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OAB EXAME DE ORDEM Capítulo 03 1 CAPÍTULOS Capítulo 1 - Direito do Trabalho: conceito, características, natureza e funções. Fontes do Direito do trabalho. Eficácia das normas trabalhistas no tempo e no espaço. Princípios do Direito do trabalho Capítulo 2 – Relação de trabalho versus relação de emprego. Empregado. Empregador. Capítulo 3 (você está aqui!) – Contrato Individual do Trabalho. Alteração no Contrato de Trabalho. Suspensão e Interrupção no Contrato de Trabalho. Capítulo 4 – Extinção do Contrato de Trabalho. Estabilidades Capítulo 5 – Lei 6.019/1974: Terceirização e Trabalho Temporário. Capítulo 6 – Duração do Trabalho. Períodos de descanso. Turnos ininterruptos de revezamento. Teletrabalho. Férias Capítulo 7 – Segurança e medicina no trabalho: atividades insalubres e perigosas. Trabalho do menor. Trabalho da mulher. Capítulo 8 – Remuneração e Salário. Equiparação salarial Capítulo 9 – FGTS. Renúncia e Transação. Prescrição e Decadência. Dano Extrapatrimonial. Capítulo 10 – Direito Coletivo do Trabalho. Organização Sindical. Negociação Coletiva. Greve. 2 SOBRE ESTE CAPÍTULO E ai, OABeiro! Tudo certinho? A apostila de número 03 do nosso curso de do Trabalho tratará sobre O Contrato de Trabalho, matéria que é comumente cobrada no Exame de Ordem ao decorrer desses anos! De acordo com a nossa equipe de inteligência, esses assuntos estiveram presentes 5 VEZES nos últimos 3 anos, sendo considerados assuntos de altíssima recorrência! Aqui, a banca costuma seguir o seu padrão: Apresentar um caso hipotético, pelo qual a resposta é respaldada na legislação vigente. Por isso, recomendamos a leitura atenta da letra seca da lei e entendimentos jurisprudenciais, e sempre em companhia de alguma doutrina à sua escolha. Adicionamos também questões de outras carreiras para que você possa assimilar ainda mais o conteúdo visto! Lembre-se: A resolução de questões é a chave para a aprovação! Vamos juntos! 3 SUMÁRIO DIREITO DO TRABALHO ......................................................................................................................... 4 Capítulo 3 .................................................................................................................................................. 4 3. Contrato Individual de Trabalho ................................................................................................... 4 3.1 Contrato Individual de Trabalho .................................................................................................................... 4 3.1.1 Conceito e características .................................................................................................................................. 5 3.1.2 Elementos essenciais ........................................................................................................................................... 6 3.1.3 Modalidades ......................................................................................................................................................... 11 3.1.3.1 Quanto ao consentimento ..................................................................................................................... 11 3.1.3.2 Quanto à duração...................................................................................................................................... 11 3.2 Efeitos do contrato de trabalho .................................................................................................................. 14 3.3 Alteração do contrato de trabalho ............................................................................................................. 15 3.4 Suspensão e interrupção do contrato de trabalho ............................................................................. 22 QUADRO SINÓTICO .............................................................................................................................. 27 QUESTÕES COMENTADAS ................................................................................................................... 30 GABARITO ............................................................................................................................................... 40 QUESTÃO DESAFIO ................................................................................................................................ 41 GABARITO QUESTÃO DESAFIO ........................................................................................................... 42 LEGISLAÇÃO COMPILADA .................................................................................................................... 43 JURISPRUDÊNCIA ................................................................................................................................... 44 MAPA MENTAL ...................................................................................................................................... 46 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .......................................................................................................... 47 4 DIREITO DO TRABALHO Capítulo 3 3. Contrato Individual de Trabalho 3.1 Contrato Individual de Trabalho Estudamos no capítulo anterior a distinção entre a relação de trabalho e a relação de emprego. Conforme visto, os elementos fático-jurídicos provam a existência do vínculo empregatício. Contudo, quando falamos do contrato individual de trabalho é importante trazer os ensinamentos do grande doutrinador Amauri Mascaro Nascimento: “Inicialmente, é preciso advertir que não há uniformidade na denominação que os juristas dão ao vínculo jurídico que tem como parte, de um lado, o empregado e, de outro lado, o empregador. Nem mesmo a nossa lei se definiu, nela sendo encontrada tanto a expressão contrato individual de trabalho como relação de emprego, no que não está só. (...) Na verdade, melhor seria, para dar uma ideia precisa da figura que estamos estudando, falar não em contrato de trabalho, mas em contrato de emprego, como já propôs o jurista José Martins Catharino(...).”1 Sendo assim, para que não haja confusão quanto ao tema, é importante que você saiba que, ao trazer a nomenclatura “contrato de trabalho”, a legislação refere-se à relação de emprego. Sigamos ao estudo deste relevante assunto. 1 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 37ª ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 155. 5 3.1.1 Conceito e características De acordo com o art. 442 da CLT, “contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. Logo, as partes envolvidas podem elaborar o contrato da maneira como melhor entenderem, desde que não desrespeitem a CLT, nem a norma coletiva aplicável. O art. 442-A da CLT determina que o empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a seis meses no mesmo tipo de atividade. É igualmente proibido ato de caráter discriminatório seja por sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade (excetuando-se, obviamente, a proteção ao menor). São características do contrato de trabalho: Natureza privada: por se tratar de uma relação regida pelo direito privado, o contrato de trabalho possui natureza também privada. Inclusive, mesmo quando o Estado for o empregador, permanecerá a condição privada de tal instrumento, uma vez que, quando atua como tomador de serviços, o ente estatal não possui prerrogativas especiais. Sinalagmático: obrigações recíprocas e contrapostas. Consensual: exige-se apenas acordo de vontades, independentemente de formalismo. Intuitu personae: relaciona-se ao elementofático-jurídico da pessoalidade, que somente atinge o empregado. Trato sucessivo: as obrigações das partes renovam-se no tempo, vigorando a indeterminação do prazo do contrato de trabalho. Tal ideia está ligada ao já estudado princípio da continuidade da relação de emprego. Contrato de atividade: o contrato de trabalho é uma prestação de fazer (labor do empregado). Por essa razão, a obrigação do obreiro é dispor de sua força de trabalho para a realização das atividades designadas pelo empregador. Onerosidade: também é elemento de caracterização da relação de emprego. No contrato de trabalho é necessário que haja a contraprestação pecuniária a cargo do tomador de serviços. 