART. 120 DO CPP) .............................................................................. 3 MEDIDAS ASSECURATÓRIAS (OU ACAUTELATÓRIAS REAIS) ......................................................................... 3 SEQUESTRO ............................................................................................................................................... 4 ARRESTO .................................................................................................................................................... 6 HIPOTECA LEGAL ....................................................................................................................................... 7 ALIENAÇÃO ANTECIPADA .......................................................................................................................... 8 https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 2 Questões e Processos Incidentes RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS O Art. 6º, II do CPP legitima o delegado de polícia, durante a investigação criminal, a apreender objetos que, supostamente, tenham relação com o fato. O art. 240, §1º também indica quais são os objetos de apreensão: são as coisas, objetos, instrumentos e papeis. Acontece que os elementos colhidos durante a investigação e o processo não perpetuam na sala de evidências. Por isso, como preconiza o art. 118 do CPP, “Antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidasNÃO poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo”, logo, por dedução lógica, quando não mais interessarem ao processo, poderá haver restituição de coisas. Art. 118. Antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo. FINALIDADE DA APREENSÃO: ➢ Submissão a exames periciais; ➢ Necessidade probatória; ➢ Assegurar a restituição de coisa subtraída ao legítimo dono; ➢ Garantir o confisco de bens em favor da União. Observa-se que nem tudo pode ser objeto de apreensão. Exemplo disso são os objetos adquiridos ou especificados a partir dos proventos do crime, pois referem-se a bens oriundos da vantagem auferida, ou seja, resultado mediato. Por isso, tais objetos, na verdade, são passíveis de medidas assecuratórias (Ex.: casa comprada com o dinheiro obtido da corrupção passiva). Por sua vez, nem tudo apreendido em ação persecutória poderá ser restituído. A regra é a restituição de coisas, mas em se tratando de coisa sujeita de confisco, não há que se falar em restituição. Confisco é a perda do bem em prol da União e acontecerá nos termos do art. 91, II do CP: Art. 91, II – são efeitos da condenação a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso. Note que o simples trânsito em julgado de sentença de mérito causa a perda definitiva do bem. É hipótese automática de perda de bens, embora não exija fundamentação. Uma vez confiscados, os objetos poderão ser destruídos, vendidos em leilão, ou recolhidos ao museu (Art. 124 do CPP). Tratando-se de objetos não reclamados (Art. 123 do CPP) em 90 dias, que não sejam passíveis de confisco, serão eles leiloados e o valor depositado em favor do juízo de ausentes, salvo se pertencerem ao réu, hipótese em que a ele serão entregues. Art. 119. As coisas a que se referem os arts. 74 (resultado diverso do pretendido) e 100 (Ação penal pública ou privada) do Código Penal não poderão ser restituídas, mesmo depois de transitar em julgado https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 3 a sentença final, salvo se pertencerem ao lesado ou a terceiro de boa-fé. O produto direto do crime, independentemente da licitude de seu uso, porte, detenção, alienação ou fabrico, será confiscado, salvo se conhecido o dono ou se for reclamado por terceiro de boa-fé. PROCEDIMENTO DE RESTITUIÇÃO (ART. 120 DO CPP) Art. 120. A restituição, quando cabível, poderá ser ordenada pela AUTORIDADE POLICIAL (durante o IP) ou JUIZ (durante o IP ou processo), mediante TERMO NOS AUTOS, desde que não exista dúvida quanto ao direito do reclamante. ATENÇÃO! Da decisão negativa ou positiva do delegado, cabe MS. No caso de decisão do juiz concedendo ou negando a restituição, caberá apelação (Art. 593, II do CPP). § 1º Se DUVIDOSO esse direito, o pedido de restituição autuar-se-á em apartado, assinando-se ao requerente o prazo de 5 (cinco) dias para a prova. Em tal caso, SÓ O JUIZ CRIMINAL poderá decidir o incidente. § 2º O incidente autuar-se-á também em apartado e só a autoridade judicial o resolverá, se as coisas forem apreendidas em poder de terceiro de boa-fé, que será intimado para alegar e provar o seu direito, em prazo igual e sucessivo ao do reclamante, tendo um e outro dois dias para arrazoar. § 3º Sobre o pedido de restituição será sempre ouvido o Ministério Público. Pode acontecer de, na prática, duas pessoas alegarem serem proprietários legítimos do bem. Imagine que uma carga foi rouba na cidade A e vendida a terceiro de boa-fé na cidade B. A quem deve o juiz restituir o bem? A NINGUÉM! Não cabe ao juiz criminal decidir esse fato, por isso, os autos serão remetidos ao juízo cível para resolução, de acordo com o parágrafo 4º do art. 120 do CPP: § 4º Em caso de DÚVIDA sobre quem seja o verdadeiro dono, o juiz remeterá as partes para o JUÍZO CÍVEL, ordenando o depósito das coisas em mãos de depositário ou do próprio terceiro que as detinha, se for pessoa idônea. Mas e se acontecer de o bem a ser restituído for perecível? O juiz irá determinar a venda antecipada e depositar o valor em juízo. § 5º Tratando-se de coisas FACILMENTE DETERIORÁVEIS, serão avaliadas e levadas a leilão público, depositando-se o dinheiro apurado, ou entregues ao terceiro que as detinha, se este for pessoa idônea e assinar termo de responsabilidade. RECURSO: Da decisão que provê o pedido de restituição, cabe apelação (por ser decisão com força definitiva), além da possibilidade de MS. MEDIDAS ASSECURATÓRIAS (OU ACAUTELATÓRIAS REAIS) A infração penal normalmente provoca dano patrimonial à vítima, a qual deseja visualizar o encarceramento do ofensor, mas também a retribuição pecuniária causada pela infração criminal. A forma de conseguir essa reparação dos danos, como regra, é ajuizando https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 4 uma ação (na esfera cível). Acontece que, nesse interim, pode o suposto criminoso dilapidar o seu patrimônio, quer vendendo ou a partir de repasse para pessoas de sua confiança. Na esfera criminal, é possível se valer de ferramentas para inviabilizar a dilapidação do patrimônio do acusado, sendo estas chamadas de medidas assecuratórias, as quais prescindem de ajuizamento de ação cível. Como espécies de medidas assecuratórias, existe o sequestro, o arresto e a hipoteca legal. NATUREZA JURÍDICA: trata-se de medida cautelar (no sentido pragmático) que assegura a futura indenização, caso houver condenação. Por isso, reveste-se também de ‘fumus commissi delicti’ (no processo penal) ou ‘fumus boni iuris’ (no direito processual civil), e também do ‘periculum libertatis’ (processo penal) ou ‘periculum in mora’ (processo civil). ATENÇÃO! Sobressaindo sentença absolutória definitiva ou extinção da punibilidade, as medidas assecuratórias perdem a validade. É preciso neste momento bifurcar o entendimento acerca da aplicação de medidas assecuratórias quanto a bens móveis ou imóveis. Vale aqui ressaltar que, em se tratando de proveito direto do crime, aplicar-se-á a medida de busca e apreensão. No entanto, em se falando de bens adquiridos com o proveito do crime, o juiz lança mão do sequestro. SEQUESTRO Sequestro de bens nada mais é do que o acautelamento pelo estado de bens móveis ou imóveis adquiridos com provento da infração, ou seja, de maneira ilícita. 1. BENS IMÓVEIS Art. 125. Caberá o sequestro dos bens imóveis, adquiridos pelo indiciado com os proventos da infração, AINDA que já tenham sido transferidos a terceiro. REQUISITOS E MOMENTO: a decretação de sequestro é medida privativa do juiz, que pode fazê-lo de ofício em qualquer fase persecutória (IP ou processo), ou a pedido do MP ou do ofendido, ou diante da representação do delegado. Para a decretação, BASTA INDÍCIOS VEEMENTES da proveniência ilícita dos bens. Concedido a medida de sequestro, a ordem será inscrita no Registro de Imóveis, para que terceiros supostos compradores do imóvel não sejam surpreendidos na hora da compra. Art. 126. Para a decretação do sequestro, bastará a existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens. Art. 127. O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do ofendido, ou mediante representação da autoridade policial, poderá ordenar o sequestro, em qualquer fase do processo ou ainda antes de oferecida a denúncia ou queixa. Art. 128. Realizado o sequestro, o juiz ordenará a sua inscrição no Registro de Imóveis. RECURSO: o acusado, o adquirente (a quem houverem os bens sido transferidos a título oneroso e de boa fé) ou o terceiro estranho à relação jurídica poderá combater o sequestro comEMBARGOS, o qual é apreciado na própria esfera criminal. Contudo, a apreciação dos embargos será realizada apenas após a sentença criminal condenatória, isso para que não haja contradição entre a apreciação dos embargos e a decisão sobre o mérito da decisão. A decisão acerca dos embargos sempre deverá ser fundamentada (o bem não teve origem ilícita). Vale ressaltar que a DOAÇÃO de bens a terceiros alheios ao crime não admite embargos. Art. 129. O sequestro autuar-se-á em apartado e ADMITIRÁ EMBARGOS DE TERCEIRO. https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 5 Art. 130. O sequestro poderá ainda ser embargado: I - pelo acusado, sob o fundamento de NÃO terem os bens sido adquiridos com os proventos da infração; II - pelo terceiro, a quem houverem os bens sido transferidos a TÍTULO ONEROSO, sob o fundamento de tê-los adquirido de BOA- FÉ. Parágrafo único. Não poderá ser pronunciada decisão nesses embargos antes de passar em julgado a sentença condenatória. ATENÇÃO! A apelação pode ser utilizada como recurso subsidiário aos embargos! O Art. 131 do CPP salienta as hipóteses de levantamento, ou seja, de perda da eficácia de sequestro no caso concreto: Art. 131. O sequestro será levantado: I - se a ação penal não for intentada no prazo de SESSENTA DIAS, contado da data em que ficar concluída a diligência; Ex.: venda de 3 carros. É comum que se demore para vender todos os 3 carros. Por isso, conta-se o prazo a partir da venda de todos eles. II - se o terceiro, a quem tiverem sido transferidos os bens, PRESTAR CAUÇÃO que assegure a aplicação do disposto no art. 74, II, b, segunda parte, do Código Penal; III - se for julgada EXTINTA A PUNIBILIDADE OU ABSOLVIDO O RÉU, por sentença transitada em julgado. 2. BENS MÓVEIS Nos termos do Art. 132, aplica-se tudo aquilo no que se refere aos bens imóveis, com a restrição de que não há que se falar em Registro de Imóveis. Além disso, não se aplica busca e apreensão ao proveito do crime, apenas ao produto direto do crime. Art. 132. Proceder-se-á ao sequestro dos bens móveis se, verificadas as condições previstas no art. 126, não for cabível a medida regulada no Capítulo XI do Título VII deste Livro (busca e apreensão). ATENÇÃO! Seja no caso de bens móveis ou imóveis, ao final do processo, após uma sentença condenatória transitado em julgado, os bens serão submetidos a leilão, o qual pode ser determinado de ofício ou a requerimento das partes. Aquilo que não for aproveitado pelo lesado, será perdido em favor do Tesouro Nacional. Por fim, independentemente do tipo de bem, transitada em julgado o processo, os bens serão levados a leilão, tal que o valor recebido indenizará o lesado ou terceiro de boa-fé, e por último, será absorvido pelos Cofres Públicos. Art. 133. Transitada em julgado a sentença condenatória, o juiz, de ofício ou a requerimento do interessado ou do Ministério Público, determinará a avaliação e a venda dos bens em leilão público cujo perdimento tenha sido decretado. § 1º Do dinheiro apurado, será recolhido aos cofres públicos o que não couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé. § 2º O valor apurado deverá ser recolhido ao Fundo Penitenciário Nacional, exceto se houver previsão diversa em lei especial. https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 6 Art. 133-A. O juiz poderá autorizar, constatado o interesse público, a utilização de bem sequestrado, apreendido ou sujeito a qualquer medida assecuratória pelos órgãos de segurança pública previstos no art. 144 da Constituição Federal, do sistema prisional, do sistema socioeducativo, da Força Nacional de Segurança Pública e do Instituto Geral de Perícia, para o desempenho de suas atividades. § 1º O órgão de segurança pública participante das ações de investigação ou repressão da infração penal que ensejou a constrição do bem terá prioridade na sua utilização. § 2º Fora das hipóteses anteriores, demonstrado o interesse público, o juiz poderá autorizar o uso do bem pelos demais órgãos públicos. § 3º Se o bem a que se refere o caput deste artigo for veículo, embarcação ou aeronave, o juiz ordenará à autoridade de trânsito ou ao órgão de registro e controle a expedição de certificado provisório de registro e licenciamento em favor do órgão público beneficiário, o qual estará isento do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores à disponibilização do bem para a sua utilização, que deverão ser cobrados de seu responsável. § 4º Transitada em julgado a sentença penal condenatória com a decretação de perdimento dos bens, ressalvado o direito do lesado ou terceiro de boa-fé, o juiz poderá determinar a transferência definitiva da propriedade ao órgão público beneficiário ao qual foi custodiado o bem. ARRESTO Em não havendo bens imóveis ou havendo bens imóveis insuficientes no seu valor para viabilizar a reparação dos danos, pode-se determinar o arresto de BENS MÓVEIS DE ORIGEM LÍCITA. A doutrina aponta que o arresto é uma medida preparatória para a hipoteca legal (Art. 136 do CPP), pois não há que se falar em hipoteca na fase de inquérito. Logo, existe arresto tanto de bens móveis (regra) quanto imóveis (exceção). Art. 137. Se o responsável não possuir bens imóveis ou os possuir de valor insuficiente, poderão ser arrestados BENS MÓVEIS SUSCETÍVEIS DE PENHORA, nos termos em que é facultada a hipoteca legal dos imóveis. § 1º Se esses bens forem coisas fungíveis e facilmente deterioráveis, proceder-se-á na forma do § 5º do art. 120. § 2º Das rendas dos bens móveis poderão ser fornecidos recursos arbitrados pelo juiz, para a manutenção do indiciado e de sua família. REQUISITOS E MOMENTO: a medida de arresto é cabível tanto no inquérito quanto no processo, sempre deliberada pelo juiz. Para que haja essa medida, é preciso CERTEZA da infração e indícios suficientes de autoria. O levantamento do arresto está previsto nos arts. 136 e 141 do CPP: Art. 136. O arresto do imóvel poderá ser decretado de início, revogando-se, porém, se no prazo de 15 (quinze) dias não for promovido o processo de inscrição da hipoteca legal (arresto preparatório). ATENÇÃO! Greco Filho afirma que poderá haver prorrogação pelo tempo que o juiz estabelecer se houver motivo justo. https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 7 Art. 141. O arresto será levantado ou cancelada a hipoteca, se, por sentença irrecorrível, o réu for absolvido ou julgada extinta a punibilidade. Por fim, cabe algumas observações quanto aos artigos subsequentes: Art. 138. O processo de especialização da hipoteca e do arresto correrão em auto apartado. Art. 139. O depósito e a administração dos bens arrestados ficarão sujeitos ao regime do processo civil. Art. 140. As garantias do ressarcimento do dano ALCANÇARÃO TAMBÉM as despesas processuais e as penas pecuniárias, tendo PREFERÊNCIA sobre estas a reparação do dano ao ofendido. Logo, a partir da leitura do art. 140 do CPP, é possível escalonar uma ordem de ressarcimento: 1º) Reparação do dano ao ofendido; 2º) Despesas processuais; 3º) Penas pecuniárias; 4º) Recolhimento ao Tesouro Nacional. Art. 142. Caberá ao MINISTÉRIO PÚBLICO promover as medidas estabelecidas nos arts. 134 e 137, se houver interesse da Fazenda Pública, ou se o ofendido for pobre e o requerer. No tocante à legitimidade para atuar em favor do ofendido carente, é aplicável à matéria o entendimento do STF de que se trata de norma ainda constitucional, em estágio intermediário, de caráter transitório, entre a situação de constitucionalidade e o estado de inconstitucionalidade. Art. 143. Passando em julgado a sentença condenatória, serão os autos de HIPOTECA OU ARRESTO remetidos ao JUIZ DO CÍVEL (art. 63). Art. 144. Os interessados ou, nos casos do art. 142, o Ministério Público poderão requerer no juízo cível, contra o responsável civil, as medidas previstasnos arts. 134, 136 e 137. HIPOTECA LEGAL Na vertente das medidas assecuratórias, a vítima poderá valer-se da restrição de bens adquiridos de maneira lícita pelo acusado. Para isso, a vítima se valerá da hipoteca legal. Portanto, a hipoteca legal é um procedimento incidental que busca inviabilizar a transferência de BENS IMÓVEIS adquiridos de maneira lícita. ATENÇÃO! Uma vez determinada a hipoteca legal, o titular não perde a administração do bem, mas essa hipoteca será registrada no cartório imobiliário. REQUISITOS E MOMENTO: Outro ponto divergente do sequestro é que, para que haja a determinação do sequestro, é preciso CERTEZA da infração e indícios suficientes de autoria, sendo cabível tal medida APENAS NO PROCESSO. Art. 134. A hipoteca legal sobre os imóveis do indiciado poderá ser requerida pelo ofendido em qualquer fase DO PROCESSO, desde que haja certeza da infração e indícios suficientes da autoria. PROCEDIMENTO https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 8 Art. 135. Pedida a especialização mediante requerimento (MEDIANTE PETIÇÃO), em que a parte estimará o VALOR da responsabilidade civil, e designará e ESTIMARÁ O IMÓVEL OU IMÓVEIS que terão de ficar especialmente hipotecados, o juiz mandará logo proceder ao arbitramento do valor da responsabilidade e à AVALIAÇÃO do imóvel ou imóveis. § 1o A petição será instruída com as provas ou indicação das provas em que se fundar a estimação da responsabilidade, com a relação dos imóveis que o responsável possuir, se outros tiver, além dos indicados no requerimento, e com os DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS DO DOMÍNIO. § 2o O arbitramento do valor da responsabilidade e a avaliação dos imóveis designados far-se-ão por PERITO NOMEADO PELO JUIZ, onde não houver avaliador judicial, sendo-lhe facultada a consulta dos autos do processo respectivo. § 3o O juiz, ouvidas as partes no prazo de DOIS DIAS, que correrá em cartório, poderá corrigir o arbitramento do valor da responsabilidade, se lhe parecer excessivo ou deficiente. § 4o O juiz autorizará SOMENTE a inscrição da hipoteca do imóvel ou imóveis NECESSÁRIOS À GARANTIA DA RESPONSABILIDADE. § 5o O valor da responsabilidade será liquidado definitivamente APÓS A CONDENAÇÃO, PODENDO SER REQUERIDO NOVO ARBITRAMENTO se qualquer das partes não se conformar com o arbitramento anterior à sentença condenatória. § 6o Se o réu oferecer CAUÇÃO SUFICIENTE, em dinheiro ou em títulos de dívida pública, pelo valor de sua cotação em Bolsa, o juiz poderá deixar de mandar proceder à inscrição da hipoteca legal. ATENÇÃO! Não há defesa expressamente prevista para a hipoteca legal. Haverá cancelamento da hipoteca legal sempre que incidir a absolvição do réu ou extinção da punibilidade, nos termos do art. 141 do CPP. Art. 141. O arresto será levantado ou cancelada a hipoteca, se, por sentença irrecorrível, o réu for absolvido com trânsito em julgado ou julgada extinta a punibilidade. ATENÇÃO! Enquanto o leilão de bens adquiridos de maneira ilícita é realizado na própria esfera criminal, a liquidação de bens lícitos é feita no juízo cível, assim como no arresto! ALIENAÇÃO ANTECIPADA A partir da determinação de uma cautelar real, é possível que o bem restringido pelo estado se deteriore. Para suprimir isso, foi criado o instituto da alienação antecipada. Portanto, alienação antecipada é uma medida que busca preservar o valor dos bens sujeitos a medida assecuratória, sempre também determinada pelo juiz. Art. 144-A. O juiz determinará a alienação antecipada para preservação do valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldade para sua manutenção. A modalidade de alienação será pleiteada mediante leilão, preferencialmente em meio eletrônico: https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 9 § 1º O leilão far-se-á preferencialmente por meio eletrônico. § 2º Os bens deverão ser vendidos pelo valor fixado na avaliação judicial ou por valor maior. Não alcançado o valor estipulado pela administração judicial, será realizado novo leilão, em até 10 (dez) dias contados da realização do primeiro, podendo os bens ser alienados por valor não inferior a 80% (oitenta por cento) do estipulado na avaliação judicial. § 3º O produto da alienação ficará depositado em conta vinculada ao juízo até a decisão final do processo, procedendo-se à sua conversão em renda para a União, Estado ou Distrito Federal, no caso de condenação, ou, no caso de absolvição, à sua devolução ao acusado. § 4º Quando a indisponibilidade recair sobre dinheiro, inclusive moeda estrangeira, títulos, valores mobiliários ou cheques emitidos como ordem de pagamento, o juízo determinará a conversão do numerário apreendido em moeda nacional corrente e o depósito das correspondentes quantias em conta judicial. § 5º No caso da alienação de veículos, embarcações ou aeronaves, o juiz ordenará à autoridade de trânsito ou ao equivalente órgão de registro e controle a expedição de certificado de registro e licenciamento em favor do arrematante, ficando este livre do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, sem prejuízo de execução fiscal em relação ao antigo proprietário. § 6º O valor dos títulos da dívida pública, das ações das sociedades e dos títulos de crédito negociáveis em bolsa será o da cotação oficial do dia, provada por certidão ou publicação no órgão oficial. https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 1 SUMÁRIO QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES .............................................................................................................. 