Resumo Hebert Hart

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RESUMO HEBERT HART
- Herbet L. A. Hart é um autor inglês
- Direito é um sistema de regras cujo caráter jurídico deriva de outras regras
- Obra “O conceito do Direito”
- Direito: Conjunto de Regras
Separação entre o Direito e a Moral
- o direito caminha em oposição ao dogmatismo exacerbado.
- reabilitou a legitimidade da reflexão filosófica sobre o direito (...) motivando futuros pesquisadores no sentido de voltar a buscar o melhor sentido das regras no interior de uma concepção ética de sociedade”
- Kelsen reconhece a lei como uma ordem coercitiva ex regras penais. - Para Kelsen o comando é sanção. A sanção comanda a sociedade pois as pessoas temem a lei.
· Hart critica porque em regras permissivas não há previsões coercitivas – preveem direitos. As pessoas cumprem a norma porque são criadas por pessoas capacitadas. Nós confiamos nelas= poder legislativo e não com medo de sanção.
- Para Hart – comando é exercício de uma autoridade competente para criar o Direito válido – essa definição diverge da que foi dada por Kelsen. 
- Kelsen = utiliza o termo regra para o Direito
- Hart = utiliza o termo norma para o Direito – conjunto de normas
- REGRAS, DIREITO, LEIS SE CLASSIFICAM EM
· Regras Primárias – Leis primárias, imutáveis. Causam insegurança. Nada te coage. Não tem sanção. Instabilidade na vida social/sociedade. É a lei primária de uma comunidade, uma tribo em que as regras são imutáveis. 
- hart inicia sua obra abordando a natureza, ou seja, como seriam as regras em uma natureza natural. Ele imagina a natureza como em uma comunidade emq eu as pessoas se relacionam por um parentesco e existem regras que não se mudam. Essas são as regras primárias :
*estáticas
* não se alteram
*é um problema pq a sociedade muda
*então tinham que ser alteradas
*crise de eficiência – não tem sanção para fazer cumprir a regra.
Por isso ele criou as regras secundárias
Ex: os pais cuidarem dos filhos é algo cultural. E se não cuidassem havia sanção? Não. Então isso gera insegurança.
Por isso Hart criou as regras secundárias.
· Regras Secundárias – regulam a produção de outras regras autorizando indivíduos a cria-las ou extingui-las ou modifica-las. É um conjunto de regras jurídicas que são parâmetros para as outras existirem.
- última regra que sustentaria o sistema
TEORIA DA FILIAÇÃO
· Nós cumprimos as regras: a partir desse momento as regras são válidas.
· As regras ao serem criadas não podem ser influenciadas pela moral: o uso da moral afeta a construção das regras pois afeta a instabilidade do ordenamento jurídico.
· As regras devem obediência ao sistema.
· Hart percebeu que os juízes proferiam sentenças diferentes e perfeccionista que era, ele criou 2 texturas para explicar a Pirâmide Kelseniana:
- - TEXTURA fechada: não pode ter o uso da moral. O positivismo deu ao Direito uma concepção de sistema autorreferente (autônomo) desprovido de qualquer cunho de moralidade. perigosa conotação fechada do direito,
- textura aberta: o principal problema estava no fato da regra com conteúdo vago. Com isso o juiz usa a sua moral para preencher essa lacuna.
A não completitude e a indeterminação do direito autorizam a Hart dizer que o sistema normativo possui uma textura aberta12, seja sob a forma de legislação ou de decisões judiciais. Quando verificada, no caso concreto, essa indeterminação de regras jurídicas, cabe aos juízes ou outras autoridades competentes fazer uso de seu poder discricionário pra criar o direito
Essa textura aberta do direito se deve a dois fatores: 
1) a indeterminação da própria linguagem natural; a linguagem é fruto de uma construção humana, razão pela qual nem sempre os significados dos termos se apresentarão de forma inequívoca, podendo haver variações e até mesmo indeterminações, dependendo do contexto em que se insira. Da mesma forma ocorre com a linguagem jurídica, que se apresenta como uma variação da linguagem geral. A essa limitação (indeterminação) da linguagem se denominou textura aberta da linguagem.
2) e, 2) a impossibilidade humana de estabelecer regras específicas prévias para todas as situações possíveis. – o que leva à criação de normas jurídicas gerais e abastratas. somos incapazes de prever todas as condutas que poderão ser praticadas no futuro
vantagem de abarcar uma maior quantidade de situações fáticas numa só norma, mas que, por outro lado, tem a desvantagem de levar à não clareza de qual norma aplicar em casos mais específicos
1) regras de reconhecimento (identificam as regras primárias); 2) regras de alteração (poder de introduzir novas regras primárias); e, 3) regras de julgamento (definem os procedimentos e os responsáveis por decidir sobre controvérsias advindas da inobservância de regras primárias).
A regra de reconhecimento se encontra diretamente ligada ao reconhecimento e à validade do direito, que não estão vinculados exclusivamente a formas procedimentais, mas também aos princípios morais e outros juízos de valor. Aqui se verifica um ponto de ruptura com a tese positivista de Kelsen, na medida em que Hart vê a necessidade também de um fundamento ético do direito. Embora reconheça como válida a escala normativa hierárquica kelsiana, que tem como ápice a Constituição, Hart entende que a validade da norma deve ser não apenas demonstrada, mas assumida; a regra é válida não porque pressuposta, mas porque aceita. O reconhecimento, portanto, se dá sob os dois aspectos: o formal e o moral, não sendo possível excluir um em detrimento do outro.
- Por meio das regras de reconhecimento, as regras primárias e os princípios são reconhecidos como parte de um sistema válido
A essa indeterminação de regra: Quando o órgão julgador se depara com tal situação, segundo a concepção hartiana, ele deverá exercer seu poder discricionário, criando o direito.
· Essa função criadora, contudo, não é livre, mas sim limitada pelo direito preexistente. Essa limitação poderá ser formal (quando a legislação limita o uso da discricionariedade judicial) ou substantiva (respeito aos princípios subjacentes ao ordenamento jurídico)20. A discricionariedade judicial deve, ainda, ser exercida com o compromisso de uma ponderação entre os interesses conflitantes, pautada na proporcionalidade, e gerando um resultado provisório21.
- TEXTURA fechada: não pode ter o uso da moral. O positivismo deu ao Direito uma concepção de sistema autorreferente (autônomo) desprovido de qualquer cunho de moralidade. perigosa conotação fechada do direito,
- Distinção do Positivismo
· Exclui os direitos naturais
· Tudo é direito positivado
· Como distinguir as regras jurídicas: critério quantitativo pelo grau de generalidade.
Kelsen: seu método de interpretação parte das normas mais gerais para as normas menos gerais. Quanto mais geral mais perto do topo.
PARAÍSO DOS CONCEITOS DOS JURISTAS
-Hart repudia o processo que consiste em fixar sentidos determinados para termos gerais
SOFT POSITIVISMO
- após o falecimento do Hart acharam alguns escritos em que descobriram que ele criou esse positivismo inclusivo – que inclui a moral como regra – os estudiosos que chamam assim
· Haveria dentro do positivismo a moral. Prevê regras morais.
· Usa a moral para criar o Direito
Ex: CF se vale de Princípios. O usso da moral na CF influenciaria as próximas leis que viesse e assim a moral estará lá em cima junto com as regras. – a moral seria uma complementação do direito.