6 3.1.2 Elementos essenciais Os elementos essenciais do contrato de trabalho estão ligados à sua existência e à sua validade. Com relação à existência, deve-se analisar se os requisitos da relação de emprego, previstos nos artigos 2º e 3º da CLT estão presentes. Quanto à validade, aplicam-se os mesmos elementos dos contratos em geral, previstos no artigo 104, do Código Civil (Lei 10.406/02): CC, Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei. Vamos ao exame mais detalhado de tais preceitos: Agente capaz: para que o empregado seja agente capaz de assumir direitos e obrigações trabalhistas, devem ser observados os requisitos da CLT. Em relação a sua idade, é preciso ter em mente o disposto no artigo 7º, inciso XXXIII da Constituição de 1988: Art. 7º, inciso XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos. Sabe-se que a capacidade trabalhista plena tem início aos 18 anos de idade. No entanto, a partir dos 16 anos, o menor já pode prestar labor, possuindo capacidade relativa, desde que não seja em horário noturno, de forma perigosa ou insalubre, conforme disposto na CF/1988. Antes dos 16 anos, o menor só pode trabalhar na condição especial de aprendiz, tendo como limitação a idade mínima de 14 anos. 7 Acrescente-se, ainda, que o menor com capacidade trabalhista relativa (entre os 16 e os 17 anos) dependerá de assistência de seu responsável legal para a prática de determinados atos. Observe o que dispõe o artigo 439 da CLT: “Art. 439 - É lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se, porém, de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 (dezoito) anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida.” Em suma, o menor poderá, sozinho, firmar recibo pelo pagamento dos salários. Contudo, não poderá, sem assistência dos seus responsáveis legais, dar quitação ao tomador de serviços. Como fica a situação do menor emancipado nos termos do artigo 5º, parágrafo único do CC/02? Para efeitos na seara trabalhista, nada muda em relação ao menor antecipado. Ou seja, continua sendo considerado menor e proibido de exercer trabalho noturno, perigoso e insalubre. Objeto lícito, possível, determinado ou determinável: Para que haja validade e proteção do Direito do Trabalho o contrato de emprego não pode ter como objeto trabalho ilícito. É preciso que você saiba diferenciar o trabalho ilícito do trabalho proibido, uma vez que possuem conceitos e consequências distintas. 8 Entende-se por trabalho ilícito aquele cujo objeto envolve tipo legal penal ou concorre para este. O jogo do bicho, por exemplo, constitui contravenção penal prevista no artigo 58 Decreto Lei 3.688/412. Logo, caso uma pessoa preste serviços para outra tendo como atividade a prática de jogos de azar, não haverá que se falar em pacto laboral e, por conseguinte, em proteção trabalhista. Sobre o tema, o TST possui importante jurisprudência: OJ nº 199, SDI-I – JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE. OBJETO ILÍCITO. É nulo o contrato de trabalho celebrado para o desempenho de atividade inerente à prática do jogo do bicho, ante a ilicitude de seu objeto, o que subtrai o requisito de validade para a formação do ato jurídico. Por outro lado, trabalho proibido corresponde à atividade irregular, mas que não constitui tipo penal. Neste caso, apesar da irregularidade, o empregado recebe proteção trabalhista. Como exemplo, temos o trabalho noturno do menor, cuja proibição é prevista constitucionalmente.3 Outro exemplo bastante cobrado em provas de concurso é o do policial militar. É comum que tais profissionais, considerados servidores públicos, prestarem serviços de segurança às empresas privadas. Essa prática não é admitida pelo nosso ordenamento jurídico, razão pela qual poderá haver penalidade administrativa para esses servidores. Contudo, o trabalho proibido, diferentemente do trabalho ilícito, gera efeitos na esfera trabalhista. Assim, presentes os requisitos do vínculo de emprego previstos no art. 3º da CLT, serão reconhecidos para o policial militar todos os direitos inerentes à relação de emprego. Veja o entendimento do TST: 2 DL nº 3.688/1941, Art. 58. Explorar ou realizar a loteria denominada jogo do bicho, ou praticar qualquer ato relativo à sua realização ou exploração: Pena – prisão simples, de quatro meses a um ano, e multa, de dois a vinte contos de réis. 3 Art. 7º, inciso XXXIII da CFRB/88. 9 Súmula 386 – POLICIAL MILITAR. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM EMPRESA PRIVADA. Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar. 4 Classificação TRABALHO ILÍCITO TRABALHO PROIBIDO Envolve tipo legal penal ou concorre para ele. Envolve atividade irregular, mas que não constitui tipo legal penal. Retira do trabalhador a proteção trabalhista. Empregado recebe proteção trabalhista. Forma prescrita ou não defesa em lei: em regra, basta o acordo de vontades, independentemente de forma. Em alguns casos, a lei impõe que haja forma definida, sob pena de invalidade, a exemplo do trabalho intermitente: CLT, Art. 452-A. O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não. 10 4 Vide questão 8 desse material. 11 3.1.3 Modalidades A doutrina possui diversas classificações para o pacto laboral. Para uma abordagem mais objetiva, trataremos das duas principais para a sua prova: quanto ao consentimento e quanto à duração. 3.1.3.1 Quanto ao consentimento O artigo 442 da CLT traz a seguinte redação: CLT, Art. 442. Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Será expresso quando as partes (empregado e empregador) manifestarem-se de forma explícita sobre a existência da relação de emprego. O contrato expresso poderá, ainda, ser classificado como verbal ou escrito. Em relação ao acordo tácito, será assim considerado quando o empregador simplesmente consentir que determinada pessoa física labore para ele. De acordo com o doutrinador Maurício Godinho Delgado, “pelo ajuste tácito, o contrato revela-se em face de um conjunto de atos (e certas omissões) coordenados pelas partes, indicativos da presença de uma pactuação empregatícia entre elas, sem que exista um instrumento expresso enunciadordessa pactuação”.5 3.1.3.2 Quanto à duração Em virtude do princípio da continuidade da relação de emprego, prevalece a regra de que os contratos de trabalho possuam prazo indeterminado. Tal modalidade de pacto laboral não antevê data de término, vigorando até que evento futuro o extinga. 5 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do trabalho/ Maurício Godinho Delgado. – 17ª ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo: Ltr, 2018. p. 638. 12 Em contrapartida, como exceção ao princípio da continuidade, a legislação pátria prevê o ajuste laboral por prazo determinado, cuja vigência dependerá de termo prefixado, da execução de serviços especificados ou, ainda, da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada, nos termos do §1º do art. 443 da CLT. Além disso, a CLT estabelece que somente é possível haver contrato por prazo determinado nos seguintes casos: Serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo: duração máxima de dois anos (art. 445, caput, CLT); Contrato de experiência: duração máxima de noventa dias (art. 445, parágrafo único, CLT); Atividade empresarial de caráter transitório: duração máxima de dois anos. Com relação às duas primeiras hipóteses acima destacadas, Valentin Carrion cita os seguintes exemplos: “Exemplo da primeira hipótese é a contratação de empregados para a temporada de veraneio em uma região de turismo; exemplo da segunda, o ajuste de intérpretes para a realização de uma feira internacional por entidade criada para esse fim exclusivo”. 6 É oportuno salientar que o contrato de trabalho por prazo determinado será considerado de prazo indeterminado caso ocorra fora dessas hipóteses e também quando: Prorrogado por mais de uma vez: CLT, Art. 451 - O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo. Novo contrato por prazo determinado dentro de seis meses: CLT, Art. 452 - Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de 6 (seis) meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a 6 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 37ª ed. Atualizada por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2012.p. 332-333. 