2 INCIDENTE DE FALSIDADE DOCUMENTAL ..................................................................................................... 2 PROCEDIMENTO ........................................................................................................................................ 2 INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL DO ACUSADO ..................................................................................... 3 PROCEDIMENTO ........................................................................................................................................ 4 https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 2 Questões e Processos incidentes INCIDENTE DE FALSIDADE DOCUMENTAL O conceito de documento diz respeito ao papel, público ou privado, que sedimenta o pensamento de alguém ou de algum órgão. Além disso, a doutrina complementa que documentos também podem ser objetos, tais como CDs, pendrives, etc. Uma vez apresentado, um documento no processo, o qual pode ser a qualquer tempo (salvo no júri, que deverá ser três dias antes da impugnação), é possível que seja suscitado a falsidade material ou ideológica do documento. MOMENTO: poderá ser arguida a qualquer tempo. QUEM: apenas o juiz é quem determina, de ofício ou a requerimento das partes (MP, querelante ou acusado), mediante petição necessariamente escrita. Vale lembrar que a arguição feita por procurador exige poderes especiais, pois pode constituir outros crimes. Art. 145. Arguida, por escrito, a falsidade de documento constante dos autos, o juiz observará o seguinte processo (...). Art. 146. A arguição de falsidade, feita por procurador, EXIGE poderes especiais. Art. 147. O juiz poderá, de ofício, proceder à verificação da falsidade. PROCEDIMENTO Art. 145. Arguida, POR ESCRITO, a falsidade de documento constante dos autos, o juiz observará o seguinte processo: I - mandará autuar em apartado a impugnação, e em seguida ouvirá a parte contrária, que, no prazo de 48 horas, oferecerá resposta; II - assinará o prazo de 3 dias, sucessivamente, a cada uma das partes, para prova de suas alegações; III - conclusos os autos, poderá ordenar as diligências que entender necessárias(principalmente perícia); IV - se reconhecida a falsidade por decisão irrecorrível, mandará desentranhar o documento e remetê-lo, com os autos do processo incidente, ao Ministério Público. Em resumo: ➢ Arguida ou reconhecido de ofício esse incidente, o juiz ordena a autuação da impugnação, em apartado; ➢ O juiz determina a intimação da parte contrária para, em 48h, oferecer a resposta; ➢ Determina um prazo de 3 (tres)dias para apresentação das provas e alegações; ➢ Após conclusos os autos, pode o juiz determinar diligências que entender cabíveis; https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 3 ➢ Prolação da sentença, rejeitando ou acolhendo o incidente, sendo que, neste último caso, assim que se tornar irrecorrível a decisão, o juiz desentranha o documento e remete-o ao MP. ATENÇÃO! Aqui não há suspensão do processo! A arguição não implica coisa julgada material, mas tão somente formal, tal como presente no art. 148 do CPP (efeitos endoprocedimentais). Art. 148. Qualquer que seja a decisão, não fará coisa julgada em prejuízo de ulterior processo penal ou civil. RECURSO: A decisão que resolve pelo o incidente enfrenta o RESE, o qual não é dotado de efeitos suspensivos. ATENÇÃO! O efeito do julgamento do incidente de falsidade documental é simplesmente a retirada do documento dos autos do processo e a remessa ao MP. INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL DO ACUSADO Esse tópico está previsto nos arts. 149 a 154 do CPP. O incidente de Insanidade Mental nada mais é do que uma perícia pela qual se verifica se o indiciado ou acusado é inimputável ou não. Para tanto, deve haver indícios concretos para este incidente. MOMENTO: tanto no IP ou no Processo. O prazo para se realizar o incidente é de 45 dias. QUEM: apenas o juiz é quem determina a realização desse exame, mediante portaria, o qual pode ser de ofício ou a requerimento do MP, defensor, curador, ascendente, descendente ou cônjuge do acusado. Além disso, no IP pode o delegado representar ao juiz para que seja feito o incidente. Nesse prazo, o processo fica suspenso, ressalvado os atos urgentes (mas a prescrição continua a correr). Art. 149. Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal. § 1º O exame poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito, mediante representação da autoridade policial ao juiz competente. § 2º O juiz nomeará curador ao acusado, quando determinar o exame, FICANDO SUSPENSO O PROCESSO, se já iniciada a ação penal, SALVO quanto às diligências que possam ser prejudicadas pelo adiamento. Art. 150. Para o efeito do exame, o acusado, se estiver preso, será internado em manicômio judiciário, onde houver, ou, se estiver solto, e o requererem os peritos, em estabelecimento adequado que o juiz designar. § 1º O exame não durará mais de QUARENTA E CINCO DIAS, salvo se os peritos demonstrarem a necessidade de maior prazo. § 2º Se não houver prejuízo para a marcha do processo, o juiz poderá autorizar sejam os autos entregues aos peritos, para facilitar o exame. Existem três momentos em que poderá ocorrer o incidente de insanidade: https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 4 ➢ Se for detectada a inimputabilidade NO TEMPO DA INFRAÇÃO, o processo não é impedido; ao contrário, ele segue e recebe uma sentença de absolvição imprópria, com aplicação de medida de segurança. ➢ Em se tratando de inimputabilidade desenvolvida APÓS O CRIME E ANTES DA EXECUÇÃO DA PENA, o processo FICARÁ SUSPENSO até o reestabelecimento da sanidade. Caso ele não volte nunca mais, entende a doutrina que ele “já foi punido pela vida”. Alguns diriam: mas a pessoa ficará livre, leve e solta? A alegação de insanidade pela defesa então seria um bom argumento? Claro que não, talvez seria a tese mais estúpida a ser desenvolvida. O porquê disso é que pode o juiz internar de imediato o acusado, além de outras medidas cabíveis. ➢ Caso se detecte a inimputabilidade DURANTE A EXECUÇÃO DA PENA, converte- se a pena em medida de segurança, pelo prazo restante da pena. Art. 151. Se os peritos concluírem que o acusado era, ao tempo da infração, irresponsável nos termos do art. 22 do Código Penal, O PROCESSO PROSSEGUIRÁ, com a presença do curador. Art. 152. Se se verificar que a doença mental sobreveio à infração o processo continuará suspenso até que o acusado se restabeleça, observado o § 2º do art. 149. § 1º O juiz poderá, nesse caso, ordenar a internação do acusado em manicômio judiciário ou em outro estabelecimento adequado. § 2º O processo retomará o seu curso, desde que se restabeleça o acusado, ficando-lhe assegurada a faculdade de reinquirir as testemunhas que houverem prestado depoimento sem a sua presença. Antigamente tinha-se a ideia de que o acusado inimputável poderia cumprir pena de até 30 anos, inclusive divergente daquela cominada em abstrato. Ora, seria desarrazoado aplicar pena diversa ao agente só pela questão da inimputabilidade. Por isso, em 2015, o STJ editou a súmula 527. ATENÇÃO! Súmula 527 do STJ: O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado. Art. 153. O incidente da insanidade mental processar-se-á em auto apartado, que SÓ DEPOIS da apresentação do laudo, será apenso ao processo principal. Art. 154. Se a insanidade mental sobrevier no curso da execução da pena, observar-se-á o disposto no art. 682. PROCEDIMENTO Após o exposto, pode-se resumir as etapas desse incidente em 5 partes, a saber: ➢ O juiz baixa a portaria, instaurando o incidente (de ofício, a pedido das partes ou representação do delegado); ➢ O curador é nomeado; ➢ O processo principal é suspenso e a prescrição corre normalmente, sem prejuízo da realização de diligências urgentes; ➢ A partes ofertam os quesitos para o perito realizar a perícia em 45 dias, prorrogáveis por decisão judicial motivada; ➢ Os autos, que corriam em apartado, são apensos ao processo principal. https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 5 RECURSO: A decisão que determina a instauração do incidente é irrecorrível, mas cabe MS. No que concerne a decisão que rejeita o incidente de insanidade, caberá HC. https://www.alfaconcursos.com.br/ Versão Condensada DIREITO PROCESSUAL PENAL Provas 2 A L F A C O N Sumário Provas ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������3 1� Destinatários e natureza jurídica da prova ������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3 1.1 Sistema de apreciação da prova ....................................................................................................................................... 3 1.2 Ônus da prova ..................................................................................................................................................................... 3 1.3 Elementos de informação x prova .................................................................................................................................... 4 1.4 Objetos .................................................................................................................................................................................5 Provas 3 A L F A C O N Provas A fase processual da persecução criminal objetiva realizar uma reconstrução dos fatos ocorridos e suas respectivas consequências. O convencimento do julgador pelo sistema da convicção motivada é fundamental para análise jurídica do fato. Assim, a demonstração dos fatos deve ser feita por meio de elementos probatórios que efetivamente tenhamrelação com a infração penal. Prova, portanto, é tudo aquilo que é apresentado ao juiz, com o objetivo de contribuir na formação da sua opinião quanto aos fatos ou atos do processo que sejam relevantes para auxiliá-lo a chegar à sentença. Entende-se que existem três sentidos para o termo “prova”: • a) ATO DE PROVAR: é o processo pelo qual se verifica a exatidão ou a verdade do fato alegado pela parte no processo (ex.: fase probatória). Consiste na produção dos meios e atos praticados no processo visando ao con- vencimento do juiz sobre a veracidade (ou não) de uma alegação sobre um fato que interesse à solução da causa; • b) MEIO: trata-se do instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo (ex.: prova testemunhal); • c) RESULTADO DA AÇÃO DE PROVAR: é o produto extraído da análise dos instrumentos de prova oferecidos, demonstrando a verdade de um fato. ATENÇÃO! No processo penal, a prova deve ser revestida de legitimidade (cumprimento das formalidades proces- suais) e legalidade (produzida dentro da lei), sempre produzida diante do juiz� 1. Destinatários e natureza jurídica da prova • Imediato: juiz; • Mediato: as partes. A natureza jurídica das provas está intimamente relacionada à elucidação dos fatos, ou seja, é o direito que cada pessoa tem de mostrar como o fato ocorreu. Logo, trata-se de direito subjetivo das partes. 1.1 Sistema de apreciação da prova • Sistema da Verdade da Legislação, Prova Tarifada ou Legal: nesse sistema, o legislador pré-estabelece o valor de cada prova e o magistrado funciona como um intérprete em razão dos limites impostos pela lei. No Brasil, não é o sistema vigente, salvo em alguns momentos em que a lei expressamente determina a propositura da prova. É o caso da certidão, único elemento hábil de denotar estado civil (Art. 155, parágrafo único). • Sistema da Verdade Judicial ou Íntima Convicção: por esse sistema, o julgador está livre para decidir e não precisa sequer motivar a sua decisão. Ex.: JÚRI. • Sistema da Persuasão Racional ou da Íntima Convicção Motivada: o juiz tem ampla liberdade para decidir, podendo utilizar provas nominadas ou inominadas, devendo sempre, é claro, motivar as suas decisões. 1.2 Ônus da prova Ônus significa dever, que, neste caso, restringe-se ao dever de provar. Durante o processo, o dever de provar incumbe a quem alega, ou seja, cabe à alegação provar aquilo que for arguido. Provas 4 A L F A C O N JUIZ: o juiz não tem obrigação de provar, mas, em razão do princípio da busca da verdade real, pode ele, EXCEPCIO- NALMENTE, determinar a produção de prova (iniciativa probatória), desde que haja urgência e relevância da medida, mesmo antes do início da ação penal. No entanto, com o advento da lei 13.964/19, criou-se legalmente a figura do Juiz das Garantias, figura que atua diretamente no inquérito, sendo este desvinculado do processo. Art� 156� A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e rele- vantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. A doutrina ainda divide o ônus da prova em objetivo e subjetivo: • OBJETIVO: trata-se de uma regra de julgamento para o juiz, o qual não poderá ver-se livre da função de julgar sob o argumento de que não há regra no ordenamento jurídico para a resolução do conflito; • SUBJETIVO: trata-se do ônus que recai às partes, ou seja, são ações que reforçam os dizeres acerca da infração. Princípio da busca pela VERDADE REAL: Aafunção da prova é a auxiliar o magistrado na busca pela verdade, que no processo penal é denominada material, real ou substancial. O processo penal é voltado para busca de uma verdade real, tanto que, a despeito de sua imparcialidade, o juiz poderá determinar a busca de provas ex-officio. Perceba que o posicionamento mais atual é que o juiz não deve ser mero expectador do processo, mas poderá agir ativamente na produção das provas. ATENÇÃO! Na doutrina critic,a o termo “verdade real” aluz ao termo “verdade processual”� Isso porque, muitas vezes, não se chega realmente ao que aconteceu, mas apenas se construiu uma verdade ao longo do processo� Não havendo informações suficientes, o juiz não deve se conformar somente com o que lhe é apresentado pelas partes, devendo, durante o processo, buscar a verdade, tentando reconstruir na audiência o que realmente aconteceu, e para isso pode até mesmo determinar a produção de provas de ofício. Ex.: art. 209 do CPP: o juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes. 1.3 Elementos de informação x prova Elementos de informação são documentos ou registros que não podem ser consideradas tecnicamente provas, pois são produzidas durante a investigação, ou seja, não foi em juízo, e não passaram pelo crivo do contraditório. Portanto, é importante salientar alguns apontamentos: • os elementos de informação não podem sozinhos fundamentar uma decisão condenatória; • os elementos de informação podem embasar a aplicação de medidas cautelares; • os elementos de informação auxiliam na opinio delicti do MP, ensejando deflagração do processo. Existem alguns elementos produzidos durante a investigação que repercutem de maneira única na fase do processo. Em alguns casos, a necessidade e urgência da produção das provas é tanta que se torna necessária a produção ainda na investigação, ma,s em seguida, são transportadas para o processo e lá são legitimadas. São elas: • Provas não repetíveis: são provas produzidas, em regra, na investigação, mas devido ao seu custo, oportunidade ou critério técnico, não podem ser reformuladas. Seria o caso do teste do etilômetro (perícias em geral). Provas 5 A L F A C O N Nas duas espécies de prova acima citadas, não há contraditório nem ampla defesa imediatos, pois acontece durante o processo no chamado contraditório diferido ou postergado. • Provas antecipadas: as provas antecipadas são aquelas em há uma extrema necessidade de serem produzidas na fase inquisitiva por risco de perda do objeto. Nesse caso, o juiz convoca as partes ainda na investigação e parti- cipa da produção da prova. Aqui se fala em contraditório antecipado. Seria o exemplo de uma pessoa acamada prestes a falecer. ATENÇÃO! Súmula 455/STJ - A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, NÃO A JUSTIFICANDO UNICAMENTE O MERO DECURSO DO TEMPO. 