Crimes omissivos impróprios e a figura do garantidor

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jusbrasil.com.br
24 de Novembro de 2020
Crimes omissivos impróprios e a figura do garantidor
Por Jairo Lima
Olá, amigos! Espero que estejam bem.
Esta semana iremos falar sobre os crimes omissivos impróprios e, em
especial, sobre a figura do garantidor de acordo com o Código Penal
Pátrio.
O crime omissivo impróprio (também chamado de comissivo por
omissão), consiste na omissão ou não execução de uma atividade
predeterminada e juridicamente exigida do agente. São tidos como
crimes de evento, isto porque o sujeito que deveria evitar o injusto é
punido com o tipo penal correspondente ao resultado.
https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111984002/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40
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Nesse contexto, a figura do garantidor assume especial relevância,
dado que a ele se destina a punição pelo cometimento dos delitos desta
modalidade.
Em regra, a omissão não constitui crime. Entretanto, há situações em
que o não agir configura violação ao tipo penal incriminador, dado a
lesão ou possibilidade de lesão a bem de outrem causado pela omissão.
Nessa situação, temos os crimes omissivos próprios e impróprios.
Crime omissivo próprio são crimes de mera conduta, vez que
independe de resultado. Como exemplo, podemos citar o delito de
omissão de socorro (artigo 135 do CP), abandono material (artigo 244
do CP), entre outros.
Lado outro, os crimes omissivos impróprios são crimes de resultado.
Não tem uma tipologia própria, vez que se inserem na tipificação
comum dos crimes de resultado, como homicídio, lesão corporal.
Nesse viés, necessário reproduzir a letra do artigo 13, parágrafo 2º do
CP:
Artigo 13 (...)
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o
omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O
dever de agir incumbe a quem:
Da leitura do supramencionado artigo percebe-se que a omissão só será
penalmente relevante em casos em que se possa atribuir o dever de agir
a um particular. Tal dever incube a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
É o caso do pai, mãe, o bombeiro militar, entre outros.
https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10623219/artigo-135-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940
https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111984002/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40
https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10607677/artigo-244-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940
https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111984002/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40
https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10638340/artigo-13-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940
https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10638280/par%C3%A1grafo-2-artigo-13-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940
https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111984002/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40
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b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o
resultado;
No item supra temos uma relação contratual. Podemos citar como
exemplo a diretora da escola que assume a responsabilidade de
impedir qualquer resultado lesivo aos alunos; os professores, ou, ainda,
os médicos e enfermeiros, em relação aos pacientes entregue a seus
cuidados.
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da
ocorrência do resultado.
Seria o caso do vizinho que acendeu uma fogueira para queimar seu
lixo e, entretanto, esquece de apaga-la, ocasionando um incêndio de
grandes proporções, atingindo o imóvel de vizinho, que vem a óbito.
É certo que o garante atende a um imperativo dever de agir que se
coaduna com a possibilidade de prevenção de um risco.
Importante, neste ponto, transcrevermos uma decisão do egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, onde se assentou a
responsabilidade da mãe que tinha ciência da violência sexual
(estupro) sofrida por sua filha e, no entanto, ao invés de denunciar,
quedou-se. Vejamos:
/
REVISÃO CRIMINAL. DECISÃO CONTRÁRIA AO TEXTO DE LEI.
ESTUPRO. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. GENITORA. OMISSÃO.
CRIME OMISSIVO IMPRÓPRIO. FIGURA DO "GARANTIDOR".
PARTICIPAÇÃO POR OMISSÃO. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DO
ABUSO. INÉRCIA CONFIGURADA. A omissão pode constituir
elemento do tipo penal (crime omissivo próprio ou puro) ou apenas
forma de alcançar o resultado previsto em um crime comissivo
(crime omissivo impróprio ou comissivo por omissão). Nestes
casos, a conduta descrita no tipo é comissiva, mas o resultado
ocorre por não o ter impedido o sujeito ativo. No crime omissivo
impróprio o resultado pode ser atribuído ao omitente tanto por
uma inércia dolosa quanto culposa (desde que também punível a
título de culpa). A omissão só é "penalmente relevante quando o
omitente devia e podia agir para evitar o resultado" (CP, art. 13, §
2.º), colocando-se na figura do "garantidor". Este tem o dever de
engendrar esforços para, ao menos, tentar evitar o
resultado. São distintas as figuras da omissão imprópria
e da participação por omissão. Enquanto na primeira o
"garantidor" age como verdadeiro autor da omissão, da
qual decorre o resultado, na segunda o partícipe,
desejando resultado, limita-se a se omitir para auxiliar a
sua consecução. Somente nesta pode-se cogitar da
participação de menor importância. Age com verdadeira
omissão dolosa a mãe que - "garantidora" legal do dever
de cuidado, zelo e proteção da prole (CP, art. 13, § 2.º, a)-
flagra o companheiro abusando sexualmente da filha e a
abandona sem tomar qualquer providência. PEDIDO
IMPROCEDENTE. (TJ-SC - RVC: 20130303449 SC 2013.030344-9
(Acórdão), Relator: Roberto Lucas Pacheco, Data de Julgamento:
26/11/2013, Seção Criminal Julgado).
A posição de garantia decorre do estreito vínculo existente entre o
omitente e o bem jurídico protegido. Porém, não basta que o autor
esteja na posição de garantia, é preciso que tenha a capacidade de ação
para evitar o resultado.
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https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10638340/artigo-13-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940
https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10638280/par%C3%A1grafo-2-artigo-13-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940
https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111984002/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40
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https://canalcienciascriminais.com.br/?s=bem+jur%C3%ADdico
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Como nos crimes omissivos impróprios não há um nexo
naturalístico de causalidade, "a omissão, o resultado, a capacidade e a
possibilidade de agir, bem como a efetividade da ação omitida no
impedimento do resultado fazem as vezes do nexo de causalidade, mas
esse nexo, especialmente por ser normativo, não é suficiente para a
atribuição da responsabilidade pena.
Perceba que na omissão imprópria não se tem uma conduta descrita
como omissiva, pois a omissão nestes casos é somente a condição sine
qua non para que ocorra um fato típico descrito no Código Penal, ou
seja, condição sem a qual o resultado previsto não teria ocorrido.
Assim, importante salientar que o garantidor não responde por ter
causado o crime, mas por não impedi-lo, podendo fazê-lo.
Serão necessários, contudo, a presença de alguns pressupostos,
conforme elenca Cezar Bitencourt: a) poder agir; b) evitabilidade do
resultado e c) dever de impedir o resultado.
A análise do elemento subjetivo, nos crimes omissivos por omissão,
não é feita entre a omissão e o resultado, mas apenas no que concerne
à própria omissão, ou seja," compõe-se o dolo tão-somente do
elemento intelectual de consciência da omissão e da capacidade de
atuar para impedir o evento "(PRADO, Luiz Régis. Algumas Notas
sobre a Omissão Punível apud Revista dos Tribunais, vol. 872,
jun./2008. São Paulo: RT, 2008, p. 433)
O poder de agir, deve-se entender como a capacidade que tem o
agente para agir com êxito para eliminar o perigo que ronda o bem
jurídico, evitando ou tentando evitar a produçãodo resultado.
Como bem explicitado por Edison Miguel da Silva Junior, para a
realização do tipo subjetivo nos crimes omissivos impróprios, além da
vontade consciente de abstenção da atividade devida, informada pela
posição de garantidor e conhecimento da possibilidade de impedir o
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resultado, também é necessário o dolo (direto ou eventual), isto é:" o
desejo de atingir o resultado através da omissão "(Fragoso,
1985:246).
“Assim, quando uma mãe toma conhecimento que sua filha, menor de
idade, está sendo constrangida, pelo próprio pai, à conjunção carnal,
em continuidade delitiva, não basta que a denúncia descreva que ela
tomou conhecimento do estupro continuado e não avisou a polícia. É
necessário apurar e imputar se também dirigiu sua conduta com dolo
de estupro, ou seja, se aderiu ao criminoso desejo do pai, querendo
(direta ou eventualmente) que a filha continue sendo estuprada por ele.
Sem o desejo de atingir esse resultado através da omissão (omissão
finalista), o tipo subjetivo da omissão imprópria não se realiza na
conduta desta mãe: falta-lhe a “vontade má” (Edison Miguel da Silva
Júnior).
Nessa toada, imperioso questionar: é possível a tentativa nos
crimes omissivos impróprios?
Nos crimes de omissão própria não cabe tentativa porque a própria
omissão configura a consumação. Se o sujeito age de acordo com o
comando da lei, não pratica o fato típico (art. 135, CP - omissão de
socorro).
Já no crime impróprio é perfeitamente possível a tentativa, vez que o
agente tem um dever especifico (art. 13 § 2º CP), e responde pelo
resultado.
Não se deve olvidar que o advogado deve estar sempre atento, nos
casos em que seu cliente for denunciado por crime omissivo impróprio,
verificando se presente os requisitos elencados pela doutrina, e, na
inexistência de uma deles, pleitear a absolvição.
FONTES AUXILIARES
https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10623219/artigo-135-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940
https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111984002/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40
https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10638340/artigo-13-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940
https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10638280/par%C3%A1grafo-2-artigo-13-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940
https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111984002/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40
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ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual
de direito penal brasileiro. 5. ed. São Paulo: RT, 2004.
JUNIOR, Edison Miguel da Silva. Dolo nos crimes omissivos
impróprios. Disponível aqui. Acesso em 20.04.2019.
JUNIOR, José Carrazzoni. Os crimes omissivos impróprios.
Disponível aqui. Acesso em 20.04.2019.
Fonte: Canal Ciências Criminais
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Disponível em: https://canalcienciascriminais.jusbrasil.com.br/artigos/700283643/crimes-
omissivos-improprios-e-a-figura-do-garantidor
https://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/artigo/1862/dolo-crimes-omissivos-improprios
https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1677/Os-crimes-omissivos-improprios
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