13 expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos. Além das modalidades de contrato de trabalho por prazo indeterminado e determinado, existe a figura do contrato de trabalho intermitente: CLT, Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente. O trabalho intermitente configura novidade trazida pela Reforma Trabalhista e caracteriza- se por ser uma prestação de serviços não contínua, cujo acerto é firmado por escrito. De acordo com a lei, há neste tipo de pactuação uma alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, nos termos do §3º do artigo 443 da CLT: § 3o, Art. 443 - Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria. Assim, o empregador acerta com o empregado uma remuneração, porém, esta somente será devida quando o empregado for convocado a trabalhar. E como funciona essa convocação? De acordo com o §1º do art. 452-A da CLT, o empregador convocará o empregado, por qualquer meio de comunicação eficaz, para a prestação de serviços, informando qual será a jornada, com, pelo menos, três dias corridos de antecedência. Recebida o chamado, o empregado terá o prazo de um dia útil para emitir sua resposta, presumindo-se, no silencio, a recusa. Caso o empregado recuse a oferta, será descaracterizada a subordinação existente nesse tipo de contrato? A resposta é não, nos termos do §3º do art. 452-A, CLT. A legislação trabalhista determina, também, que o período de inatividade não será considerado tempo à disposição do tomador de serviços, não havendo, portanto, que se falar em remuneração. 14 Por fim, registre-se o disposto no §4º do art. 452-A da CLT: §4º, Art. 452-A - Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho, a parte que descumprir, sem justo motivo, pagará à outra parte, no prazo de trinta dias, multa de 50% (cinquenta por cento) da remuneração que seria devida, permitida a compensação em igual prazo. Frise-se que em outros momentos do curso voltaremos a falar sobre outros detalhes sobre essa modalidade de contrato de trabalho. Por enquanto, é importante que você faça uma leitura minuciosa do art. 452-A da CLT, que, conforme visto, traz importantes regras sobre o trabalho intermitente. 3.2 Efeitos do contrato de trabalho A doutrina divide os efeitos do contrato de trabalho em efeitos próprios ou conexos. Os efeitos próprios configuram as obrigações do empregado e do empregador. As obrigações do empregador, dentre outras, são: pagar salário e demais parcelas decorrentes do pacto laboral (obrigação de dar), assinar CTPS (obrigação de fazer), realizar o registro do empregado. Já os deveres do empregado consubstanciam-se em prestar os serviços exigidos pelo tomador, manter conduta compatível com o labor, tal como cumprir com o horário. No que tange os efeitos conexos, estes podem ser definidos como os efeitos acessórios do contrato de trabalho. A título de exemplo, temos o direito intelectual, que está ligado à propriedade e participação em invenções, bem como o desenvolvimento de tecnologia de acordo com vinculação ou não ao contrato. Temos ainda como exemplo de efeito conexo a indenização por danos sofridos pelo empregado, como danos morais e reparações devidas em caso de lesões acidentárias. 15 3.3 Alteração do contrato de trabalho Por possuir normas de caráter imperativo, a autonomia da vontade entre as partes é limitada pelo Direito do Trabalho. No entanto, existe a possibilidade de alteração do pacto laboral, desde que não resulte em prejuízos para o empregado, respeitando-se, assim, os princípios da inalterabilidade contratual lesiva e da condição mais benéfica. O art. 468 da CLT trata dessa possibilidade de alteração do contrato de trabalho7: CLT, Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Pode-se afirmar, portanto, que devem ser observados dois requisitos para que a alteração do trato empregatício seja válida: Consentimento do empregado A alteração não pode acarretar prejuízos diretos (redução de salário, etc), nem indiretos (redução da jornada de trabalho para o empregado que ganha por hora, por exemplo) ao empregado. Ressalte-se que não basta o consentimento do empregado, é necessário observar se as mudanças não o estão prejudicando. Sobre o tema, destacam-se duas importantes modificações trazidas pela Reforma Trabalhista: Criação do "empregado hipersuficiente”: já abordamos essa temática ao longo do nosso estudo, mas, nesse momento, recomendamos fortemente a leitura atenta do art. 444, §único, CLT. 7 Vide questão 9 desse material. 16 Nos moldes do art. 468, §§1º e 2º, CLT, não é considerada alteraçãounilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado deixe de ocupar a função de confiança. Nesse caso, o empregado também deixará de receber a gratificação correspondente, a qual não será incorporada ao salário, independentemente do tempo de exercício da função. Esse novo entendimento conflita com a Súmula 372, TST e possivelmente será cancelada (vamos aguardar o posicionamento do TST). Sabemos que a inalterabilidade contratual é regra no Direito do Trabalho, a exceção fica por conta do jus variandi, ou seja, o direito que o empregador tem de, em situações excepcionais, alterar unilateralmente cláusulas do contrato de trabalho, desde que não implique prejuízos ao empregado. Nesse sentido é a lição do autor Amauri Mascaro Nascimento: “Em contraste com o princípio legal da imodificabilidade das condições de trabalho, a doutrina elaborou o princípio do jus variandi, que pode ser enunciado como o direito do empregador, em casos excepcionais, de alterar por imposição e unilateralmente, as condicoes de trabalho de seus empregados. É desenvolvido pela doutrina italiana, como decorrência do poder diretivo do empregador. O jus variandi fundamenta alterações relativas à função, ao salário e ao local da prestação de serviços.”8 Em suma, o jus variandi é uma prerrogativa do empregador derivada no seu poder diretivo e permite que ele altere unilateralmente as condições do contrato de trabalho. Seguindo o nosso estudo, é oportuno saber que as alterações do contrato de trabalho são classificadas em subjetivas e objetivas. As alterações subjetivas estão ligadas aos sujeitos do contrato de trabalho. Conforme estudado no capítulo 2, a pessoalidade é elemento fático-jurídico que atinge somente o empregado, enquanto que, para o empregador, poderá haver a sua alteração sem que isso afete 8 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 37ª ed. São Paulo: LTr, 2012. p. 261. 17 os contratos de trabalho. Trata-se da chamada sucessão trabalhista, prevista nos artigos 10 e 448 da CLT. Quanto às alterações objetivas do contrato de trabalho, estas podem ser divididas em alterações qualitativas, quantitativas e circunstanciais. Como exemplo de mudanças qualitativas, temos a alteração de função do empregado; para as quantitativas, temos a alteração de duração do trabalho e de salário; para as circunstanciais, temos a alteração do local da prestação de serviços. Vejamos de forma mais detalhada cada uma delas. Alteração de função: São exemplos de alteração válida: Reversão: é o retorno ao cargo efetivo após ser destituído do cargo ou função de confiança. Está previsto no art. 468 da CLT e, após a Reforma Trabalhista, deixou de ser considerada alteração unilateral. Ademais, tal modificação, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da função. Readaptação: constitui alteração de função por motivo de limitação física ou mental atestada pelo órgão competente da previdência social (INSS). Destaca-se, aqui, que, nos termos do §4º do art. 461 da CLT, o readaptado não servirá de paradigma para equiparação salarial, assunto que estudaremos mais adiante. Substituição temporária: ocorre quando o empregado, provisoriamente, fica encarregado das tarefas executadas por outro, que, por determinado motivo, esteja afastado do trabalho, por exemplo, em razão de férias ou de doença. Incumbe-nos destacar o art. 450 da CLT: 18 CLT, Art. 450 - Ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que exercer na empresa, serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como volta ao