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TEORIA GERAL DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

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UNIDADE 03 
AULA 00
TEORIA GERAL DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE.
Nessa aula abordaremos a teoria geral do controle de constitucionalidade a teoria geral da jurisdição constitucional matéria importantíssima especialmente se nós lembrarmos que não existe hoje constituição que não seja a constituição aplicada constituição viva o sentido da Constituição não se dá de forma literal pela compreensão dos seus textos os seus enunciados mais um dia a dia especialmente construído no âmbito da sua aplicação pelos tribunais pelos cortes constitucionais, pelos juízes constitucionais, pelo cidadão e pelos demais intérpretes de uma constituição.
 O primeiro ponto que eu gostaria de acordar com você diretamente no âmbito da teoria geral do controle de constitucionalidade para evitar qualquer dificuldade de compreensão ou qualquer confusão em relação a esses institutos que são complementares mas independente é a compreensão de quatro expressões que se encontram dentro dessa matéria a expressão processo constitucional, jurisdição constitucional , justiça constitucional e controle de constitucionalidade. 
Vamos começar especialmente pela expressão Justiça constitucional se nós dois chegarmos um livro numa livraria e editora com esse título Justiça condicional e todos por um autor bastante técnico encontrarei as abordagens conteúdos que dizem respeito ao sujeito que realiza a guarda da Constituição a título de exemplo se nós quisermos comparar a forma de indicação dos ministros do Supremo Tribunal Federal a fim de verificar uma maior politização da jurisdição constitucional exercida por esse órgão estaremos fazendo uma pesquisa no trabalho que envolve questões afetas à justiça constitucional, ou seja, quando eu pergunto sobre quem é O Guardião da Constituição Quais são as características desse Guardião da Constituição Qual é a legitimidade desse Guardião da Constituição quais são as melhores técnicas de construir uma Justiça constitucional fundada dentro de um parâmetro de legitimidade democrática todas essas inquietações dizem respeito à compreensão de Justiça constitucional.
Quando me deparo com a expressão controle de qualidade embora ela tenha correlação com a compreensão de Justiça constitucional aqui um objeto um pouco extinto porque se a justiça constitucional diz respeito ao sujeito o controle constitucionalidade diz respeito a uma tarefa relevantíssima de Guardião da Constituição função de guarda da constituição que hora pode ser entregue ao parlamento, ao pode ser entregue ao judiciário, ou seja, vai depender do modelo que estivemos falando, ou seja, no âmbito do controle de constitucionalidade nós estamos mais falando necessariamente do Guardião da função quais são os mecanismos de Guardas daquela Constituição.
 No caso do Brasil, por exemplo, numa outra aula vocês verão que temos o controle político exercido pelo parlamento, exercidos chefe do poder executivo através das comissões de constituição e justiça e através do veto, mas temos também chamado controle judicial de constitucionalidade exercido especialmente por todo judiciário na via difusa ou por uma parte do judiciário chamado controle concentrado e abstrato, portanto controle de constitucionalidade embora tenha correlação com sujeito diz respeito aos meios de defesa dessa função e não mais ao sujeito, por sua vez, as duas expressões que trazem uma polissemia de termos na atualidade jurisdição e processo constitucional.
 Vamos começar por jurisdição constitucional, se nós buscarmos no dicionário jurídico qual é a compressão de jurisdição com certeza acharemos uma definição muito próximo a essa que eu vou abordar com vocês, poder, dever do estado, ou seja, uma das funções do estado para aplicar o direito para resolver contendas jurídicos envolvendo indivíduo x individuo, individuo x estado, estado x estado jurisdição nada mais é do que uma das facetas o poder soberano do estado especialmente por aplicar direito material resolvendo os conflitos de interesse. 