1.4 Objetos Neste ponto é preciso diferenciar o que é objeto DE prova e objeto DA prova. Enquanto o primeiro é tudo aquilo que precisa ser provado, o segundo nada mais é do que os fatos. Todos os recursos diretos ou indiretos utilizados para obtenção da verdade dos fatos têm por função convencer o juiz da versão apresentada pelas partes. O objeto das provas são os fatos ocorridos e o objeto de prova é tudo aquilo que precisa ser provado. Sendo assim, é mais fácil pensar naquilo que é dispensado de ser provado: • Direito Federal, Estadual e Municipal local: é um dever funcional do juiz conhecer o direito federal, sendo assim, é desnecessário querer provar que existe ou não determinada lei federal. No entanto, o magistrado não é uma enciclopédia ambulante, por isso restringe-se a conhecer o direito estadual e municipal do local de sua comarca, tornando-se necessário provar o direito alheio a esse local. CUIDADO! Direito consuetudinário + alienígena + fatos incontroversos precisam ser provados! No caso do direito civil, o estado das pessoas somente se prova mediante certidão, não se admitindo a prova testemunhal! • Fatos notórios: são os fatos de conhecimento de parcela significativa da sociedade, ou seja, nacionalmente conhe- cidos. Ex.: feriados nacionais ou localização de aeroportos; • Fatos axiomáticos:são fatos autoexplicativos ou intuitivos, como uma decapitação; • Presunção legal absoluta: é a observação de determinada alegação à luz da legislação e que permite realizar conclusões específicas, pois não comportam prova legal em contrário, como, por exemplo, a menoridade penal. ATENÇÃO! A presunção legal relativa ADMITE prova em contrário! • Fatos inúteis (irrelevantes ou impertinentes): são os fatos irrelevantes para demonstração da verdade. Versão Condensada DIREITO PROCESSUAL PENAL Provas 2 A L F A C O N Sumário Provas ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������3 1� Classificação das provas ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3 2� Limitações à liberdade na produção de prova �������������������������������������������������������������������������������������������������������� 4 3� Teorias sobre a utilização das provas ilícitas ��������������������������������������������������������������������������������������������������������� 4 4� Provas derivadas das ilícitas ou ilícitas por derivação ������������������������������������������������������������������������������������������ 5 5� Prova emprestada ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 6 Provas 3 A L F A C O N Provas 1. Classificação das provas • Quanto ao objeto: ͫ direta: refere-se ao fato, demonstrando-o por si (Ex.: faca ensanguentada); ͫ indireta: refere-se a um fato alheio ao fato criminoso, mas que tem ligação (Ex.: indícios e presunções). • Quanto à forma ou aparência (fato a ser provado): ͫ testemunhal: prova expressa pela afirmação de uma pessoa; ͫ documental: representação em letras e símbolos a manifestação de informações; ͫ material: elemento que corporifica informações que permitam chegar a conclusões sobre um fato. • Quanto ao valor (grau de certeza): ͫ plena (certeza): prova necessária à condenação, imprimindo no julgador um juízo de certeza quanto ao fato apreciado; ͫ não plena (dúvida - indiciária): prova limitada quanto a profundidade, mas que já permite, por exemplo a aplicação de medidas cautelares. • Quanto ao sujeito ou causa (em que consiste o material produzido): ͫ real: prova emergente do fato (objeto do crime); ͫ pessoal: decorre do conhecimento de alguém (testemunha). • Quanto à previsão legal: ͫ provas nominadas: são aquelas cujo meio de produção está previsto em lei (art. 158 a 250 do CPP + leis extravagantes); ͫ provas inominadas: são aquelas cujos meios de produção não estão previstas na lei. ATENÇÃO! A doutrina ainda aponta a contraprova e a prova negativa ou contrária. A contraprova refuta os elementos apresentados pelo adversário acerca do crime, na expectativa de influir no pensamento do juiz (Ex.: assistente técnico). Já a prova negativa nega uma afirmação de quem alega (Ex.: álibi). Provas 4 A L F A C O N É possível a utilização de qualquer uma das duas modalidades de provas acima descritas, ou seja, as provas nominadas e as inominadas, em razão do princípio da liberdade na produção da prova. Um exemplo de utilização, hoje, de provas inominadas são a gravação de interrogatórios, uso de tecnologia de redes (What’s App), o reconhecimento fotográfico, entre outros. Não há nenhuma hierarquia entre as provas, ou seja, tanto as nominadas quanto as inominadas têm o mesmo valor, rechaçando-se assim o sistema da prova legal ou tarifada. No entanto, existe um resquício desse sistema de apreciação de provas no direito brasileiro quanto ao estado civil das pessoas. A certidão é o único documento hábil a constatá-lo, prevalecendo assim sobre outros elementos de prova. • QUANTO À LEGALIDADE Segundo o art. 157 do CPP, são inadmissíveis, devendo ser DESENTRANHADAS DO PROCESSO, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. A doutrina de Ada Pellegrini Grinover ressalta uma nomenclatura mais aplicada: prova vedada ou proibida. A prova vedada seria, na verdade, gênero, cujas espécies se bifurcam da seguinte forma: • PROVAS ILÍCITAS: são as provas que ofendem o direito material (código penal ou legislação penal extravagante) e aquelas que ofendem os princípios constitucionais. Tais dispositivos ferem de morte o ordenamento jurídico. Ex.: violar uma correspondência para conseguir uma prova. • PROVAS ILEGÍTIMAS: são as provas que ofendem o direito formal, processual, ou seja, o CPP e a legislação processual penal extravagante. Também são provas ilegítimas aquelas que violem os princípios constitucionais processuais penais. Ex.: laudo pericial confeccionado somente por um perito não oficial ou não submeter a teste- munha ao juramento. CONSEQUÊNCIA: desentranhamento + inutilização (destruída) mediante decisão judicial motivada. Art. 157 do CPP: São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. [...] § 3º - Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, FACULTADO às partes acompanhar o incidente. 2. Limitações à liberdade na produção de prova Em razão do princípio da busca pela verdade real, a regra é que haja liberdade na produção e utilização de todos os meios de prova. Porém, essa liberdade não é absoluta, comportando alguns limitadores. A regra é que sejam vedadas as provas ilegais. Todavia, a essa regra cabe exceção, quando a utilização ocorre no exercício do direito de defesa (proporcionalidade), quando há conexão, mas a prova seria inevitavelmente descoberta ou ainda se for absolutamente independente. 3. Teorias sobre a utilização das provas ilícitas • TEORIA DA PROPORCIONALIDADE: uso da prova ilícita (originária) para defesa do réu. Quando uma prova de origem ilícita é apresentada com a finalidade de defender o réu, o juiz deve aceitá-la, pois, entre a formalidade na produção da prova e o risco de prisão do réu inocente, o direito fundamental à liberdade deve prevalecer. Provas 5 A L F A C O N 4. Provas derivadas das ilícitas ou ilícitas por derivação Até aqui está compreendido que não se pode utilizar, como regra, provas ilícitas. Mas e no caso de uma prova lícita possuir origem na prova ilícita? Neste ponto, nasce nos Estados Unidos a “Teoria dos frutos da arvore envenenada (fruits of the poisonous tree)”. Essa teoria trata da prova ilícita por derivação, a qual, por possuir raiz ilícita, também deve ser expurgada do processo. Todavia, da mesma forma que se pode utilizar excepcionalmente uma prova ilícita, é possível também se utilizar de uma prova derivada da ilícita, mas obviamente em caráter excepcional. O ordenamento jurídico brasileiro cuidou de tratar do tema nos parágrafos 1º e 2º do artigo 157 do CPP. • Teoria da DESCOBERTA INEVITÁVEL ͫ A prova derivada de uma ilícita poderá ser utilizada quando, seguindo os trâmites típicos e de praxe da investi- gação, ou da instrução criminal, poder-se chegar à mesma prova obtida por meio de uma ilícita. ͫ Ex.: por meio de uma escuta ilegal, obtém-se a localização de um documento incriminador em relação ao indi- ciado. Ocorre que uma testemunha, depondo regularmente, também indicou à polícia o lugar onde se encontrava o referido documento. Pode-se concluir então que, mesmo que esse documento não fosse confeccionado por meio de um procedimento ilegal, ele seria produzido após o interrogatório, por fonte independente. • Teoria da prova obtida por FONTE INDEPENDENTE ͫ Para essa teoria, se existirem outras provas no processo, cuja fonte seja absolutamente independente da prova ilícita, admite-se a utilização da prova derivada da ilícita. ͫ Ex.: durante a colheita da oitiva de dois suspeitos, um deles é torturado enquanto o outroaceita um acordo. Ambos entregam o local do cadáver, o qual é descoberto pela Polícia. Neste caso, se retirada a oitiva mediante tortura, se chegaria ao local do corpo? SIM! Por isso de trata de prova absolutamente independente da tortura, admitindo-se assim seu uso. Vale lembrar que, a partir de 2019 (com a Lei nº 13.964/2019), o juiz que tiver con- tato com prova declarada inadmissível será destituído do caso. Art� 157� São inadmissíveis, devendo ser DESENTRANHADAS do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. § 1º - São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, SALVO quando não evidenciado o nexo de causali- dade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. § 2º - Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. § 3º - Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será INUTILIZADA por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. [...] § 5º - O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível NÃO PODERÁ proferir a sentença ou acórdão. Provas 6 A L F A C O N ATENÇÃO! A prova declarada ilícita pelo juiz será desentranhada dos autos e destruída, com a presença FACULTATIVA das partes. Hoje, a forma de destruição prevista pela legislação é a incineração. É ilícita a prova obtida por meio de revista íntima realizada com base unicamente em denúncia anônima (Infor- mativo 659, STJ). 5. Prova emprestada É a prova que, mesmo tendo sido produzida em um processo ou procedimento administrativo, pode servir de prova em outro, desde que atenda aos seguintes requisitos: • mesmas partes em ambos os processos – aqui há que se fazer uma ressalva. Recentes posicionamentos do STJ levam em conta que, atualmente, é particularmente de difícil constatação a participação exatamente das mesmas partes em processos diferentes. Disso se extrai que, para a jurisprudência, não é necessário que os processos envolvam exatamente as mesmas partes, mas que tenha pelo menos como protagonista: a figura do réu. • a prova emprestada poderá ser utilizada em processo administrativo ou judicial. Nas palavras do STJ, “É perfei- tamente possível a utilização em processo administrativo de prova emprestada de ação penal, mesmo quando anulada a sentença”; • mesmos fatos (o fato deve ser importante para a demonstração da verdade nos dois processos); • novo contraditório e ampla defesa; • a prova que se pretende emprestar deve ser lícita. A tramitação da prova entre os procedimentos se dá na forma documental (certidão). Quanto ao valor probatório da prova emprestada, já foi dito que ela tem o mesmo valor da prova originalmente produzida. Todavia, a jurisprudência entende que, não obstante seu valor precário, ela é admissível no processo penal, desde que não constitua o único elemento de convicção a respaldar o convencimento do julgador. Versão Condensada DIREITO PROCESSUAL PENAL Provas 2 A L F A C O N Sumário Provas ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������3 1� Do exame de corpo de delito ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3 1.1 Considerações iniciais ........................................................................................................................................................ 3 1.2 Corpo de delito ................................................................................................................................................................... 3 1.3 Cadeia de custódia ............................................................................................................................................................ 4 Provas 3 A L F A C O N Provas 1. Do exame de corpo de delito 1.1 Considerações iniciais O exame de corpo de delito e perícias em geral são meios de prova em que o juiz vai se valer de especialistas em deter- minada área do conhecimento humano para avaliar o caso. Esses especialistas podem ser os peritos oficiais, devidamente concursados e com diploma de graduação, ou até mesmo de peritos nomeados, ditos “ad hoc” ou juramentados, os quais deverão realizar o encargo sob pena de multa. 1.2 Corpo de delito Corpo de delito é todo vestígio que tem relação direta ou indireta com o crime. Alguns autores conceituam corpo de delito como o conjunto de elementos materiais e sensíveis do fato delituoso. O corpo de delito pode ser direto (quando emerge diretamente uma relação com o crime) ou indireto (quando se utiliza outros meios de provas, como o testemunho ou uma gravação). Após a formalização dos vestígios, constatando-se relação com o crime, há que se falar em prova técnica ou prova material. Já o exame de corpo de delito é a própria Perícia. Quando não for possível a sua realização, a prova testemunhal poderá suprir a falta (art. 167, CPP). O EXAME pode ser direto, quando realizado nos próprios vestígios do crime, ou indireto, por meio de registros. São modalidades de exame corpo de delito: • DIRETO: é o exame realizado, em regra, por peritos, diretamente sobre o corpo de delito; • INDIRETO: não é realizado diretamente sobre os vestígios do crime, mas por intermédio de testemunhas, pron- tuários, fotografias etc. ATENÇÃO! Não confunda corpo de delito direto e indireto com exame de corpo de delito direto e indireto! Art� 167� Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a PROVA TESTE- MUNHAL PODERÁ SUPRIR-LHE A FALTA. Assim, sempre que a infração deixar vestígios, a realização do corpo de delito será obrigatória, sob pena de nulidade (STF). A Lei nº 13.721/2018 ainda inseriu no CPP algumas prioridades em relação à realização do exame de corpo de delito, em se tratando de Violência doméstica, contra criança, adolescente, idoso ou deficiente. Art� 158� Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. Parágrafo único� Dar-se-á prioridade à realização do exame de corpo de delito quando se tratar de crime que envolva: I - violência doméstica e familiar contra mulher; II - violência contra criança, adolescente, idoso ou pessoa com deficiência. Provas 4 A L F A C O N 1.3 Cadeia de custódia O projeto anticrime, no ano de 2019, foi incorporado ao CPP, por meio da Lei nº 13.964. Tal projeto regulamentou a cadeia de custódia no Brasil, fato tão importante para o a prova técnica produzida. Vejamos a análise detalhada. CONCEITO Considera-se cadeia de custódia toda a tramitação desde a coleta do vestígio, até o descarte, sempre criando-se um verdadeiro mapeamento de todo o caminho do vestígio pelos peritos. Note o conceito legal: Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de TODOS OS PROCEDIMENTOS utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte. § 1º - O início da cadeia de custódia dá-se com a PRESERVAÇÃO DO LOCAL DE CRIME ou com procedimentos poli- ciais ou periciais nos quais seja detectada a existência de vestígio. § 2º - O agente público que reconhecer um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial fica responsável por sua preservação. § 3º - VESTÍGIO é todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou recolhido, QUE SE RELACIONA À INFRAÇÃO PENAL. Versão Condensada DIREITO PROCESSUAL PENAL Provas 2 A L F A C O N Sumário Provas ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������31� Cadeia de custódia �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3 1.1 Etapas da cadeia de custódia ........................................................................................................................................... 3 Provas 3 A L F A C O N Provas 1. Cadeia de custódia 1.1 Etapas da cadeia de custódia Neste ponto, finalmente o legislador deu voz à doutrina de criminalística, notadamente a doutrina de balística forense do Prof. Domingos Tochetto, dando a real importância a cada uma das etapas. Repare: Art. 158-B. A cadeia de custódia compreende o rastreamento do vestígio nas seguintes etapas: I - RECONHECIMENTO: ato de distinguir um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial; II - ISOLAMENTO: ato de evitar que se altere o estado das coisas, devendo isolar e preservar o ambiente imediato, mediato e relacionado aos vestígios e local de crime; III - FIXAÇÃO: descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local de crime ou no corpo de delito, e a sua posição na área de exames, podendo ser ilustrada por fotografias, filmagens ou croqui, sendo indispensável a sua descrição no laudo pericial produzido pelo perito responsável pelo atendimento; IV - COLETA: ato de recolher o vestígio que será submetido à análise pericial, respeitando suas características e natureza; V - ACONDICIONAMENTO: procedimento por meio do qual cada vestígio coletado é embalado de forma individua- lizada, de acordo com suas características físicas, químicas e biológicas, para posterior análise, com anotação da data, hora e nome de quem realizou a coleta e o acondicionamento; VI - TRANSPORTE: ato de transferir o vestígio de um local para o outro, utilizando as condições adequadas (emba- lagens, veículos, temperatura, entre outras), de modo a garantir a manutenção de suas características originais, bem como o controle de sua posse; VII - RECEBIMENTO: ato formal de transferência da posse do vestígio, que deve ser documentado com, no mínimo, informações referentes ao número de procedimento e unidade de polícia judiciária relacionada, local de origem, nome de quem transportou o vestígio, código de rastreamento, natureza do exame, tipo do vestígio, protocolo, assinatura e identificação de quem o recebeu; VIII - PROCESSAMENTO: exame pericial em si, manipulação do vestígio de acordo com a metodologia adequada às suas características biológicas, físicas e químicas, a fim de se obter o resultado desejado, que deverá ser formalizado em laudo produzido por perito; IX - ARMAZENAMENTO: procedimento referente à guarda, em condições adequadas, do material a ser proces- sado, guardado para realização de contraperícia, descartado ou transportado, com vinculação ao número do laudo correspondente; X - DESCARTE: procedimento referente à liberação do vestígio, respeitando a legislação vigente e, quando perti- nente, mediante autorização judicial. A coleta de vestígios a partir do marco da Lei nº 13.964/2019 deverá ser feita, preferencialmente, por Perito Oficial, sendo proibida a entrada em locais de crime isolados, caracterizado assim como crime de Fraude Processual a violação do local (art. 347, CP). Com todo respeito aos legisladores e doutrinadores acerca do assunto, alguns estados trabalham com auxiliares técnicos, que acompanham muitas vezes os peritos aos locais de crime, atuando ativamente na coleta Provas 4 A L F A C O N de vestígios. Portanto, seria interessante que a legislação previsse também que a coleta fosse realizada pelos auxiliares técnicos, sob coordenação do perito oficial. Art. 158-C. A coleta dos vestígios deverá ser realizada PREFERENCIALMENTE por PERITO OFICIAL, que dará o encaminhamento necessário para a central de custódia, MESMO quando for necessária a realização de exames complementares. § 1º - Todos vestígios coletados no decurso do inquérito ou processo devem ser tratados como descrito nesta Lei, ficando órgão central de perícia oficial de natureza criminal responsável por detalhar a forma do seu cumprimento. § 2º - É PROIBIDA A ENTRADA em locais isolados bem como a remoção de quaisquer vestígios de locais de crime antes da liberação por parte do perito responsável, SENDO TIPIFICADA COMO FRAUDE PROCESSUAL A SUA REALIZAÇÃO. Mais uma novidade trazida pelo projeto anticrime foi o acondicionamento de amostras de vestígios, os quais deverão ser coletados de acordo com cada natureza. Infelizmente, tal dispositivo se mostra ineficaz, isso porque não existe uma correlação entre vestígios e acondicionamento a nível de Brasil, o que não aperfeiçoa em nada o sistema nacional de coleta de vestígios. Art. 158-D. O recipiente para acondicionamento do vestígio será determinado pela NATUREZA DO MATERIAL. § 1º - Todos os recipientes deverão ser SELADOS COM LACRES, com numeração individualizada, de forma a garantir a inviolabilidade e a idoneidade do vestígio durante o transporte. § 2º - O recipiente deverá INDIVIDUALIZAR O VESTÍGIO, preservar suas características, impedir contaminação e vazamento, ter grau de resistência adequado e espaço para registro de informações sobre seu conteúdo. § 3º - O recipiente só poderá ser aberto PELO PERITO QUE VAI PROCEDER À ANÁLISE e, MOTIVADAMENTE, por PESSOA AUTORIZADA. § 4º - Após cada rompimento de lacre, deve se fazer constar na ficha de acompanhamento de vestígio o nome e a matrícula do responsável, a data, o local, a finalidade, bem como as informações referentes ao novo lacre utilizado. § 5º - O lacre rompido deverá ser acondicionado no interior do NOVO RECIPIENTE. A nova legislação limitou o acesso aos vestígios, criando-se um verdadeiro controle operacional de quem manipula-os. Assim, a partir de 2019, todo Instituto de Criminalística tem a obrigação legal de manter documentos de acesso ao material investigado. Art. 158-E. Todos os Institutos de Criminalística deverão ter uma CENTRAL DE CUSTÓDIA destinada à guarda e controle dos vestígios, e sua gestão deve ser vinculada diretamente ao órgão central de perícia oficial de natureza criminal. § 1º - Toda central de custódia deve possuir os serviços de protocolo, com local para conferência, recepção, devo- lução de materiais e documentos, possibilitando a seleção, a classificação e a distribuição de materiais, devendo ser um espaço seguro e apresentar condições ambientais que não interfiram nas características do vestígio. § 2º - Na central de custódia, a entrada e a saída de vestígio deverão ser protocoladas, consignando-se informações sobre a ocorrência no inquérito que a eles se relacionam. § 3º - Todas as pessoas que tiverem acesso ao vestígio armazenado deverão ser identificadas e deverão ser regis- tradas a data e a hora do acesso. § 4º - Por ocasião da tramitação do vestígio armazenado, todas as ações deverão ser registradas, consignando-se a identificação do responsável pela tramitação, a destinação, a data e horário da ação. Provas 5 A L F A C O N Por fim, a legislação agora prevê a questão relacionada ao armazenamento de vestígios durante a persecução criminal. Vejamos: Art. 158-F. Após a realização da perícia, o material deverá ser DEVOLVIDO À CENTRAL DE CUSTÓDIA, devendo NELA PERMANECER. Parágrafo único� Caso a central de custódia não possua espaço ou condições de armazenar determinado material, deverá a autoridade policial ou judiciária determinar as condições de depósito do referido material em local diverso, mediante requerimento do diretor do órgão central de perícia oficial de natureza criminal. Versão Condensada DIREITO PROCESSUAL PENAL Provas 2 A L F A C O N Sumário Provas ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������3 1� Peritos ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������3 1.1 Classificação dos peritos ................................................................................................................................................... 3 1.2 Divergência entre os peritos ............................................................................................................................................. 4 Provas 3 A L F A C O N Provas 1. Peritos Trata-se do especialista em determinada área do conhecimento humano que vai auxiliar o juiz por meio de seus conhe- cimentos técnicos. O perito deve ter nível superior completo. Art� 159� O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de DIPLOMA DE CURSO SUPERIOR. O legislador, em face da tamanha importância da perícia criminalística, atribuiu ao perito autonomia técnica, científica e funcional: Art. 2º, Lei 12.030/2009 - No exercício da atividade de perícia oficial de natureza criminal, é assegurado AUTO- NOMIA TÉCNICA, CIENTÍFICA E FUNCIONAL, exigido concurso público, com formação acadêmica específica, para o provimento do cargo de perito oficial. 1.1 Classificação dos peritos OFICIAL: é o perito nomeado por aprovação em concurso público, podendo atuar isoladamente. Ele não precisa prestar o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo toda vez que atua, pois já o fez quando foi empossado em entrou em exercício. De acordo com o CPP, em regra, as perícias serão realizadas por um perito oficial, no entanto, em se tratando de perícia complexa, poderá a perícia ser realizada por mais de um perito, sendo admitido à parte a indicação de mais de um assistente técnico. Art� 159, §7º - Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico. NÃO-OFICIAL/JURAMENTADO: é a pessoa comum, portadora de diploma de nível superior, que é convocada a atuar como perito e compromissada a desempenhar este encargo. Devem atuar em conjunto, ou seja, ao menos dois. §1º do art. 159 do CPP: Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica rela- cionada com a natureza do exame. §2º do art. 159 do CPP: Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo. ATENÇÃO! Laudo pericial redigido por um perito não oficial é passível de nulidade relativa (STJ e STF). Provas 4 A L F A C O N 1.2 Divergência entre os peritos Caso a perícia seja realizada por mais de um perito, é possível que eles tenham conclusões conflitantes, e quando isso acontecer eles poderão realizar laudos individuais ou podem confeccionar um único laudo, porém devem deixar claro os motivos da divergência. Caso isso aconteça, o juiz poderá resolver a celeuma da seguinte forma: • nomear um 3º perito para solucionar a divergência; • determinar uma nova perícia com a intervenção de outros peritos. Art. 180 do CPP: Se houver divergência entre os peritos, serão consignadas no auto do exame as declarações e respostas de um e de outro, ou cada um redigirá separadamente o seu laudo, e a autoridade nomeará um terceiro; se este divergir de ambos, a autoridade poderá mandar proceder a novo exame por outros peritos. No caso de inobservância de formalidades, ou no caso de omissões, obscuridades ou contradições, a autoridade judiciária mandará suprir a formalidade, complementar ou esclarecer o laudo. Assim, poderá o perito ser inquirido em audiência marcada previamente (antecedência de 10 dias), apresentando o perito um laudo complementar. Versão Condensada DIREITO PROCESSUAL PENAL Provas 2 A L F A C O N Sumário Provas ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������3 1� Peritos - laudo pericial ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3 1.1 Conceito ............................................................................................................................................................................... 3 1.2 Estrutura .............................................................................................................................................................................. 3 1.3 Prazo .................................................................................................................................................................................... 4 1.4 Sistema de apreciação ...................................................................................................................................................... 4 1.5 Vícios .................................................................................................................................................................................... 4 2� Designação do perito ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 4 2.1 Momento da perícia ............................................................................................................................................................5 2.2 Assistente técnico ..............................................................................................................................................................5 2.3 Exame por precatória .........................................................................................................................................................5 Provas 3 A L F A C O N Provas 1. Peritos - laudo pericial 1.1 Conceito O laudo pericial é o produto da perícia, o instrumento que formaliza a atuação do perito, apresentando ao juiz a percep- ção técnica do objeto periciado. Vale dizer que laudo pericial é um instrumento produzido, necessariamente, por um agente oficial do estado ou que desempenha uma função pública. Quanto ao assistente técnico, ele não emite laudo, mas sim um PARECER. 1.2 Estrutura Para esclarecer ainda mais, quesitos são as perguntas que podem ser formuladas pelo Ministério Público, assistente de acusação, ofendido, querelante, acusado, A doutrina também aponta o juiz e o delegado como legitimados a quesitar. Poderão ser determinados os quesitos até o ato de diligência. Stumvall entende que “até o ato de diligência” consiste em ATÉ O FECHAMENTO DO LAUDO PERICIAL� Provas 4 A L F A C O N Art� 159� [...] § 3º - Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico. Art� 176� A autoridade e as partes poderão formular quesitos ATÉ O ATO DA DILIGÊNCIA. 1.3 Prazo 10 dias (prorrogáveis a requerimento do perito e por deliberação da autoridade judicial). Parágrafo Único do art. 160 do CPP: O laudo pericial será elaborado no prazo máximo de 10 dias, podendo este prazo ser prorrogado, em casos excepcionais, a requerimento dos peritos. ATENÇÃO! Hoje, é admitido que o perito acesse os autos do Inquérito Policial ou do Processo, visando assim uma melhor elaboração do laudo. 1.4 Sistema de apreciação O Brasil adota o SISTEMA LIBERATÓRIO de apreciação do laudo, o que significa que o juiz é livre para decidir, podendo até mesmo contrariar o laudo, no todo ou em parte, desde que de forma motivada. Não há que se falar em hierarquia de laudos produzidos por peritos oficiais ou não oficiais. O mesmo vale para o parecer produzido por assistente técnico. Art. 182 do CPP: O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte. 1.5 Vícios Caso o laudo apresente algum vício ou obscuridade, a autoridade judicial poderá mandar suprir o defeito. Além disso, o juiz poderá tambémrequisitar nova perícia. Art� 181� No caso de inobservância de formalidades, ou no caso de omissões, obscuridades ou contradições, a autoridade judiciária mandará suprir a formalidade, complementar ou esclarecer o laudo. Parágrafo único� A autoridade poderá também ordenar que se proceda a novo exame, por outros peritos, se julgar conveniente. 2. Designação do perito A requisição da perícia poderá partir do delegado de polícia (por atribuição legal), pelo membro do MP ou pela autori- dade judiciária. O mesmo vale para o oficial militar. No entanto, cabe ressaltar que a designação do profissional que irá realizar a perícia é feita pelo diretor do instituto de criminalística, ou do respectivo órgão pericial. Art� 178� No caso do art. 159, o exame será requisitado pela autoridade ao diretor da repartição, juntando-se ao processo o laudo assinado pelos peritos. Provas 5 A L F A C O N 2.1 Momento da perícia A qualquer hora ou dia. Art�161� O exame de corpo de delito poderá ser feito em qualquer dia e a qualquer hora. 2.2 Assistente técnico Assistente técnico é pessoa indicada pelas partes para reanalisar as conclusões a que chegaram o perito ou, ainda, para acompanhá-la. Várias pessoas e órgãos detém legitimidade para indicar assistente técnico. São eles: MP, assistente de acusação, ofendido, querelante e acusado. A atuação do assistente técnico deverá ser ADMITIDA PELO JUIZ (agora, pelo juiz das garantias), sendo autorizada, antigamente, apenas na FASE PROCESSUAL, após a liberação do laudo pelos peritos oficiais. Com a inserção trazida pelo pacote anticrime, permite-se a atuação do assistente técnico já na FASE INQUISITIVA, acompanhando o perito durante a perícia. A sua atuação limita-se ao ambiente oficial de perícia, não agindo em laboratório particular, estando ainda condicionado à presença do perito oficial durante a perícia. Art� 159� [...] § 3º - Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico. § 4º - O assistente técnico atuará a partir de sua ADMISSÃO PELO JUIZ e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão. § 5º - Durante o CURSO DO PROCESSO JUDICIAL, é permitido às partes, quanto à perícia: I - Requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (DEZ) DIAS, podendo apresentar as respostas em laudo complementar; II - Indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência. § 6º - Havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado NO AMBIENTE DO ÓRGÃO OFICIAL, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação. 2.3 Exame por precatória Carta precatória é a forma de comunicação realizada entre um juiz de uma comarca competente e um juiz de uma outra comarca, ambas brasileiras, a fim de que este último, chamado juízo deprecado, cumpra ou execute os atos necessários ao andamento judicial do feito. É uma forma de colaboração entre juízos, visando o cumprimento dos atos judiciais. Em regra, a nomeação do perito que irá atuar no caso é dada NO JUÍZO DEPRECADO. No entanto, no caso de um crime de ação penal privada, admite-se a nomeação do perito no juízo deprecante. Art�177� No exame por precatória, a nomeação dos peritos far-se-á no juízo deprecado. Havendo, porém, no caso de ação privada, acordo das partes, essa nomeação poderá ser feita pelo juiz deprecante. Parágrafo único� Os quesitos do juiz e das partes serão transcritos na precatória. Versão Condensada DIREITO PROCESSUAL PENAL Provas 2 A L F A C O N Sumário Provas ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������3 1� Outras perícias �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3 1.1 Autópsia ................................................................................................................................................................................ 3 1.2 Exumação ............................................................................................................................................................................ 3 1.3 Exame complementar de lesão corporal ......................................................................................................................... 4 1.4 Local de crime .................................................................................................................................................................... 4 1.5 Perícia laboratorial ...............................................................................................................................................................5 1.6 Furto qualificado ..................................................................................................................................................................5 1.7 Incêndio ................................................................................................................................................................................5 1.8 Perícia realizada em objetos destruídos ou deteriorados ou que constituam produto ou proveito do crime .........6 1.9 Exame grafotécnico ............................................................................................................................................................6 1.10 Perícia nos instrumentos do crime ..................................................................................................................................6 2� Interrogatório do acusado �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 6 2.1 Formalidades e princípios do interrogatório .....................................................................................................................7 Provas 3 A L F A C O N Provas 1. Outras perícias 1.1 Autópsia Apesar na nomenclatura “Autópsia” ser dada pelo CPP, é mais correto a utilização do termo necropsia. Trata-se da perícia que visa à identificação da causa mortis, cuja atribuição é dada ao médico legista. MOMENTO: O tempo de realização, em regra, é de 6 horas após o óbito, no entanto, havendo evidência dos sinais de morte, poderão os peritos declinarem esse prazo. Art� 162 caput do CPP: A autópsia será feita pelo menos seis horas depois do óbito, salvo se os peritos, pela evidência dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, o que declararão no auto. PROCEDIMENTO: A realização da autópsia se subdivide em exame interno e exame externo. O exame externo avalia lesões e feridas superficiais, enquanto o exame interno, dividido na abertura do crânio, tórax e abdome, visa detectar lesões em órgãos e tecidos. Nos casos de morte violenta, bastará o simples exame externo do cadáver, quando não houver infração penal que apurar, ou quando as lesões externas permitirem precisar a causa da morte e não houver necessidade de exame interno para a verificação de alguma circunstância relevante. 1.2 Exumação É a perícia que tem por finalidade desenterrar o cadáver, seja por que o corpo foi enterrado sem autópsia, ou caso seja necessário complementar uma autópsia anteriormente realizada. Quem pode autorizar é o JUIZ ou o DELEGADO� Havendo dúvida sobre a identidade do cadáver exumado, proceder-se-á ao reconhecimento pelo Instituto de Iden- tificação e Estatística ou repartição congênere, ou até mesmo pela inquiriçãode testemunhas, lavrando-se auto de reconhecimento e de identidade, no qual se descreverá o cadáver, com todos os sinais e indicações. Em qualquer caso, serão arrecadados e autenticados todos os objetos encontrados, que possam ser úteis para a identificação do cadáver. Art� 166� Havendo dúvida sobre a identidade do cadáver exumado, proceder-se-á ao reconhecimento pelo INSTI- TUTO DE IDENTIFICAÇÃO E ESTATÍSTICA ou repartição congênere ou pela inquirição de testemunhas, lavrando-se auto de reconhecimento e de identidade, no qual se descreverá o cadáver, com todos os sinais e indicações. Parágrafo único� Em qualquer caso, serão arrecadados e autenticados todos os objetos encontrados, que possam ser úteis para a identificação do cadáver. PROCEDIMENTO: em caso de exumação para exame cadavérico, a autoridade providenciará para que, em dia e hora previamente marcados, se realize a diligência, da qual se lavrará auto circunstanciado. O administrador de cemitério público ou particular indicará o lugar da sepultura, SOB PENA DE DESOBEDIÊNCIA� No caso de recusa ou de falta de quem indique a sepultura, ou de encontrar-se o cadáver em lugar não destinado a inu- mações, a autoridade procederá às pesquisas necessárias, o que tudo constará do auto. Provas 4 A L F A C O N Art� 163� Em caso de exumação para exame cadavérico, a autoridade providenciará para que, em dia e hora previa- mente marcados, se realize a diligência, da qual se lavrará auto circunstanciado. O preenchimento do auto circunstanciado citado no artigo deverá ser lavrado por perito oficial, ou, no caso de perito ad hoc, pela autoridade policial seguido de todos os peritos que realizaram o exame. 1.3 Exame complementar de lesão corporal É a perícia realizada pelo médico-legista, que visa a atestar a lesão corporal, podendo ser complementada em duas situações: 1º) Para atestar a real gravidade da lesão em razão da alteração do estado de saúde da vítima, se o mesmo estiver incompleto. Art.168. Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, proceder-se-á a exame complementar por determinação da autoridade policial ou judiciária, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor. §1º No exame complementar, os peritos terão presente o auto de corpo de delito, a fim de suprir-lhe a deficiência ou retificá-lo. Ex.: Imagine uma vítima de lesão corporal que tenha um membro do corpo debilitado permanentemente, em virtude desta lesão, o que indica um crime de lesão corporal grave, porém com o passar de algum tempo, dessa mesma lesão resulta a amputação do mesmo membro, o que muda a tipificação do crime para lesão corporal gravíssima. Sendo assim o exame é fundamental para que ocorra o aumento de pena conforme previsto no art. 129 do CP. 2º) No crime de lesão corporal grave por impossibilidade de desempenho das ocupações habituais por mais de 30 dias (art� 129 § 1º inc. I do CP), deve ser realizado o exame complementar de lesão corporal para que o delito não seja desclassificado para lesão leve, em que a pena é mais branda. ATENÇÃO! A prova testemunhal pode suprir a ausência do exame complementar de corpo de delito em casos que já tenha ocorrido o desaparecimento dos vestígios do crime ou não seja possível a realização do novo exame. Art� 167 do CPP: Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta. 1.4 Local de crime A polícia (qualquer policial que chegue primeiro no local do crime) providenciará IMEDIATAMENTE para que não se altere o estado das coisas até a chegada dos peritos, que poderão instruir seus laudos com FOTOGRAFIAS, DESENHOS OU ESQUEMAS ELUCIDATIVOS (art. 169, CPP). Os peritos registrarão, no laudo, as alterações do estado das coisas e discutirão, no relatório, as consequências dessas alterações na dinâmica dos fatos. Tudo isso para o juiz entender melhor como se deu o fato criminoso. Art� 169� Para o efeito de exame do local onde houver sido praticada a infração, a autoridade providenciará IMEDIA- TAMENTE para que não se altere o estado das coisas até a chegada dos peritos, que poderão instruir seus laudos com fotografias, desenhos ou esquemas elucidativos. Parágrafo único� Os peritos registrarão, no laudo, as alterações do estado das coisas e discutirão, no relatório, as consequências dessas alterações na dinâmica dos fatos. Provas 5 A L F A C O N Os cadáveres serão sempre fotografados na posição em que forem encontrados, bem como, na medida do possível, todas as lesões externas e vestígios deixados no local do crime. Para representar as lesões encontradas no cadáver, os peritos, quando possível, juntarão ao laudo do exame provas fotográficas, esquemas ou desenhos, devidamente rubricados. Art� 164� Os cadáveres serão sempre fotografados NA POSIÇÃO EM QUE FOREM ENCONTRADOS, bem como, na medida do possível, todas as lesões externas e vestígios deixados no local do crime. Art� 165� Para representar as lesões encontradas no cadáver, os peritos, QUANDO POSSÍVEL, juntarão ao laudo do exame provas fotográficas, esquemas ou desenhos, devidamente rubricados. 1.5 Perícia laboratorial Em alguns casos, os exames periciais devem ser realizados em laboratório, com o uso de reagentes químicos, para que se atinja o resultado esperado. Sempre que um corpo de delito chega no laboratório, ele deverá ser particionado em duas partes: uma como contra-amostra e outra para análise pericial. A doutrina entende que essa contra-amostra deve ser guardada até o término do processo, ou seja, até que sobressaia sentença transitada em julgado. Se conveniente, os laudos poderão ser instruídos com desenhos, fotografias ou esquemas que facilitem o entendimento acerca da perícia e que explique de forma clara qual foi a linha de pensamento do perito. Art. 170 do CPP: “Nas perícias de laboratório, os peritos guardarão material suficiente para a eventualidade de nova perícia. Sempre que conveniente, os laudos serão ilustrados com provas fotográficas, ou microfotográficas, desenhos ou esquemas. 1.6 Furto qualificado Nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo a subtração da coisa, ou por meio de escalada (entenda escalada também como túnel), os peritos, além de descreverem os vestígios, indicarão com que instrumentos, por que meios e em que época presumem ter sido o fato praticado. Além disso, os peritos também deverão declarar no laudo a eficiência dos meios em produzir determinada ação, tudo isso na tentativa de melhor caracterizar o crime e consequentemente a atuação do juiz. Art� 171� Nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo a subtração da coisa, ou por meio de escalada, os peritos, além de descrever os vestígios, indicarão com que INSTRUMENTOS, POR QUE MEIOS E EM QUE ÉPOCA presumem ter sido o fato praticado 1.7 Incêndio No caso de incêndio, os peritos verificarão a causa e o lugar em que houver começado, o perigo que dele tiver resultado para a vida ou para o patrimônio alheio, a quão do dano e o seu valor e as demais circunstâncias que interessarem à elucidação do fato. O CP, no artigo 250, estabelece como crime ação de causar incêndio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem. Essa modalidade de crime apresenta como elemento subjetivo o dolo e a culpa, portanto, passível de punição. Art� 173� No caso de incêndio, os peritos verificarão a causa e o lugar em que houver começado, o perigo que dele tiver resultado para a vida ou para o patrimônio alheio, a extensão do dano e o seu valor e as demais circunstâncias que interessarem à elucidação do fato. Provas 6 A L F A C O N 1.8 Perícia realizada em objetos destruídos ou deteriorados ou que constituam produto ou proveito do crime É a perícia realizada em objetos destruídos, deteriorados ou que constituam produto ou proveito do crime. Essa perícia pode ser decisiva para o cálculo da pena nos crimes defurto e de estelionato. Proceder-se-á, quando necessário, à avaliação de coisas destruídas, deterioradas ou que constituam produto do crime. Se impossível a avaliação direta, os peritos procederão à avaliação por meio dos elementos existentes nos autos e dos que resultarem de diligências (Art. 172). 1.9 Exame grafotécnico É a perícia que tem a finalidade de identificar a autoria de determinada letra ou escrita. O juiz pode se valer de todos os meios a sua disposição para produzir o material necessário à realização da perícia. Por exemplo, o juiz pode requisitar de órgãos públicos e privados, documentos que indiscutivelmente foram produzidos pelo réu, para dessa forma realizar a perícia. Segundo o STF a contribuição do réu com a autoridade escrevendo aquilo que lhe for narrado é mera faculdade, já que ninguém é obrigado a se autoincriminar. Art� 174� No exame para o reconhecimento de escritos, por comparação de letra, observar-se-á o seguinte: I. A pessoa a quem se atribua ou se possa atribuir o escrito será intimada para o ato, se for encontrada; II. Para a comparação, poderão servir quaisquer documentos que a dita pessoa reconhecer ou já tiverem sido judi- cialmente reconhecidos como de seu punho, ou sobre cuja autenticidade não houver dúvida; III. A autoridade, quando necessário, requisitará, para o exame, os documentos que existirem em arquivos ou esta- belecimentos públicos, ou nestes realizará a diligência, se daí não puderem ser retirados; Quando não houver escritos para a comparação ou forem insuficientes os exibidos, a autoridade mandará que a pessoa escreva o que lhe for ditado. Se estiver ausente a pessoa, mas em lugar certo, esta última diligência poderá ser feita por precatória, em que se consignarão as palavras que a pessoa será intimada a escrever. Vale lembrar que a doutrina e as bancas entendem que documentos datilografados ou impressos admitem a análise grafotécnica. Cita-se como exemplo uma redação que foi escaneada e posteriormente imprimida. 1.10 Perícia nos instrumentos do crime É a perícia realizada nos objetos utilizados para a prática do delito, visando aferir se o objeto é apto ao fim almejado, pois se o meio é absolutamente ineficaz, estar-se-á diante de crime impossível (Art. 17, CP). Ex.: Perícia realizada numa arma de fogo para verificar se ela é apta a funcionar e se esse funcionamento é capaz de levar alguém a óbito. 2. Interrogatório do acusado O interrogatório é o momento em que o réu dá sua versão dos fatos diante da autoridade judiciária. É o momento pro- cessual em que o juiz e as partes farão perguntas ao réu, e momento em que este poderá exercitar a sua autodefesa. O termo “interrogatório” utilizado na fase inquisitiva é inadequado, pois não se reveste do contraditório e ampla defesa, nem mesmo é realizado na presença do juiz. Provas 7 A L F A C O N NATUREZA JURÍDICA: meio de prova e meio de defesa (STF e STJ). Por ser um meio de defesa, a oportunização do interrogatório é obrigatória sob pena de nulidade (absoluta – Eugênio Pacelli; relativa – STF, NUCCI e Mirabete.). No entanto, o comparecimento do acusado no interrogatório, por ser o exercício de autodefesa disponível, não é uma obrigatoriedade do acusado, podendo assim abrir mão de estar presente ou valer-se do silêncio. No entanto, a opor- tunização é obrigatória, sob pena de NULIDADE RELATIVA (STF, HC 129749 – 2019). ATENÇÃO! O interrogatório não pode ser tomado clandestinamente, travestido de entrevista, em ambiente hostil ou intimidatório (STF, Rcl 33711/SP – 2019). Quanto à presença do réu, entende o STF que inclusive é impassível a condução coercitiva (ADPF 395 e 444, 2018). Já a presença do advogado no interrogatório (na fase processual) é obrigatória, sob pena de nulidade do ato quando causar prejuízo do réu, nos termos da súmula 523 do STF: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.” O art. 185 do CPP reafirma a presença obrigatória do advogado: Art� 185� O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado. MOMENTO: A regra é que o interrogatório aconteça na fase processual, como último ato da instrução. No entanto, a TODO TEMPO o magistrado poderá proceder a novo interrogatório, ex officio ou a pedido das partes. Art� 196� A todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes. 2.1 Formalidades e princípios do interrogatório • Trata-se de ato PÚBLICO: vale dizer, não havendo decretação de sigilo, qualquer pessoa poderá ouvir o interro- gatório do réu; • É ato PERSONALÍSSIMO: significa que não pode ser feita por interposta pessoa, ainda que seja o advogado; • ORALIDADE: o Interrogatório é oral, admitindo-se a consulta a apontamentos, pois não se exige uma memória de elefante ao Interrogado. • INDIVIDUALIDADE: havendo corréus, serão interrogados separadamente. • JUDICIALIDADE: o ato será realizado perante autoridade judicial que preside o processo. • ESPONTANEIDADE: o Interrogatório deve ser livre de pressão e constrangimentos. Se o magistrado advertir que o silêncio imprimirá prejuízo, caberá mera nulidade relativa. ATENÇÃO! Admite-se hoje no Brasil o interrogatório por precatória! Versão Condensada DIREITO PROCESSUAL PENAL Provas 2 A L F A C O N Sumário Provas ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������3 1� Procedimentos �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3 2� Interrogatório do réu preso ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 4 3� Casos específicos ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 6 4� Interrogatório da pessoa jurídica ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 6 Provas 3 A L F A C O N Provas 1. Procedimentos I. Direito de entrevista preliminar reservada. O réu tem o direito de ser orientado previamente pelo seu advogado, na expectativa de que tome conhecimento do que está por vir e de como se comportar durante a audiência, sob pena de NULIDADE ABSOLUTA do ato. Art� 185 do CPP, §5º. Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista pré- via e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso. II. Qualificação. A qualificação do ofendido é o momento em que ele se identifica perante a autoridade judicial. A jurisprudência entende que a qualificação é sempre obrigatória. Se o acusado ficar em silêncio responderá por desobediência. Caso se qualifique falsamente, incidirá no crime de Falsa Identidade (STJ). III. Perguntas ao réu. Pode ser dividido em duas partes: • 1ª Parte: individualização (sobre a pessoa do acusado). Na primeira parte, o interrogado será perguntado pelo magistrado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportu- nidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais. ATENÇÃO! Para Rogério Greco, essa fase é importante, pois afere a teoria da coculpabilidade, que atribui parcela de culpa do comportamento criminoso à sociedade� • 2ª Parte: fatos. Nasegunda parte será perguntado sobre: a) Ser verdadeira a acusação que lhe é feita. b) Não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribui-la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela; c) Onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta; d) As provas já apuradas; e) Se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas; Provas 4 A L F A C O N f) Se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido; g) Todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração; h) Se tem algo mais a alegar em sua defesa. IV� Desfecho e Reperguntas Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se entender pertinente e relevante. Será possível também reperguntas, as quais serão direcionadas ao juiz (SISTEMA PRESIDENCIALISTA), o qual poderá indeferi-las se entender impertinentes. ATENÇÃO! O Brasil optou por manter o sistema presidencialista em relação às reperguntas feitas ao acusado e também realizadas pelos jurados! Se o interrogado negar a acusação, no todo ou em parte, poderá prestar esclarecimentos e indicar provas. Se confessar a autoria, será perguntado sobre os motivos e circunstâncias do fato e se outras pessoas concorreram para a infração, e quais sejam. Por fim tudo, é registrado em ata de audiência. Se o acusado não quiser ou não puder assinar, isso fica CONSIGNADO EM ATA, não ensejando hipótese de nulidade do ato. Nada impede o uso de estenotipia (arte de escrever ou digitar de modo abreviado). ATENÇÃO! As declarações do réu durante o interrogatório deverão ser avaliadas à luz do sistema do livre conven- cimento motivado, sendo valiosas quando amparadas por outros elementos de prova� 2. Interrogatório do réu preso O interrogatório do réu preso deve seguir uma série de formalidades, visto que a condição do réu não é das melhores, mas ainda assim deve-se assegurar os princípios inerentes à pessoa do preso. a) Ida do Juiz ao estabelecimento prisional (é a regra)� Art� 185, §1º. O interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato. Perceba que o texto de lei implementa como regra no Brasil o deslocamento do magistrado até o estabelecimento prisional. Lá será assegurado algumas prerrogativas: • Sala própria para o feito; • Assegurado a segurança do JUIZ, membro de MP e auxiliares (o legislador esqueceu dos advogados); • Presença do defensor; • Publicidade do ato. Visto isso, não é preciso muito esforço para se notar que no Brasil a regra não acontece. Assim, vale dizer que no Brasil o que realmente acontece é a exceção. b) Ida do réu ao fórum (exceção): é o que mais acontece hoje no Brasil. Trata-se de uma forma altamente cara e difícil de se manter. c) Vídeoconferência (Art. 185, §2º do CPP) - EXCEPCIONAL Provas 5 A L F A C O N Art� 185, §2º Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, DE OFÍCIO OU A REQUERIMENTO DAS PAR- TES, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades: Prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre ORGANIZAÇÃO CRIMI- NOSA ou de que, por outra razão, POSSA FUGIR durante o deslocamento; Viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu compareci- mento em juízo, por ENFERMIDADE ou outra CIRCUNSTÂNCIA PESSOAL; Impedir a INFLUÊNCIA DO RÉU no ânimo de testemunha ou da vítima, DESDE QUE não seja possível colher o depoi- mento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código; Responder à GRAVÍSSIMA QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. As hipóteses listadas no parágrafo segundo listam as situações que de fato legitimam a realização de interrogatório por videoconferência. Por se tratar de um método que utiliza tecnologia, algumas prerrogativas também deverão ser asseguradas ao réu, sendo elas: • Intimação com antecedência de 10 dias: trata-se de um verdadeiro tempo de preparo e orientação sobre como se portar diante da videoconferência; • Acesso a canais telefônicos reservados entre os advogados e o cliente: como o réu se encontra em local diverso da audiência, preconiza-se o uso de dois advogados, um na audiência e outro na sala de interrogatório. A troca de informações entre os advogados ou entre o advogado da audiência e o cliente é assegurado mediante uma linha telefônica sigilosa. • Fiscalização pela OAB, MP e Corregedores; §3º Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes serão intimadas com 10 (DEZ) DIAS de antecedência. §4º Antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Código. §5º Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a CANAIS TELEFÔNICOS RESERVADOS para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso. §6º A sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por sistema de videoconfe- rência será fiscalizada pelos CORREGEDORES e pelo juiz de cada causa, como também pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e pela ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. §7º Será requisitada a apresentação do réu preso em juízo nas hipóteses em que o interrogatório não se realizar na forma prevista nos §§ 1º e 2º deste artigo. §8º Aplica-se o disposto nos §§ 2º, 3º, 4º e 5º deste artigo, no que couber, à realização de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido. §9º Na hipótese do § 8º deste artigo, fica garantido o acompanhamento do ato processual pelo acusado e seu defensor. Provas 6 A L F A C O N 3. Casos específicos • Surdo: serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele responderá oralmente; • Mudo: as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as por escrito; • Surdo-mudo: as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará as respostas. • Interrogado não saiba ler ou escrever: intervirá no ato, como intérprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entendê-lo. • Interrogado não falar a língua nacional: o interrogatório será feito por meio de intérprete. ATENÇÃO! Interrogado não souber escrever, não puder ou não quiser assinar: tal fato será consignado no termo� 4. Interrogatório da pessoa jurídica Atualmente, a pessoa jurídica pode ser autora de crime, no caso de crimes ambientais, sendo assim ela será ré em um processo criminal e poderá ser interrogada, mas o interrogatório da pessoa jurídica, se dará através de um preposto (advogado), ou de seus diretores ou dos seus sócios administradores, e essas declarações irá vincular à ré. Versão Condensada DIREITO PROCESSUAL PENAL Provas 2 A L F A C O N Sumário Provas ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������3 1� Confissão �����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������3 2� Ofendido ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ 4 Provas 3 A L F A C O N Provas 1. Confissão Confessar é reconhecer a autoria da imputação ou dos fatos objeto da investigação. Não possui valor absoluto, pois o valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação, o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância. Art� 197� O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz DEVERÁ confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância. NATUREZA JURÍDICA: trata-se de um meio de prova qualquer. Outros pontos também importantes são: • NÃO se pode mentir em relação à qualificação (sob pena de autoacusação falsa); • A confissão NÃO supre o exame de corpo de delito; • O silêncio NÃO importa confissão; • A confissão deve ser voluntária, expressa e pessoal. Art� 198� O silêncio do acusado NÃO importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz. • É DIVISÍVEL E RETRATÁVEL: significa que o juiz poderá dividir o depoimento em partes e aproveitar o que for conveniente. A retratabilidade significa que poderá o réu retratar-se a respeito de alguma parte da confissão ou até mesmo de tudo; Art� 200� A confissão será DIVISÍVEL E RETRATÁVEL, sem prejuízo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto. ATENÇÃO! A confissão fora do interrogatório (processo), será tomada por termo nos autos, observado o disposto no art� 195� A doutrina subdivide alguns tipos de confissão, mas as de importância para os concursos são: • Confissão judicial: é aquela realizada em juízo, com o crivo do Juiz; • Confissão extrajudicial: realizada durante o inquérito ou fora da fase processual; • Confissão simples: é aquela em que o suspeito confessa um crime; • Confissão complexa: é aquela em que o suspeito confessa mais de um crime; • Confissão qualificada: o réu confessa o fato, agregando novos elementos para excluir a responsabilidade penal. Provas 4 A L F A C O N JURISPRUDÊNCIA: Súmula 545, STJ: Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art� 65, III, d, do Código Penal� Súmula 630, STJ: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio 2. Ofendido É a vítima identificada do suposto crime, a qual presta as suas declarações, contribuindo para solucionar o fato. O ofendido não é testemunha, não podendo ser tratado como tal. NATUREZA JURÍDICA: meio de prova (STF). COMPARECIMENTO: obrigatório, sendo que a ausência importará em condução coercitiva e o ofendido poderá res- ponder por desobediência (STJ, AgRg no HC 506.814 – 2019). Na ação penal privada, a ausência gera a perempção. COMPROMISSO DE DIZER A VERDADE: NÃO HÁ compromisso de dizer a verdade, pois o ofendido não é testemunha. Caso o ofendido falte com a verdade de forma intencional, fazendo com que o réu seja injustamente processado, será responsabilizado criminalmente por denunciação caluniosa. São DIREITOS do ofendido: • Informação sobre o ingresso e a saída do acusado da prisão, designação de data para audiência e sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem (para recorrer supletivamente); • Comunicação: endereço ou meio eletrônico (por opção do ofendido); • Espaço em separado no tribunal; • Atendimento multidisciplinar (às expensas do ofensor ou do Estado); • Possível decretação de sigilo, a critério do juiz. Art� 201� Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações. §1º Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido PODERÁ SER CONDUZIDO à presença da autoridade. §2º O ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à desig- nação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem. §3º As comunicações ao ofendido deverão ser feitas no endereço por ele indicado, ADMITINDO-SE, por opção do ofendido, o USO DE MEIO ELETRÔNICO� §4º Antes do início da audiência e durante a sua realização, será reservado espaço separado para o ofendido. §5º Se o juiz entender necessário, poderá encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, a expensas do ofensor ou do Estado. §6º O juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofen- dido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação. Versão Condensada DIREITO PROCESSUAL PENAL Provas 2 A L F A C O N Sumário Provas ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������3 1� Testemunhas ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3 1.1 Recusa .................................................................................................................................................................................. 3 1.2 Impedimento ....................................................................................................................................................................... 4 1.3 Deveres da testemunha..................................................................................................................................................... 4 Provas 3 A L F A C O N Provas 1. Testemunhas Testemunha é toda pessoa desinteressada que expressa juízo de valor sobre um fato criminoso e que teve alguma relação sensorial com o fato. Toda pessoa poderá ser testemunha (Regra – Art. 202, CPP), desde que dotada de capacidade física para depor. A incapacidade jurídica é irrelevante, pois podem depor no processo penal menores de 18 (dezoito) anos, doentes e deficientes mentais. Logicamente, somente a pessoa física pode ser testemunha, na medida em que o depoimento pressupõe memória. NATUREZA JURÍDICA: trata-se de verdadeiro meio de prova. Princípios que regem a prova testemunhal: • JUDICIALIDADE: em regra, a testemunha presta seu depoimento diante do magistrado; • ORALIDADE: como óbvio, o testemunho será realizado oralmente, não sendo admitido a testemunha trazê-lo por escrito. No entanto, existem algumas autoridades que poderão fazer seu testemunho por escrito em decorrência da função pública, sendo eles o Presidente da República + Vice, Presidente da Câmara dos Deputados, Presidente do Senado Federal e Presidente do STF (4 PRs); Art� 204� O depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito. Art� 221� O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembleias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em LOCAL, DIA E HORA PREVIAMENTE AJUSTADOS entre eles e o juiz. § 1º O Presidente eo Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento POR ESCRITO, caso em que as per- guntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, lhes serão transmitidas por ofício. • OBJETIVIDADE: o depoimento deverá constar apenas aquilo que for necessário do fato criminoso; • INDIVIDUALIDADE: cada testemunha será inquirida individualmente; • RETROSPECTIVIDADE: o testemunho atestará fatos pretéritos à audiência. 1.1 Recusa Informantes, atualmente, são conhecidas como testemunhas sem compromisso. Isso significa que não lhe é realizada a advertência de que devem dizer a verdade, exatamente porque há presunção de que suas declarações não merecem fé. Quem são? São os doentes mentais, os menores de 14 anos e as pessoas citadas no art. 206: Art� 206� A testemunha NÃO poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, SALVO quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias. Provas 4 A L F A C O N Os parentes do RÉU poderão recusar a funcionar como testemunha. No entanto, caso se predisponham a prestar depoi- mento, não prestarão compromisso. O mesmo NÃO VALE para os parentes da vítima. Como grande parte das regras são passíveis de exceção, há que se falar que, sendo fonte única de provas, os parentes do réu não poderão se recusar a depor, mas ainda assim serão descompromissados com a verdade. 1.2 Impedimento Art� 207� São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. Nos termos do art. 207, as seguintes pessoas estão impedidas por lei de depor: • MINISTÉRIO: aqui se encaixam os padres, pai de santo, chefe do terreiro, etc; • OFÍCIO: trata-se de quem exerce uma atividade eminentemente braçal ou mecânica (Ex.: trabalhador de uma indústria); • PROFISSÃO: exerce atividade intelectual (Ex.: médico); • FUNÇÃO: atribuição exercida por imposição legal (Ex.: curador). ATENÇÃO! Vale lembrar que, se a parte autorizar e a parte quiser, pode ela servir como testemunha, INCLU- SIVE compromissada com a verdade� OBSERVAÇÕES: • Advogados estão impossibilitados (pelo Art. 7º, XIX do EOAB) de funcionar como testemunha, salvo se autorizados pela parte e se quiserem; • Deputados e Senadores estão desobrigados a testemunhar sobre informações recebidas em decorrência do exer- cício do mandato (Art. 53, parágrafo 6º da CF); • Os magistrados e promotores estão impedidos de atuar na persecução penal e figurar como testemunha (Arts 252, 254 e 258 do CPP); • Corréu também não poderá funcionar como testemunha no mesmo processo. 1.3 Deveres da testemunha • Comparecimento obrigatório: é a obrigação da presença em ato processual previamente marcado, sob pena de ser conduzida coercitivamente, pagar os custos da diligência, responder por desobediência e pagar multa (1 a 10 salários mínimos); • Compromisso com a verdade: abrange dizer a verdade, não negar a verdade, nem calar a verdade, sob pena do crime de falso testemunho (Art. 342, CP); • Informar a residência: a testemunha é obrigada a informar ao juiz onde encontrá-la. Caso ela se mude, dentro do período de 01 ano, deve ser atualizado o novo endereço. Versão Condensada DIREITO PROCESSUAL PENAL Provas 2 A L F A C O N Sumário Provas ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������3 1� Testemunhas ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3 1.1 Número de testemunhas .................................................................................................................................................... 3 1.2 Classificação das testemunhas ........................................................................................................................................ 3 1.3 Lugar do depoimento ......................................................................................................................................................... 4 1.4 Militares e funcionários públicos ...................................................................................................................................... 4 1.5 Procedimento ...................................................................................................................................................................... 4 Provas 3 A L F A C O N Provas 1. Testemunhas 1.1 Número de testemunhas PROCEDIMENTO NÚMERO DE TESTEMUNHAS Comum ordinário 8 Comum sumário 5 Comum sumaríssimo 3 Segunda fase do Júri 5 Lei de tóxicos 5 1.2 Classificação das testemunhas • Numerárias – são as testemunhas arroladas pelas partes de acordo com o número máximo previsto em lei, e que são compromissadas; • Extranumerárias – ouvidas por iniciativa do juiz, também compromissadas, as quais foram arroladas além do número permitido em lei. Um exemplo seria a testemunha referida; • Próprias – depõem sobre o “thema probandum”, ou seja, o fato objeto do litígio; • Impróprias – prestam depoimento sobre um ato do processo, como a instrumentária do interrogatório, do flagrante etc; • Diretas – são aquelas que falam sobre um fato que presenciaram, reproduzindo uma sensação obtida de ciência própria; • Indiretas – são aquelas que depõem sobre conhecimentos adquiridos por terceiros (são as testemunhas de “ouvi dizer”); • Laudador – são aquelas que depõem a respeito das informações relativas aos antecedentes do réu, relevantes por ocasião da aplicação de dosagem de pena (art. 59 CP). Caso sejam pessoas que versem sobre bons antecedentes, serão chamadas de testemunhas de BEATIFICAÇÃO; • Da coroa – Agentes Infiltrados; • Anônima – Acobertada pelo sigilo de testemunha; • Ausente – Prestou depoimento no Inquérito, mas veio a falecer antes de ser ouvida no processo; • A rogo – é a pessoa indicada por uma testemunha que não sabe ou não pode assinar, nos termos do art. 216 do CPP. Provas 4 A L F A C O N 1.3 Lugar do depoimento Correndo o processo na comarca onde a testemunha reside, deve esta comparecer à sede de juízo no dia e hora agen- dados. Residindo em outra comarca, será a testemunha inquirida por precatória, sem suspensão da instrução criminal. A ausência de intimação da expedição da carta é hipótese de nulidade relativa. ATENÇÃO! As pessoas impossibilitadas de se deslocarem por enfermidade ou idade avançada serão ouvidas onde estiverem� Art� 222� A testemunha que morar FORA da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes. § 1º A expedição da precatória NÃO suspenderá a instrução criminal. § 2º Findo o prazo marcado, poderá realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatória, uma vez devolvida, será junta aos autos. § 3º Na hipótese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poderá ser realizada por meio de videocon- ferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a presença do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento. ATENÇÃO! As mesmas prerrogativas da videoconferência poderão ser aplicadas às testemunhas� 1.4 Militares e funcionários públicos Os militares que servirem de testemunha serão REQUISITADOS ao seu superior. Já os servidores públicos, apesar da intimação pessoal ser obrigatória, deve ser COMUNICADO ao chefe da repartição. Art� 221 (...) § 2º Os militares deverão ser REQUISITADOS à autoridade superior. §3º Aos funcionários públicos aplicar-se-á o disposto no art. 218, devendo, porém, a expedição do mandado ser imediatamente comunicada ao chefe da repartição em que servirem, com indicação do dia e da hora marcados. 1.5 Procedimento O momento adequado para que a acusação ofereça o rol de testemunhas é a própria acusação (Art. 41, CPP). Já para a defesa, o rol de testemunhas deverá se dar na resposta à acusação (Art. 396-A, CPP). Em seguida, cada testemunha deverá ser regularmente intimada, com atenção especial aos funcionários públicos, militares e pessoas que residam fora do local da audiência. INDIVIDUALIZAÇÃO: as testemunhas deverão ser mantidas isoladas antes da audiência. A inquirição será individual, de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras. Procura-se, com isso, evitar que o depoimento de uma influencie no de outra, de modo que a testemunha seja a mais fiel e espontânea possível no seu depoimento. Provas 5 A L F A C O N JURAMENTO E QUALIFICAÇÃO: comparecendo a testemunha para depor, é ela submetida ao compromisso de dizer a verdade quando verificada a inexistência de impedimento. Será então qualificada, declarando “seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas” (art. 203 CPP). Prestando o compromisso, ainda antes de colher o depoimento, o juiz deve adverti-la das penas cominadas ao crime de falso testemunho (art. 210 CPP). Se o falso testemunho ocorre em audiência, o Código determina que o juiz encaminhe uma cópia do depoimento à polícia para instauração de inquérito. O reconhecimento da falsidade é feito na sentença pelo magistrado. Se o depoimento falso for prestado em plenário de julgamento, o juiz, no caso de prolatar a sentença em audiência, o tribunal ou o Conselho de Sentença, desde que reconheça a falsidade, poderão apresentar a testemu- nha à autoridade policial. Havendo dúvida quanto à identidade da testemunha, ou seja, de que se apresente pessoa diversa daquela que deve depor. Cabe ao juiz, então, proceder a verificação de sua identidade “pelos meios ao seu alcance”. Deve assim, deter- minar a exibição de documento que a identifique, confrontar sua assinatura com outra autêntica, indagar dos presentes se a reconhecem etc. APÓS a qualificação, “as partes poderão CONTRADITAR a testemunha ou arguir circunstâncias ou defeitos que a tor- nem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé”. Contraditada a testemunha, o juiz deverá decidir se a houve ou não. O juiz deve, então, arguir a testemunha se a alegação é verdadeira ou não, fazendo com que fique constando dos autos a contradita ou arguição e a resposta oferecida. Poderá decidir, então, pela exclusão, pelo não deferimento do compro- misso, ou não sendo nenhuma dessas hipóteses, tomar normalmente o depoimento após o compromisso. ATENÇÃO! Quando a testemunha não conhecer a língua nacional, será nomeado interprete para traduzir as perguntas e respostas� Tratando-se de mudo, surdo ou surdo-mudo, deve proceder-se na conformidade do art� 192 do CPP� Prestado compromisso e qualificada a testemunha, é ela inquirida. Caso se recusar a depor, salvo nas hipóteses em que pode calar, pode ser-lhe imputada a prática do crime de desobediência, efetuando o magistrado a prisão em flagrante delito no ato da recusa. De acordo com a nova sistemática adotada pelo art. 212, caput, CPP, entende-se que as partes deverão formular suas perguntas diretamente à testemunha na ordem de quem a arrolou, seguida pela parte contrária, e se necessário, o juiz. O juiz não poderá recusar as perguntas da parte, salvo se não tiverem relação com o processo ou importarem repetição de outra respondida. Indeferida pergunta relevante, o remédio jurídico aplicável é o protesto em ata, para posterior arguição de nulidade, sem sede de apelação. Em caso de REPERGUNTAS, as partes deverão fazer valer o sistema DIRETO E CRUZADO, questionando diretamente os pontos não esclarecidos. O mesmo não vale para o procedimento do Júri e interrogatório do acusado, o qual segue o sistema presidencialista no caso de reperguntas. Por fim, o depoimento será reduzido em um documento formal denominado “termo”, o qual será assinado pela teste- munha, juiz, partes e seus representantes, devendo o magistrado ser fiel às expressões usadas pelo depoente, quando da narrativa. Versão Condensada DIREITO PROCESSUAL PENAL Provas 2 A L F A C O N Sumário Provas ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������3 1� Reconhecimento de pessoas e coisas �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3 1.1 Procedimento (art. 226, cpp): ............................................................................................................................................ 3 1.2 Reconhecimento fotográfico e fonográfico .................................................................................................................... 4 2� Acareações ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 4 2.1 Acareação por precatória .................................................................................................................................................. 4 3� Documentos ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ 5 Provas 3 A L F A C O N Provas 1. Reconhecimento de pessoas e coisas É o meio de prova que tem por finalidade identificar se determinada pessoa ou objeto teve algum tipo de ligação com o crime apurado no processo. Sendo assim, alguma pessoa que já tenha visto a pessoa ou o objeto, será chamada a identificá-lo(a). NATUREZA JURÍDICA: Meio de prova. RECONHECIMENTO DE PESSOAS: por meio deste expediente, busca-se identificar não somente o infrator, mas em alguns casos, até mesmo a vítima e as testemunhas. 1.1 Procedimento (art. 226, cpp): • A pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida, seja pelo delegado de polícia ou pelo juiz; • A pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la; • Se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela; • Do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por DUAS TESTEMUNHAS presenciais. CUIDADO! Na fase de Inquérito, o reconhecimento poderá ser escondido, diferente do que acontece no processo! Se várias forem as pessoas chamadas a efetuar o reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma fará a prova em SEPARADO, evitando-se qualquer comunicação entre elas. RECONHECIMENTO DE OBJETOS: Se for necessário proceder ao reconhecimento de objetos que tenham algum tipo de vínculo com o crime, se adotará o mesmo procedimento realizado para reconhecimento pessoal. Art� 227� No reconhecimento de objeto, proceder-se-á com as cautelas estabelecidas no artigo anterior, no que for aplicável. JURISPRUDÊNCIA! 1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimentoda pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual conde- nação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; Provas 4 A L F A C O N 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo. STJ. 6ª Turma. HC 598.886-SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 27/10/2020 (Info 684). 1.2 Reconhecimento fotográfico e fonográfico De acordo com o Supremo Tribunal Federal, é possível a utilização do reconhecimento fotográfico, desde que corroborado por outros elementos de prova, sendo que o procedimento a ser observado é o mesmo do reconhecimento de pessoas. Da mesma forma que se admite o reconhecimento fotográfico, também tem sido usado como prova inominada o reco- nhecimento fonográfico, conhecido como clichê fônico. Supondo-se um crime praticado por criminosos encapuzados, ou usando capacetes, é possível que a vítima faça o reconhecimento do acusado através de sua voz. Mais uma vez, deve ser usado o procedimento probatório previsto para o reconhecimento de pessoas. Seu valor probatório é relativo, sendo inviável que um decreto condenatório esteja lastreado única e exclusivamente em um reconhecimento fonográfico. 2. Acareações Acarear ou acaroar é colocar pessoas frente a frente para dirimir ponto de dúvida sempre que houver divergências. Ocorre entre testemunhas, acusados e ofendidos. São pressupostos da acareação: (1) prévia oitiva; (2) Divergência entre as declarações prestadas. Art� 229� A acareação será admitida ENTRE ACUSADOS, entre ACUSADO E TESTEMUNHA, entre TESTEMUNHAS, entre ACUSADO OU TESTEMUNHA E A PESSOA OFENDIDA, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declarações, sobre fatos ou circunstâncias relevantes. Parágrafo único� Os acareados serão reperguntados, para que expliquem os pontos de divergências, reduzindo-se a termo o ato de acareação. NATUREZA JURÍDICA: meio de prova. MOMENTO: típico da fase processual, em momento específico da audiência de instrução e julgamento. Pode ser realizada na fase do IP, mas exige repetição e exposição ao contraditório e ampla defesa na fase processual. PROCEDIMENTO: as pessoas serão colocadas frente a frente e reperguntados para que expliquem ponto de diver- gência no processo, podendo modificar ou afirmar informação colhida em um depoimento prévio. 2.1 Acareação por precatória Art� 230� Se ausente alguma testemunha, cujas declarações divirjam das de outra, que esteja presente, a esta se darão a conhecer os pontos da divergência, consignando-se no auto o que explicar ou observar. Se subsistir a dis- cordância, EXPEDIR-SE-Á PRECATÓRIA à autoridade do lugar onde resida a testemunha ausente, transcrevendo-se as declarações desta e as da testemunha presente, nos pontos em que divergirem, bem como o texto do referido auto, a fim de que se complete a diligência, ouvindo-se a testemunha ausente, pela mesma forma estabelecida para a testemunha presente. Esta diligência só se realizará quando não importe demora prejudicial ao processo e o juiz a entenda conveniente. Provas 5 A L F A C O N ATENÇÃO! Além da admissão da acareação por precatória, é possível, com a lei 11�900/09, a acareação por videoconferência� 3. Documentos Para o CPP, consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, PÚBLICOS OU PARTICULARES. Para que um objeto seja considerado um documento, a doutrina aponta dois requisitos a serem preenchidos: (1) auten- ticidade e (2) veracidade, afinal, por se tratar de um notório vestígio em crimes que envolvem documentos, torna-se a perícia documentoscópica obrigatória, com o intuito de levantar a autoria e a materialidade. À fotografia do documento, devidamente AUTENTICADA, se dará o MESMO VALOR do original. As cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, não serão admitidas em juízo. No entanto, vale dizer que as cartas poderão ser exibidas em juízo pelo respectivo destinatário, para a defesa de seu direito, AINDA QUE NÃO HAJA CON- SENTIMENTO do signatário. ATENÇÃO! Segundo o Supremo, o parecer de um jurista renomado não é documento, assim como reporta- gens ou entrevistas! MOMENTO DE APRESENTAÇÃO: qualquer momento do processo, de forma espontânea ou provocada. Art� 231� Salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo. ATENÇÃO! Na segunda fase do júri, somente será possível a juntada de documentos três dias antes da audiência� Se o juiz tiver notícia da existência de documento relativo a ponto relevante da acusação ou da defesa, providenciará, independentemente de requerimento de qualquer das partes, para sua juntada aos autos, se possível. CUIDADO! A letra e firma dos documentos particulares serão submetidas a exame pericial, quando contes- tada a sua autenticidade� Os documentos em língua estrangeira, sem prejuízo de sua juntada imediata, serão, se necessário, traduzidos por tradutor público, ou, na falta, por pessoa idônea nomeada pela autoridade. As públicas-formas só terão valor quando conferidas com o original, em presença da autoridade. Os documentos originais, juntos a processo findo, quando não exista motivo relevante que justifique a sua conserva- ção nos autos, poderão, mediante requerimento, e ouvido o Ministério Público, ser entregues à parte que os produziu, ficando traslado nos autos. Versão Condensada DIREITO PROCESSUAL PENAL Provas 2 A L F A C O N Sumário Provas ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������3 1� Indícios��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3 1.1 Incriminação ......................................................................................................................................................................... 3 2� Busca e apreensão �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3 2.1 Natureza jurídica ................................................................................................................................................................. 3 2.2 Iniciativa (art. 242) ............................................................................................................................................................ 4 2.3 Momento ............................................................................................................................................................................. 4 2.4 Tipos ................................................................................................................................................................................... 4 2.5 Busca pessoal .................................................................................................................................................................... 4 Provas 3 A L F A C O N Provas 1. Indícios Aqui, é importante a leitura do art. 239 do CPP: Art� 239� Considera-se indício a circunstância CONHECIDA e PROVADA, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. Conclui-se que indícios e presunções não se confundem: • indícios, como o art. 239 deixa claro, são circunstâncias CONHECIDAS E PROVADAS, das quais é possível con- cluiroutras circunstâncias, ou seja, presumir, com segurança, algo não conhecido e não provado. Trata-se de uma prova semiplena e indireta. Ex.: impressão digital em um carro (prova que a pessoa esteve lá, não que ela cometeu o homicídio). Os indícios podem ser: ͫ positivo à indica a presença de um fato ou elemento que se quer provar; ͫ negativo (contraindício) à determina uma impossibilidade lógica do fato alegado. É o caso do álibi. • presunção é conhecimento daquilo que normalmente acontece, ou seja, a ordem normal das coisas. Um exemplo seria presumir que o filho de uma mulher casada grávida é do marido, pois é o que normalmente acontece. 1.1 Incriminação Indícios podem levar à condenação, desde que sejam plúrimos, incriminadores e congruentes. Foi o que aconteceu no caso dos Nardonis. Veja o art. 413 do CPP: Art� 413� O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. § 1º - A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena. 2. Busca e apreensão A busca é a diligência que objetiva encontrar o que se deseja, ao passo que a apreensão é medida cautelar que se pretende acautelar pessoa ou objeto. 2.1 Natureza jurídica Trata-se de meio de prova e medida cautelar (doutrina majoritária). No entanto, a doutrina ressalta se tratar mais espe- cificamente de meio de obtenção de prova, visto que a busca pode ou não ser frutífera. Provas 4 A L F A C O N 2.2 Iniciativa (art. 242) Jamais pode ser determinada por autoridade administrativa (como o Delegado). Para as buscas, exige-se mandado (está abarcada na cláusula de reserva jurisdicional) sempre que o Juiz não a fizer pessoalmente. Assim, não existe busca e apreensão determinada pelo Delegado – mas apenas pelo Juiz. O CPP, portanto, nesta parte, deve ser desconsiderado. Art� 241� Quando a própria AUTORIDADE POLICIAL ou JUDICIÁRIA não a realizar pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado. 2.3 Momento Pode ser durante toda a persecução penal, inclusive na fase recursal ou de execução. Quanto ao período, poderá ser realizado de dia ou de noite, sendo esta hipótese apenas permitida mediante autorização do morador. Caso exista mais de um morador no domicílio, prevalece a negativa de qualquer deles. Em se tratando de diligência iniciada de dia, é possível estendê-la até a noite. Cuidado com a inviolabilidade do domicílio! É permitido a realização da busca domiciliar: DE DIA DE NOITE Qualquer momento, com ou sem consentimento medi- ante mandado judicial Flagrante delito Desastre Prestar Socorro Mediante mandado (quando autorizado) ATENÇÃO! A busca iniciada de dia, caso se estenda até a noite, não será interrompida! 2.4 Tipos O CPP elenca basicamente dois tipos de busca: a pessoal e a domiciliar. Art� 240� A busca será domiciliar ou pessoal. 2.5 Busca pessoal A busca pessoal ocorrerá havendo fundadas suspeitas de que alguém está em condição supostamente criminosa. Para tanto, como regra, também se exige ordem judicial para que ocorra. Porém, há exceções – as situações do art. 241, parágrafo 2º, e art. 244 do CPP: Art� 240, § 2º - Proceder-se-á à busca pessoal quando houver FUNDADA SUSPEITA de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior. Art� 244� A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver FUNDADA SUSPEITA de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. Provas 5 A L F A C O N Portanto, dispensar-se-á o mandado na busca pessoal quando: • quando da realização da prisão, a qual já permite a busca pessoal; • havendo fundadas suspeitas, concretamente identificadas; • no transcurso da busca domiciliar, a qual, intrinsecamente, já comporta a busca pessoal. A busca pessoal em mulheres deverá ser feita, preferencialmente, por outra mulher, desde que isso não importe retar- damento ou prejuízo da diligência, nos termos do art. 249 do CPP. Art� 249� A busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência. Cuidado: se não houver policial feminina, um policial masculino poderá efetivar a busca pessoal em mulher. Versão Condensada DIREITO PROCESSUAL PENAL Provas 2 A L F A C O N Sumário Provas ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������3 1� Busca domiciliar ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ 3 1.1 Procedimento (art. 245) ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 4 1�2 Uso da força �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������5 1�3 Serendipidade ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������5 1�4 Busca e apreensão em escritórios de advocacia ������������������������������������������������������������������������������������������������������������6 1�5 Diligência em território diverso da autoridade �����������������������������������������������������������������������������������������������������������������6 Provas 3 A L F A C O N Provas 1. Busca domiciliar Em se tratando da busca DOMICILIAR (que ocorre em domicílios, assim entendidos nos termos do art. 150, §4º do CP), só poderá ser realizada quando houver fundadas razões, sendo evidenciado um lastro probatório mínimo� No que tange à expressão “casa”, veja o que diz o CP: Art� 150, §4º, do CP: ...§ 4º - A expressão “casa” compreende: I - qualquer compartimento habitado; II - aposento ocupado de habitação coletiva; III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade� Quanto às hipóteses de cabimento, para a nossa sorte, será possível a busca domiciliar nas seguintes hipóteses: Art� 240, § 1º Proceder-se-á à busca domiciliar, quando FUNDADAS RAZÕES a autorizarem, para: a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhe- cimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; g) apreender pessoas vítimas de crimes; h) colher qualquer elemento de convicção� ATENÇÃO! Existem dois julgados importantíssimos do STJ sobre o tema de acesso a dados: Provas 4 A L F A C O N Informativo 593 STJ Na ocorrência de autuação de crime em FLAGRANTE, ainda que seja dispensável ordem judicial para a apreensão de telefone celular, as mensagens armazenadas no aparelho ESTÃO PROTEGIDAS PELO SIGILO TELEFÔNICO, que compreende igualmente a transmissão, recepção ou emissão de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou in- formações de qualquer natureza, por meio de telefonia fixa ou móvel ou, ainda, por meio de sistemas de informática e telemática� RHC 77�232/SC STJ Se o telefone celular foi apreendido em busca e apreensão determinada por decisão judicial, não há óbicepara que a autoridade policial acesse o conteúdo armazenado no aparelho, inclusive as conversas do WhatsApp. Para a análise e a utilização desses dados armazenados no celular não é necessária nova autorização judicial. A ordem de busca e apreensão de- terminada já é suficiente para permitir o acesso aos dados dos aparelhos celulares apreendidos� JURISPRUDÊNCIAS 1) Não há ilegalidade na perícia de aparelho de telefonia celular pela polícia, sem prévia autorização judicial, na hipótese em que seu proprietário - a vítima - foi morto, tendo o referido telefone sido entregue à autori- dade policial por sua esposa� STJ. 6ª Turma. RHC 86.076-MT, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. Acd. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 19/10/2017 (Info 617). 2) Sem consentimento do réu ou prévia autorização judicial, é ilícita a prova, colhida de forma coercitiva pela polícia, de conversa travada pelo investigado com terceira pessoa em telefone celular, por meio do recurso “viva-voz”, que conduziu ao flagrante do crime de tráfico ilícito de entorpecentes� STJ. 5ª Turma. REsp 1.630.097-RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 18/4/2017 (Info 603). 3) Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no whatsapp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante� STJ. 6ª Turma. RHC 51.531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/4/2016 (Info 583). 4) Se o telefone celular foi apreendido em busca e apreensão determinada por decisão judicial, não há óbice para que a autoridade policial acesse o conteúdo armazenado no aparelho, inclusive as conversas do what- sapp. Para a análise e a utilização desses dados armazenados no celular não é necessária nova autorização judicial. A ordem de busca e apreensão determinada já é suficiente para permitir o acesso aos dados dos aparelhos celulares apreendidos� STJ� 5ª Turma� RHC 77�232/SC, Rel� Min� Felix Fischer, julgado em 03/10/2017� 1.1 Procedimento (art. 245) • Primeiramente, a autoridade policial e seus agentes se deslocam para o local de cumprimento; • Após chegar ao local, é recomendado que o domicílio ou local de cumprimento seja cercado; Provas 5 A L F A C O N • Após isso, a polícia deverá se identificar como tal, para logo após apresentar o mandado; • De posse do mandado, o executor bate à porta, mostra, lê e intima quem o atendeu a abrir a porta. A doutrina recomenda três avisos; Art� 243� O mandado apresentado deverá constar mais precisamente o nome de pessoa certa e determinada, com sinais que a identifique, vedando-se a utilização de mandados genéricos. Além disso, também constará o mandado os motivos da diligência, com a respectiva assinatura do escrivão que lavrou e do juiz que autorizou� Se houver ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de busca� ATENÇÃO! Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito� • Após isto, faz-se a busca, sendo que, no fim, é necessário produzir auto circunstanciado de busca. Em primeira análise, pede-se a contribuição da parte intimada� Da negativa, poderá o executor da medida realizar a diligência, apreendendo imediatamente o que se busca� O auto circunstanciado será assinado por 2 testemunhas (fedatárias)� OBSERVAÇÕES ͫ Aplicar-se-á também o procedimento de busca e apreensão, quando se tiver de proceder a busca em compar- timento habitado ou em aposento ocupado de habitação coletiva ou em compartimento não aberto ao público, onde alguém exercer profissão ou atividade� ͫ Não sendo encontrada a pessoa ou coisa procurada, os motivos da diligência serão comunicados a quem tiver sofrido a busca, SE O REQUERER� ͫ A ausência de moradores não impede a diligência. Neste caso, intima-se qualquer vizinho para acompanhar a diligência, se houver e estiver presente� 1.2 Uso da força SIM, é possível! Mas o uso da força sempre tem de ser regrado: em caso de desobediência, será arrombada a porta e forçada a entrada� Recalcitrando o morador, será permitido o emprego de força contra coisas existentes no interior da casa, para o descobrimento do que se procura� 1.3 Serendipidade Trata-se do encontro fortuito de provas. A pergunta aqui é: se, durante a busca determinada para se encontrar a prova X, a polícia encontra a prova Y, tal prova é lícita? De acordo com nossos tribunais superiores, está tudo certo, desde que o encontro seja fortuito mesmo e o agente esteja de boa-fé� Situação diversa ocorreria se o mandado fosse arranjado, ou seja: mente-se para que o Juiz o determine com um alvo específico, mas já com o intuito de se encontrar outra coisa – neste caso, a busca seria ilícita� Provas 6 A L F A C O N 1.4 Busca e apreensão em escritórios de advocacia Lembre-se que o Advogado tem dever de sigilo, o que se estende aos objetos de clientes que lhes são confiados (Art. 7º, II, EOAB). É por isto que, a priori, não se expede mandado em escritório de advocacia para apreensão de documentos de clientes do advogado, a não ser que tais objetos constituam corpo de delito� Assim, em regra, o mandado a ser cumprido em escritório de advocacia relatará a busca de objetos DO PRÓPRIO ADVOGADO, ou seja, quando este é o suposto criminoso – mas pode atingir bens de clientes se estes forem coautores ou partícipes de crime cometido também pelo Advogado. Além disto, saiba que o Estatuto da OAB exige que o procedimento seja realizado com a presença de representante da OAB. No entanto, a jurisprudência do STF1 entende que a diligência deverá ser comunicada à OAB, a qual deverá providenciar um representante para acompanha-la. Acontece que a realidade das buscas e apreensões nem, sempre é concretizada acompanhada pela OAB. Neste caso, ainda assim a diligência poderá ser realizada, entendendo-se que a OAB abriu mão dessa prerrogativa, já que não apresentou acompanhante. Veja o que ele diz em seu art. 7º, §§ 6º e 7º: Art� 7º [���] § 6º Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, VEDADA a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes� § 7º A ressalva constante do § 6º deste artigo não se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus partícipes ou coautores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade� 1.5 Diligência em território diverso da autoridade Art� 250� A autoridade ou seus agentes PODERÃO penetrar no território de jurisdição alheia, ainda que de outro Estado, quando, para o fim de apreensão, FOREM NO SEGUIMENTO DE PESSOA OU COISA, devendo apresentar-se à competente autoridade local, antes da diligência ou após, conforme a urgência desta� § 1º Entender-se-á que a autoridade ou seus agentes vão em seguimento da pessoa ou coisa, quando: a) tendo conhecimento direto de sua remoção ou transporte, a seguirem SEM INTERRUPÇÃO, embora depois a percam de vista; b) ainda que não a tenham avistado, mas sabendo, por informações fidedignas ou circunstâncias indiciárias, que está sendo removida ou transportada em determinada direção, forem ao seu encalço� § 2º Se as autoridades locais tiverem fundadas razões para duvidar da legitimidade das pessoas que, nas referidas diligências, entrarem pelos seus distritos, ou da legalidade dos mandados que apresentarem, poderão exigir as provas dessa legitimidade, mas de modo que não se frustre a diligência� 1 ADI 1.105 e 1.127-8- STF alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 1 SUMÁRIO SUJEITOS PROCESSUAIS ..................................................................................................................................... 2 ACUSADO ................................................................................................................................................... 2 DEFENSOR .................................................................................................................................................. 2 https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 2 SUJEITOS PROCESSUAIS ACUSADO Acusado é o sujeito passivo da ação penal condenatória. É chamado de acusado ou réu quando existe relação processual instaurada (a partir do recebimento da denúncia). Já o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo uma garantia impostergável do acusado. Em se tratando de menores, a lei conferiu ao curador atuar em nome do inimputável. Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. Parágrafo único. A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada. Art. 262. Ao acusado menor dar-se-á curador. Ao longo do processo, como se torna necessária a existência de autoria do crime, julga-se necessária a identificação do réu. Acontece que, com frequência, não se mostra presente exatamente tal identificação. É o que acontece com foragidos ou em se tratando de retrato falado. Assim, a não identificação formal do acusado NÃO IMPEDE o processo, bastando que exista identificação física. Art. 259. A impossibilidade de identificação do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos não retardará a ação penal, quando certa a identidade física. A qualquer tempo, no curso do processo, do julgamento ou da execução da sentença, se for descoberta a sua qualificação, far-se-á a retificação, por termo, nos autos, sem prejuízo da validade dos atos precedentes. O próximo dispositivo, que versa sobre a condução coercitiva, é extremamente polêmico, até por que houve algumas jurisprudências recentes sobre o tema. Repare o que diz o texto de lei: Art. 260. Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença. Percebe-se que, pelo texto legal, a AUTORIDADE JUDICIÁRIA poderá mandar conduzir o acusado, com três propósitos: interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que não possa ser realizado sem o acusado. No entanto, em 2018 (ADPF 444), o STF deferiu pedido que alegava a inconstitucionalidade parcial desse dispositivo, alegando que a frase “para interrogatório” era incompatível com a ordem constitucional. Portanto, hoje se encontra impedida a condução coercitiva do réu para interrogatório. DEFENSOR O defensor é o profissional graduado em Direito, responsável pela defesa do acusado, podendo exercer poderes diante do inquérito ou do processo. A ausência de advogado durante o processo incidirá em nulidade absoluta frente ao ferimento do princípio da ampla defesa (em especial, a defesa técnica). Sua atuação depende de procuração da parte, sendo desnecessária tal formalidade quando indicado durante o interrogatório. Art. 266. A constituição de defensor independerá de instrumento de mandato, se o acusado o indicar por ocasião do interrogatório. https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 3 Como se sabe, atualmente não se mostra simples a contratação de um bom advogado, até por que é necessário expertise e possibilidade financeira. Em se tratando da parte processual incapaz de contratar um advogado, poderá recorrer à defensoria pública. Se ainda assim inexistir advogado, o juiz poderá nomear pessoa habilitada (defensor dativo). É importante lembrar que, caso a parte ateste pobreza, mas não for pobre, deverá honorários ao defensor dativo, arbitrados pelo juiz. Art. 263. Se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação. Parágrafo único. O acusado, que não for pobre, será obrigado a pagar os honorários do defensor dativo, arbitrados pelo juiz. Uma pergunta que paira é: será que pode o advogado nomeado pelo juiz se recusar a atuar como defensor dativo? A regra é que não, sob pena de multa, sem prejuízo das demais sanções cabíveis, salvo se motivo justificado. Art. 264. Salvo motivo relevante, os advogados e solicitadores serão obrigados, sob pena de multa de cem a quinhentos mil-réis, a prestar seu patrocínio aos acusados, quando nomeados pelo Juiz. ATUAÇÃO PROCESSUAL E AUDIÊNCIA: agendados os atos processuais, não pode o defensor abandonar o processo, também sob pena de multa, salvo por motivo imperioso. Além disso, havendo motivo justo, será possível o adiamento da audiência. Constatando-se impedimento processual, a audiência NÃO SERÁ adiada, nomeando-se um defensor substituto na hora e no ato. Art. 265. O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis. § 1º A audiência poderá ser adiada se, por motivo justificado, o defensor não puder comparecer. § 2º Incumbe ao defensor provar o impedimento até a abertura da audiência. Não o fazendo, o juiz não determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato. O defensor também está sujeito a impedimentos, nos termos do artigo 267 do CPP, que prescreve não poder funcionar como defensores os parentes do juiz. Art. 267. Nos termos do art. 252, não funcionarão como defensores os parentes do juiz. https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 1 SUMÁRIO PRISÃO DOMICILIAR .......................................................................................................................................... 2 PRISÃO DOMICILIAR ...................................................................................................................................... 2 MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO ............................................................................................... 2 PRINCÍPIOS INFORMADORES ..................................................................................................................... 3 REQUISITOS ............................................................................................................................................... 4 ESPÉCIES .................................................................................................................................................... 4 https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 2 Prisão Domiciliar PRISÃO DOMICILIAR A prisão domiciliar deve ser decretada em substituição à prisão preventiva, sempre por ordem judicial. Consiste no recolhimento do indiciado ou do acusado em sua residência, só podendo dela se ausentar por decisão judicial. Para seu deferimento, exige-se prova idônea evidenciando a situação específica que a autorize. Sendo assim, de acordo com o artigo 318, o juiz poderá substituir a preventiva pela prisão domiciliar, observando alguns aspectos: Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se COM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: I - maior de 80 (OITENTA) ANOS; II - extremamente debilitado por motivo de DOENÇA GRAVE; III - imprescindívelaos cuidados especiais de pessoa MENOR DE 6 (SEIS) ANOS de idade ou com DEFICIÊNCIA; IV - gestante; V - mulher com filho de ATÉ 12 (DOZE) ANOS de idade INCOMPLETOS; e VI - homem, caso seja o ÚNICO RESPONSÁVEL pelos cuidados do filho de ATÉ 12 (DOZE) ANOS de idade INCOMPLETOS. Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá PROVA IDÔNEA dos requisitos estabelecidos neste artigo. Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente. Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO O artigo 310 do CPP estabelece que o Juiz, ao concordar com a legalidade e homologar a prisão, deverá conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, ou converter a prisão em flagrante pela prisão preventiva. De qualquer forma, é muito importante verificar que é preferível que o juiz aplique uma medida cautelar ao invés de uma medida privativa de liberdade, de início. Vale dizer, as medidas cautelares a serem aplicadas encontram-se no artigo 319 do CPP, e podem ser aplicadas após a prisão em flagrante ou até mesmo sem prisão. CONCEITO: as medidas cautelares diversas da prisão são medidas que visam a não aplicação da restrição da liberdade, sendo uma verdadeira garantia do investigado. https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 3 MOMENTO: As medidas cautelares diversas da prisão são aplicáveis ao longo de toda a persecução penal, não comportando prazo previsto em lei. DECRETAÇÃO: Nos termos do art. 282, parágrafo 2° o CPP, é o juiz quem deverá decretar tal medida, a priori, mediante provocação. No processo, o juiz poderá atuar mediante requerimento das partes, mas, durante a investigação, atuará mediante requerimento do MP ou representação do delegado. O prazo para decidir sobre a cautelar é de 5 dias. Vale lembrar que o juiz poderá decretar de ofício a revogação ou a redecretação da cautelar. Art. 282, § 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. § 3º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, AO RECEBER O PEDIDO de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, para se MANIFESTAR NO PRAZO DE 5 (CINCO) DIAS, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo, e os casos de urgência ou de perigo deverão ser justificados e fundamentados em decisão que contenha elementos do caso concreto que justifiquem essa medida excepcional. § 4º No caso de DESCUMPRIMENTO de qualquer das obrigações impostas, o juiz, mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em ÚLTIMO CASO, decretar a prisão preventiva, nos termos do parágrafo único do art. 312 deste Código. § 5º O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, REVOGAR a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. § 6º A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada. PRINCÍPIOS INFORMADORES ➢ SUBSTITUTIVIDADE: as medidas cautelares diversas da prisão servem para, obviamente, substituir a restrição da liberdade. Por outro lado, havendo descumprimento da medida cautelar, é possível substitui-la por uma mais gravosa. ➢ REVOGABILIDADE OU PROVISIONALIDADE: as condições que autorizaram a decretação da medida cautelar são a justificativa para a sua manutenção. Diz-se, portanto, que a cautelar segue a regra do Rebus Sic Stantibus. ➢ PROPORCIONALIDADE: como toda medida cautelar, é preciso que a medida seja adequada, necessária e proporcional. ➢ FUNGIBILIDADE: respeitados os devidos limites legais, é admissível que o juiz decrete medida cautelar diversa da que foi requerida pelas partes, notadamente, quando menos gravosa ao investigado. https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 4 ➢ NÃO TAXATIVIDADE: é possível aplicar medida diversa da prevista no art. 319, desde que mais benéfica ao acusado. ➢ TEMPORARIEDADE: a medida cautelar, por ter natureza precária, limita-se à duração do processo. ➢ JURISDICIONALIDADE E MOTIVAÇÃO: as medidas cautelares carecem do crivo judicial devidamente fundamentado. ➢ EXCEPCIONALIDADE: a prisão preventiva somente será imposta em última ratio. REQUISITOS Como visto, as medidas cautelares são preferíveis à restrição de liberdade. Em tese, as medidas cautelares deverão ser implementadas, isoladas ou cumulativamente, com base em três argumentos: • Necessidade para a aplicação da lei penal; • Para a investigação ou instrução penal; • Para evitar a prática de infrações penais. Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. § 1º As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente. ESPÉCIES Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 5 concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica. Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. ATENÇÃO! Informativo 783 do STF: "para o decreto da prisão preventiva, além da demonstração concreta e objetiva dos requisitos do art. 312 do CPP, é indispensável a evidênciade que nenhuma das medidas alternativas do art. 319 do CPP seria apta para, no caso concreto, atender eficazmente aos mesmos fins". https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 1 SUMÁRIO LIBERDADE PROVISÓRIA .................................................................................................................................... 2 RELAXAMENTO E REVOGAÇÃO ................................................................................................................. 2 LIBERDADE PROVISÓRIA ............................................................................................................................ 2 LIBERDADE PROVISÓRIA EM ESPÉCIE ........................................................................................................ 3 CRIMES INAFIANÇÁVEIS ............................................................................................................................. 3 MODALIDADES DE LP ................................................................................................................................. 4 FIANÇA ........................................................................................................................................................... 4 PONTOS IMPORTANTES ............................................................................................................................. 5 INCIDENTES DA FIANÇA ............................................................................................................................. 6 AUSÊNCIA .................................................................................................................................................. 7 RECURSO .................................................................................................................................................... 7 https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 2 Liberdade Provisória Diante de todo ato realizado pelas autoridades responsáveis pela persecução penal, existe o ato contrário, que nada mais é do que alguma medida específica para combater os efeitos desse ato oficial – seja ele lícito ou ilícito. Considerando que, durante a persecução penal, existe a possibilidade da incidência de prisões cautelares (prisão em flagrante, prisão preventiva e prisão temporária), há também a chance de se reagir a tais medidas, combatendo-as. O nome genérico dado aos procedimentos que servem para combater as cautelares é contracautelares – ou medidas de contracautela. Assim, fica fácil entender o que são as contracautelares: são medidas utilizadas para afastar as cautelares. Claro que existem diversos tipos de cautelares e contracautelares. Porém, para o nosso estudo, o que efetivamente interessa são as ações a serem usadas diante das prisões cautelares. RELAXAMENTO E REVOGAÇÃO É importante neste ponto do estudo vislumbrar a diferença entre revogação e relaxamento, visto que são medidas diametralmente opostas implementadas pelo juiz. RELAXAMENTO REVOGAÇÃO Art. 5º da CF: LXV – a prisão ilegal será imediatamente RELAXADA pela autoridade judiciária. Relaxar a prisão envolve o reconhecimento de que a detenção imposta a alguém é ilegal. Logo, o relaxamento só ocorre diante das prisões ilegais/ilícitas, jamais diante das legais/lícitas. Detalhe: qualquer espécie de prisão cautelar pode ser ilegal, de modo que o relaxamento pode ocorrer diante de qualquer das três situações – prisão em flagrante, prisão preventiva e prisão temporária. Logo, a detenção ilegal deve ser RELAXADA pelo Juiz. Relaxada a prisão, o indivíduo obtém liberdade plena, ou seja, não fica subordinado a nenhuma condição. A Súmula nº 473 do STF enuncia: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá- los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. Na revogação, ocorre uma causa superveniente que altera o juízo de conveniência e oportunidade sobre a permanência de determinado ato discricionário, obrigando a Administração a expedir um segundo ato, chamado ato revocatório, para extinguir o ato anterior. Assim, de modo bastante simples, revoga-se ato lícito cujos pressupostos deixaram de existir ao longo do tempo, não sendo mais necessária sua continuação. LIBERDADE PROVISÓRIA Diz o Art. 5º da CF: LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, COM OU SEM FIANÇA; Enquanto que a prisão em flagrante ilegal deve ser relaxada, a legal precisa ceder lugar para outras três situações (de acordo com o CPP): 1) Origina medida cautelar diversa da prisão; 2) Conversão em prisão preventiva; 3) Colocação em liberdade provisória, com ou sem fiança. https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 3 Logo, a prisão em flagrante, lícita, em casos em que não se aplicam outras disposições cautelares (prisionais ou não), deve ser substituída pela liberdade provisória – em outras palavras, nessas hipóteses, o sujeito fica solto. Porém, a liberdade não é plena, e sim vinculada, pois o cidadão fica submetido ao cumprimento de certas obrigações, que, caso não observadas, podem levar à decretação de prisão cautelar – razão pela qual essa contracautelar é chamada de liberdade provisória. Em regra, quem a concede é a autoridade judiciária. Porém, se for com fiança, o Delegado pode concedê-la nos termos do art. 322: Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena PRIVATIVA DE LIBERDADE máxima NÃO SEJA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. LIBERDADE PROVISÓRIA EM ESPÉCIE Primeiramente, é preciso entender que nem sempre a liberdade provisória (LP) e a fiança estão juntas. Elas são institutos independentes, mas que se relacionam, sem, contudo, perderem essa independência. LP consiste no direito fundamental de ser investigado e processado em liberdade, se não houver motivo justo para sua privação – o qual já se conhece, sendo eles os pressupostos cautelares (Fumus Comissi Delicti e Periculum Libertatis). NÃO HÁ no Brasil crime que não comporte liberdade provisória. É bem verdade que o pacote anticrime cita no art. 310, parágrafo 2º, uma hipótese de não cabimento da LP. No entanto, na corrente presente e majoritária, tal dispositivo é flagrantemente inconstitucional. Repare: Art. 310, § 2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares. Já a fiança é uma caução. Em outros termos, é um modo pelo qual o sujeito demonstra ao Juiz (em regra) sua boa-fé diante da persecução penal. É como se o indivíduo dissesse ao Juiz: “Fica frio, pois vou participar da melhor maneira possível do inquérito e da ação penal. Para demonstrar minha boa vontade, eu vou depositar essa “grana” aqui, que prestará para pagar as custas do processo, indenizar a vítima[...]”. O que ocorre é que, por vezes, a LP é concedida para aquele que demonstra sua boa-fé ao prestar fiança. Assim, há aquela sob esta, que é chamada de LP com fiança. Essa é a razão pela qual se acaba relacionando os institutos, os quais, na verdade, podem existir independentemente – é por isso que há, ainda, a LP sem fiança (que se dá, por exemplo, nos crimes inafiançáveis). Veja como fica: ➢ LP com fiança: aos crimes afiançáveis (aqueles que admitem a fiança e quando ela for necessária); ➢ LP sem fiança: quando a fiança não for necessária ou quando o crime for inafiançável. Logo, só haverá fiança se ela for necessária (pressupostos cautelares) e o crime admiti- la. Caso ela não seja necessária (ou impossível), haverá LP sem