cargo anterior. Passemos agora a observar as alterações do contrato de trabalho consideradas inválidas: Rebaixamento: é o retorno de empregado à função anteriormente ocupada (hierarquicamente inferior ou com padrão remuneratório mais baixo) com finalidade punitiva. Retrocessão: ocorre quando o empregado retorna ao cargo efetivo anteriormente ocupado (sem intuito punitivo e sem relação com a destituição de cargo de confiança). Um exemplo desse tipo de alteração é quando o tomador de serviços percebe que contratou um empregado com qualificação não condizente com a posição ocupada. Assim, para não demitir o empregado, ele coloca em uma posição inferior. Alteração da duração do trabalho: Ampliação da jornada de trabalho: são as hipóteses em que é possível a prorrogação da jornada, as quais serão estudadas mais à frente. Redução da jornada: poderá ser feita, desde que se mantenha o salário anterior à mudança. Sobre o tópico, é interessante destacar o entendimento da Corte Superior Trabalhista no que diz respeito à jornada dos professores: OJ 244, SDI-1, TST. PROFESSOR. REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA. POSSIBILIDADE. A redução da carga horária do professor, em virtude da diminuição do número de alunos, não constitui alteração contratual, uma vez que não implica redução do valor da hora-aula. 19 Alteração dos horários de trabalho: via de regra, as alterações dentro da mesma jornada são tidas como lícitas. No entanto, deve-se ter maior atenção quanto às transferências de turno: trabalho noturno para diurno é possível, resultando, inclusive, na perda do adicional noturno. Já a alteração do turno matutino para o noturno não poderá ser unilateral, por ser mais desgastante para o obreiro. Alteração de salário: Forma de remuneração: é possível, desde que não gere prejuízo. Exemplo: comissionista misto (parte em remuneração fixa e parte variável) para comissionista puro (somente remuneração variável). Alteração da data do pagamento: é admitida, desde que obedecida a previsão do artigo 459 da CLT. OJ 159, SDI-1, TST. DATA DE PAGAMENTO. SALÁRIOS. ALTERAÇÃO Diante da inexistência de previsão expressa em contrato ou em instrumento normativo, a alteração de data de pagamento pelo empregador não viola o art. 468, desde que observado o parágrafo único, do art. 459, ambos da CLT. CLT, Art. 459 - O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações. § 1º Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido. Súmula nº 381 do TST. CORREÇÃO MONETÁRIA. SALÁRIO. ART. 459 DA CLT. O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subsequente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º. Alteração do local da prestação de serviços: 20 O artigo 469, caput da CLT dispõe sobre a transferência do empregado: CLT, Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.9 Da leitura do dispositivo acima, importa destacar, primeiramente, que nem toda mudança de local da prestação de serviços enseja a transferência do empregado. Isso porque, para ser considerada transferência dever-se-á acarretar na mudança de domicílio do empregado. Ademais, em regra, a transferência (ou remoção) do empregado sem a sua anuência é vedada pela legislação. Ocorre que existem exceções, as quais permitem que o empregador transfira o empregado de forma unilateral, e que você precisa saber, pois são elas que, geralmente, são cobradas em concursos públicos. A primeira delas constano §1º do art. 469 da CLT: § 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço. Tratam-se, portanto, dos ocupantes de cargos de confiança e daqueles cujos contratos possuem a transferência como condição, a exemplo dos pilotos internacionais. O que você deve ter atenção aqui é a exigência de real necessidade do serviço, pois, ainda que a mudança do local da prestação de serviços seja inerente ao contrato de trabalho, se tal requisito não estiver comprovado, a transferência será considerada abusiva. Observe o entendimento do TST sobre o assunto: Súmula 43. TRANSFERÊNCIA. Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço. 9 Vide questão 03 desse material 21 A legislação trabalhista prevê, ainda, um adicional nunca inferior a 25% sobre os salários, no caso de transferência provisória: CLT, Art. 468, § 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação. Sobre esse adicional, a jurisprudência também já se pronunciou: OJ 113, SDI-I, TST. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA. O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória. A segunda exceção à vedação da transferência por ato unilateral do empregador é a hipótese de extinção do estabelecimento, aplicando-se, nesse caso, o princípio da continuidade da relação de emprego. Registre-se que as despesas de transferência em ambas as exceções acima mencionadas correm por conta do empregador. Outro caso excepcional que podemos citar é a do empregado que labora em regime de teletrabalho. Para estes, a alteração do trabalho presencial para o teletrabalho exige o mútuo consentimento. No entanto, no caso inverso, em que o obreiro sai do teletrabalho para o presencial, poderá ser realizada tal modificação por determinação do empregador, garantido o prazo de transição mínimo de 15 (quinze) dias. Presencial Teletrabalho Mútuo consentimento Teletrabalho Presencial Por determinação do empregador, garantido prazo de transição mínimo de 15 dias. 22 A transferência do dirigente sindical é vedada pela legislação. CLT, Art. 543 - O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais. 3.4 Suspensão e interrupção do contrato de trabalho Vimos no início do nosso estudo que o princípio da continuidade da relação de emprego é um pilar do Direito do Trabalho, por isso, apenas em situações pontuais pode haver a paralisação na prestação dos serviços. Vamos iniciar nosso estudo analisando as hipóteses de suspensão do contrato de trabalho. A suspensão ocorre quando inexiste a obrigatoriedade de prestação de serviço e também não há o pagamento dos salários. Nesse caso, em regra, o tempo de serviço não é computado para os efeitos legais. Porém, nos moldes do art. 471, CLT, caso retorne ao trabalho, serão asseguradas ao empregado todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa. Vejamos as hipóteses de suspensão:10 Suspensão disciplinar: até 30 dias. Ultrapassado este prazo, será considerada rescisão injusta do contrato de trabalho, nos termos do art. 474 da CLT. Falta injustificada; 10 Vide questão 10 desse material. 23 Afastamento para prestação de serviço militar ou outro encargo público (exemplo: mandato eletivo); Aposentadoria por invalidez: não há prazo para término. Súmula 160, TST. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. Cancelada a aposentadoria por invalidez, mesmo após cinco anos, o trabalhador terá direito de retornar ao emprego, facultado, porém, ao empregador, indenizá-lo na forma da lei. Afastamento para exercício de cargo de dirigente sindical, no caso do art. 453, §2º da CLT (licença não remunerada), salvo consentimento da empresa e cláusula contratual. Eleição de empregado para ocupar cargo de diretor de S/A. Súmula 269, TST. DIRETOR ELEITO. CÔMPUTO DO PERÍODO COMO TEMPO DE SERVIÇO. O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego. Greve; Afastamentos do empregado por motivo de doença ou acidente de trabalho a partir do 16º dia. Nesse caso, atente para o disposto no art. 4º, §1º, CLT: Computar- se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar e por motivo de acidente do trabalho. Se o acidente ocorrer no trajeto do empregado para o seu local de trabalho, nos moldes do art. 21 da Lei nº 8.213/91, é considerado acidente de trabalho. Atente também para o disposto na Súmula 378, TST: ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. 