Se nos seguirmos nessa direção à jurisdição ela se torna penal, militar constitucional, administrativa pelo tipo de direito material a ser aplicado. Da mesma forma, que o diferencia jurisdição penal da civil por envolver um conflito de natureza penal ou civil eu vou falar de uma jurisdição constitucional quando o direito a ser aplicado para resolver a controversa ali posta é necessariamente o próprio direito constitucional, ou seja, quando nós enxergamos, por exemplo, a realidade da jurisdição constitucional brasileira especialmente os seus modelos de controle de constitucionalidade observamos que juízes em contendas concretas o próprio Supremo Tribunal Federal a partir das chamadas ações constitucionais típicas aplica cotidiamente o direito constitucional o exercendo jurisdição constitucional.
 A grande questão existe uma teoria cada vez mais proeminente no âmbito da ciência do direito processual que não entendi jurisdição constitucional de forma tão limitada. Essa corrente vai entender que jurisdição só pode ser constitucional porque essa qualificação da jurisdição que vai separa-la de ato de mera judicação. Estou dizendo, por exemplo, de uma teoria que vai entender que a jurisdição representa um poder-dever do Estado mas dentro de um quadrante estruturado pela constituição de forma que o ato final de um processo constitucional não é uma mera sentença mas é um provimento. Um provimento que é o resultado de um procedimento absolutamente estruturado pela constituição pela presença de princípios como o contraditório e a ampla defesa a isonomia e o direito à assistência ao advogado, ao contrário a palavra adjudicação se refere aos dados oriundos de uma vontade de um subsisto magistral que acaba entendendo a vontade pessoal como a própria vontade do Estado a vontade da aplicação da Lei.
 Na perspectiva de processo funcional também nós também vamos sofrer dessa polissemia os mais tradicionais com título processo funcional especialmente abordar todo instrumento de defesa da Constituição de forma direta ou indireta.
 Vamos pensar então nas quatro ações que tem previsão no ato da Constituição. Melhor dizendo nas cinco ações que tem previsão que tem previsão na Constituição Brasileira de 1988. Ação direta de inconstitucionalidade interventiva, Ação direta de inconstitucionalidade por omissão, Ação direta inconstitucionalidade genérica, Ação declaratória de constitucionalidade Arguição descumprimento de preceito fundamental. Todas essas ações levam a uma defesa da Constituição se é um instrumento meio para defender constituição fim na verdade nós estamos falando de uma das espécies de processo constitucional. Nessa direção ainda todas as garantias fundamentais todos os procedimentos que visam a garantir direitos fundamentais tais como o mandato de injunção ação popular lei que garante a moralidade administrativa ao meio ambiente dentre outros direito o habeas corpus o Habeas datas dentre outros são considerados também instrumentos de defesa na Constituição, portanto, seria um processo constitucional.
 Uma outra vertente que aquela que acompanha a segunda vertente da compreensão de jurisdição constitucional processo constitucional não é isso ao, contrário até uma redundância o que falar de processo constitucional porque o processo é constitucional ou na verdade não se trata de processo mas mero procedimento então nos nossos colegas também na área de direito processual vão entender que processo constitucional é todo procedimento que se faz por essa estruturação principiológica prevista na Constituição principalmente os princípios do contraditório e ampla defesa da isonomia e da assistência do indivíduo em relação aos advogados.
 Sem essa principiologia presente não sendo mero procedimento não processo constitucional. Então nessa segunda geração o processo penal leva a uma decisão do tipo provimento no exercício de uma jurisdição constitucional um mero procedimento leva uma sentença a um a que não se qualifica por essa estruturação processual e por isso não seria corretofalarmos de jurisdição mas de mera judicação. 
Aqui comigo vocês vão trabalhar especialmente decorrência da ementa do nosso curso com as versões tradicionais . Mas isso não significa que vocês não possam refletir sobre essas brilhantes contribuições de seus nossos colegas da área direito processual, portanto, a partir de agora vamos entender vamos nos debruçar sobre os modelos de defesa da Constituição.
 Começamos a falar especialmente os modelos de defesa que existiram no âmbito do direito comparado considerando a jurisdição norte-americana e jurisdição e o primeiro grande caso de surgimento da chamada jurisdição constitucional no âmbito do direito comparado foi uma decisão histórica que aconteceu 1803 os Estados Unidos um caso que ficou conhecido como Caso "Marbury contra Madison né diz a verdade investigando um pouco mais esses antecedentes eu acabei me deparando com um dos escritos no livro os federalistas na verdade mais precisamente o artigo 59 a qual nós vamos nos encontrar vamos ali uma defesa imensa de uma supremacia judicial, ou seja, se apostava já na época da fundação dos Estados Unidos que o grande Guardião da nova nação recém-plantada não seria nem mesmo legislativo e nenhum executivo mais a seria a suprema corte norte-americana. 
Eu faço essa ressalva, porque a grande maioria dos manuais direito penal brasileiro, trazem a uma grande referência ao caso de 1830, que realmente é a decisão paradigmática mais forma muito próxima decisão de Marshall que foi né o magistrado que solucionou essa pendência nós temos esse retrato anterior as 15 anos antes né no livro Os federalistas já falando da importância dessa supremacia judicial o que aconteceu no caso marbury versus Madison ainda que rapidamente nós tínhamos ali uma transição de governo e especialmente é um dos autores tinha sido nomeado pelo governo anterior, mas não tinha sido completado.
 O procedimento até então previsto para ele poder tomar posse em uma determinada função que aquele momento era composto no âmbito da estrutura né do seu judiciário. Então na verdade ele não recebeu o selo fazia parte desse processo da tomada de posse e o governo sucessivo governo que sucedeu, o governo anterior resolveu não implementar esse ato, ou seja, ele foi nomeado , mas não tomou posse a todo um questionamento no âmbito da suprema corte da ausência da complementação desse ato, a todo um posição do poder executivo.
 Em relação a não nomeação de funcionário do estado norte-americano é a suprema corte embora ela acabe não resolvendo a contenda porque ela resolve não dá posse para outras variáveis a esse funcionário ela a avoca para si a competência de dizer qual é o direito aplicável especialmente quando atos infraconstitucionais ferem a constituição então numa decisão brilhante, mas dentro do raciocínio judicial é bastante adaptado aquele momento que era questão do silogismo judicial o juiz Marshall ele acaba nos trazer especialmente né todo uma forma de entender o chamado princípio da supremacia da constituição que lá no direito norte-americano vai acabar levando ao modelo que nós chamamos supremacia judicial. 
Eu gostaria de parar nesse momento só para vocês para que a gente possa entender qual foi esse trecho desse raciocínio silogístico que levou construção desse modelo, já que desse modelo até aquele momento não havia um texto da Constituição norte-americana nenhum dispositivo nenhuma regra que atribuía em termos de competência à suprema corte o dever de guardar a constituição. 
Então o Marshall aquela época disse: - é enfaticamente a província devido ao judiciário dizer o que é o direito e é aqueles que aplicam as regras aos casos particulares devem por necessidade expor e interpretar a regra . Se duas leis estão em conflito a corte deve decidir sobre a aplicação de cada uma. Nesse trecho observe ele está chamando assim né a corte . No caso a competência de resolver um conflito envolvendo aplicação de duas normas igualmente válidas naquele caso só que a forma de condução o raciocínio inconsequente acaba levando ele há uma escolha de um único caminho e continua então se uma lei estiver em oposição à constituição e se ambas as lei constituição forem aplicáveis ao caso particular então a corte deve decidir o caso conforme a lei desconsiderado constituição ou constituição desconsiderando a lei olha o raciocínio silogisco a demarcação dos caminhos eu tenho uma lei e uma constituição ambas aplicaveis ao caso. 
Então o papel da corte nessa situação seria qual, aplico a lei lembrando que isso levaria ao afastamento da constituição ou aplica a constituição lembrando que nesse caso isso levaria a invalidação da Lei e aí ele conclui né especialmente a essência do dever judicial é aplicar a lei especialmente aplicar a constituição, então ele fala da mesma forma que o legislativo, executivo e judiciário também deve obediência à constituição. Então na verdade a gente não tem dois caminhos, aplicação da Lei aplicação e aplicação da constituição se lei invalida a constituição e também o legislador deve respeitar a constituição a corte só pode determinar a aplicação da constituição. 
Nascia ali um modelo que claramente demarcou supremacia da constituição sobre demais atos normativos e mais ainda marcou definitividade do postulado judicial com aquele que em última palavra diria qual é direito constitucional a ser aplicado. 
Esse modelo como eu disse para vocês nasceu em 1803 e ele na verdade vai se espalhar por todo o direito comparado naquele momento o próprio ordenamento jurídico brasileiro acolheu o modelo norte-americano na Constituição de 1891 muito sobre a influência né de um dos grandes Jurista que o direito brasileiro teve que foi Rui Barbosa, só que nesse caso ao contrário do direito norte americano, nós a incorporamos em termos de texto escrito o instrumento do controle judicial difuso de consonalidade a verdade antes de 1891 o decreto que organizou a justiça federal 1890 já vai introduzir chamado controle judicial norte-americano especialmente nesse modelo ele é um modelo que vai entregar a todo poder judiciária a responsabilidade de resguardar a constituição contra atos dos outros poderes que violem diretamente essa constituição o caso do direito norte-americano esse modelo ganha uma fundamentação relevante porque em decorrência do sistema jurídico adotado acaba que vai haver as decisões funcionais da suprema corte vão ser tratadas dentro de uma lógica de vinculação dos precedentes coisa que nos conhecemos há muito pouco tempo no Brasil especialmente a partir da mudança do sistema judicial constitucionalidade. 
Quais são os pontos de enfrentamento desse modelo né, então, por exemplo, Hans Kelsen no livro de jurisdição constitucional quando ele faz reflexões e defesas sobre o modelo chamado modelo austríaco modelo europeu um dos pontos de crítica ao denominado modelo norte-americano vai ser não só especialmente adotando o modelo europeu, mas também se debruçando aos autores que criticam ao modelo americano, um dos pontos criticas que ele acabe por elegendo judiciário como supra poder em relação ao poder legislativo e ao poder executivo.
 A gente não pode esquecer que elegendo poder judiciário significa essencialmente enumerar um poder que não tem a mesma talvez não A mesma teria na visão de alguns além da ação democrática do que eu falava exatamente o retrato dentro de uma lógica de uma democracia representativa dentro da lógica de uma vontade geral Rousseau exemplos dentro da concepção de curso o poder muito mais forte do que o próprio poder judiciário é então nós temos a apresentação de outro modelo que ver em mente com a contribuição de Hans Kelsen que é o modelo chamado o modelo europeu modelo austríaco né quando ele foi implantado pela primeira vez na Constituição austríaca e ele foi o modelo preferido é adotada por grande parte das constituições após a Segunda grande Guerra Mundial.
No âmbito desse modelo vou falar sobre funcionamento antes de falar das razões históricas e teóricas que acabaram levando aosucesso desse modelo. Dentro desse modelo contrario do modelo norte americano eu não vou permitir a todo judiciário reconhecer a inconstitucionalidade de uma lei em face de atos normativo em face atos de outros poderes. 
Na verdade no modelo de jurisdição concentrada que é esse modelo austríaco chamado modelo europeu impropriamente porque o modelo Europeu também deveria agregar terceiro modelo que eu mandei o francês eu acabo conferindo a tarefa da guarda da Constituição a um tribunal a uma Corte constitucional por isso a gente chama esse modelo de modelo concentrado ou jurisdição concentrado por sua vez, a forma de funcionamento desse poder geralmente vai levar a preservação do ato normativo até o reconhecimento das cortes dos tribunais constitucionais que significa que o ato do parlamento é preservado até é a decisão de caráter constitutivo do tribunal ou na corte constitucional. Nesse sentido o que é estamos ressaltando modelos de jurisdição constitucional concentrado. Portanto ele acaba trazendo uma maior adequabilidade ou uma presença adequabilidade com princípio da Separação dos poderes isso porque ele como eu falei com válida a lei até então instituída a lei ela foi considerada constitucional até aquele momento partir da atuação do tribunal constitucional aquela lei passa a ser considerada inconstitucional, portanto eu não intervenho na ação ou no ato da representação popular ou conferido materializado pelo parlamento a decisão dessa corte desse tribunal tem caráter constitutivo.
 Existem razões históricas e teóricas que levaram em alguma medida esse modelo ser esse modelo preferido após a Segunda grande Guerra Mundial merecido pela jurisdição constitucional concentrada teria razões históricas e razões teóricas que acabariam justificando sua expansão após a Segunda grande Guerra Mundial dentre as razões históricas a compreensão seria e que tribunais mais fortalecidos especialmente por que seriam eles, os Guardiões da Constituição poderiam suplantar movimentos diante democracia instituídos ou insuflados por qualquer um dos poderes por outro lado, dentro de uma discussão teórica como nós acabamos de abordar a ideia de uma decisão constitutiva de uma decisão que preserva a lei mas, permite que a partir dali haja reconhecimento da sua incondicionalidade levaria uma melhora de adequabilidade especialmente aos princípios da Separação dos poderes.
 Nesse momento é importante nos pontuarmos a grande distinção dos modelos é que a jurisdição norte-americana todos os magistrados que pertencem ao judiciário podem realizar controle de constitucionalidade no modelo chamado europeu austríaco eu escolho um tribunal que geralmente é um tribunal que tá acima inclusive da estrutura do poder judiciário que vai cuidar da guarda da Constituição contra os desmandos dos demais poderes, como eu provoco especialmente esse tribunal né esse tribunal ele pode ser provocado de diversas formas, por exemplo, existem em determinada dos países a eleição de determinadas autoridades que vão acabar levando provocação desse do tribunal constitucional . Então dentro de um determinado modelo eu escolho determinada autoridade no caso do Brasil foi esse o caminho que vão ser as responsáveis por provocar essa jurisdição constitucional. 
Em outros estados, na verdade o modelo não é esse, por exemplo, se a um único tribunal que é responsável pela resolução das contendas jurídicos jurídico-constitucionais eu posso fazer com que os juízes chamados de ordinário, ordinários porque ele só cuidam da aplicação da legislação ordinária e não da aplicação do direito constitucional esses juízes ordinários no momento que elas recebem uma demanda envolvendo matéria e constitucional suspendem o processo e remetem a discussão constitucional para sua tribunal constitucional, eu posso escolher os um dos dois instrumentos ou concilia-los.
Terceiro e último seria uma especialmente provocação direta do cidadão principalmente quando envolver essa lesão a direitos fundamentais ao tribunal constitucional, então recapitulando o modelo que é jurisdição constitucional concentrada que permite a um único órgão a guarda da constituição esse órgão pode ser provocado por 3 instrumentos, ou por um deles separados, pelos juízes ordinários, por autoridades que estão enumeradas previamente pela constituição ou pelo próprio cidadão em situações absolutamente atípicas.
 Tem um o terceiro modelo jurisdição constitucional que entra nessa teoria geral do controle de constitucionalidade que especialmente o modelo francês né aonde na verdade aonde a gente vai ter muito mais um controle de natureza político constitucional, então recapitulando dentro dessa aula que nós buscamos abordar grandes modelos de jurisdição constitucional, falamos um pouco da distinção modelo americano que é o primeiro entendo temporais o modelo austríaco europeu e o modelo de natureza francesa que apresenta um controle muito mais próximo de um controle político da lei que infringe a constituição todas as sociedades na atualidade escolhem um combinam com esses modelos para criar o seu próprio sistema de controle de funcionalidade como acontece no Brasil afundamento conteúdos que pode abordar ela a próxima aula.

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