24 I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. III - O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91. Licenças não remuneradas; Prisão provisória; Afastamento para qualificação profissional, prevista no art. 476-A da CLT. No que se refere à interrupção do contrato de trabalho, devemos ter em mente que o empregado fica desobrigado a prestar o serviço, mas continua a receber os salários e o tempo de serviço é sempre computado para todos os efeitos contratuais e legais. Somado a isso, durante a interrupção, o empregado terá direito a todas as vantagens de ordem pessoal, como adicional por tempo de serviço, licença prêmio e adicionais. Podemos encontrar as hipóteses de interrupção no art. 473, CLT11 e também nas seguintes situações: Descanso semanal remunerado e feriados; Férias; Licença maternidade, nos termos do art. 7º, XVIII, CF. Licença remunerada; Doença ou acidente do trabalho, nos primeiros 15 dias; Afastamento para inquérito judicial para apuração de falta grave julgado improcedente, conforme o art. 495, CLT; Atuação do empregado na Comissão de Conciliação Prévia; 11 Vide questões 5, 6, 7 e 10 desse material. 25 Convocação pela Justiça Eleitoral; Aborto não criminoso,comprovado com atestado médico: empregada terá direito a 2 semanas de repouso remunerado, consoante art. 385 da CLT; Representante dos trabalhadores no Conselho Curador do FGTS; Representante dos trabalhadores no Conselho Nacional da Previdência Social. Lockout (locaute): situação em que o empregador paralisa as atividades da empresa com o objetivo de frustrar as reivindicações dos seus empregados. Tal prática é vedada pelo nosso ordenamento jurídico, nos termos do art. 17 da Lei 7.783/89. Ei, OABeiro! O art. 473 da CLT despenca nos mais diversos concursos públicos, incluindo o EOU! Vejamos a seguir, um exemplo de como esse assunto foi cobrado: (XXI EXAME DE ORDEM – FGV - 2016) Paula e Joyce são empregadas de uma mesma sociedade empresária. O irmão de Paula faleceu e o empregador não autorizou sua ausência ao trabalho. Vinte dias depois, Joyce se casou e o empregador também não autorizou sua ausência ao trabalho em nenhum dia. Como advogado(a) das empregadas, você deverá requerer A) em ambos os casos, a ausência ao trabalho por três dias consecutivos. B) um dia de ausência ao trabalho para Paula e de três dias para Joyce. C) a ausência ao trabalho por dois dias consecutivos, no caso de Paula e, de até três dias, para Joyce. D) a ausência ao trabalho por dois úteis dias no caso de Paula e, de até três dias úteis, para Joyce. Observação: A questão acima citada e seu respectivo comentário encontram-se no final dessa apostila! Não deixe de conferir! 😉 26 Como fica a situação dos contratos a termo (prazo determinado) em caso de aplicação das hipóteses de suspensão e de interrupção do pacto empregatício? Em regra, o contrato de trabalho termina na data estipulada, independentemente da ocorrência de hipóteses de suspensão e de interrupção. Contudo, havendo acordo entre as partes, o tempo de afastamento não será computado na contagem do prazo para respectiva terminação do contrato de trabalho. Note o que dispõe o §2º do art. 472 da CLT: § 2º - Nos contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem as partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação. 27 QUADRO SINÓTICO CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE TRABALHO NATUREZA PRIVADA SINALAGM ÁTICO CONSENSU SUAL INTUITU PERSONAE TRATO SUCESSIVO CONTRATO DE ATIVIDADE ONEROSIDADE MODALIDADES DE CONTRATOS DE TRABALHO QUANTO AO CONSENTIMENTO EXPRESSO VERBAL ESCRITO TÁCITO QUANTO À DURAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO (regra) (REGRA) POR PRAZO DETERMINADO INTERMITENTE 28 29 ALTERAÇÕES NO CONTRATO DE TRABALHO REGRA (Art. 468, CLT) Mútuo consentimento SEM prejuízos ao empregado Lícitas Reversão: destituição do cargo em comissão. Readaptação: por motivo de limitação física ou psíquica do empregado Ilícitas Rebaixamento: retorno à função anteriormente ocupada com finalidade punitiva Retrocessão: retorno à função anterior sem finalidade punitiva 30 QUESTÕES COMENTADAS Questão 1 (XXXI EXAME DE ORDEM – FGV - 2020) Gervásia é empregada na Lanchonete Pará desde fevereiro de 2018, exercendo a função de atendente e recebendo o valor correspondente a um salário mínimo por mês. Acerca da cláusula compromissória de arbitragem que o empregador pretende inserir no contrato da empregada, de acordo com a CLT, assinale a afirmativa correta. A) A inserção não é possível, porque, no Direito do Trabalho, não cabe arbitragem em lides individuais. B) A cláusula compromissória de arbitragem não poderá ser inserida no contrato citado, em razão do salário recebido pela empregada. C) Não há mais óbice à inserção de cláusula compromissória de arbitragem nos contratos de trabalho, inclusive no de Gervásia. D) A cláusula de arbitragem pode ser inserida em todos os contratos de trabalho, sendo admitida de forma expressa ou tácita. Comentário: Art. 507-A. Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa. Questão 2 31 (XXIII EXAME DE ORDEM – FGV - 2017) Um representante comercial ajuíza ação na Justiça do Trabalho pedindo a devolução de descontos. Ele explica que sua comissão sobre as vendas é de 5%, mas que pode optar pelo percentual de 10%, desde que se comprometa a pagar o valor da venda, caso o comprador fique inadimplente. Alega que sempre fez a opção pelos 10%, e que, nos casos de inadimplência, teve de pagar o valor do negócio para depois tentar reaver a quantia do comprador, o que caracterizaria transferência do risco da atividade econômica. Diante do caso apresentado e da lei de regência, assinale a afirmativa correta. A) A prática é válida porque o representante não é empregado nos moldes da CLT, além de ter sido uma opção por ele tomada. B) O caso traduz um truck system, sendo que a lei limita o prejuízo do representante comercial a 50% da venda não paga. C) A norma de regência é omissa a respeito desta situação, razão pela qual é válida, na medida em que se trata de relação de direito privado. D) A situação caracteriza a cláusula del credere, vedada pela Lei de Representação Comercial. Comentário: O art. 43 da Lei nº 4.886/65 prevê textualmente que: “Art. 43. É vedada no contrato de representação comercial a inclusão de cláusulas del credere. (Incluído pela Lei nº 8.420, de 8.5.1992) A cláusula “del credere” corresponde ao instituto ou previsão da parte contratante ou representada descontar os valores de comissões ou vendas do representante comercial na hipótese da venda ou da transação ser cancelada ou desfeita. Na verdade, pela referida cláusula o representante comercial torna-se co-responsável ou devedor solidário pela transação, e acaba por assumir o risco da atividade, transformando-se assim em avalista ou garantidor de um negócio que independe dele. Questão 3 (XXX EXAME DE ORDEM – FGV - 2019) João e Maria são casados e trabalham na mesma empresa, localizada em Fortaleza/CE. Maria ocupa cargo de confiança e, por absoluta 32 necessidade do serviço, será transferida para Porto Alegre/RS, lá devendo fixar residência, em razão da distância. Diante da situação retratada e da legislação em vigor, assinale a afirmativa correta. A) A transferência não poderá ser realizada, porque o núcleo familiar seria desfeito, daí ser vedada por Lei. B) A transferência poderá ser realizada, mas, como o casal ficará separado, isso deverá durar, no máximo, 1 ano. C) João terá direito, pela CLT, a ser transferido para o mesmo local da esposa e, com isso, manter a família unida. D) Não há óbice para a transferência, que poderá ser realizada sem que haja obrigação de a empresa transferir João. Comentário: Com relação à Maria aplica-se o art. 469 da CLT. Já com relação a João, não há dispositivo na CLT que preveja que o marido também deve ser transferido (na verdade a questão apenas quis confundir com a regra aplicada aos funcionários públicos, a exemplo da lei 8.112 em seu art. 36, p. único, inciso II, alínea “a”) Questão 4 (XXVI EXAME DE ORDEM – FGV - 2018) Lucas trabalhava em uma empresa estatal, cuja norma interna regulamentar previa a necessidade de sindicância administrativa para apuração de falta e aplicação de suspensão. Após quatro anos de contrato sem qualquer intercorrência, em determinada semana, Lucas faltou sem qualquer comunicação ou justificativa por dois dias consecutivos. Diante disso, logo após o seu retorno ao trabalho, seu superior hierárquico aplicou a pena de suspensão por três dias. Na qualidade de advogado de Lucas, que tem interesse em manter o emprego, você deverá requererA) a rescisão indireta do contrato por punição excessiva. B) a nulidade da punição, pois não foi observada a norma regulamentar da empresa. 33 C) a conversão da suspensão em advertência. D) a ausência de nexo de causalidade e o decurso de tempo entre a punição e a falta. Comentário: Súmula nº 77 do TST PUNIÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Nula é a punição de empregado se não precedida de inquérito ou sindicância internos a que se obrigou a empresa por norma regulamentar. Questão 5 (XXI EXAME DE ORDEM – FGV - 2016) Paula e Joyce são empregadas de uma mesma sociedade empresária. O irmão de Paula faleceu e o empregador não autorizou sua ausência ao trabalho. Vinte dias depois, Joyce se casou e o empregador também não autorizou sua ausência ao trabalho em nenhum dia. Como advogado(a) das empregadas, você deverá requerer A) em ambos os casos, a ausência ao trabalho por três dias consecutivos. B) um dia de ausência ao trabalho para Paula e de três dias para Joyce. C) a ausência ao trabalho por dois dias consecutivos, no caso de Paula e, de até três dias, para Joyce. D) a ausência ao trabalho por dois úteis dias no caso de Paula e, de até três dias úteis, para Joyce. Comentário: CLT, art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário: I - até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira de trabalho e previdência social, 34 viva sob sua dependência econômica; II - até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento; Questão 6 (UPENET/IAUPE – UPE – 2019 – Advogado): Nos termos da lei, o empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário A) por ocasião dos movimentos paredistas. B) nos casos de prisões cautelares. C) por 2 (dois) dias consecutivos em virtude de casamento. D) por 1 (um) dia por ano para acompanhar filho de até 7 (sete) anos em consulta médica. E) até 3 (três) dias, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de realização de exames preventivos de câncer devidamente comprovada. Comentário: Trata-se de hipótese de interrupção do contrato de trabalho prevista no art. 473, inciso XII da CLT: CLT, Art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário: XII - até 3 (três) dias, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de realização de exames preventivos de câncer devidamente comprovada. Questão 7 (FCC – 2019 – AFAP – Analista de Fomento - Advogado): Felipe, auxiliar administrativo, completou 18 anos e pretende se alistar como eleitor; Silmara, recepcionista, necessita ausentar- se do emprego para acompanhar consulta médica de seu filho de 5 anos de idade; Gerson, gerente, pretende acompanhar sua esposa grávida em consulta médica pré-natal. Considerando que todos são empregados, pela lei vigente, é correto dizer que podem faltar ao serviço, sem prejuízo do salário, considerando-se interrupção do contrato de trabalho, pelos seguintes períodos, respectivamente, por 35 A) até 5 dias consecutivos ou não; por 3 dias por ano e até 3 dias. B) até 3 dias consecutivos ou não; por 2 dias por ano e até 2 dias. C) até 2 dias consecutivos ou não; por 1 dia por ano e até 2 dias. D) até 2 dias consecutivos ou não; por 2 dias por ano e até 3 dias. E) até 2 dias consecutivos ou não; por 1 dia por ano e até 5 dias. Comentário: Vamos analisar cada um dos casos: I. Felipe, auxiliar administrativo, completou 18 anos e pretende se alistar como eleitor: CLT, Art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário: V - até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos termos da lei respectiva. II. Silmara, recepcionista, necessita ausentar-se do emprego para acompanhar consulta médica de seu filho de 5 anos de idade: CLT, Art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário: XI - por 1 (um) dia por ano para acompanhar filho de até 6 (seis) anos em consulta médica. III. Gerson, gerente, pretende acompanhar sua esposa grávida em consulta médica pré-natal: CLT, Art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário: X - até 2 (dois) dias para acompanhar consultas médicas e exames complementares durante o período de gravidez de sua esposa ou companheira; Questão 8 (CESPE – 2018 – PGE-AM – Procurador do Município) No que se refere a atividades insalubres e perigosas, contrato individual de trabalho e FGTS, julgue o item subsequente. 36 Um policial militar que, nos dias de folga do serviço em sua corporação, prestar serviços de escolta armada a uma empresa de segurança não fará jus a qualquer indenização, ainda que sofra acidentes em serviço, devido ao fato de a sua condição de policial militar inviabilizar a existência de vínculo empregatício. Comentário: Errado. De acordo com a Súmula 386 do TST, “preenchidos os requisitos do art. 3º, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar no Estatuto do Policial Militar”. Questão 9 (Crescer Consultorias – 2018 – Prefeitura de Uruçuí-PI – Procurador do Município): De acordo com as normas da CLT que disciplinam as alterações de contratos individuais de trabalho, assinale a alternativa correta: A) Ao empregador é permitido determinar a reversão do empregado ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, quando deixar de exercer função de confiança, desde que lhe seja assegurada a manutenção do pagamento da gratificação correspondente, tendo em vista o princípio da irredutibilidade salarial; B) Só é lícita a alteração das condições de trabalho por mútuo consentimento, sendo passível de anulação a cláusula infringente desta garantia, mediante comprovação, pelo empregado, dos prejuízos decorrentes diretamente dessa alteração; C) O empregador pode alterar, sem a anuência do empregado, a localidade da execução do contrato de trabalho, desde que esta alteração não acarrete necessariamente a mudança do seu domicílio; 37 D) Em caso de necessidade de serviço, o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, independentemente do pagamento de verbas suplementares em virtude dessa alteração. Comentário: Alternativa A. Incorreta. Conforme estudamos, a Reforma Trabalhista retirou a obrigatoriedade de manutenção da gratificação de função de confiança nos casos de reversão. Vejamos o que diz a legislação trabalhista: CLT, Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. § 1o Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. § 2o A alteração de que trata o § 1o deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função. Alternativa B. Incorreta. Aqui a banca examinadora cobrou a literalidade do artigo 468 da CLT, exigindo bastante atenção do candidato quanto ao erro contido na alternativa. Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Alternativa C. Correta. Vimos que nem sempre a alteração dolocal da prestação de serviços resultará na transferência do empregado, pois esta somente será configurada caso haja necessariamente a mudança de seu domicílio. Nesse caso, será necessário o mútuo consentimento do obreiro, nos termos do art. 469 da CLT. Por outro lado, na hipótese de não 38 haver a modificação do domicílio, poderá o empregador alterar o local da prestação de serviços sem a anuência do empregado. Alternativa D. Incorreta. De acordo com o art. 470 da CLT, “as despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador”. Questão 10 (FCC - 2018 – Prefeitura de Caruaru - PE – Procurador do Município) Considere as seguintes assertivas: I. Janete foi eleita dirigente sindical e durante seu mandato não compareceu na sua empregadora para que pudesse desempenhar a contento seu encargo sindical, deixando de perceber salário e passando a receber um auxílio do sindicato, com anuência da empresa. II. Fausto sofreu acidente do trabalho e, após afastamento previdenciário, seu benefício foi convertido para aposentadoria por invalidez, continuando a receber o plano de saúde mantido pela empresa. III. Lígia foi dispensada sem justa causa, sendo que trabalhará durante o período do aviso prévio, tendo optado por sair duas horas mais cedo diariamente. Diante das situações hipotéticas narradas, são considerados exemplos de interrupção, suspensão e um caso híbrido de ambos os institutos o que está descrito, respectivamente, em: A) I, II e III. B) I, III e II. C) III, I e II. D) II, III e I. E) III, II e I. Comentário: 39 Vamos analisar os casos apresentados no enunciado da questão para melhor entendimento do assunto. I. Janete. Caso de afastamento para exercício de mandato sindical. Nesse caso, estaremos diante de suspensão do contrato de trabalho, tendo em vista que não são devidos salários do período (licença não remunerada). II. Fausto. Aqui estamos diante de um caso híbrido, que envolve tanto a interrupção do contrato de trabalho (afastamento do labor em virtude de acidente de trabalho) quanto a suspensão desse contrato (posterior conversão do benefício previdenciário em aposentadoria por invalidez). III. Lígia. Cumprimento do aviso prévio. É preciso ter em mente a disposição do caput do artigo 488 da CLT: Art. 488 - O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral. Conforme estudamos, na interrupção do contrato de trabalho, o empregado fica desobrigado a prestar o serviço, mas continua a receber os salários. Como o dispositivo da CLT possibilita que o empregado deixe de prestar serviços ao empregador por certo período, mas sem prejuízo do salário, pode-se afirmar que a situação de Ligia se enquadra em hipótese de interrupção do pacto empregatício. 40 GABARITO Questão 1 – ALTERNATIVA B Questão 2 – ALTERNATIVA D Questão 3 – ALTERNATIVA D Questão 4 – ALTERNATIVA B Questão 5 – ALTERNATIVA C Questão 6 – ALTERNATIVA E Questão 7 – ALTERNATIVA C Questão 8 – ERRADO Questão 9 – ALTERNATIVA C Questão 10 – ALTERNATIVA C 41 QUESTÃO DESAFIO ENUNCIADO (centralizado, Malgun Gothic, 16, vermelho) Responda em até 5 linhas 42 GABARITO QUESTÃO DESAFIO Resposta ideal (justificado, Malgun Gothic, 12, vermelho) Você deve ter abordado necessariamente os seguintes itens em sua resposta: Critério 1 (em tópico, Malgun Gothic, 12, Cor: #2D3586) Explicação do critério (justificado, Malgun Gothic, 12, cor automático ou preto) Critério 2 (em tópico, Malgun Gothic, 12, Cor: #2D3586) Explicação do critério (justificado, Malgun Gothic, 12, cor automático ou preto) 43 LEGISLAÇÃO COMPILADA Conceitos e características do contrato de trabalho CLT: Arts. 442; 442-A; 443. Elementos essenciais do contrato de trabalho CLT: Arts. 439; 452-A. CC/02: Art. 104. CF/88: Art. 7º, inciso XXXIII. DL nº 3.688: art. 58. TST: Súmula 386; OJ 199, SDI-I. Modalidades de contrato de trabalho CLT: Arts. 443, §1º; 445; 451; 452; 452-A. Alteração do contrato de trabalho CLT: Arts. 10; 444; 448 a 450; 459; 461, §4º; 468; 469; 543. TST: Súmulas 43, 372 e 381; OJ’s da SDI-I 113, 159 E 244. Suspensão e interrupção do contrato de trabalho CLT: Arts. 4º, §1º; 385; 453, §2º; 471 a 476-A; 495. CF/88: Art. 7º, XVIII. Lei nº 8.213/91: Art. 21. Lei nº 7.783/89: Art. 17. TST: Súmulas 160, 269 e 378. 44 JURISPRUDÊNCIA Contrato de trabalho intermitente TST-RR-10454-06.2018.5.03.0097, 4ª Turma, rel. Min. Ives Gandra da Silva Martins Filho, julgado em 7.8.2019. (Info 201) Trabalho intermitente. Lei nº 13.467/2017. Transcendência jurídica reconhecida. Adoção apenas em situações específicas. Interpretação que contrasta com a literalidade dos arts. 443, § 2º, e 452-A da CLT. “(...) II) RECURSO DE REVISTA – RITO SUMARÍSSIMO – TRABALHO INTERMITENTE – MATÉRIA NOVA – TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA – VIOLAÇÃO DO ART. 5º, II, DA CF – DESRESPEITO PATENTE À LEI 13.467/17, QUE INTRODUZIU OS ARTS. 443, § 3º, E 452- A NA CLT. 1. Constitui matéria nova no âmbito deste Tribunal, a ensejar o conhecimento de recurso de revista com base em sua transcendência jurídica (CLT, art. 896-A, § 1º, IV), aquela concernente ao regramento do trabalho intermitente, introduzido em nosso ordenamento jurídico pela Lei 13.467/17. 2. Discutida a matéria em recurso oriundo de processo submetido ao rito sumaríssimo, apenas por violação direta de dispositivo constitucional se pode conhecer do apelo, nos termos do § 9º do art. 896 da CLT. 3. É pacifica a jurisprudência do TST no sentido de que, excepcionalmente, pode-se conhecer de recurso de revista em rito sumaríssimo por violação ao princípio da legalidade insculpido no art. 5º, II, da CF, como forma de controle jurisdicional das decisões dos TRTs que deixarem flagrantemente de aplicar dispositivo legal que rege a matéria em debate (Precedentes de todas as Turmas, em variadas questões). 4. In casu, o 3º Regional reformou a sentença, que havia julgado improcedente a reclamatória, por entender que o trabalho intermitente "deve ser feito somente em caráter excepcional, ante a precarização dos direitos do trabalhador, e para atender demanda intermitente em pequenas empresas" e que "não é cabível ainda a utilização de contrato intermitente para atender posto de trabalho efetivo dentro da empresa". 5. Pelo prisma da doutrina pátria, excessos exegéticos assomam tanto nas fileiras dos que pretendem restringir o âmbito de aplicação da nova modalidade contratual, como nas dos que defendem sua generalização e maior flexibilidade, indo mais além do que a própria lei prevê. 6. Numa hermenêutica estrita, levando em conta a literalidade dos 45 arts. 443, § 3º, e 452-A da CLT, que introduziram a normatização do trabalho intermitente no Brasil, tem-se como "intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria" (§ 3º). Ou seja, não se limita a determinadas atividades ou empresas, nem a casos excepcionais. Ademais, fala-se em valor horário do salário mínimo ou daquele pago a empregados contratados sob modalidade distinta de contratação (CLT, art. 452-A). 7. Contrastando a decisão regional com os comandos legais supracitados, não poderia ser mais patente o desrespeito ao princípio da legalidade. O 3º Regional, refratário, como se percebe, à reforma trabalhista, cria mais parâmetros e limitações do que aqueles impostos pelo legislador ao trabalho intermitente, malferindoo princípio da legalidade, erigido pelo art. 5º, II, da CF como baluarte da segurança jurídica. 8. Ora, a introdução de regramento para o trabalho intermitente em nosso ordenamento jurídico deveu-se à necessidade de se conferir direitos básicos a uma infinidade de trabalhadores que se encontravam na informalidade (quase 50% da força de trabalho do país), vivendo de "bicos", sem carteira assinada e sem garantia de direitos trabalhistas fundamentais. Trata-se de uma das novas modalidades contratuais existentes no mundo, flexibilizando a forma de contratação e remuneração, de modo a combater o desemprego. Não gera precarização, mas segurança jurídica a trabalhadores e empregadores, com regras claras, que estimulam a criação de novos postos de trabalho. 9. Nesses termos, é de se acolher o apelo patronal, para restabelecer a sentença de improcedência da reclamatória trabalhista. Recurso de revista conhecido e provido.” Comentário: o trabalho intermitente "deve ser feito somente em caráter excepcional, ante a precarização dos direitos do trabalhador, e para atender demanda intermitente em pequenas empresas" e que "não é cabível ainda a utilização de contrato intermitente para atender posto de trabalho efetivo dentro da empresa". 46 MAPA MENTAL 47 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 5ª ed. São Paulo: Ltr, 2009. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 37ª ed. Atualizada por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2012. CISNEIROS, Gustavo. Direito do Trabalho Sintetizado. 1ª ed. Método, 2016. CORREIA, Henrique. Súmulas e OJs do TST comentadas e organizadas por assunto. – 7ª ed.– Salvador: JusPODIVM, 2016. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do trabalho/ Maurício Godinho Delgado. – 17ª ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo: Ltr, 2018. LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito do Trabalho. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2018. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 34ª ed. Saraiva, 2018. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 37ª ed. São Paulo: LTr, 2012. RENZETTI, Rogério. Direito do Trabalho para Concursos – Teoria e questões práticas. 5ª ed. Método, 2018. RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho. 8ª ed. Método, 2018. RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 3ª. ed. atual. São Paulo: LTr, 2000. ROMAR, Carla Tereza Martins. Direito do Trabalho Esquematizado. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2018. DIREITO DO TRABALHO Capítulo 3 3. Contrato Individual de Trabalho 3.1 Contrato Individual de Trabalho 3.1.1 Conceito e características 3.1.2 Elementos essenciais Os elementos essenciais do contrato de trabalho estão ligados à sua existência e à sua validade. Com relação à existência, deve-se analisar se os requisitos da relação de emprego, previstos nos artigos 2º e 3º da CLT estão presentes. Quanto à validade, aplicam-se os mesmos elementos dos contratos em geral, previstos no artigo 104, do Código Civil (Lei 10.406/02): CC, Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei. Vamos ao exame mais detalhado de tais preceitos: Agente capaz: para que o empregado seja agente capaz de assumir direitos e obrigações trabalhistas, devem ser observados os requisitos da CLT. Em relação a sua idade, é preciso ter em mente o disposto no artigo 7º, inciso XXXIII da Constituição de 1... Art. 7º, inciso XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos. Sabe-se que a capacidade trabalhista plena tem início aos 18 anos de idade. No entanto, a partir dos 16 anos, o menor já pode prestar labor, possuindo capacidade relativa, desde que não seja em horário noturno, de forma perigosa ou insalubre, conforme... Acrescente-se, ainda, que o menor com capacidade trabalhista relativa (entre os 16 e os 17 anos) dependerá de assistência de seu responsável legal para a prática de determinados atos. Observe o que dispõe o artigo 439 da CLT: “Art. 439 - É lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se, porém, de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 (dezoito) anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo rec... Em suma, o menor poderá, sozinho, firmar recibo pelo pagamento dos salários. Contudo, não poderá, sem assistência dos seus responsáveis legais, dar quitação ao tomador de serviços. Como fica a situação do menor emancipado nos termos do artigo 5º, parágrafo único do CC/02? Para efeitos na seara trabalhista, nada muda em relação ao menor antecipado. Ou seja, continua sendo considerado menor e proibido de exercer trabalho noturno, perigoso e insalubre. Objeto lícito, possível, determinado ou determinável: Para que haja validade e proteção do Direito do Trabalho o contrato de emprego não pode ter como objeto trabalho ilícito. É preciso que você saiba diferenciar o trabalho ilícito do trabalho proibido, uma vez que possuem conceitos e consequências distintas. Entende-se por trabalho ilícito aquele cujo objeto envolve tipo legal penal ou concorre para este. O jogo do bicho, por exemplo, constitui contravenção penal prevista no artigo 58 Decreto Lei 3.688/41 . Logo, caso uma pessoa preste serviços para outra... Sobre o tema, o TST possui importante jurisprudência: OJ nº 199, SDI-I – JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE. OBJETO ILÍCITO. É nulo o contrato de trabalho celebrado para o desempenho de atividade inerente à prática do jogo do bicho, ante a ilicitude de seu objeto, o que subtrai o requisito de ... Por outro lado, trabalho proibido corresponde à atividade irregular, mas que não constitui tipo penal. Neste caso, apesar da irregularidade, o empregado recebe proteção trabalhista. Como exemplo, temos o trabalho noturno do menor, cuja proibição é pre... Outro exemplo bastante cobrado em provas de concurso é o do policial militar. É comum que tais profissionais, considerados servidores públicos, prestarem serviços de segurança às empresas privadas. Essa prática não é admitida pelo nosso ordenamento ju... Veja o entendimento do TST: Súmula 386 – POLICIAL MILITAR. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM EMPRESA PRIVADA. Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do ev... Classificação Forma prescrita ou não defesa em lei: em regra, basta o acordo de vontades, independentemente de forma. Em alguns casos, a lei impõe que haja forma definida, sob pena de invalidade, a exemplo do trabalho intermitente: CLT, Art. 452-A. O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estab... 3.1.3 Modalidades A doutrina possui diversas classificações para o pacto laboral. Para uma abordagem mais objetiva, trataremos das duas principais para a sua prova: quanto ao consentimento e quanto à duração. 3.1.3.1 Quanto ao consentimento O artigo 442 da CLT traz a seguinte redação: CLT, Art. 442. Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Será expresso quando as partes (empregado e empregador) manifestarem-se de forma explícita sobre a existência da relação de emprego. O contrato expresso poderá, ainda, ser classificado como verbal ou escrito. Em relação ao acordo tácito, será assim considerado quando o empregador simplesmente consentir que determinada pessoa física labore para ele. De acordo com o doutrinador Maurício Godinho Delgado, “pelo ajuste tácito, o contrato revela-se em face de um conjunto de atos (e certas omissões)coordenados pelas partes, indicativos da presença de uma pactuação empregatícia entre elas, sem que exis... 3.1.3.2 Quanto à duração Em virtude do princípio da continuidade da relação de emprego, prevalece a regra de que os contratos de trabalho possuam prazo indeterminado. Tal modalidade de pacto laboral não antevê data de término, vigorando até que evento futuro o extinga. Em contrapartida, como exceção ao princípio da continuidade, a legislação pátria prevê o ajuste laboral por prazo determinado, cuja vigência dependerá de termo prefixado, da execução de serviços especificados ou, ainda, da realização de certo aconteci... Além disso, a CLT estabelece que somente é possível haver contrato por prazo determinado nos seguintes casos: 3.2 Efeitos do contrato de trabalho A doutrina divide os efeitos do contrato de trabalho em efeitos próprios ou conexos. Os efeitos próprios configuram as obrigações do empregado e do empregador. As obrigações do empregador, dentre outras, são: pagar salário e demais parcelas decorrentes do pacto laboral (obrigação de dar), assinar CTPS (obrigação de fazer), realizar o registro do empregado. Já os deveres do empregado consubstanciam-se em prestar os serviços exigidos pelo tomador, manter conduta compatível com o labor, tal como cumprir com o horário. No que tange os efeitos conexos, estes podem ser definidos como os efeitos acessórios do contrato de trabalho. A título de exemplo, temos o direito intelectual, que está ligado à propriedade e participação em invenções, bem como o desenvolvimento de t... 3.3 Alteração do contrato de trabalho Por possuir normas de caráter imperativo, a autonomia da vontade entre as partes é limitada pelo Direito do Trabalho. No entanto, existe a possibilidade de alteração do pacto laboral, desde que não resulte em prejuízos para o empregado, respeitando-se... O art. 468 da CLT trata dessa possibilidade de alteração do contrato de trabalho : CLT, Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula in... Pode-se afirmar, portanto, que devem ser observados dois requisitos para que a alteração do trato empregatício seja válida: Consentimento do empregado A alteração não pode acarretar prejuízos diretos (redução de salário, etc), nem indiretos (redução da jornada de trabalho para o empregado que ganha por hora, por exemplo) ao empregado. Ressalte-se que não basta o consentimento do empregado, é necessário observar se as mudanças não o estão prejudicando. Sobre o tema, destacam-se duas importantes modificações trazidas pela Reforma Trabalhista: 3.4 Suspensão e interrupção do contrato de trabalho Como fica a situação dos contratos a termo (prazo determinado) em caso de aplicação das hipóteses de suspensão e de interrupção do pacto empregatício? Em regra, o contrato de trabalho termina na data estipulada, independentemente da ocorrência de hipóteses de suspensão e de interrupção. Contudo, havendo acordo entre as partes, o tempo de afastamento não será computado na contagem do prazo para respectiva terminação do contrato de trabalho. Note o que dispõe o §2º do art. 472 da CLT: § 2º - Nos contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem as partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação. QUADRO SINÓTICO QUESTÕES COMENTADAS GABARITO QUESTÃO DESAFIO GABARITO QUESTÃO DESAFIO LEGISLAÇÃO COMPILADA JURISPRUDÊNCIA MAPA MENTAL REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS