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INHITUTO DE DIHITO \..1 \.1 \.11;;;;::)
AtiBO VlllA(A AlEVEDO
CURSO DE DIREITO CIVIL
IREITO DAS
OISAS
,
ALVARO VILLACA AZEVEDO,
DIREITO
Para alguns livros é disponibilizado Material
Complementar e/ou de Apoio no site da editora.
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INSTITUTO DE DIREITO
ÁLVAROVILLA~A AZEVEDO
SAOPAULO
EDITORA ATLAS S.A. - 2014
CURSO DE DIREITO CIVIL
,
ALVARO VILLACA AzEVEDO,
Editora Atlas S.A.
Rua Conselheiro Nébias, 1384
Campos Elísios
01203 904 Sáo Paulo SP
011 3357 9144
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"'--1
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ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio. A violacáo dos
direitos de autor (Lei nlt 9.61 0/98) é crime estabelecido pelo artigo 184
do Código Penal.
347.2(81 )
347.2(81)
1. Brasil: Direito das coisas : Direito civil
2. Brasil: Direitos reais : Direito civil
índices para catálogo sistemático:
14-02206
CDU-347.2(81 )
1. Direito civil - Brasil 2. Direito das coisas - Brasil
3. Direitos reais - Brasil 1. Título.
Bibliografia.
ISBN 978-85-224-8935-0
ISBN 978-85-224-8936-7 (PDF)
Azevedo, Álvaro villaca
Direito das coisas / Álvaro Villac;aAzevedo -- Sáo Paulo: Atlas, 2014.
(Curso de Direito Civil).
Dados Internacionais de Cataloga~áona Publica~áo(CIP)
(Cámara Brasileira do Livro, SP,Brasil)
llustracáo da capa: Direito das Coisas - técnica mista
sobre tela de Evelina Vlllaca
Projeto gráfico e cornposicáo: Set-up Time Artes Gráficas
© 2014 by Editora Atlas S.A.
1\
1 Ambito do direito das coisas, 1
2 Direito das coisas, 4
3 Posse, 15
4 Propriedade, 38
5 Aquisicáo da propriedade - modos aquisitivos, 51
6 Aquisicáo da propriedade móvel e imóvel, 52
7 Perda da propriedade móvel e imóvel, 68
8 Condomínio, 80
9 Direitos de vizinhanca, 101
10 Direitos reais sobre coisas alheias, 113
11 Propriedade resolúvel, 116
12 Propriedade fiduciária, 119
13 Promessa irretratável de venda, 140
14 Enfiteuse, 145
15 Superfície, 159
16 Servidóes, 163
17 Usufruto, 170
Sumário
Referencias, 211
18 Uso, 178
19 Habitacáo, 180
20 Penhor, 182
21 Anticrese, 191
22 Hipoteca, 195
23 Propriedade autoral, 208
vi Direito das coisas • Villac;:aAzevedo
Desses direitos patrimoniais destacam-se os direitos reais, que integram o
Direito das Coisas e que se assentam sobre um objeto especificamente conside­
rado em determinado patrimónío, é o ius in re, o direito recaindo sobre a coisa.
2 Ámbito
o ser humano desenvolve suas atividades em sociedade, tendo alguns díreí­
tos que integram sua personalidade. Estes aninham-se na própria pessoa e foram
estudados na Parte Geral do Direito Civil; sao os direitos da personalidade, como
o direito a vida, a liberdade, ao decoro, ao nome, a disposicáo do próprio corpo
e tantos outros que integram a pessoa em seu interior, e se referem a sua intimi­
dade e a sua própria dignidade.
Quando os direitos nao sao exercidos na pessoa humana, eles exercítam-se
fora dela, sobre um bem jurídico exterior, como se esses direitos, saindo da pes­
soa, fossem viver na própria sociedade.
Esses bens jurídicos exteriores ao ser humano apresentam-se, sempre, com
valor económico, chamando-se direitos patrimoniais. Estes dívidern-se em obri­
gacionais, conhecidos por direitos pessoais ou das coisas. Com os direitos pessoais
estuda-se, também, a responsabilidade civil.
Como já estudamos na Parte Geral do Código Civil, o bem jurídico com ca­
ráter económico é o suscetível de apropríacáo exclusiva pelo ser humano, sendo
apreciável economicamente, dentro dos critérios da utilidade e da raridade.
Os direitos obrigacionais, pessoais ou de crédito, foram estudados no Direito
das Obrigacóes e responsabilidade civil.
1 Generalidades
A
Sumário: 1 Generalidades. 2 Ambito. 3 Quadro da matéria. 4 Posicáo do direito das coi-
sasou direitos reais no Código Civil brasileiro.
Ámbito do Direito das Coisas
1
1Comissáo Elaboradora e Revisora do Anteprojeto de Código Civil, Departamento de Impren­
sa Nacional, 1972: Miguel Reale, José Carlos Moreira Alves, Agostinho de Arruda Alvim, Sylvio
Marcondes, Ebert Vianna Chamoun, Clóvis do Couto e Silva e Torquato Castro. Esse anteprojeto
converteu-se no Projeto de Lei nº 634, de 1975; 634-B, depois de aprovada sua redacáo pela Ca-
O Direito das Coisas localiza-se no terceiro Livro na Parte Especial do Código
Civil de 2002 (constava do segundo Livro do Código anterior).'
4 Posícáo do Direito das Coisas ou Direitos Reais no Código Civil
brasileiro
Direitos patrimoniais reais = ámbito do Direito das Coisas
A própria pessoa (sáo os direitos da personalidade)
reais ou
obrigacionais
sáo os
direitos
patrimoniais
Um bem jurídico fora
da pessoa (sempre de
valor económico)
Os direitos
exercem-se
sobre
A figura a seguir sintetiza o conteúdo dos direitos privados:
3 Quadro da matéria
Esses direitos reais integram O ámbito de nosso estudo, nesta oportunidade.
No Direito das Coisas incluem-se os bens corpóreos (materiais) móveis ou
imóveis; o domínio sobre coisas materiais, com seus desmembramentos, e os di­
reitos reais sobre coisas alheias.
No Direito brasileiro, regulamentam-se a posse, o domínio, os direitos reais
sobre coisas alheias.
O Código Civil de 1916 incluía no Direito das Coisas a propriedade literá­
ria, científica e artística, que cuida das coisas incorpóreas. Esses direitos autorais
pertencem ao ámbito dos direitos imateriais e estavam, ao meu ver, erroneamen­
te incluídos no Direito das Coisas no Código revogado.
A bom tempo, o Código de 2002 corrigiu essa erronia e nao disciplinou essa
matéria, que é tratada por lei especial (Lei ns 9.610, de 19.2.1998).
Destaque-se que a propriedade pode ser corpórea ou incorpórea; só a pri­
meira cuida das coisas materiais, no ámbito do domínio.
2 Direito das coisas • Villaca Azevedo
mara dos Deputados, em 1984. Esse Projeto tramitou no Senado Federal (Projeto de Lei da Cámara
nO118, de 1984), com.redacáo final em 1997; no Senado, foram indicados para darem sugest6es:,
Miguel Reale, Moreira Alves e Alvaro Víllaca Azevedo, o último por indicacáo do Senador Bernardo
Cabral; o Relator no Senado foi Josaphat Marinho; na volta do Projeto él Cámara Federal, foi Rela-,
tor-geral da Comissáo Especial o Deputado Ricardo Fiuza; a convite desse Relator, Alvaro Villaca
Azevedo fez algurnas sugest6es especialmente, em 13 de setembro de 2000, além de muitos outros
professores e juristas; pela Resolucáo 1 de 2000 do Congresso Nacional, os deputados adequararn
o texto do Projeto ao da Constituicáo Federal, editada em 5 de outubro de 1988. Em 15 de agosto
de 2001 a Cámara dos Deputados aprovou, por votacáo simbólica, sem registro no painel eletróni­
co, o atual Código Civil, que trarnitava no Congresso Nacional havia 26 anos; nesse período sofreu
muitas emendas; o atual Código Civil foi promulgado em 10 de janeiro de 2002 (Lei nO10.406) e
teve início de vigencia no dia 10 dejaneiro de 2003.
o tratamento jurídico do Livro relativo ao Direito das Coisas, que será desen­
volvido neste volume, ficou aos cuidados de Ebert Vianna Chamoun.
O Código Civil atual elegeu o melhor critério didático, o do Código Civil ale­
máo, apresentando em sua Parte Especial, primeiramente, o Direito das Obriga­
cóes, depois o Direito da Empresa, em seguida o Direito das Coisas e o Direito de
Família, para terminar, o Livro quinto, com o Direito das Sucessóes, como vinha
acontecendo com o anteprojeto e o projeto de Código Civil.
Assim, após o estudo das consíderacóes gerais no Direito Civil, com melho­
res resultados didáticos, em sua Parte Especial, sentimos a melhor presenca, em
primeiro lugar, do conhecimento das relacóes jurídicas obrigacionais (Direito das
Obrigacóes), depois as de direito real, estudando, entre outros temas, a posse e
o direito de propriedade (Direito das Coisas), em seguida as relacóes jurídicas
no organismo familiar, estudando as relacóes pessoais e patrimoniais na família
(Direito de Fanu1ia) e, finalmente, as de direito sucessório, onde essas relacóes
se repetemdepois da morte (Direito das Sucessóes), encerrando o Código Civil
com o fato jurídico da morte, com as consequéncias dele decorrentes.
Ámbito do direito das coisas 3
Em sua Parte Geral, o Código Civil cuida dos bens e, na Parte Especial, das
coisas, entendendo-se essas palavras como sinónímas.
Todavia, em sentido técnico, térn significado diverso; coisa compreende tudo
o que existe na natureza, com exclusáo da pessoa humana, como o ar atmosfé­
rico, as águas do oceano etc.; já o vocábulo bem significa a coisa que pode ser
apropriada pela pessoa, por ser útil ou interessar a esta, que manifesta o desejo
2 Coisa, bem e patrimonio
o ser humano, vivendo em sociedade, exerce poder sobre as coisas que o
cercam, desejando-as ou nao, que facam parte de seu patrímónio.
O Direito das Coisas é o conjunto das normas reguladoras das relacóes ju­
rídicas, com caráter económico, entre as pessoas, relativamente as coisas cor­
póreas, capazes de satisfazer as suas necessidades e suscetíveis de apropriacáo,
dentro do critério da utilidade e da raridade.
Assim, o objeto do Direito das Coisas sao os bens corpóreos com valor eco­
nómico, (res quae tangi possunt - coisas que podem ser tocadas com a ponta dos
dedos), sobre as quais pode ser exercido o poder do titular.
A pessoa deve apropriar-se fisicamente do bem, satisfazendo suas necessida­
des e seus desejos de te-lo em seu património,
Esse bem, desse modo, para ter valor, deve ser raro ou trazer ao titular
utilidade.
1 Conceito
Sumário: 1 Conceito. 2 Coisa, bem e patrimonio. 3 Evolucáo do Direito das Coisas. 4 Di­
reitos reais e pessoais: dlferencas e características. 5 Classificacáo dos direitos reais.
Direito das Coisas
2
,
2 Elémetus d'économie politique pureo Paris, 1926, nQ 21.
3 DelIa distinzione dei beni e del possesso. 2. ed. Eugenio Marghieri. Torino: UTET,1922, inJI di­
ritto civiIe italiano secondo la dottrina e la giurisprudenza, parte 3a, p. 12-13.
4 Manual de direito civil. 3. ed. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 1975. v. 1, p. 212-213.
1Direito civil: parte geral. 34. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2007, v. 1, & tiragem, p. 116.
de te-la em seu patrimonio, como, por exemplo, o ar comprimido, urna colecáo
de conchas ou de borboletas.
Ao seu tumo, Silvio Rodrigues' entende que coisa é genero de que bem é es­
pécie, acentuando que "coisa é tudo que existe objetivamente, com exclusáo do
homem", sendo certo que ''bens sao coisas que, por serem úteis e raras, sao sus­
cetíveis de apropriacáo e contém valor económico", com fundamento em Sylvio
M. Marcondes Machado.
Nem todos os objetos sao aptos na natureza a exclusiva apropriacáo pelo ser
humano.
Assim, o ser humano pode ter o desejo de incorporar ao seu patrimonio este
ou aquele objeto que lhe traga certa vantagem, certa utilidade ou raridade, para
enriquece-lo.
Aí presente, como completa Sílvio Rodrigues, o critério seletivo da utilida­
de e da raridade, o que salienta o valor económico, conforme o por ele citado
Léon Walras,2 aformoseando o pensamento desse economista francés, ao con­
ceituar os bens económicos como coisas úteis e raras, já que sao suscetíveis de
apropriacáo. Sim, porque o que é abundante na natureza, como o ar atmosfé­
rico, é de vital utilidade ao ser humano, mas nao é bem económico, dada a im­
possibilidade de apreensáo, a nao ser quando possível, parcialmente, como visto
(ar comprimido).
Desse modo, o objeto que interessa ao Direito é o mesmo da Economia Po­
lítica, o que fazem ver os juristas em geral. O bem jurídico é o bem económico.
Também Giovanni Lomonaco" promove a díferenca entre coisa e bem, de­
monstrando que a primeira é tudo que existe na natureza, formando ou nao par­
te de nosso patrimonio, como o mar, o ar, a luz, sendo certo que bem é a coisa
que desse acervo faz parte.
Por outro lado, ensina Rubens Limongi Franca," contrariando alguns enten­
dimentos, que há bens jurídicos que nao sao coisas materiais, corpóreas, mas in­
corpóreas, como a liberdade, a honra e a vida, e que sao objeto de direitos, ')á
na esfera pública (de natureza constitucional, penal etc.), já na esfera privada
(direitos privados da personalidade)".
Assim, em sequéncía, sustenta esse jurista que "nao apenas constituem
bens jurídicos, na qualidade de direitos da personalidade, como ainda, por via
Direito das coisas 5
,
s Escudando-se em Wilson Mello da Silva, Alcino de Paula Salazar, Avío Brasil, Colín e Capitant,
Laborde-Lacoste, Henri e Léon Mazeaud, Savatier, Lalou etc.
6 Curso de direito civil 3: Direito das coisas. Atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, 39. ed. Sao
Paulo: Saraiva, 2009, p. 2-7.
Mostram os doutrinadores que o Direito das Coisas "por mais longo tempo
se manteve fiel a tradicáo romana e aos princípios individualistas, que tracam a
história da humanidade", acentua Washington de Barros Monteiro."
Assim, acompanhando a evolucáo moderna, mais recentemente, vem sofren­
do alteracóes.
O mesmo Washington de Barros Monteiro admite que essa evolucáo vem
ocorrendo em razáo de vários fato res.
Um deles foi o reconhecimento da preponderancia do interesse público so­
bre o privado.
O direito de propriedade era exercido com caráter sagrado e absoluto,
nao podendo sofrer quaisquer restricóes. Desse modo, a propriedade do solo
compreendia, além da superficie e de seus acessórios, o espaco aéreo e o subsolo
(usque ad sidera, usque ad inferos - até as estrelas, até os infernos).
Todavia, o ser humano foi conquistando espacos tanto no subsolo como no
espaco aéreo, criando restrícóes ao exercícío proprietário.
3 Evolucáo do Direito das Coisas
indireta, sao suscetíveis de urna aproximada conversibilidade pecuniária", acen­
tuando que "é esta a doutrina vitoriosa da indenízacáo por dano moral". s
Concluindo que "devemos distinguir fundamentalmente: coisa em sentido
amplo e coisa em sentido estrito. No primeiro caso, coisa é tudo que se encontra
no universo. No segundo, coisa se equipara a nocáo de bem jurídico, podendo
ser material ou corpórea e imaterial ou incorpórea".
Destaco, agora, a nocáo de patrimonio, que deriva, etimologicamente, de
patrimonium, ii, do latim pater; ris, significando, originariamente, os bens de fa­
mília herdados dos país.
Esbocando um conceito jurídico de patrimonio, aceito pela maioria dos ju­
ristas, posso dizer que ele é o complexo das relacóes jurídicas pertinente a uma
pessoa e de natureza económica, só podendo ser transmitido causa mortis Catí­
tulo universal).
Só os bens integrantes do patrimonio podem ser transferidos a outra pessoa,
mas o patrimonio, em si, só em razáo da morte de seu titular.
6 Direito das coisas • Villaca Azevedo
Assim, O Código de Minas (Decr. nQ 24.642, de 10.7.1934) e Iegíslacáo pos­
terior separaram a jazida e o solo, aquele como bem imóvel distinto deste ou do
subsolo, devendo o proprietário admitir a pesquisa e a lavra das jazidas petrolí­
feras já que estas e outras foram incorporadas ao patrimonio da Uniáo. Também
as jazidas arqueológicas ou pré-históricas ficaram destacadas.
A Constítuícáo Federal de 1967, com a Emenda de 1969, ratificou esse po­
sicionamento legislativo (art. 161), dispondo a Constítuicáo de 1988, no caput
de seu arto 176, que "Asjazídas, em lavra ou nao, e demais recursos minerais e
os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo,
para efeito de exploracáo ou aproveitamento, e pertencem a Uniáo, garantida ao
concessionário a propriedade do produto da lavra".
Essa Constítuícáo assegurou a particípacáo ao proprietário do solo nos re­
sultados da lavra, de acordo com o disposto na lei (§ 22); declarando monopólio
da Uniáo: "a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hi­
drocarbonetos fluidos"; "a refínacáo do petróleo nacional ou estrangeiro"; entre
outras situacóes (art. 177, incisos I e II e seguintes).
,
Domesmo modo, acarretaram restrícóes a propriedade os Códigos de Aguas,
Florestal, de Caca e Pesca, e a legíslacáo sobre construcóes em terrenos urbanos.
Ao seu turno, declara a Constituícáo Federal de 1988, em seuarto 225, § ~,
que ''A floresta Amazónica brasileira, a Mata Atlántica, a Serra do Mar, o Panta­
nal Mato-Grossense e a Zona Costeira sao patrimonio nacional, e sua utílizacáo
far-se-á, na forma da lei, dentro de condícóes que assegurem a preservacáo do
meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais".
Por outro lado, o direito de propriedade que era absoluto vem sofrendo li­
mítacóes estando o seu uso condicionado a sua "funcáo social" (CF, arto 170,
inciso 111).
No mesmo sentido expressavam-se as Constítuicóes Federais de 1946
(art. 147) e de 1967, com sua emenda de 1969 (art. 160, inciso 111).
Ninguém pode mais, livremente, exercer o direito de propriedade, mas sim
respeitando o direito do próximo.
Desse modo, nao se pode dificultar ou impossibilitar o tráfego aéreo, matéria
regulamentada pelo Decr.-leí ns 7.917, de 30.8.1945, que díspóe sobre a zona de
protecáo dos aeroportos, modificado pelo Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei
nº 7.565, de 19.12.1986).
Seria o caso da construcáo de prédio na cabeceira da pista ou de plantacáo
de altas árvores nela.
Com o passar do tempo, o Direito das Coisas, por sua forca de expansáo, vai
conquistando novas relacóes, por exemplo, no tocante ao compromisso de venda
Direito das coisas 7
,
7 Sobre compromisso de compra e venda, ver Alvaro Víllaca Azevedo, Comentários ao novo Có-
digo Civil. Coord. por Sálvio de Figueiredo Teixeira. 2. ed. Rio de Janeiro: Gen e Forense, 2012,
p.89-106.
Refira-se, agora, a dístincáo existente entre direitos reais e pessoais.
Os direitos reais fazem parte do Direito das Coisas e os pessoais, do Direito
das Obrigacóes.
Essa distincáo, que vem do Direito Romano, apresenta urna teorízacáo
moderna.
Entre as várias teorias sobre esse assunto, somente duas merecem destaque
especial: a personalista e a clássica ou realista.
A teoria personalista é defendida por Marcel Planiol e outros sustentando a
existencia de um sujeito passivo universal, pela qual todas as pessoas do mundo
devem nao impedir o exercício do direito real por seu titular.
4 Direitos reais e pessoais: díferencas e características
e compra, atualmente tratado como direito real (art. 1.225, inciso VII, do Códi­
go Civil).
Assim, o arto 1.417 do mesmo Código (sem correspondente no Código re­
vogado) concede direito real a aquisicáo do imóvel compromissado, com direito
a adjudícacáo compulsória, se a promessa de compra e venda for irretratável e
estiver registrada no cartório de Registro de Imóvel. Antes, o rompimento des­
sa promessa (descumprimento de obrígacáo de fazer - nao outorga da escritura
pública) implicava, no Direito Obrigacional, o pagamento das perdas e danos.'
A Súmula 413 do Supremo Tribunal Federal reconhece: "O compromisso de
compra e venda de imóveis, ainda que nao loteados, dá direito a execucáo com­
pulsória quando reunidos os requisitos legais."
Englobou também o Direito das Coisas ao tratamento do penhor rural (agrí­
cola ou pecuário); o penhor industrial e mercantil (arts. 1.447 a 1.450 do CC);
o penhor de veículos (arts. 1.461 a 1.466 do mesmo Código); e o penhor de di­
reitos e títulos de crédito (arts. 1.451 a 1.460 do CC); bem como a alíenacáo
fiduciária de bem móvel (Decn-leí nQ 911, de 1969, e Código Civil, arts. 1.361 a
1.368) e a alíenacáo fiduciária de bem imóvel (Lei nº 9.514, de 1997 com as alte­
racóes da Lei nº 10.931, de 2.8.2004), que substituiu com vantagens a hipoteca,
eliminando gastos com escritura pública e com registro imobiliário.
Incorporou ao Código Civil, ainda, o condomínio edilicio com a modernida­
de que era exigida, que será estudado quando do tratamento da matéria, neste
volume.
8 Direito das coisas • Villaca Azevedo
s Traité élémeniaire de droit civil. 4. ed. Paris: Libr, Générale de Droit & de Jurisprudence, 1906.
t. 1°,p. 675 e 676.
9Derecho civil. Buenos Aires: Depalma, 1946. v. 1, trad. do alernáo por Tito Ravá, p. 156 e 157 e
nota de rodapé 13.
10 Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. 11. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2002, com a cola-,
boracáo de AlvaroVillacaAzevedo e VeraFradera, p. 104 e 105.
,
A época ressalvei meu entendimento contrariando essa teoria do sujeito pas-
sivo universal no direito de propriedade, vendo, ante a indetermínacáo desse
sujeito passivo, a possibilidade de sua determinacáo, tao somente, no momento
em que o titular do direito é obstado por alguém de exercé-lo. Ressaltei, entáo,
que todos os membros da coletividade nao podem impedir o exercício de qual­
quer direito pessoal, por norma de conduta, nao só o direito real de propriedade.
.corsas.
Ao seu turno, explica Planiol, em sequéncia, sua teoria do sujeito passivo
universal, segundo a qual urn direito real é urna relacáo jurídica que se estabe­
Iece entre urna pessoa, como sujeito ativo, e todas as outras pessoas membros
da coletividade, como sujeitos passivos, que devem nao impedir a atuacáo do
titular.
Entre nós, defende essa teoria Amoldo Wald,lOque enquadra os direitos reais
como absolutos, acrescentando que, na relacáo jurídica em que o sujeito ativo é
o titular do direito real, todos os membros da coletividade sao sujeitos passivos
dessa relacáo. Esses sujeitos passivos tém o dever jurídico de nao ingerencia na
propriedade alheia.
Marcel Planíol" inicia seu posicionamento fazendo referencia a definícáo de
Aubry e Rau, admitida na Franca e por quase todo o mundo, segundo a qual exis­
te direito real desde que urna coisa se encontre submetida, completa ou parcial­
mente, ao poder de urna pessoa, em virtude de urna relacáo imediata disponível
a todas as demais pessoas.
Após desenvolver a ideia constante dessa definícáo, passa Planiol a criticá-la,
ensinando que nao se pode dizer que o direito real consista no fato de estabele­
cer-se urna relacáo direta entre urna pessoa e urna coisa.
Prossegue esse jurista esclarecendo que urna relacáo de ordem jurídica nao
pode existir entre urna pessoa e urna coisa, sendo, como é, todo o direito urna
relacáo entre pessoas.
Esclareca-se, nesse passo, que Andreas Von 'Iuhr? admite a existencia de rela­
cáo jurídica entre pessoas (contrato sem efeitos reais), entre urna pessoa e urna
coisa (proprietário ou possuidor com a coisa), entre urna pessoa e determinado
lugar (domicílio) e entre coisas (acessório e principal).
Nao vejo lógica em admitir-se relacáo entre pessoa e coisa, mormente entre
Direito das coisas 9
,
11AlvaroVíllacaAzevedo, in Curso atrás cit., p. 104 e 105, nota de rodapé 1.
12 Direito das cousas. 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1940, p. 17.
13 Direitos reais. Sao Paulo: Atlas, 2011, p. 37 e 38.
Assim, acentuei que nao existe relacáo jurídica no direito de propriedade antes
da lesño contra ele perpetrada, mas sim, apenas, sujeícáo da coisa a vontade do
proprietário."
Reafirme-se, entáo, que o direito real é o ius in re, o direito sobre a coísa, re­
lacáo em que existe somente um sujeito a sujeitar a coisa a sua vontade.
Conceituando o direito real, acentuou Lafayete Rodrigues Pereira 12que ele é
"o que afeta a coisa direta e imediatamente, sob todos ou sob certos respeitos, e
a segue em poder de quem quer que a detenha".
Ao lado do ius in re em que se tem direito na coisa, existe o ius in personam
que se dirige a outra pessoa da relacáo pessoal. Entre essas duas espécies de di­
reito surge urna outra, também de direito pessoal, mas que objetiva a coisa, que
é o ius ad rem (direito a coisa), em que há "a pretensáo a aquisícáo de urn díreí­
to real, como no exemplo do contrato de compra e venda de bem móvel, sem­
pre que, ainda, tenha ocorrido a entrega do bem (tradícáo), explica Guilherme
Calmon Nogueira da Gama."
Assim, o comprador dessa coisa tem direito a ela, mas, ainda, nao a recebeu,
nao sendo dela proprietário.
Assim, a aetio in rem, acáo que podia ser proposta contra qualquer pessoa,
objetivando a busca de uma coisa, e a aetio in personam, que podia ser proposta
contra urna pessoa determinada, no ámbito do Direito Romano.
E, ao seu turno, entre essas acóes, a aludida aedo ad rem, movida contra urnapessoa, mas objetivando determinado objeto a que tem direito.
Na relacáo jurídica de direito pessoal, existem dois sujeitos, o credor e o de­
vedor, o devedor ligando-se ao credor com a obrigacáo de dar, fazer ou nao fazer
alguma coisa de cunho económico,
A corrente personalista contraria a ideia de haver relacáo jurídica entre pes­
soa e coisa, admitindo a relacáo somente entre pessoas, nao aceitando a teoria
do sujeito passivo universal.
Destaque-se que, no direito real, existe poder sobre o objeto e, no direito
pessoal, o vínculo obrigacional de urn sujeito ativo contra o outro, passivo.
,
E importante notar que, no direito real, o sujeito ativo exerce poder direto so-
bre o objeto, um ato de apropriacáo. Se esse poder for obstado por alguém, este
será o sujeito passivo, até entáo indeterminado, mas certo em determinado mo­
mento, contra o qual o titular do direito real fará valer sua posicáo proprietária.
10 Direito das coisas • Villa~aAzevedo
14 Tratado de direito privado. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, t. 1, p. 128.
15 Cours e'lémentaire de droit civil francais. 4. ed. Paris: Dalloz, 1923, t. 1º, p. 104-105.
Em suma, no direito real o seu titular visa a própria coisa sobre que recai a
relacáo jurídica e, no direito pessoal, objetiva urna prestacáo positiva ou negati­
va, que lhe é devida pelo sujeito passivo.
Posso afirmar a nítida díferenca entre direitos pessoais e reais, permanecen­
do essa clássica divisáo. Entretanto, sem me filiar a teoria personalista, que pre­
tende incorporar aos direitos pessoais os reais e sem pretender a incorporacáo
daqueles a este s, firmo-me na ideia básica de que qualquer relacáo jurídica deve
estabelecer-se entre pessoas, tao somente, nao sendo possível cogitar-se em re­
lacáo entre pessoa e coisa.
Tanto no campo dos direitos pessoais, como no dos reais, a relacáo jurídica é
sempre pessoal, pois, como evidencia Pontes de Miranda," "Todas as teorias que
admite m relacáo da pessoa com a coisa cometem o erro de negar a natureza so­
cial das relacóes jurídicas: relacóes com as coisas nao seriam sociais".
Passo a analisar, brevemente, as principais características do direito real,
comparando-as com as do direito pessoal.
O direito real é absoluto, sendo um direito sobre a coisa, que se exerce sem
o concurso de qualquer terceiro; por outro lado, o direito pessoal (ou de crédi­
to) é relativo, sendo urna relacáo pessoal entre duas pessoas, ensinam Ambroise
Colín e Henry Capítant."
Assim, objetivando urna coisa corpórea, móvel ou ímóvel, o direito real a ela
adere, sujeitando-a a vontade do titular do direito. Já o direito pessoal dá a seu
titular, o credor, tao somente o direito de exigir do devedor o cumprimento de
urna obrigacáo.
Sendo o direito real absoluto, vale ele contra todos, é erga omnes, sendo pro­
vido de acáo real. O direito pessoal, sendo relativo, é provido de acáo pessoal.
A acáo real exercíta-se, indistintamente, contra quem impedir o exercício do
direito real, que ela protege, ao passo que a acáo pessoal exercíta-se, somente, con­
tra o que deve cumprir urna obrigacáo, contra urna pessoa certa e determinada.
Como consequéncia de exercítar-se contra todos, o direito real faz surgir o
direito de sequela (do verbo latino sequot; eris, utus sum, sequi, que significa se­
guir), pelo qual seu titular segue a coisa, retirando-a do poder de quem quer que
com ela se encontre. Tal nao acontece com o direito pessoal, que visa a pessoa
do devedor, o sujeito passivo da obrigacáo.
,
E o caso, por exemplo, de urna pessoa que vende urna coisa que nao lhe
pertence, sofrendo essa mesma coisa várias outras alienacóes sucessivas. O seu
proprietário, em face dessa situacáo, promove acáo real, seguindo a trajetória da
coisa até reavé-la do último adquirente, que a detém.
Direito das coisas 11
16 Direito civil: direito das coisas. 27. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2002, v. 5, p. 8-9.
17 Tratado de direito privado. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955, t. V, p. 250, inciso 3.
Como exemplo de direito pessoal, cite-se o de locacáo de servícos. Assim, se
um pintor for contratado para pintar um quadro e descumprir essa obrigacáo de
fazer, nao poderá ser compelido a forca para pintá-lo, mas deverá pagar perdas
e danos.
Outra característica do direito real é a sua exclusividade. Só urna pessoa
pode ser titular sobre determinada coisa, embora sobre urna mesma coisa pos­
sam coexistir vários direitos reais, autonomamente.
Podem, portanto, coexistir vários direitos reais, como desmembramentos da
propriedade, além do direito de seu proprietário, sendo cada um deles autóno­
mo e exclusivo.
Nem se cogite que o condomínio quebraria essa regra, porque nela existem
vários sujeitos proprietários, coproprietários, que exercem seu direito sobre par­
tes ideais do mesmo objeto.
Cada um é titular de urna parte ideal da coisa comum, com exclusividade.
O direito real é ainda em número limitado, conforme determina o arto 1.225
do Código Civil, que os enumera taxativamente, em numerus clausus (o artigo
correspondente, no Código de 1916, é o 674). A posse é direito real tratado se­
paradamente, como veremos adiante.
Surge, entáo, o seguinte problema: podem ser criados por convencáo novos
direitos reais?
A matéria é muito controvertida, dividindo os doutrinadores brasileíros em
dois grupos antagónicos.
Dá-nos conta Silvio Rodrigues" que, entre os que admitem criacáo de novos
direitos reais, estáo Philadelpho Azevedo, Pontes de Miranda, Clóvis Beviláqua
e Lacerda de Almeida, concordando com a natureza real do direito da entáo
Companhia Paulista de Estradas de Ferro, sobre a zona privilegiada de passagem
dos trilhos; além de Washington de Barros Monteiro, estribado em vários auto­
res (Geny, Bonnecase e Chaveau). Por essa corrente, outros direitos reais podem
ser criados, desde que nao contrariem os princípios de ordem pública e os bons
costumes.
Clóvis Beviláqua teria abandonado sua posícáo antiga, em face do Pare­
cer que fome ceu a referida Companhia Paulista? Entendo que foi urna situacáo
esporádica.
Por outro lado, nao me parece que Pontes de Miranda" esteja entre os que
assim doutrinam, pois seu entendimento é claro ao mostrar que "os direitos reais
sao em numerus clausus: só os há, se a leí os admitiu, isto é, se os pós no número
12 Direito das coisas • Villa~aAzevedo
18Direitos reais. 14. ed., atualizada por Humberto Theodoro Júnior Rio de Janeiro: Forense, 1999,
p.9-10.
19 Direito das eoisas. 8. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2013, p. 32.
20 Op. cit., p. 18, nO5.
21 Curso de direito civíl brasileiro 4: direito das coisas. 27. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2012, p. 34.
22 Direito civil- 4: direito das coisas. 4. ed. Sao Paulo: Gen e Método, 2012, p. 8-9.
Os doutrinadores tém preferido dividir os direitos reais em direito sobre a
própria coisa (ius in re propria), ilimitado, que é o domínio, e direitos reais sobre
coisa alheia (iura in re aliena), que saos todos os demais direitos, além do domí­
nío, como seus desmembramentos.
5 Classificacáo dos direitos reais
deles, no rol. Se a lei nao os previu, nao pode o intérprete cría-lo, nem cabe
analogia" .
Admitem a taxatividade dos direitos reais, ainda, em numerus clausus vá­
rios autores entre os quais me encontro, e Orlando Gornes," Carlos Roberto
Goncalves, 19Amoldo Wald,20Maria Helena Diníz," entre outros.
Com essa posicáo doutrinária da taxatividade dos direitos reais, em sequen­
cia, concorda Sílvio Rodrigues, e com o meu apoio, porque as regalias importan­
tes que distinguem os direitos reais nao podem ficar na dependencia do arbítrio
individual. Mesmo porque, no tocante aos direitos reais sobre imóveis, seu regis­
tro no Cartório de Registro de Imóveis deve ocorrer. Como menciona o arto 1.227
do Código Civil, esses direitos só se adquirem com esse registro.
Quando o legislador quiser aumentar esses direitos, deverá acrescer esse
elenco, por meio de lei específica, como fez com o compromisso de compra e
venda, atualmente incorporado a enumeracáo taxativa do arto 1.225, em seu in­
ciso VII.
Destaque-se aposicáo de Flávio Tartuce e de Jose Fernando SimaO,22que,
após admitirem que o rol de direitos reais do arto 1.225 do Código Civil nao é
taxativo (numerus clausus), mas exemplificativo (numerus apertus), fundamen­
tando-se em vários doutrinadores, argumentam que a relacáo é aberta "pela
possibilidade de surgimento de novos direitos reais, por novas leis emergentes".
Acabam por admitir que só podem ser criados direitos reais por lei e nao pela
vontade dos interessados.
Assim, os direitos reais nao podem ser criados por convencáo das partes,
como acontece com os direitos pessoais.
Direito das coisas 13
Os direitos reais sobre coisa alheia, também conhecidos como direitos reais
limitados, subdívidem-se em direitos de uso e gozo ou fruícáo e em direitos reais
de garantia.
O arto 1.225 do Código Civil relaciona os direitos reais, além da posse, man­
tendo os direitos reais do arto 674 do Código Civil de 1916, excluindo a enfiteu­
se e as rendas constituídas sobre imóveis, e acrescenta a superficie, o direito do
promitente comprador do imóvel e a concessáo de uso especial para fins de mo­
radia, bem como a concessáo de direito real de uso. Estes dois últimos incisos
foram acrescentados pela Lei nQ 11.481, de 2007.
Também, por lei especial, integra esse rol de direitos a alíenacáo fiduciária
de bens móveis e imóveis.
Todos esses direitos reais seráo estudados ao seu turno.
14 Direito das coisas • Villa~aAzevedo
1D., L. 41, tít. II, leí 1 -lívro 54 ad edictum (sobre a aquisicáo e perda da posse).
A posse nasceu antes da propriedade.
Ressaltou Paulo' que Nerva, o filho, disse que o domínio das coisas comecou
pela posse natural (Dominiumque rerum ex naturale possessione coepisse Nerva
filius ait ... ).
Foi na estruturacáo de Roma que se inspiraram as Iegíslacóes modernas dos
povos cuidando dos institutos jurídicos da posse e da propriedade.
O ser humano retirou da natureza, primitivamente, coisas móveis, possuín­
do-as para satisfazer suas necessidades, depois formou sua propriedade imóvel,
quando deixou de ser nómade, criando as suas fronteiras, as suas divisas. A pro­
priedade individual surgiu com a organizacáo do Estado.
As pessoas, utilizando-se dos bens da natureza, possuíam coletivamente as
terras, retirando delas os bens de seu sustento, buscando, depois, novas terras
para ocupé-las, do mesmo modo.
A palavra posse foi conhecida primitivamente como usus, daí as palavras
ususcapere (captar pelo uso com a usucapiáo) e ususfructus (uso e fruicáo). Pos­
teriormente surgiu o vocábulo possessio, que é a apreensáo, o poder de fato so­
bre a coisa.
1 Evolucáo
Sumário: 1 Evolucáo, 2 Conceito. 3 Natureza jurídica. 4 Extensáo da posse aos direitos
pessoais. 5 Posse e detencao, 6 Classificacáo da posse. 7 Aquisicáo e perda da posse.
7.1 Posicáo de nossos Códigos Civis. 7.2 Modos de aquisicáo da posse. 7.3 Quem pode
adquirir a posse. 8 Efeitosda posse. 8.1 lnvocacáo dos interditos possessórios. 8.2 Efeitos
da posse relativamente aos frutos. 8.3 Efeitosda posse quanto as benfeitorias. 8.4 Benfei­
torias, acess5es e direito de retencao, 9 Perda da posse.
Posse
3
2 Niehbur, B. G. Histoire romaine. Paris: Levrault, 1834, t. III.
3 Friedrich Karl Von Savigny, Traité de la possession en droit romain. Traducáo de Henri Staedler.
7. ed. Auguste Durand, 1866, p. 171.
4 IHERING, Rudolf Von. Du role de la volonté dans la possession. Traducáo de O. de Meulenaere.
(Estudos complementares do Espírito de Direito Romano, vol. III). Paris: A. Maresc, Ainé, 1891,
p. 107, nota de rodapé 53.
5 Op. cit., p. 89-91, 87-88.
6 Ihering, cit., p. 90, 91, 95.
7 Ihering, cit., p. 97-98.
Muitos doutrinadores mencionam a teoria de Níehbur.-adotada por Savigny;"
como tendo a posse origem em solo romano, antes dos interditos possessórios.
Na República romana, ao lado do ager privatus, suscetível de propriedade
particular, existiu o ager publicus (terras de propriedade pública), onde ocorreu
a fixacáo de pessoas, só possuidoras, que passaram a defender sua posse com os
interditos (interdicta), defendendo-se de atos arbitrários.
Contrário a essa ideia, Ihering" combate essa teoria de Niehbur, chamando­
-a de falsa.
Para Ihering, s a detencáo nasceu na casa romana. Houve primeiramente a
detencáo doméstica dos filhos e dos escravos pelo pater (naturalis possessio),
estendendo-se mais tarde, já fora da casa romana, aos contratos (rendeiros, 10-
catários, comodatários etc.).
Os romanos chamavam de possessio a relacáo das pessoas sob o poder do pa­
ter, o único que possuía a plena capacidade jurídica, sendo certo que a naturalis
possessio foi a designacáo originária da relacáo possessória no interior da casa
romana, que só se transportou a relacáo contratual mais tarde."
Baseando-se em texto de Gaius, Ihering, após referir que esse jurista romano
sentiu o mesmo que ele, tira dupla conclusáo, ensinando, primeiramente, que a
época de Gaius admitia-se, ainda, a posse sobre os filhos de família, bem como
sobre os escravos, opíniáo que foi abandonada pelo Direito novo e da qual nao se
encontram traeos na compilacáo de Justiniano, mostrando que, segundo o Direi­
to antigo, os filhos de família podiam ser reivindicados e que no processo de rei­
vindícacáo havia, sempre, lugar a concessáo das vindiciae, isto é, a adjudicacáo
da posse provisória. A segunda conclusáo de Ihering, baseada, também, no texto
de Gaius, é que a jurisprudencia antiga nao julgava o simples poder jurídico so­
bre a pessoa como suficiente para adquirir direitos. Por essa razáo as pessoas li­
vres nao podiam adquirir direitos. Só os filhos de família e os escravos, que eram
possuídos pelo pater, podiam adquirir a posse em nome deste.?
16 Direito das coisas • Villa~aAzevedo
8 Ihering, cit., p. 106-108.
9Ihering, cit., p. 116-117.
10 Traité de la possession en droit romain, cit., p. 6.
Para o estabelecimento do conceito de posse, muitas teorias surgiram, sendo
as mais importantes a de Savigny e a de Ihering.
Lembro, inicialmente, que o conceito de posse é, das matérias possessórias,
a mais complexa, apresentando algumas dificuldades.
Nesse ponto, ressalta de destaque a obra de Savigny, que, reformulando o
Direito Romano, despertou os doutrinadores para o estudo da posse, que até en­
tao nao se apresentava sistematizado.
Savigny sistematizou sua teoria da posse, baseando-se no Direito Romano
da época clássica, que destaca maior evidencia a intencáo do possuidor, daí ser
conhecida como subjetiva ou, ainda, como teoria da vontade.
Isso porque Savigny colocou ao lado da detencáo física da coisa a intencáo
ou vontade do possuidor de possuí-la para si.
Por isso, entende Friedrich Karl Von Savigny'? que, para que urna pessoa se
encontre na posse de urna coisa, necessário é que ela tenha a faculdade de nao
só dispor físicamente desse objto, como também de defendé-lo contra toda acño
estranha.
Dois sao os elementos que integram esse conceito: o corpus e o animus o
O elemento corpus representa o poder físico exercido pelo possuidor sobre a
coisa, sua detencáo, sendo que o animus é a vontade de possuir essa coisa para
si, exercendo sobre a mesma o dornínio, A posse é, assim, para Savigny, a deten­
cáo de urna coisa pelo possuidor com a intencáo de possuí-la, como se dela fosse
o verdadeiro dono.
2 Conceito
. ,.corsas moveis.
Resumindo o pensamento de Ihering,? no tocante a origem da posse, mostra
que esta se apresenta em tres fases: seu comeco na casa romana, depois o seu
transporte as relacóes fora da domus, relativas ao solo, e, finalmente, as coisas
móveís, Na primeira fase ela foi o produto da constítuícáo da família romana; na
segunda, do interesse público; e, na terceira, da lógica do pensamento jurídico.
Mostra-nos Iheríng," em seguida, que a concessáo das vindiciae. foi a mais
antiga forma de processo de posse, substituído bem depois pelo pretor pelos in­
terditos possessórios, primeiramente dando prioridad e aos imóveis e depois as
Posse 17
11Du role de la volonté dans la possession, cit., p. 6.
12 Instituicoes de direto civil: direitos reais.19. ed. rey. e atual. por Carlos Edison do RégoMonteiro
Filho. Rio de Janeiro: Forense, 2006, v. rv, p. 25.
Indaga-se, nesse passo: a posse é fato ou direito?
A questáo é controvertida, nao se cogitando do ius possidendi (direito de pos­
suir) do proprietário.
Essa indagacáo surge quando a posse está destacada da propriedade.
Para Savigny, a posse é um fato, que produz consequéncías jurídicas, colo­
cando-se entre os direitos pessoais (um fato em si mesma e um direito quanto,
aos efeitos). E fato e direito simultaneamente.
Para Ihering, a posse é um direito, um interesse juridicamente tutelado, co­
locando-se entre os direitos reais.
Caio Mário da Silva Pereíra" alinha tres correntes de pensamento, quanto
a natureza jurídica da posse: pela primeira, a posse é um fato, sustentada por
Cujacius, Donnellus, Voet, Windscheid, De Filipis e Trabucchi; pela segunda, a
3 Natureza jurídica
Como visto, para que se configure a posse, para Savigny, além da detencáo
física da coisa, há o possuidor de queré-la para si, impondo-se, dessa forma, o
animus domini ou o animus rem sibi habendi.
Para Savigny, esses dois elementos coexistem; com a falta do animus nao
existe posse, mas detencáo.
O grande opositor de Savigny foi Ihering (Rudolph Von Ihering), jurista tam­
bém alernáo, que, com sua teoria objetiva, entende que o corpus e o animus se en­
contram reunidos, basta a existencia exterior do corpus, que implica o animus,"
A posse é, portanto, a utilizacáo económica da coisa; onde a propriedade é
possível, a posse também o é.
,
E a exteriorizacáo sobre a coisa da conduta de quem é dono.
Essa teoria objetiva foi adotada pelos nossos Códigos Civis de 1916 e de
2002. O arto 1.196 do Código atual considera o possuidor "todo aquele que tem
de fato o exercício, pleno ou nao, de algum dos poderes inerentes a proprieda­
de". Da mesma forma, com quase a mesma redacáo, estatuía o arto485 do Códi­
go anterior, que se referia aos "poderes inerentes ao domínio, ou propriedade",
alargando a interpretacáo a que estaria, naquele Código, incluída a posse de di­
reitos pessoais, como estudarei adiante. O Código atual utiliza-se da palavra pro­
priedade, significando domínio (sobre coisas corpóreas).
18 Direito das coisas • Villa~aAzevedo
13 Op. cit., p. 20.
14 JTJ, 159/17; RSTJ, 39/585.
No Direito Romano, a posse só se aplicava aos direitos reais.
Por outro lado, o Direito Canónico influiu para a extensáo da posse aos di­
reitos pessoais.
Na Inglaterra e nos Estados Unidos da América do Norte, admite-se, atual­
mente, a extensáo da posse aos direitos pessoais, por meio do mandamus e do
habeas corpus, na defesa dos cidadáos contra as ilegalidades do Estado.
No Brasil, antes do Código Civil de 1916, Rui Barbosa defendeu a extensáo
da posse aos direitos pessoais. Depois dele, vários juristas escudaram-se na ex­
pressáo do arto 485 (domínio ou propriedade), para a defesa dessa tese. Para es­
tes, a palavra propriedade estaría possibílitando a extensáo da posse aos direitos
pessoaís (res quae tangi non possunt).
Entre esses juristas defensores encontram-se Edmundo Lins, Lacerda de
Almeida, Vicente Rao, Lino Leme e Pacheco Prates, que citam outros artigos
do Código Civil anterior, que a tanto estariam autorizando esse entendimen­
to: arto 488 ("do mesmo direito"); arto 490 ("do direito possuído"); arto 493, I
("exercício do direito"); arto 206 ("posse do estado de casado"); arto 1.579 ("pos­
se da heranca"),
Os defensores dessa teoria, ainda, ante o Código Civil de 1916, tentam
mostrar que este, em vários artigos, refere-se a posse de direitos: arto 1.199
4 Extensáo da posse aos direitos pessoais
posse é um direito, defendida por Accursius, Bartolo, Ihering, Molitor, Cogliolo,
Teixeira de Freitas e Edmundo Lins; pela terceira, a posse é um fato e um di­
reito simultaneamente, sustentada por Savigny, Merlin, Namur, Domat, Ribas e
Lafayette.
Ao seu tumo, aponta Washington de Barros Monteiro" que Savigny e Ihen­
ring "nao dissentem substancialmente sobre a natureza jurídica da posse. Ape­
nas entram em divergencia quanto a sua exata colocacáo no quadro geral das
matérias de direito civil. Para o primeiro, ela é direito pessoal, para o segundo,
direito real".
Cita, ainda, dois acórdáos mostrando a posícáo de nossa jurisprudencia, con­
siderando a posse como direito real, exigindo a outorga uxória para ajuizamento
dos interditos possessórios relacionados com bens imóveis."
Na prática, como se nota, essa díferenca é sensível.
Posse 19
15VerWashington de Barros Monteiro, Curso, cit., p. 22-24.
16 RT 545/229.
17 Código civil comentado. 10. ed. atual. por Achilles e Isaias Beviláqua. Sao Paulo/Rio de Janeiro:
Paulo de Azevedo, 1995, v. lII, 1955, p. 9.
18 JTACSP 68/64, sendo Relator o Juiz Arruda Alvim; conforme Carlos Roberto Goncalves, op. cit.,
p. 71.
19 RT 623/187, sendo Relator o juiz Lío Cezar Schmitt, j. em 12.5.1987; JTACSP 116/94, conforme
menciona Carlos Roberto Goncalves, op. cit., p. 71.
20 REsp 41.611-RS, 3.1T., ReL Min. Waldemar Zveiter, p. no DJU de 30.5.1994.
21 REsp 7.196 - RJ, 3ª T., ReLMin. Waldemar Zveiter, p. no DJU de 5.8.1991.
(compossuidores); arto 1.201 (posse de boa-fé); e arto 1.204 (exercício em nome
próprio dos poderes inerentes a propriedade) .15
Fala-se, ainda, em posse do estado de casado, do estado de filho, da heran­
ca etc.
Mostra, ainda, Washington de Barros Monteiro, em sequéncía, que Clóvis
Beviláqua nao admite essa posse de direitos pessoais, que sao intangíveis e que a
própria Jurisprudencia vacilou em nao admitir a posse de direitos pessoais.
Basta lembrar a impossibilidade de interdito possessório para objetivar rein­
tegracáo de posse em cargo de clube e a posicáo assumida pelo Tribunal de Jus­
tica do Rio de Janeíro,> segundo a qual "Descabe a possessória para defesa de
direitos pessoais".
Todavia, por serem direitos incorpóreos, Clóvis Beviláqua 17nao admite que
eles possam ser suscetíveis de posse, concluindo: "Os direitos pessoais sao estra­
nhos ao conceito da posse."
Cite-se, nesse passo, decisáo do entáo Primeiro Tribunal de Aleada Civil do
Estado de Sao Paulo," que nao admitiu a defesa para religar linha telefónica,
justificando que a propriedade do terminal dessa linha pertence a TELESP.Nao
tendo o usuário o domínio da mesma, nao tem direito aos interditos.
Por outro lado, o mesmo Tribunal" reconheceu o direito real de uso de li­
nha telefónica, admitindo que aquele que exerce, pelo prazo legal, esse direito
de uso, em nome próprio, pode usucapí-lo, pois "O direito real de uso sobre bem
móvel é considerado bem móvel, para todos os efeitos legais (art. 48, 1do CC)",
sofrendo esse móvel os efeitos da prescrícáo aquisitiva.
No mesmo sentido firmou-se esse entendimento no Superior Tribunal de
Justica," que se consolidou na Súmula 193, seguinte: "O direito de uso de linha
telefónica pode ser adquirido por usucapiáo."
Em outra oportunidade, o mesmo Superior Tribunal" entendeu: ''A doutri­
na e a jurisprudencia assentaram entendimento segundo o qual a protecáo do
20 Direito das coisas • Villa~aAzevedo
22 Ver em sequéncía Carlos Roberto Goncalves, op. cit., p. 72.
23 Manual de direito civil. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, v. 3, p. 51.
Primeiramente, é necessário distinguir posse de detendio.
Considera-se detentor a pessoa que se encontra em relacáo de dependencia
para com o possuidor, conservando a posse em nome deste e cumprindo ordens
ou instrucóes suas, menciona o arto 1.198 do Código Civil.
Assim, como detentor, pode considerar-se, por exemplo, um empregado que
cuide de urna fazenda por ordem de seu empregador ou de urna pessoa que tome
conta desse imóvel, podendo, a qualquer momento, ser desligada dessa propríe­
dade pelo legítimo possuidor.
O detentor, portanto, cuida da coisa alheia, com vínculo de dependencia ou
de subordinacáo com o titular do direito sobre a coisa.
5 Posse e detencáo
direito de propriedade, decorrente de patente industrial, portanto, bem ímate­
rial, no nosso direito, pode ser exercida através de acóes possessórias."Por outro lado, contraria a Súmula 228 desse mesmo Superior Tribunal as­
sentando: "é inadmissível o interdito proibitório para a protecáo do direito auto­
ral", nao se aplicando, portanto, os princípios de defesa dos direitos das coisas, a
situacáo dos direitos intelectuais."
Essa incerteza nao tem mais razáo de ser. O direito de natureza pessoal tem
outros meios de defesa que nao os possessórios, como veremos adiante.
Segundo Rubens Limongi Franca," conforme já vislumbrava em 1971, o
mandado de seguranca já estava definido como destinado "a coibir excessos so­
bre direitos pessoais, promanados da autoridade pública", com 'Jurisprudencia
absolutamente estabilizada" sob esse aspecto.
Atualmente, a defesa dos direitos pessoais pode realizar-se por medida cau­
telar atípica prevista no arto 798 do Código de Processo Civil, utilizando-se o juiz
de seu poder acautelatório geral determinando "as medidas provisórias que jul­
gar adequadas, quando houver fundado receio de que urna das partes, antes do
julgamento da lide, cause ao direito da outra lesáo grave e de difícil reparacáo".
Tudo na salvaguarda dos direitos lesados.
Pode, assim, por meio dessa medida, um diretor de clube acusado e desti­
tuído do seu cargo, injustamente, pelos associados, defender-se para buscar seu
restabelecimento no cargo perdido injustamente.
Posse 21
Quanto a posse, pode ser ela direta e indireta; a primeira exerce-se com a
apreensáo do objeto e a segunda é exercida a distancia, também chamada de
posse de proprietário, quando a posse direta é exercida por outrem.
O arto 1.197 do Código Civil retrata essa espécie possessória, assentando
que a posse direta exercida por pessoa que tem a coisa em seu poder, tempora­
riamente, seja em razáo de direito pessoal (locacáo ou comodato, por exemplo),
seja em razáo de direito real (como no usufruto), nao anula a indireta, de quem
concedeu a posse, sendo ambas defendidas pelos interditos, inclusive pelo pos­
suidor direto contra o indireto.
Pode, ainda, a posse ser justa ou injusta.
Posse justa é a que nao for violenta, clandestina ou precária (art. 1.200 do
Código Civil).
A posse justa, portanto, nao pode apresentar esses vícíos; nao podendo ser
adquirida pela violencia inicial (vi), devendo ser mansa e pacífica; nem pela
clandestinidade (clam), as escondidas, devendo, portanto, ser pública, adquirida
a vista de todos; nem pela precariedade, que se caracteriza por abuso de con­
fianca de quem recebeu a coisa com obrígacáo de restituí-la e se recusa a fazé-lo,
como, por exemplo, um amigo que deixa outro usar um imóvel seu provisoria­
mente, de modo precário, para restituí-lo quando essa restítuicáo for exigida.
Enquanto durarem esses vícios, a posse será injusta, nao autorizando o pos­
suidor a aquisicáo do objeto possuído pela usucapiáo.
Completa o arto 1.208 do Código Civil que nao induzem posse os atos de
mera permissáo ou tolerancia (precários), nem autorizam a aquísicáo os atos
violentos ou clandestinos, enquanto durarem esses vícios.
Por isso, sem querer polemizar, entendo que a posse do inquilino é conside­
rada legítima, porque decorre de um contrato, mas é injusta porque gravada pelo
vício da precariedade, nao podendo levar o possuidor a adquirir o objeto possuí­
do pela usucapíáo.
Pode ser, também, a posse ad interdicta e ad usucapionem. Aprimeira pode ser
defendida pelos interditos (como a do locatário e do comodatário) e a segunda
6 Classificacáoda posse
o Código Civil de 2002 acrescentou um parágrafo único nesse dispositivo le­
gal, que nao existia no revogado arto487 do Código de 1916, pelo qual quem íni­
ciou a comportar-se como detentor presume-se como tal, até prova em contrário.
Sim, porque há o risco de um detentor, algum tempo depois da detencáo,
arvorar-se a condícáo de possuidor com pretensóes a aquisicáo proprietária.
22 Direito das coisas • Villa~aAzevedo
24 Lifoes de direito civil: direito das coisas 1. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 1974, p. 93-94.
, .
possessonos.
Deve distinguir-se, ainda, entre ius possidendi e ius possessionis. O direito de
possuir é do proprietário, ius possidendi, com tutela petitória. O direito de posse
(ius possessionis), que resulta exclusivamente da pos se, é do possuidor, com tu­
tela possessória.
Ao seu tumo, a composse, prevista no arto 1.199 do Código Civil, existe quan­
do duas ou mais pessoas possuem coisa indivisa, exercendo cada urna, sobre a
coisa, atos possessórios, sem se excluírem.
Por sua vez, o arto 1.203, seguinte, assegura que a posse mantém o mesmo
caráter com que foi adquirido, salvo prova em contrário.
pelo possuidor cuja posse nao apresente os apontados vícíos e que o leve a aquí­
sícáo da coisa pela usucapíáo,
A posse pode ser de boa ou de má-fé. Será de boa-fé quando o possuidor ig­
norar o vício ou o obstáculo que o impeca de adquirir a coisa (art. 1.201 do Có­
digo Civil).
A posse de boa-fé baseia-se em um título ou qualquer documento que colo­
que o possuidor no inarredável entendimento de que é dono da coisa possuída.
Posse de boa-fé assenta-se em um conceito subjetivo, alerta Antonio Chaves;"
"corresponde a conviccáo de estar alguém agindo em conformidad e com a leí".
Já a posse de má-fé exerce-a quem nao ignora que possui indevidamente.
Assim, sempre defendi que nao é só o justo título (escritura pública registra­
da) ou quando é ele nulo, mas também outro documento que leve o possuidor a
esse estado de espírito. Pode acontecer, por exemplo, que alguém humilde adquí­
ra, em urna imobiliária, área de terra por documento particular, estando a pagar
as prestacóes, Esse compromissário comprador, sem qualquer registro público de
seu documento, está certo de que é dono. Isso é boa-fé, o estado de espírito de
quem está agindo corretamente, independentemente de qualquer formalidade.
Por outro lado, a posse de boa-fé só perde essa característica quando as cir­
cunstancias facam presumir que o possuidor nao ignora que possui índevida­
mente (art. 1.202 do Código Civil).
Pode, ainda, a posse ser nova ou velha, autorizando a primeira que o juiz
conceda a liminar nos interditos possessórios. A partir da turbacáo e do esbulho
o possuidor tem de ingressar com o interdito correspondente em sua defesa, em
menos de ano e dia dessa perturbacáo, enquanto a posse do turbador e do es­
bulhador for nova. Posse velha, quando tiver mais de ano e dia, só pode ser de­
fendida em acáo sob rito ordinário, sem o beneficio de invocacáo dos interditos
Posse 23
Os modos de aquisicáo possessória divídem-se segundo a vontade do possuí­
dor e a origem da posse.
De acordo com a vontade do possuidor, poderá ele adquirí-la unilateralmen­
te ou bilateralmente.
Por ato unilateral, por exemplo, o possuidor adquire a coisa pela apreensáo,
apropriando-se de coisas sem dono, que possam ter sido abandonadas (res dere­
licta), ou que nao pertencam a qualquer pessoa (res nullius).
Quando alguém se despoja do dornínio de urna coisa, por exemplo, abando­
nando-a (jogando algo fora, no lixo), essa coisa pode ser apreendida.
O mesmo ocorre, se alguém se apropria de urna coisa da natureza, sem dono,
como de urna concha na praia ou de urna borboleta, para formar urna colecáo.
Existem, nessas situacóes, atos de íncorporacáo possessória, que se consoli­
da em domínio.
Essa apreensáo pode ser também violenta ou clandestina, como o assenho­
reamento de coisa alheia móvel ou de urna invasáo territorial. Sim, porque, ces­
sando essa violencia ou clandestinidade (vícios da posse), nao havendo reclamo
7.2 Modos de aquisifuo da posse
7.1 PosifUOde nossos Códigos Civis
O Código Civil de 2002, como o anterior de 1916, acolheu a teoria objetiva
de Rudolf Von Ihering.
O Código atual deixa claro esse acolhimento, quando assenta, em seu
arto 1.196, que o possuidor exerce de fato, plenamente ou nao, "algum dos pode­
res inerentes a propriedade", com o correspondente arto485 do Código de 1916,
que usou o mesmo texto, referindo-se a "domínio ou propriedade".
Fiel a mesma teoria objetiva, nosso Código Civil atual estabelece,em seu
arto 1.204, que a posse adquire-se desde quando se torna possível o exercício, em
nome próprio, "de qualquer dos poderes inerente a propriedade".
Por sua vez, o Código Civil de 1916, no tocante a aquisicáo e perda da posse
(arts. 493 e 520, respectivamente), utílízava-se da teoria subjetiva, de Savigny,
referíndo-se a aquisícáo pela apreensáo da coisa e a perda pelo abandono, pela
tradicáo e pela destruicáo da coisa.
Em nosso estudo, para melhor compreensáo da matéria, no plano doutríná­
rio, estudaremos os vários critérios de ambas as teorias (objetiva e subjetiva).
7 Aquisicáo e perda da posse
24 Direito das coisas • Villa~aAzevedo
do proprietário, a posse do apreensor torna-se justa e pode levar a aquisicáo pa­
trimonial pela usucapíáo.
Aqui também o pensamento de Ihering sobre a luta pelo direito, pois o direi­
to nao protege os que nao se defendem no tempo certo (dormientibus non succu­
rit ius - o direito nao socorre aos que dormem).
Quando o possuidor comeca a possuir sem vícios, ele exerce sobre a coisa
poderes de dono, sem oposícáo.
O Código de 1916 estabelecia, ainda, além da aquisicáo pela apreensáo, a
que ocorre pelo exercício do direito (art. 493, inciso 1).
Pelo exercício do direito, existe o exemplo clássico da utílizacáo de servídáo
aparente, assim, a de transito, que implica o uso constante de um caminho na
propriedade alheia, que leva a usucapiáo (mesmo arto493, inciso 1, segunda par­
te do CC de 1916).
Também a aquisícáo da posse existe pela disposicáo da coisa ou do direito
(mesmo arto 493, inciso 11, do CC de 1916).
Nesse caso, encontra-se quem é possuidor de coisa alheia e a transfere a ou­
tremo Aqui, quase urna aquísicáo bilateral.
Todavia, esses dispositivos do arto 493 do Código de 1916, nos incisos 1 e 11,
tornaram-se despiciendos em seu casuísmo, pois, no inciso 111, mencionava esse
Código a possibilidade de aquisícáo possessória "por qualquer dos modos de
aquisícáo em geral".
Pela aquísicáo bilateral, pressupóe-se que houve acordo de vontades, por
exemplo, quando ocorre a tradícáo, a transferencia da posse, a título oneroso
(compra e venda) ou gratuito (doacáo).
A tradicáo pode ser efetiva, quando o possuidor transfere fisicamente a coi­
sa ao adquirente; pode ser simbólica, como a entrega das chaves ao possuidor
adquirente da coisa; ou, ainda, pelo constituto possessório. Neste, está presente
urna fíccáo (traditio fieta).
Assim, se o vendedor, após a venda, continua na posse da coisa vendida, mas
nao a título de dono ou de possuidor, mas sim como comodatário, ou locatário,
por exemplo.
O vendedor que possuía a coisa vendida, em nome próprio, passa, após a
venda, a possuí-la em nome alheio, em nome do comprador.
Por outro lado, quanto a sua origem, a aquísicáo possessória pode ser origi­
nária ou derivada.
Sao modos de aquisícáo originários os que decorrem naturalmente, sem a
presenca de vontade do possuidor anterior, inexistindo qualquer ato/negócio
com ele.
Posse 25
25 Op. cit., p. 43-44.
7.3 Quem pode adquirir a posse
O arto 1.205 do Código Civil declina quem pode adquirir a posse: 1- a pró­
pria pessoa interessada ou seu representante e II - terceira sem mandato, depen­
dendo de ratificacáo.
Segundo pondera Sílvio Rodrigues," essa determinacáo de que a posse pode
ser adquirida pela própria pessoa interessada é de nenhuma utilidade. E mesmo
no caso de aquisícáo por representante, se se tratar de incapaz, este pode adqui­
rir a posse, situacáo de fato, "por seu próprio comportamento", independente­
mente da prática contratual. Basta a simples apreensáo. O incapaz só nao pode
praticar atos/negócios jurídicos.
,
E O caso, por exemplo, da citada invasáo de terras, com esbulho possessório,
cessando, posteriormente, o vício da violencia; ou o caso da aquísicáo possessó­
ria de res derelicta (coisa abandonada) ou de res nullius (coisa de ninguém), já
atrás mencionada.
Na aquísícáo derivada da posse, existe partícipacáo do antigo possuidor, que
concorda com a transferencia da posse, existindo tradicáo dessa, gratuita ou
onerosamente, por meio de um negócio jurídico.
A posse pode ser adquirida, ainda, a título singular ou universal.
Adquire-se, a título singular, a posse, quando ela se refere a urna coisa certa
e determinada.
A título universal, a aquisicáo possessória é urna universalidade, como um
patrimonio ou parte dele.
A segunda parte do arto 1.207 do Código Civil faculta ao sucessor singular
unir sua posse a do antecessor.
o mesmo artigo declara que o sucessor universal continua de direito a posse
de seu antecessor.
Sempre lembrando o preceituado no arto 1.206 do Código Civil, pelo qual a
posse é transmitida aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos ca­
racteres, isto é, com os mesmos defeitos e as mesmas qualidades.
Também é principio de que a posse do imóvel faz presumir, até comprovacáo
contrária, a posse dos bens móveis que o guamecem (art. 1.209 do Código Civil).
Considere-se, também, que a posse pode adquirir-se inter vivos, que em ge­
ral, é a título singular, como o comprador ou o donatário da posse; bem como
causa mortis, que opera a título universal, onde existe o herdeiro e o legatário;
este recebe a título singular (coisa certa).
26 Direito das coisas • Villa~aAzevedo
26 TJSp, in RT 179/709.
27 Direito das causas, cit., p. 28-29.
28 Op. cit, p. 59.
29 Op. cit., p. 88-89.
8.1 Invocadio dos interditos possessórios
Como estudado, um dos mais importantes efeitos da posse é a invocacáo dos
interditos em sua defesa.
O arto 1.210 do Código Civil estabelece que o possuidor tem direito a ser
mantido na posse, ocorrendo turbacáo, restituído no caso de esbulho e segurado
de violencia iminente, se tiver justo receio de ser molestado.
Essa protecáo possessória pelos interditos (acóes possessórias) engloba o
desforco pessoal.
A protecáo possessória, sendo complementar da petitória, funda-se no fato
da posse, e a petitória no título de domínio.
Assim, Amoldo Wald29 cuida da protecáo possessória (ius possessionis), pri­
meiramente, pela protecáo preventiva contra ameaca de esbulho ou turbacáo,
pelo interdito proibitório. Aí presente, entáo, a defesa ante a ameaca de agressáo
futura a posse.
Inúmeros sao os efeitos da posse enumerados pelos doutrinadores, entretan­
to, Lafayette Rodrigues Pereíra" destaca tres principais efeitos, sem considerar
os outros: Ca)direito aos interditos (acóes possessórias); (b) conduz a prescricáo
aquisitiva (usucapiáo): e Cc)induz a presuncáo de propriedade.
Em face desse entendimento, declara Rubens Limongi Franca" que, "rigoro­
samente, o terceiro efeito nao existe como tal", pois que constitui o "fundamento
dos outros dois".
Sim, porque é em razáo de induzir a presuncáo de propriedade que a posse
leva a usucapíáo e dá direito ao uso dos interditos possessórios.
Ressalte-se, por demais conhecida, a posicáo de Edmundo Lins e de Vicente
Ráo, para quem o efeito único da posse resume-se na possibilidade de invocar
os interditos.
8 Efeitos da posse
Ressalta O mesmo doutrinador, ainda, que o inciso TI é o mais importante
dispositivo do arto 1.205 analisado, destacando caso em que um terceiro (advo­
gado) adquiriu posse para seu cliente."
Posse 27
30 Op. cit., p. 24.
Se a agressáo é atual, já existe o fenómeno da turbacáo, que justifica o des­
force pessoal ou o interdito de manutencáo na posse.
Se a agressáo a posse é passada, já ocorreu, é caso de interdito de reintegra­
~ao de posse, em favor de quem a perdeu.
Como visto, a defesa possessória ocorre pelo desforco pessoal que é a legíti­
ma defesa ou pelo ingresso do interdito possessório que for necessário (interdito
proibitório, de manutencáo na posse ou de reíntegracáo na posse).
Pelo desforco pessoal, o possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se
ou restituir-se, por sua própria forca, "contando que o faca logo"; sendo certo
que os atos de defesa ou dessa atuacáo em legítima defesa da posse nao podem
ultrapassar o indispensável a manutencáo ou restituícáo da posse (art. 1.210,
§ 1º, do CC).
A turbacáoimplica perturbacáo da posse, em que o possuidor sofre o incomo­
do, mas em poder da coisa, podendo consistir em atos, por exemplo, de destruícáo
de limites em um imóvel rural, de urna cerca, ou em invasóes constantes. Já no
esbulho, ocorre a perda da posse pelo possuidor que sofre esses atos de violencia.
A defesa pessoal da posse deve ocorrer logo em seguida a violencia, nao
pode ser postergada no tempo.
Ensina Clóvis Bevíláqua" que essa expressáo, que se encontrava no Código
de 1916, em seu arto 502 (e que consta no arto 1.210, § 1Q, do Código atual),
"contanto que o faca logo", deve entender-se como imediatamente, pois, sendo o
desforco ato de legítima defesa da posse, deve ser imediato ato contínuo. "Se se
trata de coisa móvel", acentua Clóvis, "o esbulhado pode perseguir o esbulhador,
que procura fugir com o objeto, e retomar-lhe". No caso de imóvel a acáo deve
ser intentada "sem demora".
No tocante aos interditos possessórios, sao eles: de manutencáo na posse,
quando houver turbacáo para que o turbado possa manter-se na posse, rete­
-la, como diziam os romanos, interdicta retinendae possessionis - uti prossidetis,
quando se tratasse de imóveis, e utrubi, quando de móveis; e de reíntegracáo na
posse, quando o possuidor fosse esbulhado, perdesse a posse da coisa, que sao
os interdicta recuperandae possessionis unde vi ou de vi armata, quando ocorres­
se violencia, de clandestina possessione, quando se tratasse de furto, e, ainda, de
praecario, se se cuidasse de coisa cedida a título precário e que nao fosse restituí­
da (ocorria esbulho).
Os interditos de manutencáo e de reíntegracáo tém os seus procedimentos
nos arts. 926 a 931 do Código de Processo Civil.
No arto 926, citado, reconhece-se que possuidor tem direito a ser mantido na
posse, em caso de turbacáo, e reintegrado no de esbulho, provando sua posse, a
28 Direito das coisas • Villa~aAzevedo
,
34 Alvaro Víllaca Azevedo, Manutencáo na posse de garagem, Parecer na Revista de Direito Civil.
Sao Paulo: Revista dos Tribunais, v. 5, p. 179.
31 Op. cit., p. 102
32 Op. cit., p. 103.
33 Op. cit., p. 103.
turbacáo ou O esbulho praticado pelo denunciado, a data da turbacáo ou do es­
bulho e a contínuacáo da posse, embora turbada, a perda da posse em caso de
esbulho, conforme o caso (art, 927, seguinte).
Por outro lado, o interdito proibitório pode ser requerido pelo possuidor
quando tiver justo receio de ser molestado na posse (art. 932 do CPC).
As acóes possessórias fundam-se no princípio da fungibilidade, podendo
urna ser proposta em lugar de outra, desde que se faca a prova nos moldes legais
(art. 920 do CPC).
Pode, ainda, ser proposta acáo de manutencáo na posse, que, com o esbu­
lho desta, no correr dessa demanda, se transformará em acáo de reintegracáo
na posse.
Também pode ocorrer que, diante de justo receío de ser molestado (art. 932
do CPC), se prom ova o interdito proibitório, que pode transformar-se em interdi­
to de manutencáo ou reintegracáo na posse, caso, no curso daquele feito, ocorra
ou turbacáo ou esbulho, conforme o caso.
Por outro lado, a acáo de nunciacáo de obra nova (arts. 934 a 940 do CPC),
a acáo de dano infecto (art. 304 do CPC de 1939, nao tendo procedimento es­
pecial no CPC de 1973) e os embargos de terceiro (arts. 1.046 a 1.054 do CPC),
podem ser propostas com caráter possessório ou petitório.
Conclui quanto a essas acóes Amoldo Wald:31"Enquanto os interditos sao
medidas essenciais e exclusivamente possessórias, a nuncíacáo de obra nova, a
acáo de dano infecto e os embargos de terceiro sao simultaneamente medidas
possessórias e petitórias, podendo ser intentadas tanto pelo possuidor como pelo
proprietário, e a acáo de imíssáo na posse é somente petitória, cabendo ao titular
do direito, que nao é possuidor".
Citado por Amoldo Wald:32 "os interditos sao medidas essenciais e exclu­
sivamente possessórias, a nunciacáo de obra nova, a acáo de dano infecto e os
embargos de terceiro sao simultaneamente medidas possessórias e petitórias,
podendo ser intentadas tanto pelo possuidor como pelo proprietário, e a acáo
de imíssáo na posse é somente petitória, cabendo ao titular do direito, que nao
é possuidor".
Citado por Amoldo Wald,33tíve" oportunidade de demonstrar que a posse
é um direito real e as acóes possessórias sao reais, daí toma-se indispensável a
Posse 29
,
36 Alvaro Villaca Azevedo. Teoria geral do direito civil: parte geral. Sao Paulo: Atlas, 2012, (Curso
de Direito Civil), p. 155-157.
35 Op. cit., p. 102.
Como disse," noutra feita, a doutrina classifica os frutos, quanto a sua orí-
A •gem, em tres categonas:
8.2 Efeitos da posse relativamente aos frutos
outorga uxória para ajuizamento e resposta nessas acóes possessórias, relaciona­
das com bens imóveis.
Em linhas gerais, elucida que a acáo de nunciacáo de obra nova existe para
impedir que o imóvel possuído ou de sua propriedade possa ser prejudicado por
construcáo nova no imóvel vizinho, ou do condomínío em prejuízo de coisa co­
mum, ou, ainda, para o Município impedir que se realize edífícacáo sem obser­
vancia da lei, de regulamento ou de postura (arts. 934 e seguintes do CPC).
Elucido, mais, que a acáo de dano infecto, intentada por quem tenha justo
receio de sofrer dano proveniente de obras, do uso nocivo e da ruína de pré­
dio vizinho, encontrava-se entre as acóes cominatórias no CPCde 1939, em seu
arto304 - atualmente sem procedimento especial, inseríndo-se em procedimento
sumário (art. 275, inciso TI,e) ou em acáo de rito ordinário (art. 282 e seguintes,
ambos do CPC).
Esclarece, também, que os embargos de terceiro, disciplinados nos arts.
1.046 a 1.054 do CPC, protegem quem nao é parte num processo, e venha a so­
frer turbacáo ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensáo judicial, em
casos como o de penhora, depósito, arresto, sequestro, alíenacáo judicial, arre­
cadacáo, arrolamento, inventário ou partilha (art. 1.046 do CPC). Os embargos
podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor, menciona o § 1Q
desse mesmo artigo.
Ao seu tumo, a acáo de ímissáo na posse cabia a quem nao tinha posse e
necessitava adquirí-la, pela prime ira vez. Essa acáo era disciplinada no CPC de
1939 (arts. 381 a 383), entre as acóes possessórias.
Como mostra Amoldo Wald,35essa acáo nunca teve caráter possessório, sen­
do em verdade acáo reivindicatória, de natureza especial que o novo titular do
J
direito tem contra o antigo. "E a acáo do proprietário nao possuidor contra o pos-
suidor nao proprietário, segundo defínícác do dogmatista germánico Wieland.
Nao se fundamenta na situacáo de fato, que é a posse, mas no título em virtud e
do qual o novo proprietário exige a posse do objeto de que se tomou titular" (a
acáo é de natureza petitória).
30 Direito das coisas • Villa~aAzevedo
37 Iturodudio ao direito civil. 20. ed., rey. e atual. por Edvaldo Brito e Reginalda Paranhos de Brito.
Río de Janeiro: Gen e Forense, 2010, p. 182, nº 145.
Quanto a natureza, os frutos podem ser vegetais, animais e artificiais, produ­
zidos pelo solo, pelos animais ou pela organízacáo social e económica,
Segundo Orlando Gomes," a mais importante divisáo dos frutos relaciona­
-se com o estado em que se encontram. Quanto a sua percepcáo, dividem-se em
pendentes, percebidos e percipiendos.
Sao frutos pendentes os ainda ligados ao bem principal, que ainda nao fo­
ram colhidos, por nao e encontrarem prontos a colheita ou, sendo rendimentos,
ainda nao vencidos, como juros e aluguéis.
Percebidos sao os frutos já separados do bem que os produziu. Sendo frutos
naturais, a doutrina os chama de colhidos, reservando a designacáo de percebi­
dos quando se cuida de frutos industriais ou civis. Daí as designacóes romanas
de fructus percepti ou separa ti. Podem, por outro lado, os frutos estar separados,
mas ainda em poder do seu proprietário, nao estando, ainda, alienados (extan­
tes). Finalmente, podem os frutos ser considerados percipiendos (fructus perci­
piendi), quando deveriam ter sido mas nao foram colhidos.
Cuidando dos efeitos da posse relativamenteaos frutos, o legislador regula a
matéria fazendo distincáo entre possuidor de boa-fé e de má-fé.
Assim, assegura o arto 1.214 do Código Civil (art, 510 do Código anterior)
que o possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.
Aqui, mais urna vez, o Código Civil acolhe a defesa da boa-fé, que dá ao
exercente da posse a convíccáo de que está agindo de acordo com o direito. Por
exemplo, o possuidor julga-se dono da coisa e colhe os frutos por ela produzídos,
ou, ainda, em razáo de um contrato, mantendo posse direta sobre a coisa, legíti­
ma, portanto (em razáo do contrato).
Até o término do contrato, nao havendo disposicáo em contrário relativa­
mente aos frutos, podem eles ser colhidos. Após a cessacáo do contrato, cessa
também a boa-fé, pois a posse do possuidor (locatário ou comodatário) toma­
-se ilegítima, devendo ser restituído o bem contratado, sem a colheita de frutos.
a) frutos naturais, quando resultam do próprio bem que os produziu, como
por exemplo os frutos de urna árvore frutífera e as crias dos animais;
b) frutos industriais ou fabris, resultantes do esforco humano sobre o bem,
como os que se produzem em fábricas; e
e) frutos civis, que sao os rendimentos produzidos pelo bem cedido ao uso
de terceiro, como aluguéis, rendas, juros etc.
Posse 31
,
38Ver Alvaro Villaca Azevedo. Curso de direito civil: teoria geral do direito civil, cit., p. 157-158.
Recordemos algumas nocóes sobre benfeitorias, que sao acréscimos ou me­
lhoramentos a coisa, nela realizados, por seu titular.
As benfeitorias classificam-se em necessárias, úteis ou voluptuárias (art. 96
do Código Civil).
Sao necessárias as que objetivam a conservacáo do bem ou que evitam sua
perda total ou parcial (§ 3º).
Essas benfeitorias necessárias sao despesas ou obras para manter o bem, para
evitar a sua ruína, como, por exemplo, o conserto de urna calha para evitar infiltra­
cño de águas da chuva na parede ou o conserto de grande parte do telhado.
Sao úteis as benfeitorias que aumentam ou facilitam o uso do bem (§ 2º),
como a construcáo de urna garagem, ao lado de urna residencia, ou a construcáo
de urna piscina em um clube de natacáo.
Por fim, sao voluptuárias as de mero deleite ou recreacáo, tornando o bem
mais agradável ou de elevado valor (§ 1Q) .38
8.3 Efeitos da posse quanto as benfeitorias
Sim, porque quanto aos frutos pendentes, cessando a boa-fé devem ser eles
restituídos, deduzíndo-se as despesas de producáo e custeio; devem, ainda, ser
restituídos os frutos colhidos com antecípacáo, segundo determina o parágrafo
único do estudado arto 1.214 do Código Civil.
Por sua vez, os frutos naturais reputam-se colhidos e percebidos, quando fo­
rem separados do bem produtor, e os industriais reputam-se percebidos dia por
dia (art, 1.215 do mesmo Código).
Ao seu turno, o possuidor de boa-fé nao responde pela perda total ou parcial
da coisa se a tanto nao deu causa (art. 1.217, seguinte).
Todavia, o possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e per­
cebidos, pela sua atuacáo culposa. Sabe ele que nao pode apropríar-se de coisa
alheia.
Existe, ainda, a responsabilidade desse possuidor de má-fé pelos frutos que,
por culpa sua, deixou de perceber, desde quando essa má-fé passou a existir, ern­
bora tenha direito sempre a reembolsar-se pelas despesas de producáo e custeio
(art, 1.216 do Código Civil ou o que mencionava o arto 513 do Código anterior).
Também o possuidor de má- fé é responsável pela perda total ou parcial da
coisa, ainda que for acidental, a nao ser que comprove que ela teria ocorrido, es­
tando na posse do reivindicante (art. 1.218 do Código atual; arto 515 do Código
anterior).
32 Direito das coisas • Villa~aAzevedo
39 Op. cit., p. 142.
40 Carlos Alberto Dabus Maluf, in RT 692/201 e 202.
41 RT, 646/93; ITA - RT, 103/23.
No tocante a benfeitoria e acessáo, as mesmas nao se confundem.
Alertava, em 1993, Carlos Alberto Dabus Maluf," com fundamento em vá­
rios doutrinadores e em Jurisprudencia da época, sobre a díferenca entre benfeí-
• Ntona e acessao.
Assim, dita díferenca existe, sendo as benfeitorias de cunho complementar,
acréscimos a coisas que existe m, sendo as acessóes coisas novas (censtrucóes,
semeaduras e plantacóes),
Mostrava Maluf a época que a nao observancia dessa díferenca, pelos Tribu­
nais, trazia, praticamente, repercussóes, pois "a benfeitoria possibilita o direito
de retencáo, tal nao se dá na acessáo". Escudou-se, entáo, em Washington de
Barros Monteiro, Orlando Gomes, Maria Helena Diniz, e também em dois julga­
dos dos Tribunais."
8.4 Benfeitorias, acessiies e direito de retenido
Se o possuidor de boa-fé realizar na coisa benfeitorias necessárias e úteis,
terá direito a indenízacáo. No tocante as voluptuárias por ele realizadas, se nao
lhe forem pagas, terá direito de levantá-las quando o puder, sem detrimento da
coisa. Quanto as benfeitorias necessárias e úteis, terá esse possuidor o direito de
retencáo pelo seu valor, até que seja pago (art. 1.219 do Código Civil).
Por outro lado, se o possuidor estiver de má-fé, terá direito de ser ressarcido
só pelas benfeitorias necessárias, embora sem direito de retencáo, nao tendo di­
reito de levantar as voluptuárias (art. 1.220 do Código Civil).
Quando o reivindicante da coisa for obrigado a indenizar essas benfeito­
rias ao possuidor de má-fé, poderá optar entre o valor atual e o de seu custo; já
ao possuidor de boa-fé indenizará pelo valor atual (art. 1.222 do Código Civil,
arto 519 do Código anterior).
Comentando o arto 519 do Código de 1916, acentua Antonio Chaves" que a
maioria dos nossos civilistas, a época (1974), mostrava-se de acordo com o pen­
samento de Clóvis Beviláqua, "considerando justo que o possuidor nao receba
de índenizacáo mais do que despendeu, ainda que o melhoramento tenha maior
valor no momento da eviccáo".
Ao seu tumo, as benfeitorias podem ser compensadas com os danos e só
obrigam ao ressarcimento se ainda existirem ao tempo da evíccáo (art. 1.221 do
Código Civil).
Posse 33
42 REsp 739-RJ, Rel. Min. Athos Carneiro, 4a Turma, v.u., j. em 21.8.1990.
43 REsp 98.191-Sp, Rel. Min. Waldemar Zveiter, STJ 3ª Turma, v.u., j. em 4.12.1997.
De fato, ressalta o mesmo Subprocurador-geral que "ambas as Colendas Tur­
mas da Secáo de Direito Privado desse Superior Tribunal de Justíca vém decí­
dindo pela 'inexistencia de razáo para tratamento diferenciado de acessóes e
benfeitorias', no que concerne ao direito de retencáo, embora se distingam urna,
e outra (REsp 27.255/RJ). E que 'o possuidor de boa-fé tem direito a indeniza-
cño das benfeitorias'. As edífícacóes, ou construcóes, 'conquanto acessóes índus­
triais, ou construcóes, equiparam-se as benfeitorias úteis (REsp 739/RJ); quanto
a elas, cabe, também, indenizacáo ao possuidor de boa-fé (REsp's 31.708/SP,
59. 669/RS) ".
Analisando o arto 1.219 do Código Civil e a alteracáo do caput do arto 744
do Código de Processo Civil, que se referia a "execucáo de sentenca proferida
em acáo fundada em direito real ou em direito pessoal", admite Carlos Roberto
"Doutrina antiga negava o direito de retencáo pelas acessóes feitas pelo possui­
dor da coisa alheia, visto que o Código Civil somente cuida das benfeitorias. A
jurisprudencia atual, todavia, nao faz semelhante distincáo e reconhece o jus
retentionis tanto das benfeitorias necessárias como acessóes que representem
investirnentos úteis ou necessários para o dono."
Destaque-se que o Superior Tribunal de Justíca? reconheceu que '~s edífi­
cacóes, conquanto acessóes industriais, equiparam-se as benfeitorias úteis, ad­
mitida a pretensáo a retencáo. Indispensável, todavia, na acáo de execucáo de
sentenca para entrega de coisa, a seguranca do juízo pelo depósito, como pres­
suposto a admissibilidade dos embargos de retencáo". Portanto "o depósito da
coisa será indispensável".
Esse acórdáo baseou-se em Clóvis Beviláqua, com ínterpretacáo sistemática,
equiparando as acessóes industriais as benfeitorias; e em Amilcar de Castro, no
mesmo sentido.
Também admitiu o mesmo Tribunal"que o "Possuidor de boa-fé tem direito
a índenizacáo das benfeitorias. As edificacóes, ou construcóes, 'conquanto aces­
soes industriais, equiparam-se as benfeitorias úteis' (REsp 739); quanto a elas,
cabe, também índenizacáo ao possuidor de boa-fé",
Nesse julgamento, arrimando-se em oríentacáo do Superior Tribunal de Jus­
tica, menciona o Subprocurador-geral da República, em nota aposta, por Hum­
berto Theodoro Júnior, no livro de Orlando Gomes (Introduféio ao direito civil.
11. ed. Río de Janeiro: Forense, 1985, p. 236), seguinte:
34 Direito das coisas • Villa~aAzevedo
44 Direito civil brasileiro, cit., p. 167-169.
45 Theotonio Negráo, Código de Processo Civil e legiskuiio processual em vigor. 34. ed. Sao Paulo:
Saraiva, Sao Paulo, 2002, nota 4 ao arto 744. "Nas acóes possessórias, a sentenca de procedencia
tem eficácia executiva 'lato sensu' com execucáo mediante simples expedicáo e cumprimento de
um mandado" (RSTJ, 17/293). No mesmo sentido: STJ, REsp 14.138-0-MS, 4ª T., Rel. Min. Sálvio
de Figueiredo, DJU de 29.11.1993.
46 RT, 521/199 e 576/227.
47 STF,RTJ, 60/179 e REsp 739-RJ, ~ T., Rel. Min. Athos Carneiro, DJU de 10.9.1990, p. 9129, por
mim já anteriormente citado.
48 RT, 616/144 eJTACSP, 116/199.
49 STJ, Bol. AASp,1.864/289; RT 626/88; JTACSp'100/186 e RJTJSp, 130/313.
50 Direito de retendio. 3. ed. Río de Janeiro: Revista Forense, 1957, p. 116 e 117.
E finaliza Carlos Roberto Goncalves, em sequéncia, também fundado em Ju­
risprudencia, que, "Nao arguido o direito de retencáo na contestacáo ou em re­
convencáo - e nao podendo, agora, fazé-lo em embargos de retencáo - competirá
ao réu cobrar o valor das benfeitorias e acessóes, por ele feitas, por intermédio
de acáo de indenízacáo, porque, do contrário, se permitiria o locupletamento ilí­
cito do vencedor, em detrimento do vencido". 49
Quanto ao direito de retencáo (ius retentionis), conceitua Amoldo Medeí­
ros da Fonseca" como "a faculdade, concedida pela lei ao credor, de conservar
Goncalves= que, com a redacáo que a Lei n° 10.444, de 7 de maio de 2002, deu
ao mesmo arto 744, os embargos de retencáo ficaram restritos a "execucáo para a
entrega da coisa". Pelo arto 621 do estatuto processual, relativo a execucáo para
entrega da coisa, por título extrajudicíal, "é lícito ao devedor deduzir embargos
de retencáo por benfeitorias".
Também explica que a revogacáo do mencionado arto744, pela Lein- 11.382,
de 6 de dezembro de 2006, deslocou "para o arto 745, rv, §§ 12 e 22, a regulacáo
dos embargos de retencáo por benfeitorias em sede de execucáo para entrega de
coisa. Quanto a acáo que tenha por objeto a entrega de coisa (CPC, arto 461-A),
como a acáo possessória, 'o direito de retencáo deverá ser alegado na contesta­
cáo e reconhecido na sentenca'; nesta hipótese, caberá ao autor, como condícáo
para a expedícáo do mandado (art. 461-A, § 2º, c/c o arto 572), indenizar o réu
pelas benfeitorias, as quais deveráo ser objeto de prévia liquidacáo, como deter­
mina o arto 628, na execucáo por título extrajudicial (texto aplicável por analo­
gia)", com fundamento em Theotonio Negráo e em julgados."
Continua o mesmo doutrinador, escudado na Jurisprudencia: "Seja como
for, na contestacáo ou na reconvencáo, o réu deve especificar as benfeitorias,
sob pena de se considerar incabível a rerencáo." O direito abrange tanto as
benfeitorias como as acessóes." Há, no entanto, algumas decísóes em sentido
contrario.'?"
Posse 35
SI Curso de direito civil 3: direito das coisas. 39. ed. atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf. Sao
Paulo: Saraiva, 2009, p. 65.
o Código de 1916 enumerava, no arto 520, casos de perda da posse, de
modo casuístico e meramente exemplificativo, dada a impossibilidade de men­
cionar todas as hipóteses de perda da posse.
Para nao correr o mesmo risco, o Código de 2002 estabeleceu duas regras
genéricas em seus arts. 1.223 e 1.224.
Assim, pelo primeiro, coerente com a teoria de Ihering, perde-se a posse,
mesmo contra a vontade do possuidor, quando cessa o poder sobe o bem, deixan­
do o possuidor de exercer algum dos poderes inerentes ao domínio.
Da mesma forma, pelo segundo, só se considera perdida a posse, para quem
nao presenciou o esbulho, quando, tendo noticia dele, nao retorna a coisa, ou,
quando ao tentar recuperé-la, é violentamente repelido.
Como exemplos de perda da posse, figuro os casos que constavam no arto 520
do Código anterior: (a) pelo abandono; (b) pela tradicáo; (c) pela perda da coi­
sa, propriamente ou por sua destruicáo ou por serem postas fora do comércio;
(d) pela posse de outrem, ainda contra a vontade do possuidor, se este nao foi
mantido ou reintegrado em tempo hábil; ou (e) pelo constituto possessório.
A perda da posse pelo abandono ocorre quando o possuidor deixa de apreen­
de-la, nao exercendo sobre ela qualquer dos poderes inerentes ao domínio. Com
o abandono, nao só o possuidor perde o corpus, como deixa de se interessar
pelo objeto possuído (falta de animus ou animus contrarius). Ocorre, nesse caso,
9 Perda da posse
em seu poder a coisa alheia que já detenha legitimamente, além do momento
em que a deveria restituir se o seu crédito nao existisse, e normalmente até a
extensáo deste".
Explica, em seguida, o mesmo doutrinador que "a retencáo envolve natural­
mente a detencáo da coisa retida, mas com ela nao se confunde, pois que é preci­
samente a continuacáo dessa detencáo inicial que se prolonga além do momento
em que deveria cessar".
Para que exista o direito de retencáo, é preciso que o possuidor esteja de
boa-fé.
A retencáo, menciona Washington de Barros Monteiro," "é direito negativo.
Consiste na faculdade de sustar a entrega da coisa, até que se indenize o reten­
toroEste os seus pressupostos: a) a detencáo da coisa; b) a existencia de um cré­
dito do retentor; c) a relacáo de causalidade entre esse crédito e a coisa retida".
36 Direito das coisas • Villa~aAzevedo
a derrelícáo (derelictio), em que o possuidor nao tem mais interesse em retomar
o objeto.
Pela tradicáo, também, perde-se a posse, pois o possuídor transfere sua pos­
se ao novo possuidor, adquirente da coisa.
,
As vezes, nao existe a tradicáo com a efetiva entrega da coisa possuída,
mas, como se dizia entre os romanos, com a tradícáo de máo curta (traditio bre­
vi manu). A tradícáo brevi manu ocorre em razáo do contrato, como quando o
locatário ou comodatário adquire o ímóvel alugado ou dado em comodato. Ele
continua na coisa nao como possuidor, mas como novo proprietário. Assim, tam­
bém, acontece a perda da posse pelo constituto possessório, pelo qual o possui­
dor deixa de se-lo, passando a possuir o imóvel como proprietário.
Tudo sem sair do objeto possuído. Seu direito de posse se transforma de ius
possessionis (direito de posse) em ius possidendi (direito de possuir). Nao como,
mero possuidor, mas como possuidor proprietário. E o caso, também, de quem
vende um imóvel e continua a ocupá-Io como locatário ou comodatário.
Se o possuidor sofrer esbulho e nao se reintegrar na posse da coisa, perde
sobre ela a posse.
O possuidor pode perder a posse, por exemplo, se for vítima de furto ou
roubo.
O perecimento da coisa provoca a perda da posse, ou quando ela for des­
truída ou colocada fora do comércio (nao pode mais ser objeto de posse ou
propriedade) .
Sofrerá a perda de posse, ainda, pela posse de outrem, mesmo que contra a
vontade do possuidor, se este nao for mantido ou reintegrado em tempo hábil.
Além de outros casos, perde-se a posse por decisáo judicial ou por desapro­
príacáo por necessidade ou utilidade pública.
Posse 37
Primeiramente, é bom lembrar que o arto 1.225 do Código Civil (como fazia
o arto 674 do Código de 1916) enumera, taxativamente, os direitos reais menos
a posse, que é tratada separadamente, no Código.
Essa enumeracáo é, como já estudado, em numerus clausus, nao podendo os
interessados criar outros direitos reais, por convencáo.
Eis a relacáo dos direitos reais constante do mencionado arto 1.225: a pro­
priedade, a superficie incluída no atual Código; as servídñes, o usufruto, ouso,
a habítacáo, o direito do promitente comprador do imóvel, incluído no atual Có­
digo; o penhor, a hipoteca e a anticrese.
Excluíu-se do rol dos direitos reais a enfiteuse, adiante estudada com os de­
mais aludidos direitos reais.
Antes, é preciso conhecer o sentido etimológico da palavra propriedade, que
descende de proprietas, do latim, que tem a ver com o que é proprius (próprio,
particular, peculiar).
A propriedade é, assim, o estado da coisa, que pertence, em caráter próprio
e exclusivo, a determinada pessoa, encontrando-se em seu patrimonio e a sua
disposicáo.
o direito de propriedade apresenta-se com sentido amplo, englobando o po­
der de seu titular sobre os bens materiais, corpóreos, e os imateriais, incorpóreos.
Quando o direito de propriedade objetiva bens materiais, ou corpóreos, ele se
denomina domínio, derivado de domare, que significa sujeitar, dominar, que é
poder exercido pelo dono ou dominus.
1 Conceito
Sumário: 1 Conceito. 2 Evolucáo histórica. 3 Natureza jurídica. 4 Fundamento legal.
5 l.imitacóes em geral. 5.1 Limitacóes voluntárias. 6 Funcáo social da propriedade.
7 Descoberta.
Propriedade
4
1Op. cit., p. 104.
2 Op. cit., p. 104, rodapé 1; manifestado esse pensamento desde a 4a edicáo, de meu livro Curso de
direito civil: teoria geral das obrigacóes, Sao Paulo: Revista dos Tribunaís, 1987, p. 20.
3 Op. cit., p. 74.
a vocábulo propriedade, por sua vez, refere-se a todos os bens próprios se­
jam materiais, sejam os imateriais, como, por exemplo, os direitos autorais, so­
bre patentes etc.
Conceituando o direito de propriedade, Arnoldo Wald1pondera que ela "é o
,
mais amplo dos direitos reais, abrangendo a coisa em todos os seus aspectos. E
o direito perpétuo de usar, gozar e dispor de determinado bem, excluindo todos
os terceiros de qualquer ingerencia neste. Essa plenitude do direito de propríe­
dade distingue-o dos outros direitos reais, denominados direitos reais limitados".
E completa o doutrinador que "No caso do direito de propriedade o sujeito
passivo é realmente indeterminado, impondo-se o dever jurídico de abstencáo
de qualquer ato, em relacáo ao objeto de propriedade alheia, a todos os mem­
bros da coletividade".
Quando colaborei com mencionada obra desse jurista, ressalveí- minha con­
trariedade a essa tese do sujeito passivo universal, no direito de propriedade,
vendo, ante a índeterminacáo do sujeito passivo, a possibilidade de sua deter­
mínacáo tao somente no momento em que o titular do direito de propriedade é
obstado por alguém de exercé-lo. Mostrei, entáo, que todos os membros da so­
ciedade nao podem impedir, nao só o direito de propriedade, mas também de
qualquer direito real ou pessoal. Também porque nao existe relacáo jurídica en­
tre pessoa e coisa, mas a sujeicáo desta a vontade do proprietário.
Ao seu turno, Lafayette Rodrigues Pereíra" conceituou o domínio como a
propriedade dos bens corpóreos, como "o direito real que vincula e legalmente
submete no poder absoluto de nossa vontade a cousa corpórea, na substancia,
acidentes e acessórios".
Todavia, entendo que nao existe vínculo (liame) entre pessoa e coisa, mas
sujeicáo desta a vontade do proprietário.
a direito de propriedade é a sujeícáo do bem a vontade do proprietário, seu
titular.
a direito de propriedade vem sendo conceituado por nossa doutrina, com
fundamento em nossa Iegíslacáo (arts. 524 do CC de 1916 e 1.228 do CC de
2002), como sendo a faculdade do proprietário de usar, gozar e dispor da coi­
sa, e o direito de reavé-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou
detenha.
Propriedade 39
4 Cours de Droit Civil Francais. 5. ed. Paris: Imprimerie et Librairie Générale de Jurisprudence
Marchel e BilIard, 1897, t. 2, p. 256, notas 1 e 2 de rodapé.
Analiso, agora, os elementos conceituais do direito de propriedade, que os
Romanos chamaram de ius utendi; fruendi et abutendi, depois disponendi.
O direito de usar (ius utendi) é o de ter a coisa em seu poder, em sua posse,
extraindo dela o que for de sua utilidade. O proprietário tem amplo poder sobre
o seu bem, desfrutando-o como quiser, podendo, até, destruí-lo. Utendi descende
do verbo latino utor; eris, usus sum, uti, que significa usar.
O direito de fruir (ius fruendi) relaciona-se com o poder que tem o proprie­
tário de colher os frutos naturais e civis produzidos pela coisa, explorando-a e
administrando-a economicamente, inclusive extraindo dela seus produtos. Cite­
-se, nesse passo, o arto 1.232 de nosso Código Civil: "Os frutos e mais produtos
da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietário, salvo se, por
preceito jurídico especial, couberem a outrem."
Fruendi deriva do verbo latino fruor; eris, uitus sum, i, que significa fruir, re­
tirar frutos.
O direito de abusar (ius abutendi) significa direito de usar muito. Abutendi
deriva do verbo latino abutur; eris, usus sum, uti (preposicáo ab mais utar).
Todavia, como esse verbo perdeu seu sentido técnico, passou-se a usar outra
expressáo: ius disponendi, do verbo latino pono, is, sui, positum, ere, precedido da
preposicáo de, que significa pór da forma que quiser, dispor, alienar.
O Código Civil francés, Código Napoleónico de 1804, estabelece, com forca
enfática, na primeira parte de seu arto544, que "a propriedade é o direito de fruir
e de dispor das coisas da maneira a mais absoluta", reagindo contra o sistema
feudal, que terminou com a Revolucáo Francesa de 1789. Contudo, acentuam
Aubry e Rau" que, ante as restrícóes existentes, a parte final desse arto 544 faz
ver que esse exercício absoluto ocorre, "desde que nao se faca uso proibido pelas
leis ou pelos regulamentos" .
Vé-se, aí, a ideia de que o exercício de propriedade é absoluto, mas nos li­
mites da lei.
Assim, ius disponendi é o direito de dispor da coisa, de aliená-la.
Também falava-se de ius reivindicandi, que é o direito de reivindicar a coisa,
podendo recuperé-la de quem injustamente a possua ou detenha. O proprietário
exerce, por ele, assim, seu direito de seguir a coisa, para reivindicá-la (direito de
sequela).
O direito de propriedade é a sujeícáo do bem a vontade do proprietário, seu
titular.
40 Direito das coisas • Villa~aAzevedo
sA cidade antiga. 7. ed. Lisboa: Livr. Clás Editora A. M. Teixeira & Cia (Filhos), trad. portuguesa,
1950, v. 1, p. 92 e 98.
o direito de propriedade sofreu evolucáo histórica, que deve ser menciona­
da, embora sucintamente.
O ser humano, primitivamente, necessitava de alimentar-se e de vestir-se,
retirando da natureza o que precisava para satisfazer essas necessidades.
Primeiro, o ser humano foi proprietário de coisas móveis, vivendo como
nómade.
Depois, pela explosáo demográfica, fíxou-se o ser humano nas terras, fazen­
do suas fronteiras particulares e as do seu grupo, comandado, entao, pelo chefe
político, nao, como antes, pelo mais forte fisicamente.
Em Roma, havia ° ager publicus (terras do Govemo Romano), sendo essas
terras públicas ocupadas precariamente; e o ager privatus (terras particulares),
de propriedade das famílias e que eram administradas pelo pater familias.
Lembra Fustel de Coulanges-que "Nao foram as leis mas a relígíáo quem pri­
meiramente garantiu o direito de propriedade".
Admite, ainda, que, no Direito Romano, a partir da Lei das XIITábuas (450
a. C.), já se permitia a venda da propriedade, acreditando que, nos primitivos
tempos de Roma e anteriormente, a terra era "tao inalienável como na Grécia".
O direito de propriedade, no Direito Romano, era individualista, havendo
a propriedade quiritária (dos Quirites), do cidadáo romano, que era protegida
pelo Direito Civil; a propriedade pretoriana ou bonitária, criada pela aruacáo dos
pretores originadas das decisóes dos magistrados, que protegiam as pessoas que
compravam res mancipi por mera tradícáo; a propriedade provincial, relativa a
imóveis que existiam nas províncias, sendo verdadeira posse sobre o solo, ainda
que fossem pagos os tributos devidos, com a protecáo dos magistrados provin­
ciais; e a propriedade peregrina, dos estrangeiros, dos peregrinos,que nao po­
diam exercer sobre as coisas a propriedade quiritária.
Essas dístincóes váo desaparecendo e se extinguem a época do Imperador
Justiniano.
Na Idade Média, críou-se novo modelo de direito de propriedade, com su­
perposicáo de domínios. Havia o domínio direto (dominium directum) ou emi­
nente, pertencente ao senhor feudal, de um lado, e o domínio útil (dominium
utile), pertencente ao vassalo. Verdadeiro sistema de escravidáo, em que os suse­
ranos impunham seu poder aos vassalos, com criacáo de obrigacóes financeiras
e militares destes áqueles.
2 Evolucáo histórica
Propriedade 41
Essa desigualdade desapareceu com a Revolucáo Francesa, em 4 de agosto
de 1789, com a renúncia pela nobreza e pelo clero de seus privilégios, deixando
de existir essa condícáo de verdadeiro servo, pelo proprietário.
Ressurgiu, assim, o conceito romano do direito exclusivo de propriedade.
No Brasil, a Constituicáo Imperial de 1824 garantiu o direito de propriedade
em toda a sua plenitud e (art. 179, n. 2).
As Constítuicóes que se seguiram garantiram o direito de propriedade, res­
salvando o caso de desapropríacáo com prévia e justa índenízacáo.
AConstituicáo Federal de 5 de outubro de 1988 garante o direito de proprie­
dade, ressalvando a possibilidade de desapropriacáo por necessidade e utilidade
pública ou por interesse social, mediante prévia e justa indenízacáo em dinheiro
(art, SQ,incisos 22 e 24), acrescentando texto de alta relevancia pelo qual a pro­
priedade deverá atender a sua funcáo social.
Esse mesmo princípio, a Constituicáo de 1988 ímpós, com relacáo a políti­
ca urbana, estabelecendo que a propriedade urbana cumpre sua funcáo social,
quando atende as exigencias fundamentais de ordenacáo da cidade expressas no
plano diretor (art. 182, § 2º).
Do mesmo modo quanto a política agrícola e fundiária e da reforma agrária
(arts. 184 a 191 da CF,especialmente arto 186).
De acordo com os reclamos constitucionais e atento a modernidade, o Có­
digo Civil brasileiro de 2002 assenta, sem correspondente no Código de 1916,
que "O direito de propriedade deve ser exercido em consonancia com suas finali­
dades económicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade
com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilí­
brio ecológico e o patrimonio histórico e artístico, bem como evitada a poluícáo
do ar e das águas" (art. 1.228, § 12, do Código Civil), sendo "defesos os atos que
nao trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam anima­
dos pela intencáo de prejudicar outrem" (§ 2º do mesmo artigo).
O atual Código Civil, como visto, fixou em seu texto parámetros limitativos
do exercício do direito de propriedade, condicionando-o a sua funcáo social, re­
tirando dele o individualismo maléfico ao interesse coletivo. Esse exercício, além
desses limites legais, nao pode ser ultrapassado sob pena de cometimento abu­
sivo, que se enquadra também como ato ilícito, ante o contexto do arto 187 do
Código Civil.
Também criou esse Código urna nova espécie de desapropríacáo, valorizan­
do o trabalho, por fixacáo judicial, quando "o imóvel reivindicado consistir em
extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de con­
siderável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou
42 Direito das coisas • Villa~aAzevedo
A •permanencia.
Ela pode extinguir-se pela vontade do titular, como por exemplo pela aliena­
~ao do bem; por determinacáo da lei, quando ocorre o perecimento do objeto, a
desapropriacáo, a usucapíáo etc. ou pela morte, que tudo resolve (mors omnia
solvit).
Pode, ainda, revogar-se a propriedade, no caso da doacáo por íngratídáo
do donatário ou descumprimento do encargo (art. 555 do Código Civil); ou re­
solver-se, no caso de fideicomisso, quando, por ocasíáo da morte do testador, a
Para bem conhecer a natureza jurídica do direito de propriedade, é preciso
estudar os seus caracteres.
A doutrina costuma destacar os seguintes caracteres: absoluto, exclusivo e
,perpetuo.
O direito de propriedade é absoluto.
O direito de propriedade é também exclusivo, o que vem reconhecido ex­
pressamente, pelo arto 1.231 do Código Civil: ''A propriedade presume-se plena e
exclusiva, até prova em contrário."
Isso significa que nao podem existir, simultaneamente, dois ou mais proprie­
tários sobre a mesma coisa, por inteiro.
A luta contra o domínio repartido levou a vitória a Revolucáo Francesa de
1789, como já dito, e extinguiu a triparticáo da propriedade (o Estado tinha o
domínio iminente, o senhor feudal o domínio direto - tirano -, e o vassalo que
tinha o domínio útil).
Poder-se-ia indagar: e o condomínio? Contrariaria ele o princípio da exclu­
sividade? Nao, porque no condomínio, os condóminos exercem exclusivamente
sobre suas quotas ideais direito de propriedade sobre a mesma coisa.
A propriedade é, ainda, perpétua, no sentido de sua durabilidade ou
3 Natureza jurídica
separadamente, obras e servicos considerados pelo juiz de interesse social e eco­
nómico relevante".
Aí, presente, o interesse de familias, formando urna coletividade, exercendo
novo direito de propriedade, com um novo conceito de posse, fundada na produ­
~ao e no trabalho, de interesse a coletividade, que transcende o mero interesse
individual e egoístico do tradicional direito de propriedade.
Essa nova espécie de desapropriacáo será estudada no capítulo próprio, sem­
pre com justa índenizacáo ao expropriado (§§ 4º e 5º do arto 1.228 do Código
Civil).
Propriedade 43
o direito de propriedade, como estudado, em sua evolucáo, foi perdendo o
caráter de absoluto e ilimitado, para condicionar-se ao interesse coletivo e social,
sofrendo limitacóes de toda a sorte, merecendo destaque algumas.
Há restricóes, no plano constitucional, embora o direito de propriedade seja
garantido pelo inciso XXIIdo arto 5° da Constítuicáo Federal, que, entretanto, o
sujeita ao exercício voltado a funcáo social (mesmo artigo, inciso XXIII), que o
coloca no plano do interesse social ou coletivo.
Fica, assim, altamente reduzido o interesse privatístico do direito de propríe­
dade, que pode, ainda, sofrer o fenómeno da desapropriacáo por necessidade ou
utilidade pública, ou por interesse social, sempre mediante prévia e justa inde­
nizacáo em dinheiro (inciso XXIv,em sequéncía), ou, ainda, ser utilizada pela
autoridade competente, em caso de iminente perigo público, com pagamento
indenizatório, se ocorrer prejuízo (inciso xxv, seguinte).
A funcáo social da propriedade e os casos de desapropriacáo seráo tratados,
adiante, em itens próprios.
Já estudei, no item da evolucáo do direito de propriedade, que ele, de ilimi­
tado que era, sofreu Iimitacóes pelos Códigos de Minas, de Caca, de Pesca, Flo­
restal e Brasileiro de Aeronáutica.
5 Límítacñes em geral
o direito de propriedade, sendo inerente a pessoa, encontra seu fundamen­
to na leí.
Destaque-se, atualmente, o arto 5º, incisoXXII,da Constituicáo Federal de 1988,
que garante o direito de propriedade. Na mesma Constítuícáo, no inciso XXIVdo
mesmo arto 52, assegura-se justa e prévia indenizacáo em dinheiro, em caso de de­
sapropríacáo por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social.
No Código Civil, esse fundamento está presente assegurando ao proprietário
o direito de usar, gozar e dispor de seus bens e de reavé-los do poder de quem
quer que injustamente os possua ou detenha.
Quando o direito de propriedade se transmite aos herdeiros ou sucessores,
a Constítuicáo Federal, no citado arto 5°, inciso XXX,garante o direito a heranca,
4 Fundamento legal
heranca ou O legado se transmite ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste,
por sua morte, a certo termo ou sob certa condícáo, em favor do fideicomissário
(art. 1.951 do Código Civil); entre outros casos.
44 Direito das coisas • Villa~aAzevedo
6 Ocaso da propriedade. In: A reforma do Código Civil. Salvador: Publícacóes da Universidade da
Babia, 1965, p. 194-198.
7Ver,ainda, Leinº 8.257, de 1991, que cuida de expropriacáo desse genero.Quanto a este último Código, o Decreto-leí n° 7.917, de 30.8.1945, díspóe
sobre zona de protecáo dos aeroportos, impedindo edífícacóes, construcóes de
torres, chaminés, reservatórios, linhas de transmissáo telegráficas ou telefónicas,
postes, ou outros obstáculos a navegacáo aérea (art, 4º).
Também sob o prisma administrativo existem inúmeras normas, protegendo
o patrimonio histórico e artístico, com tombamento de coisas do interesse públi­
co, com sérias restricóes que constam do Decreto-leí nº 25, de 30.11.1937.
Quanto as limitacóes aos proprietários urbanos, o Decreto-leí n° 8.938, de
26.1.1946, impede, entre outras sítuacóes, nas zonas urbanas, a existencia de
mocambos, palhocas, construcóes de taipa etc.
Algumas leis também restringiram os seus limites, como a Lei do Inquilinato
e de Desapropriacáo.
Também, como pertencentes a Uniáo, as jazidas, em lavra ou nao, e de­
mais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica, considerados dis­
tintos do solo, garantindo-se ao proprietário, concessionário, o produto da lavra
(art. 176 da Constítuicáo Federal). A matéria encontra-se, principalmente, regu­
lamentada nos parágrafos desse dispositivo constitucional.
Assim, longe vai a posicáo romana do direito ilimitado da propriedade, que
ia desde as estrelas até os infernos (usque ad sidera usque ad inferos).
Referindo-se a essas limítacóes, no tempo, Orlando Gomes" acentuou que
"ao lado da expropriacáo está ele (o Estado) empregando outros meios que ím­
plicam severas restrícóes a propriedade. A requísicáo em caso de perigo iminen­
te, embora excepcional, é instrumento de que díspóe o Estado para sobrepor-se
ao direito do proprietário, a este se substituindo sem maiores formalidades".
O Anteprojeto de Orlando Gomes previa, em seu arto 358, depois 374 no
Projeto, que "o proprietário pode usar, gozar e dispor da coisa nos limites da lei".
Ante o Direito Penal, também existe a figura do perdimento, em favor da
Uniáo, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé, dos instrumentos
e do produto do crime auferido com a prática criminosa.
A Constítuicáo Federal (art. 243) preve, ainda, a imediata expropríacáo de
glebas onde existam culturas ilegais de plantas psicotrópicas, sem indenízacáo."
,
E impossível enumerar todas as restrícóes que existem na legislacáo, que
limitam o direito de propriedade, na medida em que crescem situacóes novas
com o progresso e que comprimem o ser humano nos seus limites proprietários,
Propriedade 45
8 Evolucáo, natureza e fundamento do direito de propriedade, aula inaugural na solenidade de
abertura dos cursos jurídicos, em 2 de marco de 1970. Revista Trimestral de Direito Privado, Recta
Editora, nº 1,1970, p. 95 a 111, especialmente p. 108.
Também será impossível mencionar todas as limitacóes voluntárias do díreí­
to de propriedade, pelo que destacarei algumas importantes.
O próprio direito de propriedade, que é o pleno poder sobre a coisa (plena
in re po tes tas ), permite que o proprietário crie os direitos reais limitados, que sao
desdobramentos voluntários do direito de propriedade. O proprietário, assim,
concede direitos limitados sobre sua própria coisa, por exemplo, dando-a em
uso, usufruto e habitacáo, criando servid5es, entre outros.
Como exemplos, ainda, ternos a resolucáo do direito do fiduciário em favor
do fideicomissário (art. 1.951 do Código Civil); a alienacáo fiduciária de bens
móveis e imóveis, que será estudada em item próprio; e o bem de família volun­
tário previsto nos arts. 1.711 a 1.722 do Código Civil e o bem de família legal,
protegido pela Lei nº 8009, de 1990, pelo qual pela simples residencia de urna
família em um imóvel, se próprio ou de terceiro, existe a protecáo do bem de
família. Se próprio esse imóvel e bens móveis que o guamecem, ficam automati­
camente impenhoráveis, ou, ainda, se o imóvel nao for próprio, os bens móveis
5.1 Limitacoes voiuntárias
Nao muito tempo passou e sinto que as leis reduziram sobremaneira as atua­
cóes dos proprietários, agravados com tríbutacóes violentas, que, no tempo, re­
presentam verdadeiros modos de expropríacáo indireta pelo Estado. Chegamos
ao ponto em que Orlando Gomes, em sua obra retrocitada, mencionou sobre o
ocaso do direito de propriedade.
"Talvezum dia haja coincidencia em reconhecer que se trata mais de um di­
reito de ordem pública do que de interesse particular, ou quem sabe se reali­
ze o vaticínio de Duguit, segundo o qual virá a época em que a lei obrigue o
proprietário a cultivar o seu campo, a manter as suas casas em bom estado de
conservacáo, a fazer produzir os seus capitais, nao se contentando em impor
limites, mas tracando verdadeiras obrígacóes ao proprietário, para satisfacóes
de interesses de ordem coletiva."
aí O exemplo típico das normas que regulamentam o direito de vízinhanca
(arts. 1.277 a 1.298 do Código Civil).
Destaco, nessa feita, a lícáo de Antonio Chaves," seguinte:
46 Direito das coisas • Villa~aAzevedo
,
9 AlvaroVillacaAzevedo,Bem defamilia. 6. ed. Sao Paulo: Atlas, 2010.
,
10 Alvaro Víllaca Azevedo. Cláusula de inalienabilidade. In: FRANGA, Rubens Limongi (Coord.).
Enciclopédia Saraiva deDireito. Sao Paulo: Saraiva, 1978. v. 15, p. 43-60, especialmente p. 47.
A Constítuicáo Federal de 18 de setembro de 1946, após assegurar a garan­
tia ao direito de propriedade (art. 141, § 16), declarava, em seu arto 147, que "O
uso da propriedade será condicionado ao bem-estar social".
Qual o alcance desse standard jurídico: bem-estar da sociedade?
Basta entender-se, com isso, que o proprietário deve exercer a propriedade,
nos moldes legais, cumprindo suas obrigacóes, principalmente pagando seus tri­
butos, e respeitando o próximo.
A matéria vem ganhando importancia, tanto nas Constítuicóes como nas leis
ordinárias.
Ao seu tumo, a Constítuícáo Federal de 24 de janeiro de 1967, modificada
pela Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969, em seu arto 160,
inciso 111, também enunciava que a propriedade deverá atender a sua funcáo
social.
A Constíruícáo Federal de S de outubro de 1988, assegurando o direito de
propriedade como garantia fundamental (art. Sº, inciso XXII), acrescenta no in­
ciso XXIIIdo mesmo artigo que ela "atenderá a sua funcáo social".
6 Funeáo social da propriedade
nele existentes e de propriedade do devedor, ficam também automaticamente
ímpenhoráveis.?
Citem-se, nesse passo, ainda, as cláusulas restritivas, de inalíenabílidade,"
impenhorabilidade e de incomunicabilidade, sendo a primeira a de maior forca
que paralisa um bem em determinado patrimonio.
Essas cláusulas sao próprias das liberalidades, em que o doador ou o testa­
dor tém em mira proteger, respectivamente, o donatário e o legatário, para que
o bem doado ou legado permaneca em seu patrimonio.
O arto 1.911 do Código Civil estabelece que "cláusula de inalienabilidade,
imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomu­
nicabilidade". A impenhorabilidade defende contra credores do beneficiado e a
incomunicabilidade impede que o bem se comunique ao outro cónjuge,
Para que essas cláusulas sejam admitidas, deverá o doador ou o testador
justifícá-las, quando apostas a legítima, sob pena de nao subsistir a restricáo
(art. 2.042 do Código Civil, 2a parte).
Propriedade 47
Reitera essa Constítuicáo, em seu arta 170 e inciso lIT,que "Aordem econó­
mica, fundada na valorizacáo do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por
fim assegurar a todos existencia digna, conforme os ditames da justíca social",
observando-se entre outros, o princípio da "funcáo social da propriedade".
Essa mesma Constituícáo, cuidando da Política Urbana, ao mostrar a neces­
sidade de observancia do "pleno desenvolvimento das funcóes sociais da cidade
e garantir o bem-estar de seus habitantes", assenta, especialmente, que ''A pro­
priedade urbana cumpre sua funcáo social quando atende as exigencias funda­
mentais de ordenacáo da cidade expressas no plano diretor" (art. 182, § 2Q).
A mesma Constituicáo está atenta, determinando que a Uniáo deverá desa­propriar, por interesse social, para fins de reforma agrária, "o imóvel rural que
nao esteja cumprindo sua funcáo social, mediante prévia e justa indenizacáo em
títulos da dívida agrária, com cláusula de preservacáo do valor real, resgatáveis
no prazo de até vinte anos", com utílizacáo a ser prevista em leí. Aqui, entendo
injustificável essa desapropriacáo, sem prévia e justa indenízacáo em dinheí­
ro, sendo ela, como está, verdadeiro instrumento de confisco da propriedade
(art, 184, caput), dando énfase especial a impossibilidade de desapropriacáo,
para fins de reforma agrária da "propriedade produtiva", que estiver cumprindo
a funcáo social.
Parecem-me conceitos muito amplos, com possibilidade de ínterpretacóes,
que colocam em risco o direito do proprietário, que deve sempre receber prévia
e justa lndenizacáo em dinheiro.
Se tal nao se der, estaremos em face de verdadeiro preceito inconstitucional,
que afronta princípio da própria Constituicáo. Essa espécie de confisco deve ser
banida do texto Constitucional.
Em seguida a Constituicáo, por seu arta 186, fixa os requisitos, que devem
ser obedecidos, para que se evite o descumprimento da funcáo social. Também
com possibilidade de interpretacóes, porquanto serem um tanto genéticos.
O que é verdadeiramente absurdo é a desapropriacáo sem o pagamento ime­
diato do proprietário, em dinheiro.
Ao seu turno, o Código Civil cuidou da matéria no arta 1.228, em seus pará­
grafos, já analisados anteriormente. No § 1Q ressaltam-se as finalidades sociais, de
preservacáo da natureza, da ecología e do patrimónío histórico e artístico; sendo
proibidos os atos dos proprietários com a intencáo de prejudicar outrem (§ 2º).
Criou-se aí (§§ 4Q e 5Q) urna nova espécie de desapropriacáo, quando tratar­
-se de área extensa, ocupada de boa-fé por mais de cinco anos, de grande núme­
ro de pessoas, trabalhando em obras e servícos considerados, judicialmente, de
interesse social e económico. Nesse caso, o Código Civil considera nova espécie
48 Direito das coisas • Villa~aAzevedo
A descoberta era tratada no Código de 1916 como modo de aquisicáo e per­
da da propriedade, sob o título de invencáo.
Nem era a invencáo, muito menos a descoberta, modo de aquísícáo ou per­
da de propriedade, pois quem descobrir coisa alheia perdida deverá restituí-la
ao dono ou legítimo possuidor, estabelece o arto 1.223 do Código Civil (art. 603
do Código de 1916).
Bem agiu, portanto, o legislador de 2002, que reafirmou nesse artigo que
"Quem quer que ache coisa alheia perdida há de restituí-la ao dono ou legítimo
possuidor" (caput).
Se o descobridor nao conhecer o dono, deverá esforcar-se para encontrá-lo;
se nao conseguir, deverá entregar a coisa achada a autoridad e competente (pa­
rágrafo único).
Sim, porque se o achador nao entregar a coisa, retendo-a, estará aproprian­
do-se da coisa, indevidamente. Aliás, assenta o arto 169 do Código Penal, em
seu inciso 11,que comete crime de apropriacáo indébita quem nao restituir coisa
achada ao dono ou legítimo possuidor ou nao entrega-la a autoridad e competen­
te, no prazo de 15 (quinze) dias.
A coisa achada pertence ao dono, pois nao foi por ele abandonada.
Ao seu turno, o achador tem direito de recompensa, pelo achado, nao infe­
rior a 50/0 (cinco por cento) do seu valor, bem como pelas despesas que tiver fei­
to com a conservacáo e transporte da coisa, se o dono nao preferir abandoné-la
(art. 1.234 do Código Civil).
Aqui prevista urna hipó tese de abandono noxal, do Direito Romano, quando
o dono preferir abandonar a coisa.
Menciona o parágrafo único desse artigo que o valor da recompensa será
apurado levando-se em conta o esforco do descobridor em encontrar o dono ou
possuidor e a sítuacáo económica de ambos, respondendo o descumpridor pelos
prejuízos causados, quando agir com dolo (art. 1.235, seguinte).
Ao seu turno, a mesma autoridade dará conhecimento do fato pela imprensa
e outros meios de comunicacáo, somente publicando editais se o valor da coisa
achada comportar (art. 1.236 do CC).
Se decorrerem 60 (sessenta) dias dessa dívulgacáo, nao comparecendo quem
comprove a propriedade da coisa, será esta vendida em hasta pública, deduzidas
7 Descoberta
de posse, com fundamento no trabalho e na producáo da terra no interesse co­
letivo (posse-trabalho),
Propriedade 49
11 Osmodos aquisitivos da propriedade móvel Caocupacáo: a invencáo e o tesouro), em conferen­
cia proferida na Faculdade de Direito das Faculdades Metropolitanas Unidas, em 11 de novembro
de 1969. Revista Trimestral deDireito Privado, Recta Editora, ns I, 1970, p. 83 a 94, especialmente
p.90.
12 Op. cit., p. 191.
do produto da venda as despesas e a recompensa, pertencendo o saldo ao Muní­
cípio em que o objeto foi encontrado; podendo o Município abandonar a coisa,
em favor do inventor (achador), de pequeno valor (art. 1.237, seguinte).
Como a lei nao fixa o valor exato dessa recompensa (nao inferior a cinco por
cento), deverá ser fixado de comum acordo entre o dono e o descobridor, caso
contrário, a fixacáo será por via judicial.
Discorrendo sobre o entáo instituto da ínvencáo (descoberta), Washington
de Barros Monteiro!' aludiu a episódio curioso, ocorrido na Cidade de Sao Pau­
lo, relatado parcialmente por Silvio Rodrigues em seu Curso de direito civil." Já
entáo, há alguns anos, urna aeronave caiu em um dos bairros da Capital, tendo
morrido todos os seus integrantes. A sucata desse aviáo foi vendida a um comer­
ciante, que entre os escombros encontrou urna pedra valiosa. Levando-a a com­
panhia aérea, esta recusou o recebimento do brilhante, tendo o comerciante a
encaminhado a companhia seguradora, que também nao a recebeu, nao tendo
tido o comerciante outra alternativa que exibi-la em juízo.
Relata, ainda, Washington de Barros Monteiro que, "Realizado o exame pe­
ricial, verifícou-se que se tratava de um brilhante sul-africano de seis quilates. O
dono nao apareceu e a autoridade judiciária, criteriosamente, fixou a recompen­
sa de tao idónea criatura, precisamente, no valor do mesmo brilhante".
O Código do Processo Civil regula a alienacáo de coisa alheia perdida.
50 Direito das coisas • Villa~aAzevedo
Nos modos originários, a aquisicáo ocorre independentemente de qualquer
relacáo com o titular anterior, como na ocupacáo, na usucapiáo e na acessáo.
Nos modos derivados, a aquísicáo proprietária existe com urna relacáo ante­
rior, como na compra e venda em que ocorre a tradícáo da coisa vendida.
2 Modos originários e derivados
Veremos, principalmente, a aquisícáo da propriedade feita a título singular
e a título universal.
Pelo primeiro modo, adquire-se a coisa individualmente, como em um con­
trato de compra e venda em negócio inter vivos; ou em legado, via de sucessáo
causa mortis. Em ambas as sítuacóes cuida-se de coisa determinada.
A título universal, ocorre a aquisícáo de urna universalidade, com a passa­
gem de todos os bens de urna pessoa a outrem, como quando o herdeiro recebe
um patrimonio assumindo o ativo e o passivo.
1 Modos de aquísicáo da propriedade a título singular e a título
universal
Sumário: 1 Modos de aquisicáo da propriedade a título singular e a título universal.
2 Modos originários e derivados.
5
Aquisicáo da Propriedade
- Modos Aquisitivos
,
1Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. 11. ed. rey. e atual. por AlvaroVíllacaAzevedo
e Véra Fradera. Sao Paulo: Saraiva, 2002, p. 155 e seguintes.
, .,
PROPRIEDADE MOVEL PROPRIEDADE IMOVEL
Tradicáo (art. 1.267) Registro do título (art. 1.245)
Ocupacáo (art. 1.263)
Acessáo (art. 1.269) Acessáo (art. 1.248)
Usucapiáo (art. 1.260) Usucapiáo (art. 1.238)
Direito hereditário (art. 80,1I)
o Código Civil de 1916, bem como o atual, apresenta um capítulo tratando
da aquísícáo da propriedade imóvel e outro da aquisicáo da propriedade móvel,
separando essas matérias, sem uniformidade de tratamento.
Nessas duas modalidades de aquisicáo, muitas repetem-se para bens móveis
e imóveis, como é o caso da tradicáo e da tradícáo solene (pelo registro), da aces­
sao e da usucapiáo,que podem ser estudadas em conjunto, com diferencial de
real importancia para seu entendimento.
Essa síruacáo foi muito bem captada por Arnoldo Wald,l que estabelece qua­
dro comparativo para facilitar o estudo da matéria:
1 Generalidades
Sumário: 1 Generalidades. 2 Tradicáo e registro do título. 2.1 Momento em que ocorre
a transferencia dominial. 3 Ocupacáo, 3.1 Achado do tesouro. 4 Acessáo, 4.1 Imóvel
a imóvel. 4.2 Móvel a imóvel. 4.3 Móvel a móvel. 5 Usucapiáo. 5.1 Direito Romano.
5.2 Conceito e espécies de usucapiáo. 5.3 Usucapiáo de coisas móveis. 5.4 Usucapiáo
de coisas irnóveis. 5.5 Usucapiáo especial. 5.5.1 Usucapiáo especial rural ou pro labore.
5.5.2 Usucapiáo especial urbana ou pró-moradia. 5.5.3 Usucapiáo urbana coletiva,
6 Direito hereditário.
6
Aquisicáo da Propriedade
Móvel e Imóvel
Tradicáo é a transferencia do domínio da coisa móvel pela sua entrega mate­
rial e efetiva, tradicáo real; ou simbólica (traditio longa manu), como a entrega
das chaves da coisa ou, ainda, pela traditio brevi manu, quando o adquirente já
possuía o bem alienado, mas, sem ser proprietário, por exemplo, como locatário
ou comodatário, ou pelo constituto possessório (ao contrário da traditio brevi
manu), quando o alienante conserva a posse da coisa mas a outro título. Na prí­
meira hipótese, por exemplo, o locatário ou comodatário adquire a coisa; na se­
gunda, o alienante continua na pos se da coisa alienada, mas, por exemplo, como
locatário ou comodatário. Pode, também, ser fictícia (fleta traditio), quando a
coisa alienada estiver na posse de um terceiro e ao adquirente for transferida a
posse indireta, com direito de pedir a restituícáo da coisa (parágrafo único do
arto 1.267 do Código Civil).
Sim, porque a propriedade das coisas móveis nao se transfere pelos negócios
jurídicos antes da tradícáo (eaput do arto 1.267 do Código Civil).
Na tradícáo existe a figura do que aliena ou tradens (tradente) e do que re­
cebe a coisa ou accipiens (accipiente).
Se a tradicáo for feita por quem nao seja proprietário, nao há alíenacáo pro­
prietária, "exceto se a coisa, oferecida ao público, em leiláo ou estabelecimento
comercial, for transferida em circunstancias tais que, ao adquirente de boa-fé,
como a qualquer pessoa, o alienante se afigurar dono" (art, 1.268 do Código
Civil).
Por outro lado, "se o adquirente estiver de boa-fé e o alienante adquirir de­
pois a propriedade, considera-se realizada a transferencia desde o momento em
que ocorreu a tradicáo" (§ 12).
Entretanto, se a tradícáo tiver por título um negócio jurídico nulo, essa tra­
dícáo nao transfere a propriedade (§ 2Q).
Já o registro é urna tradicáo solene, que se realiza para a transferencia do
domínio dos imóveis, com o registro do título translativo no Registro de imóveis.
Assenta o arto 1.245 do Código Civil (art, 530, 1, do Código de 1916) que o
domínio das coisas imóveis transfere-se, entre vivos, mediante o registro do títu­
lo translativo no Registro de Imóveis.
O alienante continua a ser tido como dono do imóvel, até que o título trans­
lativo seja registrado (§ 1Q) •
2 Tradicáo e registro do título
Apartir desse quadro, passo a desenvolver a matéria nele constante, compa­
rativamente, quanto a aquísícáo de móveis e de imóveis.
Aquisicáo da propriedade móvel e imóvel 53
2 Ver a respeito Álvaro Villaca Azevedo. In: TEIXEIRA,Sálvio de Figueiredo (Coord.). Comentários
ao novo Código Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Gen e Forense, 2012, v.VII, arts. 481 a 532, p. 36-44.
Cogita-se, nesse passo, sobre o momento em que ocorre a transferencia do
domínio, se pela tradicáo ou pelo contrato.
De um lado, o sistema do Direito Romano, do Direito Alemáo ou Brasileiro
(obrigacional), pelo qual existe pelo contrato o direito de adquirir, mas nao o di­
reito real, que só existe com a tradicáo,
De outro lado, os sistemas francés, italiano e portugués, que adotam o con­
trato com efeitos reais."
No Direito francés, portanto, o contrato nao só cria vínculo obrigacional,
mas transfere o domínio da coisa vendida; tendo o sistema francés abandonado
a orientacáo do Direito Romano seguida por Robert Joseph Pothier.
Por incrível que pareca, o próprio Código italiano de 1865 acolheu o sistema
francés, repudiando o romanístico. No mesmo sentido o Código Civil italiano de
1942, em seu arto 1.470, que assenta: ''A venda é o contrato que tem por objeto
a transferencia da propriedade de urna coisa ou a transferencia de urn outro di­
reito contra o correspectivo de um preco."
2.1 Momento em que ocorre a transferencia dominial
Por outro lado, enquanto nao for decretada, por acáo própria, a invalida­
de do registro com seu cancelamento, o adquirente continua a ser considerado
como dono do imóvel (§ 22).
O registro produz efeitos desde o momento da prenotacáo do título no com­
petente Registro de Imóveis (art, 1.246 do Código Civil). Haverá um protocolo
dessa prenotacáo.
Se o teor do registro nao for a expressáo da verdade, poderá o interessado
reclamar que ele seja retificado ou anulado (art. 1.247 do Código Civil).
Só depois de cancelado o registro, poderá o proprietário reivindicar o ímó­
vel, independentemente de boa-fé ou do título do terceiro adquirente (parágrafo
único).
Assim, ou o registro se faz ou é levantada dúvida pelo oficial do Registro,
que solicitará a regularízacáo documental.
Caso nao se regularize a situacáo, a dúvida será encaminhada a juízo para
dírimi-la (art. 198 da LRP,Lei de Registros Públicos).
Essa Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (LRP), regulamenta todo o
processo de registro na matrícula no Registro de Imóveis.
54 Direito das coisas • Villa~aAzevedo
,
a coroa.
Por essa razáo, ao tratar da aquisicáo da propriedade de coisa móvel, assenta
o Código Civil, em seu arto 1.263, que "quem se assenhorear de coisa sem dono
para logo lhe adquire a propriedade, nao sendo essa ocupacáo defesa por lei".
A ocupacáo pode realizar-se, ainda, pela caca e pela pesca, conforme per­
mitam os respectivos Códigos de Caca e de Pesca, regulamentada atualmente
a matéria autónoma e minuciosamente, sempre no intuito de preservacáo da
Para que exista a ocupacáo é preciso que exista urna coisa sem dono (res
nullius) ou abandonada (res derelicta) e a apreensáo de quem queira tomar-se
proprietário dessa coisa incorporando-a a seu património,
A ocupacáo é modo de aquisícáo originário, portanto.
Por sua vez, a ocupacáo nao poderá ser modo de aquisicáo de imóvel, pois,
desde 1850, pela Lei ISO-A, todos os imóveís de ninguém passaram a pertencer
3 Ocupacáo
o Código Civil portugués, aprovado pelo Decreto-Lei n- 47.344, de
25.11.1966, vigente desde 1º.6.1967, manteve a orientacáo do Código de 1867,
por ele revogado, estabelecendo, em seu arto 1.316º, que "o direito de proprieda­
de adquire-se por contrato, sucessáo por morte, usucapíáo, ocupacáo, acessáo e
demais modos previstos na lei".
Completa esse Código, em seu arto 874º, que a "compra e venda é o contrato
pelo qual se transmite a propriedade de urna coisa, ou outro direito, mediante
um preco",
Citem-se, entretanto, algumas excecóes, no Direito Brasileiro, como a dos
bens móveis cadastrados, como o automóvel, as acóes nominativas de socieda­
des anónimas, entre outras sítuacóes em que pode a transferencia completar-se
pelo registro. Melhor que se fale em registro onde a coisa se encontra cadastrada
(DETRAN,livro das S.A. etc.).
Mas essas excecóes só poderáo ser admitidas se constare m expressamente
em leí.
No tocante aos bens imóveis, sua propriedade transfere-se pelo registro imo­
biliário. Assim, por exemplo, se alguém vender seu ímóvel mais de urna vez,
será seu proprietário o comprador que, em primeiro lugar, registrar o seu título
aquisitivo.
Reafirme-se, portanto, que a escritura pública de venda e compra nao trans­
fere o domínio do imóvel, mas tao somente isso acontece pelo registro desse tí­
tulo aquísitívo.
Aquisicáo da propriedade móvel e imóvel 55
3 Direito das coisas: da propriedade. In: LACERDA,Paulo (Coord.). Manual do Código Civil Brasilei­
ro. 2. ed. histórica,atualizada legislativamente. Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. VIII, p. 428-430.
Destaque-se, nesse passo, mais urna vez, que a invencáo (achado) era cuida­
da na secáo referente a ocupacáo de bens móveis, no Código de 1916 (arts. 592
e seguintes). Já vimos que a invencáo, hoje conhecida como descoberta, nao é
meio de aquísicáo de propriedade, pois o descobridor há que restituir o objeto
achado ao seu dono.
Todavia, o Código de 2002 trata do achado do tesouro (invencáo do tesou­
ro), que é meio aquisitivo do domínio.
O tesouro é o depósito antigo de coisas preciosas oculto de cujo dono nao
haja memória, acentua a primeira parte do arto 1.264 do Código Civil.
Esse mesmo Código disciplina a matéria com duas consideracóes importan­
tes: (1) ou o tesouro é achado pelo próprio dono da coisa em que ele estiver, por
terceiro as suas ordens ou por pessoa estranha sem autorizacáo do proprietário
do terreno, situacáo em que o tesouro pertencerá exclusivamente ao proprietário
(art, 1.265 do Código Civil); (2) ou o tesouro é achado casualmente, por quem
ignora sua possível existencia, caso em que o tesouro será dividido igualmente
entre o descobridor e o proprietário do solo (art, 1.264 do Código Civil).
Urna terceira hipótese figura-se no arto 1.266, seguinte, quando o achado for
descoberto em terreno aforado, situacáo em que o tesouro será dividido igual­
mente entre o descobridor e o enfiteuta, a nao ser que este mesmo seja o deseo­
bridor, sendo, assim, dono por inteiro do tesouro.
O Código de 1916 refería-se a depósito antigo de moedas ou coisas preciosas
"enterrado ou oculto".
Desde entáo, contrariando Clóvis Beviláqua, baseado na expressáo "enter­
rado ou oculto" do aludido Código, concluiu Virgílio de Sá Pereira," com funda­
mento em vários doutrinadores, que o tesouro pode estar oculto nos escaninhos
de um móvel, em urna mobília feita por marceneiro peritíssimo, ou em um objeto
exposto em um museu, há muitíssimos anos.
O Código Civil de 2002 parece ter entendido essa mensagem e fala, tao so­
mente, em "depósito antigo de coisas preciosas, oculto [...]".
3.1 Achado do tesouro
natureza (fauna e flora), nao permitindo atos de predacáo, garantindo a preser­
vacáo também de espécies animais em extincáo,
56 Direito das coisas • Villa~aAzevedo
4Amoldo Wald, op. cit., p. 187, nQ 4.
5 Op. cit, p. 187.
Essa espécie de acessáo ocorre por fenómenos naturais, quando um imóvel
acede a outro como na aluviáo (aluvio), na avulsáo (avulsio), na formacáo de
ilhas em rios (insula influmine nata) e no álveo abandonado (alveus derelictus).
A aluvíáo é o acréscimo sucessivo, paulatino e imperceptível, formado por
depósitos e aterro s naturais ao langa das margens das correntes, ou pelo desvio
das águas destas, pertencente aos dono s dos terrenos ribeirinhos, marginais, sern
direito a índenizacáo (art. 1.250 do Código Civil).
A avulsáo, ao seu tumo, dá-se quando, por forca violenta da natureza, urna
área de terra se separa de urn irnóvel e acresce ao outro. O dono do prédio acres­
cido ficará proprietário do acréscimo se indenizar o dono do prirneiro ou sem
índenízacáo se nao houver reclamacáo ern urn ano (art. 1.251 do Código Civil),
que é prazo decadencial.
comistáo
confusáo
adjuncáo
especificacáo
semeadura
plantacáo
construcáo
aluviáo
avulsáo
forrnacáo de ilhas em rios
álveos abandonados
4.1 Imóvel a imóvel
de móvel a imóvel
de imóvel a imóvel
de móvel a móvel
Acessáo
Estou tratando em um só item da acessáo de bens móveis e imóveis.
A doutrina costuma conceituar a acessáo como a uniáo material de coisas
em razáo da qual o proprietário do bem principal torna-se proprietário do bem
acessório."
O próprio Arnoldo Wald,5 que defende esse pensamento, como objetivo e
prático, apresenta quadro em que trata da acessáo de imóvel a imóvel, de móvel
a imóvel e de móvel a móvel:
Aquisicáo da propriedade móvel e imóvel 57
4 Acessáo
6 Op. cit., p. 101.
.. ,
ao pnmeiro pais que a ocupar.
a arto 1.249 do Código Civil disciplina a matéria, assegurando que as ilhas
que se formarem em correntes comuns ou particulares pertencem aos proprie­
tários ribeirinhos fronteirícos, observadas as regras pertinentes (incisos 1 a 111).
,
E preciso que a área destacada possa ser reconhecida, para eventualmente
ser indenizada ou reivindicada.
a dono do prédio desfalcado pode reivindicar, nesse prazo, a área destacada,
se o dono da área acrescida recusar-se a indenizar (parágrafo único do mesmo
artigo).
Esclarece Silvio Rodrigues" que o legislador "concede ao dono do prédio des­
falcado o direito de reclamar de volta a porcáo de terra que perdeu", desde que
no prazo decadencial de um ano. Se houver essa reclamacáo, "abre-se para o
dono do prédio acrescido urna alternativa: pode ou concordar em que se pro­
ceda a remocáo - assim se restabelecendo o equilíbrio patrimonial - ou, se pre­
ferir, guardar a porcáo de terra, objeto da avulsáo, indenizando o proprietário
desfalcado" .
Como visto, a alternativa se abre em favor do proprietário do imóvel
acrescido.
,
Quanto ao álveo abandonado, acentua o arto 92 do Código de Aguas que ál-
veo é "a superficie que as águas cobrem sem transbordar para o solo natural e
ordinariamente enxuto".
a álveo é, portanto, o leito do rio ou do lago, pertencente aos proprietários
ribeirinhos, das margens.
Se secar o rio, as propriedades ribeirinhas se estenderáo até a linha que di-,
vide o álveo ao meio (art. 10, § 1º, do Código de Aguas). Se for lago ou lagoa,
o mesmo acontece até o meio do álveo (§ 2.0,seguinte e arto 1.252 do Código
Civil) .
Quanto a formacáo de ilhas, cogita-se de seu surgimento em rios ou lagos
pois quando isso acontece no mar deve distinguir-se entre águas territoriais, com
os limites da Lei nº 8.617, de 1993, arto 16), e alto-mar, em que a ilha pertencerá
,a arto 19 desse Código de Aguas conceitua a avulsáo como o fenómeno pelo
qual, por forca súbita da corrente arranca-se urna parte considerável e reconhe­
cível de um imóvel, arrojando-a sobre outro.
Consultem-se, ainda, OS arts. 19 a 22 do Decr. n.o24.643, de 1934 (Código,
de Aguas).
58 Direito das coisas • Villa~aAzevedo
7 Washigton de Barros Monteiro, Curso, cit., p. 125.
,
"E claro, entretanto, que o arto 1.255" (antigo 547) "só se aplica as constru-
~5es ou plantacóes novas; nao, porém, quando se trata de reparacóes, de recons­
trucóes, de simples aumentos, embora apreciáveis. Em tal hipótese, tem-se em
mira simples benfeitoria, regida por outros princípios". 7
OCódigo de 2002 acrescentou o parágrafo único desse artigo, determinando
que, se a plantacáo ou construcáo exceder consideravelmente o valor do imóvel,
quem plantou ou edificou adquirirá a propriedade do solo, pagando índenizacáo
fixada em juízo, se nao houver acordo. Aqui, está presente o princípio de que,
se a acessáo for de valor maior do que o terreno, ela é o bem principal e nao o
solo, afrontando-se, com isso, o princípio de que accessorium solo cedit (o aces­
sório cede ao solo). No Direito Romano, o solo sempre foi considerado bem mais
valioso.
Por outro lado, se ambos estiverem de má-fé, o proprietário do solo adqui­
rirá as sementes, plantas e construcóes, devendo ressarcir o valor destas (art.
1.256 do Código Civil).
O parágrafo único presume a má-fé do proprietário se ele presenciou a rea­
lizacáo dessas acessóes, sem ímpugná-Ias.
A regra desse artigo aplica-se ao caso de nao pertencerem as sementes, plan­
tas ou materiais de construcáo a quem de boa-fé os empregou em solo alheio
(art. 1.257, seguinte). Nesse caso, o proprietário dessas coisas acedidas poderá
cobrar do proprietário do solo a indenízacáo devida, quando nao puder obré-la
do autor da acessáo (parágrafo único).
Aqui, estudarei a semeadura, a plantacáo e a construcáo, chamadas, entre
os romanos, respectivamente, como satio, plantatio e inaedificatio, que se consi­
deram acessórios da terra.
Assim, assenta o arto 1.253 do Código Civil: "Toda construcáo ou plantacáo
existente em um terreno presume-se feita pelo proprietário e a sua custa, até que
se prove o contrário."Tenha-se, ainda, que quem semeia, planta ou edifica em terreno próprio,
com sementes, plantas ou materiais alheios, adquire a propriedade desses bens,
ficando, entretanto, obrigado a reembolsar seu proprietário e a indenizar perdas
e danos se agiu de má-fé (art. 1.254 do Código Civil).
Por outro lado, se essa semeadura, plantacáo ou edíñcacáo for feita em imó­
vel alheio, o proprietário deste adquire esses bens, só tendo o semeador, planta­
dor ou edificador direito a índenizacáo se agiu de boa-fé (art. 1.255, seguinte).
4.2 Móvel a Ímóvel
Aquisicáo da propriedade móvel e imóvel 59
8 Op. cit., p. 126.
9 Curso, cit., p. 166.
"Com isso", comenta Maria Helena Diniz,? "prestigia-se a boa-fé do cons­
trutor e evita-se a demolícáo de construcáo de valor considerável que invadiu
pequena área (S%) do proprietário vizinho, desde que o beneficiado o indenize
conforme o valor do solo invadido levando-se em conta a desvalorizacáo merca­
dológica do remanescente".
Entretanto, completa o parágrafo único: o construtor que estiver de má-fé
pagará em décuplo as perdas e danos previstos no artigo, adquirindo a parte do
solo invadido, "se em proporcáo a vigésima parte deste e o valor da construcáo
exceder consideravelmente o dessa parte e nao se puder demolir a porcáo inva­
sora sem grave prejuízo para a construcáo".
Desse modo, se o proprietário do solo invadido nao perceber, em tempo, a
invasáo, nao tendo intentado acáo de nunciacáo de obra nova, com demolícáo
da construcáo invasora, pode acontecer, por exemplo, que a edíficacáo já esteja
no seu décimo gabarito, sendo impossível demolír urna fatia dessa construcáo,
de cima a baixo.
A novel penalidade do Código Civil, em caso de má-fé, é mareante (décuplo
das perdas e danos), considerando-se o valor da área perdida e desvalorízacáo
da área remanescente.
O arto 1.259 do Código Civil refere-se a invasáo de área maior, com sancáo
mais forte, sendo que, havendo má-fé, deve ocorrer a demolicáo da edificacáo,
além de perdas e danos que sejam apurados.
"Se, a construcáo, feita parcialmente, em solo próprio, invade o solo alheio em
proporcáo nao superior a vigésima parte deste, adquire o construtor de boa­
-fé a propriedade da parte do solo invadido, se o valor da construcáo exceder
o dessa parte, e responde por indenízacáo que represente, também, o valor da
área perdida e a desvalorízacáo da área remanescente."
Comentando esse artigo 1.257, insurge-se contra ele Washington de Barros
Monteiro:" "Nao parece acertado esse ponto de vista. Se o dono da obra pagou
ao empreiteiro o preco convencionado na empreitada, deste e nao daquele há
de ser reclamado o valor dos materiais. De outra forma, o dono da obra pagaria
duas vezes ao empreiteiro e ao fornecedor, o que nao seria justo."
Tenha-se presente, ainda, o arto 1.258 do Código Civil, sem corresponden­
cia no Código anterior, que também quebra o princípio do acessório seguindo o
principal (accessorium solo cedit), considerando bem principal o valor da acessáo
e acessório o solo.
Assenta esse artigo:
60 Direito das coisas • Villa~aAzevedo
No Direito Romano, existiram a ferruminatio, que era solda de coisas do
mesmo metal; a textura, que era a tecitura de fios na coisa alheia; a tinctura, que
era a tintura de pano alheio; e a scriptura, que implicava a escrita em pergami­
nho alheio.
Com a confusáo (confusio) e com a commixtio, criava-se urna comunháo
(communio). Na primeira hipótese a mistura de líquidos, na segunda, a mistura
de sólidos, pertencentes a pessoas diversas quando impossível a separacáo.
Na específicacáo, estava aquele que fazia espécie nova, trabalhando em coi­
sa alheia. Quanto a ela discutíu-se, dívidindo-se os jurisconsultos romanos. Os
integrantes da Escola dos Proculianos entendiam que a especificacáo pertencia
a quem tivesse trabalho; os da Escola dos Sabinianos entendiam que dela fosse,
dono o proprietário da matéria-prima. A época de Justiniano, entendeu-se que,
nao podendo a coisa restituir-se a forma antiga, pertencia ela ao especificador,
verdadeiro reconhecimento de direito autoral.
Em face da pictura, pintura, os Proculianos a atribuíram ao pintor, situacáo
que prevaleceu com Justiniano; os Sabinianos a atribuíram ao dono da tela.
Tratando-se de móvel a móvel, no Direito Brasileiro, a acessáo ocorre pela
específícacáo (art. 1.269) e pela confusáo, comistáo ou adjuncáo (art. 1.272 do
Código Civil).
A específícacáo é o trabalho em coisa alheia, com a criacáo de urna espécie
nova. Esta será de propriedade do especificador, se a coisa nao puder restituir-se
a forma anterior. Por sua vez, o arto 1.270 do Código Civil assenta que, se toda a
matéria for alheia, nao havendo possibilidade de reverter a sítuacáo, o especifi­
cador será dono da coisa, se provar sua boa-fé.
Nao sendo possível essa reducáo ao estado anterior, se a matéria-prima foi
obtida de má-fé, a coisa será do dono desta (§ 1º).
Assim, se um escultor faz urna escultura em um pedaco de madeira alheio e
esse trabalho ganha premio em urna bienal.
Nesse caso, é difícil provar a boa-fé, por exemplo, se o especificador pegou
esse pedaco de madeira em urna marcenaria. Nesse caso, ele sabe que a madei­
ra nao lhe pertence, estando sujeito, as vezes, ante a insignificancia do valor da
matéria-prima, a perder seu trabalho.
Entretanto, preve o Código que a espécie nova será do especificador se o seu
valor exceder consideravelmente o da matéría-prima, seja o caso de especifica­
~ao (escultura) de pintura (com relacáo a tela), de escritura (relativamente ao
papel) ou de outro trabalho gráfico.
4.3 Móvel a móvel
Aquisicáo da propriedade móvel e imóvel 61
Também a palavra consideravelmente, como standard jurídico, é dificil de ser
interpretada.
Os prejudicados sempre seráo ressarcidos pelos danos que sofrerem, me­
nos o especificador de má-fé, quando irredutível a especificacáo (art. 1.251 do
Código Civil). Nesse caso, se estivessem presentes os doutrinadores romanos
Proculianos, dariam eles preferencia ao especificador, ao criador da espécie
nova, valorizando o trabalho artístico e nao a matéria-prima, quase sempre
insignificante.
No meu entender, o especificador deveria sempre, em principio, ficar com
a obra criada, que é um novo objeto; aí, entáo, ressarcindo o dono da matéría­
-príma, se estiver de boa-fé, ou pagando perdas e danos, se estiver de má-fé (por
exemplo, tantas vezes o valor da matéria-príma).
Quanto a confusáo, é a mistura de coisas líquidas, como, por exemplo, um
tonel de vinho tinto com um de vinho branco; já a comistáo é a mistura de coisas
sólidas ou secas, como, por exemplo, um carninháo de areia com outro de pedris­
co; e a adjuncác é a justaposicáo de urna coisa a outra, como um revestimento
de madeira em um objeto de bronze.
Nesses casos, cumpre saber se as coisas podem ser separadas, sem que exista
perecimento.
Sendo separáveis os objetos, devem eles ser separados por conta de quem os
misturou (art. 1.272 do Código Civil).
Se for impossível ou muito dispendiosa a separacáo, cada um dos donos terá
direito ao quinháo proporcional de sua coisa (§ 1º); se, contudo, urna das coisas
for principal, o dono desta ficará com o todo, indenizando os demais.
Se essa acessáo ocorrer por má-fé, a outra parte poderá escolher entre adqui­
rir o todo, pagando o que nao for seu e descontando a devida indenizacáo, ou re­
jeitar o objeto (renunciando o que for seu), com direito a índenízacao (art. 1.273
do Código Civil). Para que exista a confusáo, a comístáo e a adjuncáo, é preciso
que as coisas unidas sejam de proprietários diversos, ficando inseparáveis ou
com separacáo muito dispendiosa e nao constituindo coisa nova porque, nesse
caso, haverá específícacáo.
Certas misturas de líquidos ficaram famosas como a reuníáo de duas espé­
cies de vinho, criando-se o conhaque, ou a mistura de espécies de malte, criando
o blended whisky, entre outras.
Se de unióes de matérias diversas formarern-se espécies novas, a confusáo,
comistáo e adjuncao seráo aplicadas as normas dos arts. 1.272 e 1.273 do Códi­
go Civil, assentao arto 1.274.
62 Direito das coisas • Villa~aAzevedo
10 Modestino, D. L. 41, tít 3, lei 3 (Mod. 5 pand).
11 SflvioA. B. Meira. A lei das XII Tábuas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1972., p. 149.
1.2 Manual de direito romano. 2. ed. Sao Paulo: Saraiva, 1953, v. 1, p. 176, § 73.
13 Codice Civile. Torino: Utet, 1996, p. 431.
5.2 Conceito e espécies de usucapido
Conceituando a usucapiáo, Guido Alpa e Giovanni ludica 13lecionam que ela
é, a título originário, "um modo de aquisícáo da propriedade e de outros direitos
reais de gozo, fundado na posse prolongada por um certo período de tempo",
sendo a "funcáo do instituto aquela de dar certeza as sítuacóes jurídicas, fazendo
coincidir o estado de direito com o estado de fato, nao só aquela de favorecer a
prova do direito de propriedade".
A usucapiáo de bens móveis e imóveis pode ser ordinária ou extraordinária.
Ordinária, quando fundada em justo título e boa-fé; e extraordinária, quando o
possuidor estiver de má-fé, como esquematizado na figura a seguir:
o vocábulo usucapido deriva de capere (tomar, captar) e de usus (uso, que
significava primitivamente posse). Assim, captar pelo uso ou pela posse.
Usucapiáo é a aquisicáo do domínio pela posse continuada, durante o tempo
estabelecido pela lei (usucapio est adiectio dominii per continuationem possessio­
nis temporis lege definiti) .10
Menciona a Lei das XIITábuas," em sua Tábua Sexta, Lei S, que quem pos­
suísse por dois anos um imóvel (fundi) ou por um ano um móvel (ceterae res)
tornava-se dono pela posse (usus auctoritas fundi binium, caeterarum rerum anus
usus esto).
''A usucapio era um modo de aquisicáo de ius civile", explicam Alexandre Cor­
reia e Gaetano Sciascía.P "e portanto só possível em se tratando de coisas susce­
tíveis de dominium ex iure Quiritium e em proveito do cives Romanus".
Assim, por exemplo, se houvesse vício no ato da transferencia, ou se esta
se efetivasse por quem nao fosse dono ou pela tradícáo ao invés da mancipa­
tio, o domínio adquiría-se pela usucapiáo, pela posse, ante a nulidade do ato de
transferencia.
5.1 Direito Romano
5 Usucapiáo
Aquisicáo da propriedade móvel e imóvel 63
A usucapiáo de coisas imóveis é rnais importante e se apresenta com prazos
rnais longos.
Assirn, a usucapíáo ordinária de bens irnóveis, corn justo título e boa-fé,
consuma-se, segundo o arto 1.242 do Código Civil, corn a posse exercida por
dez anos, contínua, mansa e pacífica, ou seja, ininterruptamente e sern qualquer
molestacáo.
Todavia, esse prazo encurta-se para 5 (cinco) anos, quando o possuidor esta­
belecer no irnóvel a sua rnoradia ou nele tiver realizado investimentos de interes­
se social e económico e quando o imóvel tiver sido adquirido onerosamente com
base em registro cancelado posteriormente (parágrafo único do mesrno artigo).
O possuidor pode sornar, a sua, a posse de seus antecessores, com as mesrnas
qualidades e defeitos que tiverem (art. 1.243 do Código Civil), aplicando-se as
causas que suspendern ou interrompem a prescricáo (art. 1.244, seguinte).
5.4 Usucapiéiode coisas imóveis
,
E o modo de aquísicáo da propriedade pelo possuidor da coisa móvel, pos-
suindo-a como sua, durante 3 (tres) anos, com justo título e boa-fé, contínua e
incontestadarnente (art, 1.260 do Código Civil).
O justo título é urn documento que faca o possuidor acreditar que é dono e
a boa-fé é o seu estado de espírito de sentir-se proprietário.
E se essa posse prolongar-se por 5 (cinco) anos, tarnbérn haverá aquísícáo
por usucapíáo, independentemente de título ou boa-fé (art. 1.261 do mesrno
Código).
No primeiro caso, trata-se de usucapiáo ordinária de bem móvel; no segundo
caso, a usucapiáo será extraordinária de coisa rnóvel.
5.3 Usucapiéiode coisas móveis
Eoutras espécíes adíante estudadas
{
móveís - 5 anos (art. 1.261)
ímóveís - 20 anos (art. 1.238)
Extraordínáría (má-fé)
15 anos
móveís - 3 anos (art. 1.260)
Usucapíáo
(posse justa)
arto 1.242
10 anos
. , .rrnovers
Ordinaria (boa-fe e justo
título)
64 Direito das coisas • Villa~aAzevedo
14 Op. cit., p. 261-276.
5.5.1 Usucapiáo especial rural ou pro labore
Desde a Constítuicáo de 1934, em seu arto 125, já existia a usucapiác consti­
tucional rural ou pro labore; depois, repetida na Constituícáo de 1937 (art. 118)
e na Constituícáo de 1946 (art. 156, § 3º).
A Constítuicáo de 1988 voltou a cuidar da matéria em seu arto 191, assen­
tando que 'Aquele que, nao sendo proprietário rural ou urbano, possua como
seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposicáo, área de terra em zona rural,
nao superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de
sua família, tendo nela sua moradia, adquirír-lhe-á a propriedade". Entretanto,
A usucapíáo especial, conhecida como constitucional, foi introduzida sob
duas formas: usucapíáo especial rural ou pro labore e usucapíáo especial urbana,
conhecida como pró-moradia, salienta Carlos Roberto Goncalves."
Analisarei as espécies mencionadas.
5.5 Usucapidoespecial
Por outro lado, a usucapíáo extraordinária de bens imóveis, prevista no
arto 1.238 do Código Civil, independe de justo título e boa-fé; verbis: 'Aquele
que, por 15 (quinze) anos, sem interrupcáo, nem oposicáo, possuir como seu um
imóvel, adquíre-Ihe a propriedade, independentemente de título e boa-fé, po­
dendo requerer ao juiz que assim o declare por sentenca, a qual servirá de título
para o registro no Cartório de Registro de Imóveis."
Diz bem esse artigo que a natureza da decísáo do juiz é declaratória e nao
constitutiva. Basta, desse modo, que ocorra o escoamento desse prazo para que
o usucapiente se constitua como proprietário da coísa. O direito de propriedade,
com a ocorréncía desse prazo, já existe, bastando que seja requerida a usucapiáo.
Esse prazo de 15 (quinze) anos poderá reduzír-se a 10 (dez) anos, se o pos­
suidor houver estabelecido no imóvel sua moradia habitual, ou realizado nele
obras ou servícos de caráter produtivo (parágrafo único).
Basta, assim, que o possuidor nesses lapsos temporais exerca poderes de
dono sobre o imóvel.
Ao seu turno, a fíxacáo da residencia do usucapiente é muito importante, e
também o fato de tornar o imóvel produtivo, dentro do novo conceito de posse
do atual Código Civil, a posse-trabalho. Tal situacáo reforca a tese de Ihering,
tomando o imóvel produtivo, com expressáo económica.
Aquisicáo da propriedade móvel e imóvel 65
5.5.3 Usucapiáo urbana coletiva
Grande inovacáo da Lei nº 10.257, de 10.7.2001 (Estatuto da Cidade), é a
usucapiáo urbana que ressalta a necessidade de considerar-se a funcáo social da
propriedade.
5.5.2 Usucapiáo especial urbana ou pró-moradia
A usucapíáo especial urbana é inovacáo da Constítuícáo de 1988, que assen­
ta, em seu arto 183: 'Aquele que possuir como sua área urbana de até 250 metros
quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposícáo, utilizando-a para
sua moradia ou de sua família, adquirír-lhe-á o domínio, desde que nao seja pro­
prietário de outro imóvel urbano ou rural."
Esse direito será conferido ao homem ou a mulher ou a ambos, independen­
temente de seu estado civil (§ 1Q); nao sendo reconhecido mais de urna vez ao
mesmo possuidor (§ 2º); e nao sendo os imóveis públicos adquiríveis por usuca­
piáo (§ 3º).
Esse texto constitucional foi reproduzido, integralmente, pelo arto 1.240 do
atual Código Civil.
O mesmo artigo e seus parágrafos é repetido no arto 9º da Lei ns 10.257, de
10.7.2001 (Estatuto da Cidade), que regulamentou os arts. 182 e 183 da Cons­
tituicáo Federal, no mesmo sentido.
Por sua vez, a Lei nº 12.424, de 2011, acrescentou ao Código Civil o
arto 1.240-A, que, cuidando da usucapiáo cogitada no arto 1.240, anterior, reduz
o prazo da usucapiáo para 2 (dois) anos, nas mesmas condicóes, cuja proprieda­
de o usucapiente divida com ex-cónjuge ou ex-companheíro que abandone o lar.
Essa nova espécie de usucapiáo urbana é a mesma cogitada no analisado
arto 183 da Constítuicáo de 1988. Os requisitos sao os mesmos, objetivando o
instituto a fíxacáo do usucapiente no imóvel com sua família.
completao parágrafo único desse artigo, que os "imóveis públicos nao seráo ad­
quiridos por usucapiáo".
A Constituícáo atual reduziu o prazo da usucapíáo, de dez para cinco anos,
e aumentou a área usucapienda para 50 hectares, como visto.
O texto do arto 191 citado, da Constítuicáo de 1988, está reproduzido no
arto 1.239 do Código Civil (sem correspondente no Código de 1916, mas com
fundamento nas Constituicóes anteriores).
O importante, como visto, é que essa usucapiáo especial rural apresenta-se
com a ideia do Código Civil de considerar essa nova modalidade possessória, que
é a posse-trabalho, que procura fixar o possuidor no campo, valorizando sua pro­
ducáo e sua familia em sua moradia.
66 Direito das coisas • Villa~aAzevedo
o arto 80, inciso 11, do Código Civil estabelece que é considerado imóvel, por
determinacáo legal, o direito a sucessáo aberta, o que constava no arto 44, inciso
111, do Código de 1916.
Por sua vez, o arto 1.784 (art. 1.572 do Código anterior) considera aberta a
sucessáo com a morte da pessoa, com a transrnissáo da heranca, desde logo, aos
herdeiros legítimos e testamentários.
Desse modo, o direito hereditário é modo de aquísícáo da propriedade imó­
vel (a heranca).
A heranca defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os her­
deiros, assenta o arto 1.791 do Código Civil. Acrescenta o parágrafo único des­
se artigo que o direito dos coerdeiros sobre a propriedade e posse da heranca
é indivísível até a partilha, regulando-se pelas normas relativas ao condomínio
(o Código anterior cuidava da matéria em seu arto 1.580).
Mesmo que a heranca, portanto, seja composta de bens móveis e imóveis, ela
permanece intocável, indivísível e imóvel até a partilha. Tanto que quem quiser
ceder seus direitos hereditários deverá fazé-lo por escritura pública, que é essen­
cial a validade do negócio jurídico (art. 108 do Código Civil).
6 Direito hereditário
Com previsáo própria, no arto 10 dessa Lei, refere-se a possibilidade de usu­
capiáo de áreas urbanas com mais de 250 m-, ocupadas por populacáo de baixa
renda para sua moradia, por 5 (cinco) anos, ininterruptamente e sem oposícáo,
quando nao for possível identificar os terrenos ocupados individualmente. Cui­
da-se, aqui, da usucapiáo coletiva, sempre com a tónica de que os possuidores
nao sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.
Nasce, daí, um condomínio especial, devendo o juiz, na sentenca, atribuir
igual fracáo do terreno a cada condómino possuidor, se nao houver acordo.
As regras de administracáo e de extincáo desse condomínío especial encon­
tram-se nos §§ 4Q e 5Q desse arto 10.
Além do possuidor, isoladamente ou em conjunto, e dos compossuidores,
também térn legitimidade ativa para propositura dessa acáo de usucapiáo, como
substituto processual, as associacóes de moradores da comunidade, com persona­
lidade jurídica e explicitamente autorizadas pelos seus representados (art. 12),
devendo haver a íntervencáo do Ministério Público, obrigatoriamente (§ 1º). A
acáo obedecerá o rito sumário (art. 14).
Interprete-se o conceito de populacáo de baixa renda, a que vive de salário­
-mínimo, sem possibilidade de adquirir imóvel.
Se houver oposicáo entre os condóminos, os que quiserem podem optar pela
hipó tese do arto 9Q dessa Lei, promovendo a acáo individualmente.
Aquisicáo da propriedade móvel e imóvel 67
Sao inúmeras as causas de extincáo da propriedade previstas no Código Civil
e em leis extravagantes.
O arto 1.275 do Código Civil preve algumas delas, como a alienacáo (inci­
so 1), a renúncia (inciso 11), o abandono (inciso 111), o perecimento da coisa (in­
ciso IV) e a desapropríacáo (inciso V).
Pela alíenacáo perde-se a propriedade, pois a coisa é transferida a outra pes­
soa, gratuitamente, como pela doacáo, ou a título oneroso como pela compra e
venda, pela dacáo em pagamento. Sao casos de alíenacáo voluntária. A perda
pode ainda ocorrer forcada ou compulsoriamente, como acontece em caso de
desapropriacáo ou de arrematacáo na execucáo judicial.
Pela renúncia e pelo abandono, o titular por ato unilateral abre máo de seus
direitos sobre coisa que, se for móvel, toma-se res nullius (coisa de ninguém) ou
res derelicta (coisa abandonada); e que, se for imóvel, passa ao domínio público,
já que nao pode ela ser adquirida por ocupacáo.
Pelo parágrafo único do arto 1.275 do Código Civil, nos casos de alienacáo e
renúncia os efeitos da perda da propriedade imóvel estáo subordinados ao regis­
tro do título de transmíssáo ou do ato de renúncia no Registro de Imóveis.
Quanto a desapropriacáo, a necessidade de registro imobiliário estampa-se
no arto 29 do Decreto-leí nQ 3.365, de 21 dejunho de 1941.
1 Causas de perda da propriedade
Sumário: 1 Causas de perda da propriedade. 2 Desapropriacáo em especial. 2.1 Desa­
propriacáo e confisco: nocóes, 2.2 Conceito de desapropriacño. 2.3 Regramento básico
da desapropriacáo. 2.3.1 Plena recomposicáo patrimonial. 2.3.2 Espécies de desapro­
priacáo, 2.3.3 Quem pode expropriar. 2.3.4 Objeto de exproprlacáo. 2.3.5 Declaracáo
expropriatória. 2.3.6 Desvio de poder e nulidade do ato expropriatório. 2.3.7 Valor in­
denizatório. 2.3.8 Retrocessáo. 2.3.9 Requisicáo. 3 Propriedade resolúvel e revogável.
Perda da Propriedade Móvel e Imóvel
7
1Op. cit., p.187.
2 Op. cit., p. 177.
2 Desapropriacáo em especial
A despropríacáo merece ser tratada em item autónomo, A despropríacáo,
além de ser reconhecida no Direito Civil como perda da propriedade, encontra
A acessáo e a usucapíáo podem, ainda, configurar perda da propriedade,
como já estudamos, sem atuacáo do proprietário.
Lembra Washington de Barros Monteíro' que "o legislador nao contempla a
perda da propriedade pelo niio uso. Até que se opere a usucapiáo, o domínio per­
tence ao proprietário", nao se confundindo niio uso com prescrícáo.
Todavia, o Código Civil, por seu arto 1.276, preve a hipótese de abandono
de imóvel urbano e rural, "com a intencáo de nao mais conservar em seu patri­
monio" e que nao estiver na posse de outra pessoa. Sendo imóvel urbano, po­
derá ser arrecadado como bem vago, passando, tres anos depois, ao domínio do
Município ou ao do Distrito Federal, conforme sua Iocalízacáo (caput, que cor­
responde ao § 2.0.,a, do arto 589 do CCde 1916). Sendo imóvel rural, será arreca­
dado, nas mesmas condícóes passando, tres anos depois, a propriedade da Uníáo
(§ 1º, que corresponde ao § 2º, b, do arto 589 do Código anterior).
Nesse período de tres anos, embora o imóvel considere-se vago, entendo,
como Silvio Rodrigues," que o legislador concedeu ao proprietário a possíbílída­
de de arrepender-se, "Dada a inexistencia de manífestacáo expressa de seu intui­
to de abandonar - o que constituiu elemento básico do abandono - pode ele, ao
cabo de algum tempo, reivindicar a coisa de máos alheias, pois sua condicáo de
dono só se extinguirá findo o interregno de tres anos".
O Código Civil de 2002 presume de modo absoluto essa íntencáo de abando­
no quando o proprietário nao pagar os ónus fiscais, relativos ao imóvel (§ 2.0.de
seu arto 1.276, sem correspondencia no Código anterior).
Pode, também, ocorrer a perda da propriedade pelo perecimento da coisa,
como visto.
Se o direito se exerce sobre a coisa, desaparecendo esta, o mesmo destino
acontecerá ao direito. Assim, o incendio de urna casa, de um automóvel ou um
raio que destrói a coisa.
Esse perecimento de objeto pode ser voluntário, como um ato do ser humano,
como a deliberada destruícáo da coisa, ou pode ser involuntário, como um fato
natural.
Outro modo de perder a propriedade é a desapropriacáo por necessidade,
por utilidade pública ou por interesse social, como prevista, também, na Consti­
tuicáo Federal, em seu arto 5.0.,n- xxrv.
Perda da propriedade móvel e imóvel 69
3 Adesapropriacáo no direito constitucional brasileiro. Revista Forense, 120/5; citado por Washington
de Barros Monteiro, op. cit., p. 193.
4 Manual prático das desapropriacóes. Sao Paulo: Saraiva, 1976, p. 64.
Conceituando desapropriacáo, Rubens Limongi Franca" declara que ela "é o
atojurídico, praticado por alguém dos órgáos do Poder Executivo ou Legislativo,
para a aquisícáo forcada de um bem, integrante do patrimonio de outrem, tendo
em vista a necessidade ou utilidade pública, ou o interesse social".
2.2 Conceito de desapropriaciio
Acentué-se, desde logo, que desapropríacáo nao é confisco, embora as duas
figuras impliquem a perda do direito de propriedade. Na primeira, percebemos
que ela se exerce por necessidade ou utilidade pública ou, ainda, por interesse
social, objetivando a satisfacáo de um interesse coletivo, em que deve existir,
como contraprestacáo, o pagamento indenizatório, prévio e justo, e em dinheí­
ro; no confisco, a tomada da propriedade particular é violenta e independente­
mente de qualquer indenízacáo nos casos previstos no arto 243 da Constituícáo
Federal. Assim, sao confiscadas as glebas onde forem localizadas "culturas ilegais
de plantas psicotrópicas", sendo ímediatamente destinadas ao assentamento de
colonos para cultivarem produtos alimentícios e medicamentosos; bem como
qualquer bem de valor económico apreendido em razáo de tráfico ilícito de en­
torpecentes e drogas afins, devendo reverter no tratamento e recuperacáo de
viciados e aparelhamento e no custeio das atividades de repressáo ao crime de
tráfico dessas substancias.
A Lei nº 8.257, de 1991, regulamenta a perda (confisco) das glebas em que
forem localizadas as aludidas culturas ilegais de plantas psicotrópicas.
2.1 Desapropriadio e confisco: nocoee
seu fundamento maior no Direito Constitucional e no Direito Administrativo. Por
essa razáo, o interesse individual cede ao coletivo, de natureza social. Todavia,
privado o proprietário de sua coisa, tem ele direito a prévia e justa indenizacáo
paga pelo Estado, em dinheiro.
Para Seabra Fagundes," existe necessidade pública quando a administracáo
se encontra em face de problema inadiável e premente, que nao pode ser supe­
rado ou cuja solucáo nao pode ser adiada, necessitando o Estado da propriedade
privada. A utilidade pública existe quando a utilízacáo da propriedade particular
traz vantagens e conveniencias ao interesse geral, coletivo, mas nao se apresenta
como imperativo írrernovível. A necessidade é a mesma utilidade, mas em grau
premente.
70 Direito das coisas • Villa~aAzevedo
s Apel. 3.604-0. RT 594/97.
6 Registro de imóveis. Rio de Janeiro: Forense, 1962, p. 115.
7 Nesse sentido, ver o acórdáo na apel. cív 286.297, da Comarca de Sao Caetano do Sul, in RT
548/103; reproduzido em Registro de imóveis: dúvidas - decisóes do Conselho Superior da Magis­
tratura de Sao Paulo, de janeiro/1978 a fevereiro/1981, volume organizado por Narciso Orlandi
Neto. Sao Paulo: Saraiva, 1982, p. 371.
2.3.1 Plena recomposicáo patrimonial
Inicialmente, retrate-se que se aplica o princípio da plena recomposícáo do
patrimonio do desapropriado, com o da completa indenízacáo.
Tal se dá em razáo do respeito ao direito de propriedade consagrado consti­
tucionalmente.
Urna das graves limítacóes ao poder proprietário é a de servir seu bem ao in­
teresse do Estado ou coletivo. Para tanto, como visto, deve haver urna necessida­
de premente do Estado ou um sério interesse social que justifique a expropriacáo.
o regramento básico da desapropríacáo encontra-se no Decreto-Leí nº 3.365,
de 21 dejunho de 1941, que sofreu modificacóes.
2.3 Regramento básico da desapropriadio
E acrescenta: ''A desapropriacáo é a própria aquisicáo compulsória, enquan­
to o ato expropriatório é a causa jurídica dessa aquisicáo. A desapropríacáo é o
efeito do ato expropriatório."
Tenha-se, ainda, que a desapropriacáo "é modo originário de aquisícáo da
propriedade, sendo, portanto, registrável por forca própria, desde que a carta de
adjudícacáo contenha rigorosa indíviduacáo da coisa desapropriada, para que se
considerem atendidos os pressupostos registrais", decidiu o Tribunal de Justíca
de Sao Paulo, em 3.12.1984, sendo Relator o Desembargador Nogueira Garcez."
Por isso que é dispensável a existencia de título anterior registrado.
Esse julgado escudou-se em ensinamento de Afránío de Carvalho," pelo qual
a desapropríacáo "oferece a peculiaridade registral de dispensar o registro do
título anterior [...] Se o registro existir, a desapropríacáo será inscrita na folha
do imóvel desapropriado para assinalar a perda da propriedade do titular ali
nomeado".
Por outro lado, ressalta, ainda, esse julgado, em sequéncia: "Em resumo: se é
certo que o título expropriatório é registrável por forca própria, dispensada, pois,
vinculacáo a registro anterior, por igual é certo que essa peculiar situacáo nao
prescinde da rigorosa indivíduacáo da coisa desapropríada."?
Perda da propriedade móvel e imóvel 71
8 Publicada no DOU, de 23 dejulho de 1941, Lex, 1941, p. 130-132.
2.3.2 Espéciesde desapropríacáo
Entre as muitas espécies de desapropríacáo, as mais importantes sao: (a) por
necessidade ou utilidad e pública, prevista no arto 5º do Decreto-leí nº 3.365, de
21 de junho de 1941, e arto 511, inciso xxrv, da Constítuicáo Federal; (b) por inte­
resse social, constante do arto 2º da Lei ns 4.132, de 10 de setembro de 1962, e
arto 511, inciso:xxrv, da Constítuícáo Federal; (c) para fins de reforma agrária, da
Lei nº 8.629, de 1993; e (d) por descumprimento da funcáo social da proprieda­
de, regulada pelos arts. 182 e 184 da Constítuicáo Federal.
Ressalto, aqui, como já fiz anteriormente, que a perda da propriedade cons­
tante da Lei ns 8.257, de 1991, nao é expropríacáo, mas confisco, implicando o
perdimento da propriedade das glebas em que forem localizadas culturas ilegais
de plantas psicotrópicas, sem qualquer direito a indenizacáo.
Já mostrei a díferenca entre necessidade e utilidade pública, referida esta no
arto 511 do Decreto-leí nll 3.365, de 1941. Embora esse artigo refíra-se somente a
utllidade pública, o entáo Ministro da Justíca, Francisco Campos, explicou esse
fato, na Exposícáo de Motivos" do projeto de lei que resultou nessa legislacáo,
acentuando que esse Projeto enumera os casos de utilidade pública, abandonan­
do a distincáo entre necessidade e utilidade, que vinha sendo repetida desde a lei
de 9 de setembro de 1826, justificando que nao existe objetivo de ordem técnica
ou prática para essa distincáo, "porque idénticos sao o processo de declaracáo e
os efeitos da medida".
Entretanto, entendo necessária essa dístincáo, que é repetida no texto cons­
titucional (art. 5º, inciso XXIV).
Quanto a desapropríacáo por interesse social, a Lei nll 4.132, de 1962, esta­
belece que ela será decretada "para promover a justa distribuicáo da propriedade
ou condicionar o seu uso ao bem-estar social" (art. 1º).
Quanto a desapropriacáo para fins de reforma agrária, a Lei nll 8.629, de
1993, regulamentou preceitos constitucionais referentes a reforma agrária, tam­
bém cogitada no Estatuto da Terra (Lei nll 4.504, de 1964) etc.
Ao seu turno, a Constituícáo Federal, de 1988, estabelece em seu arto 184
que compete a Uníáo desapropriar por interesse social, "para fins de reforma
agrária, o imóvel rural que nao esteja cumprindo sua funcáo social, mediante
o expropriado, ao seu turno, deve ter seu patrimonio recomposto plena­
mente, também pela prévia índenizacáo do justo valor do objeto expropriado,
em dinheiro.
72 Direito das coisas • Villa~aAzevedo
,
9 Alvaro Víllaca Azevedo e Rogério Lauria Tucci, A<;aode desapropriacáo de bens públicos. In:
Enciclopédia Saraiva do direito. Sao Paulo: Saraiva, 1977, v. 2, p. 383-395, especialmente p. 388,
389 e 394.
2.3.3 Quem pode expropriar
A competencia para expropriar é dos Poderes Executivo ou Legislativo. Pri­
meiramente, determina o arto 2º do Decreto-lei ns 3.365, de 1941, que podem
expropriar a Uniáo, os Estados, os Municípios o Distrito Federal e os Territórios.
Reafirma o art. 6º desse mesmo Decreto-lei que a declaracáo de utilidade pú­
blica ocorrerá por decreto do Presidente da República, Governador, Interventor
ou Prefeito.
Pode, ainda, desapropriar o Poder Legislativo, devendo o Executivo praticar
os atos para sua efetivacáo.
Tambémpodem desapropriar "os concessionários de servícos públicos e os
estabelecimentos de caráter público ou que exercam funcóes delegadas de poder
público", "mediante autorízacáo expressa, constante de lei ou contrato" (art. 3º
da mesma legislacáo).
Várias outras entidades podem desapropriar, desde que autorizadas por
lei especial, como o Departamento de Estradas de Rodagem (Lei ns 302, de
17.7.1948, arto 24); Petrobras (Lei nº 2004, de 3.10.1953, arto 24); a Supe­
rintendencia do Desenvolvimento do Nordeste (Lei nQ 3.692, de 15.12.1959,
arto 16); o Instituto Nacional de Colonizacáo e Reforma Agrária (Lei ns 4.504, de
30.11.1964, arto 22); as entidades do Sistema Nacional da Previdéncia e Assis­
téncia Social (Lei ns 6.439, de 1º.7.1977, arto 24).
No tocante a desapropríacáo de bens públicos, tivemos? a oportunidade de
salientar que há urna hierarquia que deve ser observada, nos moldes do § 2.0do
arto 22 do Decreto-lei ns 3.365, de 1941.
Assim, a escala superior hierarquicamente do poder expropriante mostra
que os bens do domínio dos Estados, Munícípios, Distrito Federal e Territórios
poderáo ser expropriados pela Uniáo, e os dos Munícípios pelos Estados, nao
podendo, em qualquer caso, o ato prescindir de prévia autorízacáo legislativa.
prévia e justa índenizacáo em títulos de dívida agrária, com cláusula de preser­
vacáo do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos [...]".
Também os imóveis urbanos podem ser objeto de desapropríacáo, acentua
o § 32 do arto 182 da mesma Constituicáo, mediante prévia e justa índenízacáo
em dinheiro.
Entendo que a prévia e justa indenízacáo, em dinheiro, deveria ser a tónica
em toda e qualquer matéría expropriatória.
Perda da propriedade móvel e imóvel 73
10Direito administrativo brasileiro. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 1966, 8ª tiragem 1974, p. 434.
2.3.5 Declaracáo expropriatória
Essa declaracáo de utilidade pública é indispensável, assenta o arto 2º do
Decreto-leí ns 3.365/1941.
Por ela, a entidade expropriadora menciona o bem que será objeto de ex­
propriacáo. ''A declaracáo de utilidade pública far-se-á por decreto do Presi­
dente da República, Govemador, Interventor ou Prefeito (art. 6º do Decreto-leí
nll 3.365/1941). O Poder Executivo poderá tomar a iniciativa da desapropriacáo,
formalizando decreto expropriatório, devendo o Executivo praticar os atos de
sua efetívacáo (art. 811, seguinte).
Como já mencionado anteriormente, a análise do § 2º do arto 2º do Decreto­
-leí ns 3.365/1941, seguindo a ordem hierárquica legal, o poder máximo de de­
sapropriar cabe a Uniáo, depois aos Estados e, finalmente, aos Municípios.
"todas as coisas, direitos e acóes, de que sejam titulares as entidades públicas,
embora nem todos se destinem a utílízacáo pelo público.
Uns sao de uso geral e indiscriminado do povo (ud universi); outros sao reser­
vados ao uso dos servicos públicos (bens administrativos); outros só podem
ser utilizados por quem satísfaca determinadas condícóes (ud singuli); outros,
finalmente, permanecem a espera de urna destínacáo 'pública, ou de uma uti­
lízacáo especial, ou, ainda, de uma alienacáo a terceiros, na forma autorizada
em lei'".
2.3.4 Objeto de expropriacáo
Todos os bens, em regra, estáo sujeitos a desapropríacáo, desde que sejam
declarados sua necessidade, sua utilidade pública ou seu interesse social (De­
creto-lei ns 3.365, de 1941, arto 2º, caput), inclusive o espaco aéreo e o subsolo
(§ 10).
Podem, ainda, ser expropriados o direito autoral (Leinº 9.610, de 19.2.1998),
privilégios de invencóes, navios, aeronaves, prédios, máquinas, veículos, objetos
de arte etc.
Excluem-se da desapropríacáo os direitos da personalidade e a moeda cor­
rente do País, já que ela é o próprio meio de pagamento da indenizacáo, Podem,
entretanto, ser objeto de desapropríacáo moedas raras, nacionais ou estrangeiras.
Nao somente bens particulares, mas bens públicos podem ser desapropriados.
Como bens públicos, ensina Hely Lopes Meirelles'? que os mesmos devem ser
considerados amplamente, ou seja:
74 Direito das coisas • Villa~aAzevedo
,
11Ver Alvaro Víllaca Azevedo e Rogério Lauria Tucci, no verbete cit., na Enciclopédia Saraiva.
12 Comentário a Lei de Desapropriadio. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 1972, p. 146-147, nQ 71.
Ver Alvaro Víllaca Azevedo e Rogério Lauria Tucci, inverbete cit, da Enciclopédia Saraiva, p. 392-
393.
"Ofim ou finalidade é outro elemento da mais alta relevancia na consíderacáo
da declaracáo expropriat6ria. A alieradio no destino do bem é a hipótese em
que o fim é desprezado, ocorrendo a figura denominada desvio de poder, vício
que inutiliza o ato administrativo, determinando-lhe a nulidade.
Desse modo, a capacidade, o objetivo, a forma, o motivo e o fim, elementos
estruturais da declaracáo expropriatória, se defeituosos, sao examináveis em
acáo direta pelo Poder Judiciário, que pode aprecíá-los, concluindo pela ilega­
lidade do procedimento do Estado.
2.3.6 Desvío de poder e nulidade do ato expropríatórío'!
Nao bastassem, aliás, e a propósito, as dísposícóes constantes dos §§ 1º e
2Q.,do arto 590, do CC, as leis sobre desapropríacáo, Decreto-leí nQ.3.365, de
21.6.1941, arto 5Q; e Lei n- 4.132, de 10.9.1962, arto 2Q; em fixando limitacóes a
atividade do Poder expropriante, com a finalidade de evitar atue este arbitraria­
mente, retrataram os casos de necessidade pública, de utilidade pública (afinal uni­
ficados, sob o rótulo de utilidade pública, pelo arto 5º do Decreto-leí nº 3.365/41)
e de interesse social, de sorte que, necessariamente, a intencáo expropriatóría,
antes mesmo que concretizada, seja, devida e minuciosamente, motivada.
A Liberdade do Poder Público expropriante jamais deverá orientar-se pelo
arbítrio, em exercício de poder absoluto, mas deve dirigir-se ao bem-estar social,
satisfazendo o interesse público, coletivo, abrangente, inclusive, da funcáo social
da propriedade e da utilidade pública (utilidade e/ou necessidade).
Na declaracáo de utilidade pública deve constar clara e minuciosamente a
vontade expropriante bem como a destínacáo especifica do bem, com fundamen­
to legal expresso.
Por isso, será nulo o ato expropriatório que nao contenha a ímprescindível
motívacáo, tudo para que se possa, eventualmente, detectar desvio do poder.
Entre outras, destaca-se a doutrinacáo de José Cretella Júnior;" verbis:
Deverá, entáo, seguir-se a desapropriacáo, até cinco anos desse decreto ex­
propríatórío, sob pena de caducar, se nesse prazo nao for instaurado o processo
de desapropriacáo ou realizado acordo (art. 10, seguinte).
Também a acáo indenizatória por "restricóes decorrentes de atos do Poder
Público" caduca em cinco anos (parágrafo único do dispositivo legal, acrescenta­
do pela Medida Provisória ns 2.183-56, de 2001).
Perda da propriedade móvel e imóvel 75
13 Manual das desapropriadies, cit., p. 86-92.
2.3.7 Valorindenizatório
No processo judicial, ao despachar o inicial, o juiz designará um perito de
sua livre escolha, sempre que possível técnico, para avaliar os bens exproprian­
dos, podendo o autor e o réu indicar assistente técnico do perito (art. 14 do De­
creto-lei ns 3.365, de 1941).
Estudando essa matéria, acentua Rubens Limongi Franca 13 que a indeniza­
cño do objeto expropriado "se consubstancia em importancia que habilita o pro­
prietário a adquirir outro bem perfeitamente equivalente e o exime de qualquer
detrimento", fundamentando-se em Celso Antonio Bandeira de Mello, Manoel
de Oliveira Franco Sobrinho, Seabra Fagundes e acórdáo do STF,inRDA 91/151.
Estuda, em seguida, os juros: compensatórios, como "frutos civis do capital
empregado", e moratórios, como "indenízacáo pelo retardamento da execucáo
da dívida". Os primeiros sao "devidos, tao logo se caracterize sendo do uso do
objeto por parte do expropriado, contando-se, os mesmos, a partir dessa perda".
"Os moratórios incidem na hipótese de retardamento na execucáo da índeniza­
cáo, execucáo essa que deve ser feita ato contínuo ao transito emjulgado da sen­
tenca condenatória."
Analisando, em seguida, a questáoda correcáo monetária, vigora o princí­
pio constitucional de que a índenízacáo deve ser prévia e justa. Ante o princípio
do nominalismo, que imperava, o Supremo Tribunal Federal sumulou sob nl2 416
que, "pela demora no pagamento do preco da desapropríacáo nao cabe índeni­
zacáo complementar além dos juros, o que retardava o surgimento da correcáo
monetária" .
Todavia, argumentava-se com a ideia da justa e prévia índenízacáo, o que
reclamava a correcáo até a data do efetivo pagamento (entre os quais, Rubens
Limongi Franca).
Foi, entáo, acrescentado parágrafo específico ao arto 26 do Decreto-lei
nll 3.365, de 1941, pela Lei nll 4.686, de 21 de maio de 1956, no seguinte teor:
Dedaradio expropriatéria ilegal é a que se apresenta com vicio estrutural, assi­
nalado pelo Poder Judiciário, que o invalida, tomando-o inidóneo para atuar no
mundo jurídico. Em suma, sob o aspecto da legalidade, a declaradio expropria­
tória pode ser examinada pelo Poder Judiciário, quer emane do Poder Executi­
vo, quer emane do Poder Legislativo, porque, em qualquer dos casos, estamos
diante de ato administrativo ilegal é, pois suscetível de revisáo jurisdicional.
A declaracáo expropriatória pode ser examinada pelo Poder Judiciário na mes­
ma medida em que os atos administrativos também o podem."
76 Direito das coisas • Villa~aAzevedo
14 Manual das desapropnacñes, cit., p. 140-141.
2.3.8 Retrocessáo
Tenha-se presente, ainda, que a Adminístracáo Pública deve utilizar o imóvel
desapropriado, dando-lhe a destínacáo constante do decreto expropriatório, sob
pena de ocorrer a retrocessño.
Retrocessáo significa reversáo, definida por Rubens Limongi Franca 14 como
"o direito do expropriado de se haver o objeto da expropriacáo, pelo preco desta,
"Decorrido prazo superior a um ano, a partir da avalíacáo, o juiz ou o Tribunal,
antes da decisáo final, determinará correcáo monetária do valor apurado."
A Lei n- 6.306, de 1975, determino u outra redacáo a esse parágrafo, acres­
centando ao ''valor apurado", conforme índice "fixado, trimestralmente, pela Se­
cretaria do Planejamento da Presidencia da República".
Atualmente, além do texto constitucional, que permanece com a ídeía de jus­
ta e prévia indenizacáo, em dinheiro, o Código Civil de 2002 assenta no arto 317
que, sobrevindo "desproporcáo manifesta entre o valor da prestacáo devida e o
momento de sua execucáo, poderá o juiz corrígí-lo a pedido da parte, de modo
que assegure, quanto possível, o valor real da prestacáo".
Os lucros cessantes, ou aquilo que se deixou de lucrar, sem dúvida, devem
integrar o valor indenizatórío, para que ele seja justo.
,
E o caso do recebimento de aluguel do imóvel expropriado, até o momento
em que a propriedade deixa de ser sua.
Também todas despesas com o processo expropriatório, bem como os hono­
rários advocatícios, devem ser pagas pelo expropriante, assim como as custas,
despesas com viagens indispensáveis, salário de perito, salário de assistente téc­
nico, diárias de testemunhas, publícacáo de editais etc.
A Súmula 131 do Superior Tribunal de Justica estabelece: "Nas acóes de de­
sapropriacáo incluern-se no cálculo da yerba advocatícia as parcelas relativas aos
juros compensatórios e moratórios devidamente corrigidas."
Por seu turno, no mesmo sentido a Súmula 561 do Supremo Tribunal Fede­
ral determina que, "Em desapropriacáo, é devida a correcáo monetária até a data
do efetivo pagamento da índenízacáo, devendo proceder-se a atualízacáo do cál­
culo, ainda que por mais de urna vez".
Essa preocupacáo existe, independentemente de prazo, após a avaliacáo do
valor: dado que exista a modificacáo desse valor, com desequilíbrio monetário,
a correcáo deve-se fazer presente, para que se evite a quebra de sua justeza e o
enriquecimento indevido ou sem causa.
Perda da propriedade móvel e imóvel 77
A propriedade pode estar sujeita a condícáo ou termo.
Com o implemento da condicáo ou o advento do termo, resolve-se o direi­
to de propriedade, resolvendo-se também os direitos reais concedidos na sua
3 Propriedade resolúvel e revogável
2.3.9 Requisícáo
A requísicáo, que é mencionada pelos autores, nao é propriamente um meio
de perder a propriedade. Na quase totalidade é urna perda temporária da pro­
priedade, como a utilizacáo de imóveis pelo Poder Público para a realízacáo de
eleicóes,
Essa utilizacáo da propriedade particular pelo Poder Público é urna excecáo
a garantia do proprietário.
A requísicáo é prevista no arto 5º, inciso xxv, da Constituicáo, em casos de
iminente perigo público. Nesse caso, a autoridade competente poderá usar a pro­
priedade particular, tendo o proprietário direito a indenízacáo, se ocorrer dano.
Essa atuacáo pública justifica-se, por exemplo, em casos de guerra ou como­
c;ao intestina, em face de um estado de emergencia, de calamidade por evento
natural ou de ocupacáo de tropas, ou por epidemia de doencas graves em que os
hospitais nao consigam dar conta de tratamento etc.
caso nao tenha o destino para o qual se desapropriou", com fundamento em
F. Whitacker, Seabra Fagundes, Hélio Moraes de Siqueira e Ebert Chamoun.
Estabelece o arto 519 do Código Civil (art. 1.150 do Código anterior) que,
"se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por in­
teresse social, nao tiver o destino para que se desapropriou, ou nao for utilizado
em obras ou servicos públicos, caberá ao expropriado direito de preferencia, pelo
preco atual da coisa". Nos termos desse artigo, se em cinco anos nao for dada ao
imóvel expropriado qualquer finalidade de interesse público ou social, poderá,
em regra, admitir-se a retrocessáo.
Registre-se que somente com a Lei nº 4.686, de 1965, o justo preco incluiu a
correcáo monetária, embora nao houvesse texto específico a época.
,
As vezes, ocorrem alguns desvios de destínacáo, que nao chegam a enqua-
drar-se como desvios de poder, como quando o bem expropriado é utilizado
para outra finalidade pública, que nao a mencionada na declaracáo expro­
priatória, segundo reiterada jurisprudencia. Nesse caso, nao é admitida a re­
trocessáo. Pode acontecer que, ao invés de urna escola, seja construído um
pronto-socorro.
78 Direito das coisas • Villa~aAzevedo
15 Direitos reais. 14. ed. atual. e anoto por Humberto Theodoro Júnior. Rio de Janeiro: Forense,
1999,p. 238, 237,239.
16 Op. cit., p. 235-236.
pendencia. Pode, entáo, o proprietário que se beneficiar com a resolucáo reivin­
dicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha (art. 1.359 do Código Civil).
O Código Civil de 2002 incluiu a propriedade resolúvel como "urna das mo­
dalidades do domínio", como prefere Orlando Gomes."
Acrescenta o mesmo doutrinador que "o titular do direito de propriedade
resolúvel é um proprietário sem certeza do destino final da propriedade, mas é
um proprietário. Se a condícáo se verifica, perde a propriedade, mas se falha,
consolida-se em definitivo". Pode, ainda, o domínio extinguir-se com o advento
do termo.
Aduz, mais, que "o proprietário resolúvel pode comportar-se como propríe­
tário pleno, porque a limítacáo é apenas na duracáo do seu direito e, assim mes­
mo, na dependencia de urna eventualidade".
Se, por outro lado, a propriedade se resolver por outra causa superveniente,
"o possuidor, que tiver adquirido por título anterior a sua resolucáo, será con­
siderado proprietário perfeito" (la parte do arto 1.360 do Código Civil). Nesse
caso, restará "a pessoa, em cujo beneficio houve a resolucáo, acáo contra aquele
cuja propriedade se resolveu, para haver a própria coisa ou o seu valor" (2a parte
do mesmo artigo).
Pode-se figurar a hipótese de um donatário alienar o imóvel doado, sendo,
depois, revogada a doacáo por íngratidáo desse donatário (art. 557 do Código
Civil). O adquirente será considerado proprietário perfeito, com seu direito ad­
quirido garantido. Nesse caso, o doador só poderá reaver-se do valor da coisa
alienada.
Nao se trata, portanto, de propriedade resolúvel a hipótese do arto 1.360,
mas de propriedade revogável, pois a causa de extincáo do direito é posterior,nao consta do título aquisitivo (condicáo ou termo).
Lembra Orlando Gornes" que essa seria urna propriedade temporária ou ad
tempus, produzindo o fato extintivo efeitos para o futuro. Neste, a causa extinti­
va superveniente.
No exemplo dado, pela doacáo, esse negócio tornou-se definitivo, perfeito.
A causa de extincáo surge depois, com a íngratidáo do donatário, que provocará
a revogacáo da doacáo, Se o bem nao estiver mais com o donatário, respeita-se
o direito do adquirente de boa-fé, tendo o primitivo doador direito de cobrar do
donatário o valor do bem doado.
Perda da propriedade móvel e imóvel 79
1Ulpiano, Digesto Livro 13, título 6, fragmento 5, § 15 (lib. 28, ad edictum).
Os romanos nao se utilizaram dos vocábulos condominium e condominus,
pois falavam em communio e em socius.
Existiram, assim, entre eles, a communio incidens e a societas. Na primeira
nao havia participacáo da vontade, como herdeiros que recebem um bem, por
falecirnento de seu pai; na segunda, a manífestacño da vontade era essencial, tal
como duas ou mais pessoas que resolvem constituir urna sociedade.
Nosso Direito inspirou-se no Direito Romano, admitindo que os condóminos,
quando a coisa é indivisível, nao exercem sirnultaneamente seus direitos sobre
esse objeto comum, mas em partes ou quotas ideais dele.
O domínio ou a posse, certamente, nao podem dar-se por inteiro a duas pes­
soas; nenhurn condómino pode ser dono de parte física de urna coisa, mas ter o
domínio em urna parte indivisa da coísa inteira, diz Celso filho' (duorum quidem
in soZidum dominium vei possessionem esse non posse, nec quemquam partís cor­
poris dominium esse, sed totius corporispro indiviso pro parte dominium habere).
Fala-se, tradicionalmente, do direito a urna quota ideal, no sentido de que,
tendo o proprietário a metade de urna coisa comurn, nao tern direito a material
dívisáo, se esse bern é indivisível (communio pro indiviso); todavia, a metade
1 Direito Romano
Sumário: 1 Direito Romano. 2 Conceito. 3 Espécies.4 Condomínio voluntário. 4.1 Di­
reitos e obrigacóes dos condóminos. 4.2 Despesas,dívidas e extincáo condominiais. 4.3
Prazo de indivisáo. 5 Condomínio necessário. 6 Condomínio edilício. 6.1 Generalida­
des. 6.2 lnstituicáo do condomínio. 6.3 Convencáo de condomínio. 6.4 Direitos e obri­
gacóes dos condóminos. 6.5 Despesasde condomínio. 6.6 Obras no condomínio. 6.7
Outras obrigacóes condominiais. 6.8 Administracáo do condomínio. 6.9 Assembleia dos
condóminos. 6.10 Extincáo do condomínio. 6.11 Novas tendencias condominiais.
Condomínio
8
2 TRABUCCHI,Alberto. Istituzioni di diritto civile. 39. ed. Padova: Cedarn, 1999, p. 446, nO.173.
3VOCI, Pasquale. Istituzioni di diritto romano. 4. ed. Milano: Gíuffre, 1994, p. 302, nO.4.
4 MARRONE,Matteo. Istituzioni di diritto romano. Palermo: Palumbo, 1989-1993, p. 480 e rodapés
147 e 148.
s GOMES,Orlando. Direitos reais. 18. ed. atualizada por Humberto Theodoro Júnior. Rio de Janei­
ro: Forense, 2002, p. 212, nº 146.
Condomínio, como direito real, é a conjugacáo em duas ou mais pessoas da
titularidad e de direito de propriedade, sobre urna coisa, ao mesmo tempo.
Quando existem em concorréncia direitos iguais no mesmo objeto, estamos
em face de comunháo, Particulariza-se sob a denominacáo de condomínio quan­
do a coisa indivisível tem vários proprietários, simultanea e concorrentemente."
Na copropriedade, urna coisa índivísível pertence a vários coproprietários, já
que o direito de cada proprietário existe em conjunto sobre a coisa comum, nao so­
bre urna porcáo determinada dela. A parte de cada um, portanto, nao é urna parte
2 Conceito
indica o quantum do poder sobre a coisa, enquanto durar a indívísáo, e represen­
ta a medida desse titular na dívisáo. Esta tem natureza declarativa e, portanto,
a parte material do bem, que será atribuída em concreto a cada condómino, en­
tende-se como se assim estivesse, desde o início, de sua exclusiva propriedade."
Desse modo, se a coisa for divisível, pro diviso, seus coproprietários satisfa­
zern-se pela dívísáo (concursu partes fiunt). Se a coisa for indivisível, seus pro­
prietários sao condóminos, ou seja, cada proprietário é pro parte.
Ninguém pode ser constrangido a viver sob condomínio, que pode extinguir­
-se a pedido de um só dos condóminos. A dívisáo pode ocorrer por via judicial ou
por acordo dos condóminos. No primeiro caso, pela acáo de dívisáo da coisa co­
mum (actio communi dividundo), em que o juiz agia com amplos poderes, como
um árbitro, obedecendo aos princípios da boa-fé. Sua primeira funcáo mostrava­
-se pela cláusula formular chamada adiudicatio (adjudicacáo)." Regime análogo
era o da actio familiae erciscundae, quando se tratasse de índivisáo oriunda da
cornunháo hereditária.
A fórmula da adiudicatio conferia ao juiz (árbitro nesse caso) o poder de
adjudicar, de modo constitutivo, a urna das partes ou a qualquer pessoa, a pro­
priedade exclusiva da coisa comum ou de porcáo determinada da coisa comum.
O árbitro podia, assim, estabelecer o correspondente em dinheiro, quando fosse
a coisa indivisível, determinando a venda da coisa comurn, eventualmente pelo
sistema da licitacáo (licitatio). Em caso de sociedade (consensual), procedía-se
com acáo entre sócios (actio pro socio). 4
Condomínio 81
6 PlANIOL,Mareel. Traité élémentaire de droit civil. 4. ed. Paris: Libr.Générale de Droit e de Juris­
prudenee, 1906, t. 1, p. 793, nº 2497.
Embora tenha sido cuidado pelo Código Civil de 1916, a secáo 1deste inicia­
va-se sem a rubrica "Do condomínio voluntário", referindo-se diretamente aos
direitos e deveres dos condóminos.
4 Condominio voluntário
Existem duas grandes espécies de condomínio, o clássico e o edilício. O con­
domínio clássico, contemplado no atual Código Civil, como condomínio geral,
abarca as subespécies do condomínio voluntário e do condomínio necessário. O
condomínío involuntário existe, principalmente, no direito sucessório; e o con­
domínio de máos juntas, no direito germánico, está presente no Direito de Famí­
lia, sob o nome de comunháo.
Cada urna dessas espécies será adiante estudada, principalmente com as ino­
vacóes do atual Código Civil.
3 Espécies
,
material, mas urna quota-parte ideal, expressa percentualmente. E o direito de
propriedade que é partilhado entre os coproprietários, pois a coisa é indivisível.6
Portanto, o condomínio é a propriedade exercida por duas ou mais pessoas
na mesma coisa indivisível, ao mesmo tempo, por meio de quota ou fracáo ideal,
mensurável percentualmente.
Percebem-se, nitidamente, os elementos conceituais. O elemento subjetivo
representado pela pluralidade de proprietários, que nao podem exercer o poder
exclusivo sobre a totalidade da coisa indivisível que é o elemento objetivo.
,
E preciso, como visto, que a coisa seja indivisível: ou porque a divisáo pode
desestruturá-la, como, por exemplo, urna casa; ou porque a divisáo pode ser
economicamente condenável, por perda do valor do objeto, como é o caso da
divisáo de um diamante; ou porque a lei ou o contrato, em determinadas cir­
cunstancias, impede ou proíbe essa divisáo, como é o caso, respectivamente, da
impossibilidade de dividir urna acáo de sociedade anónima (menor porcáo patri­
monial desta) ou de urna partida de café, tomada infungível, pela vontade das
partes, existente em um box de um armazém.
A quota ideal é o percentual, ou a medida do poder que o coproprietário
exerce na coisa indivisível. Se for divisível, o condomínío desfaz-se até onde for
possível. Assim, se 46 acóes idénticas de urna sociedade anónima pertencerem a
tres pessoas, cada urna terá direito a reclamar 15 acóes, em urna divísáo, restan­
do urna indivisível e em condomínio dos tres titulares.
82 Direito das coisas • Villa~aAzevedo
4.1 Direitos e obrigadies dos condbminos
Com melhor redacáo, o caput do arto 1.314 do atual Código Civil quase re­
produz o arto 623 do Código de 1916.
Como os condóminos tém interesses sobre a mesma coisa, devem respeitar
essa pluralidade de pessoas, com as normais limítacóes que o condomínio impóe.Dessa pluralidade condominial nasce um complexo de direitos e obrigacóes que
o Código Civil, de um modo geral, visa regulamentar.
Nesse articulado, reconhece o Estatuto Civil os direitos dos condóminos: (1)
de usar a coisa comum, segundo a sua destinacáo, o que equivale a possuí-la
conforme sua finalidade (imóvel rústico, urbano residencial ou comercial, por
exemplo), exercendo direitos compatíveis com a indívisáo; (2) de reivindicar
esse mesmo objeto da posse indevida de terceiro; (3) de defender a sua posse (o
atual Código explicitou esta hipótese), pela protecáo possessória, que constava,
isoladamente, no arto 634 do Código anterior ("O condómino, como qualquer
outro possuidor, poderá defender a sua posse contra outrem"); (4) de dispor
(alhear) de sua respectiva quota-parte ideal ou de gravá-la, observado o dispos­
to no arto 504 do atual Código (art. 1.139 do anterior); (S) e de administrar a
coisa comum, nos moldes dos arts. 1.323 a 1.326 do atual Código (arts. 635 a
638 do anterior).
Para vender a quota condominial a estranhos, o condómino, sendo a coi­
sa indivisível, nao poderá fazé-lo, se outro consorte quiser adquíri-la, tanto por
tanto, ou seja, nas mesmas condícóes, preco e garantias dadas aos terceiros pre­
tendentes compradores. O condómino, postergado nesse direito de preferencia,
poderá depositar o preco judicialmente, no prazo de 180 dias de que tiver conhe­
cimento da venda, pedindo a adjudícacáo da quota ideal vendida. Esse prazo,
menciona o arto 504, ao estilo do atual Código (de dizer os prazos em cada arti­
go), é de decadencia (só os prazos de prescricáo estáo no capítulo específico da
Parte Geral do Código). Sendo muitos os condóminos, a preferencia recairá no
o condomínio voluntário, também conhecido como convencional, nasce da
vontade dos interessados, expressa em convencáo ou contrato. Por exemplo, se
duas ou mais pessoas resolvem adquirir, em seu nome, urna coisa indivisível, ao
mesmo tempo.
Quando o condomínio nao resulta de manifestacáo de vontade dos que se
tomam condóminos, ele é considerado incidente ou forcado (ou legal); essa es­
pécie ocorre, por exemplo, nas hipóteses de aquisicáo de heranca, nas de muros
ou paredes divisórias e nos casos que a lei estabelece.
Estudarei, agora, em confronto, os artigos do Código Beviláqua e os do Có­
digo Reale.
Condomínio 83
4.2 Despesas, dividas e extindio condominiais
Sem correspondente no Código de 1916 é o arto 1.316 do atual Código Civil.
No atual Código Civil pode o condómino renunciar a sua parte ideal, para
eximir-se do pagamento das despesas e dívidas. Se os outros condóminos assu­
mirem esses débitos, a renúncía lhes aproveitará, ficando proprietários da parte
ideal renunciada, na proporcáo dos pagamentos que fizerem. Nao havendo con­
dóminos que se interessem por esses pagamentos, a coisa será dividida.
Nao me parece correta a posicáo do atual Código, nesta última ventilada
hipótese, pois, nao se interessando os demais condóminos pelos aludidos paga­
mentos, pode esse condómino devedor ser executado, podendo, aí sim, provo­
car-se, com isso, a extincáo do condomínio.
Se essas despesas ou dívidas de condomínio aproveitaram a coisa comum
e eram indispensáveis, como, por exemplo, benfeitorias necessárias, podem os
condóminos, que arcarem com seu pagamento, preferir executá-las junto ao con­
dómino devedor, sem a extincáo condominial. Por outro lado, ante a renúncia
da parte ideal nao aproveitada pelos demais condóminos, torna-se ela ineficaz,
pois esse condómino inadimplente nao poderá forcar aos demais condóminos a
alienacáo de sua parte ideal, que, poderá, entáo, ser vendida ou doada a terceiro
que tiver benfeitorias ou acessóes de maior valor; na falta destas, no de quínháo
maior; se as partes estiverem em igualdade, deposítaráo o preco e adquiriráo a
parte vendida, certamente, observados os seus percentuais.
As regras da administracáo da coisa comum visam, primeiramente, a obten­
~ao dos rendimentos desse objeto: ou será este administrado pelo administrador,
condómino ou estranho, alugando-se a coisa com preferencia do condómino ao
estranho, partíndo-se os rendimentos entre os condóminos nao ocupantes; ou
vendido. Sempre a partilha do valor apurado, seja preco de venda ou rendimen­
tos, será de acordo com o valor dos quínhóes,
Quanto as obrígacóes dos condóminos, encontram-se algumas na reciproci­
dade com os aludidos direitos. Assim: (1) o condómino deve conservar a coisa,
custeando, proporcionalmente, suas despesas; (2) nenhum condómino pode al­
terar a destinacáo da coisa comum, como visto; (3) nem pode dar posse, uso ou
gozo dela a terceiros, estranhos, sem o consentimento dos outros condóminos;
(4) cada condómino deve restituir os frutos ou rendimentos retirados da coisa
comum; (S) devendo, mais, indenizar os danos que a esta causar. O condómino
é obrigado, assim, na proporcáo de sua quota ideal, a arcar com todas as des­
pesas geradas da coisa comum; o condómino que pagar sozinho essas despesas
tem acáo regressiva contra os demais condóminos, se esses gastos foram feitos
em benefício comum.
84 Direito das coisas • Villa~aAzevedo
A dívisáo desse produto da coisa comum, aliás, pode ser pedida por qualquer
condómino e a qualquer momento, desde que nao exista cláusula de índivísáo,
acordada entre os condóminos, e que nao dure esta por mais de cinco anos, pra­
zo esse suscetível de prorrogacáo ulterior (art. 1.320 do Código Civil).
Se a índivisáo for imposta pelo doador ou pelo testador, também nao poderá
durar por mais de cinco anos.
Novidade do atual Código, nessa matéria, é a constante do § 3º do arto 1.320,
que autoriza a qualquer interessado, e se graves razóes o aconselharem, requerer
ao juiz a extincáo do condomínio, antes do prazo de índivisáo, Resta evidente,
nessa situacáo, que o juiz deverá examinar, em cada caso concreto, o que possa
ser considerado grave, sendo de sua faculdade decretar, ou nao, a extincáo con­
dominial (diz o texto legal: "pode o juiz determinar ...").
O arto 1.322, caput, repetindo com melhor redacáo o preceituado no arto 632
do Código anterior, assenta, quanto a indívisáo, que, nao querendo adjudicar a
coisa comum a um só dos condóminos, deve esta ser vendida para apurar-se o
valor a ser repartido. O condómino, em condícóes iguais ao terceiro, terá prefe­
rencia. Entre os condóminos essa preferencia será do que tiver, na coisa comum,
benfeitorias ou acessóes mais valiosas e, nao existindo estas, a prioridade será
do que tiver quínháo maior.
Esse arto 1.322 do atual Código acrescenta-se de um parágrafo único, a mos­
trar que, na impossíbilidade de aplicacáo dos aludidos critérios preferenciais,
estando todos os condóminos com quínhóes iguais, proceder-se-á pela licítacáo
entre estranhos e, antes de adjudicar-se a coisa ao que oferecer maior lanco, rea­
lizar-se-á a licitacáo entre os condóminos, até a obtencáo do maior lance, sempre
preferindo-se o condómino em relacáo ao estranho.
Esse parágrafo preencheu urna lacuna, com a adocáo do instituto da licita-,
cáo, com a preferencia final ao condómino. E dispositivo de extrema justica, que
estava faltando no Código anterior.
4.3 Prazo de indivisiio
que assuma aludidas responsabilidades. Assim, parece-me absurda a dísposícáo
analisada, que obriga a extincáo do condomínio, pois essa solucáo penaliza o
direito de propriedade dos demais condóminos que cumpriram suas obrigacóes
condominiais. Nao havendo condómino que se interesse pela realizacáo desses
pagamentos, muitas situacóes podem ocorrer, como visto, antes que decidam os
condóminos pela dívísáo da coisa comum, como assenta o § 2º do arto 1.316, que
deve ser suprimido. Lembre-se, até, de que a coisa comum nao pode ser dividi­
da, pois é indivisível. A solucáo proposta é que se divida o produto da extíncáo
condominial.
Condomínio 85
7 Op. cit., p. 216.
O condomínio necessário nasce de situacóes especiais ligadas ao direito de
vízinhanca, como as paredes, as cercas, as valas e os muros divisórios. O mesmo
ocorre no uso comum de pastagens, conhecido comocompáscuo.
No caso das paredes, cercas, valas e muros divisórios, essa obra deve ser
edificada na linha divisória das propriedades lindeiras, para que se considerem
condomÍnio necessário.
Essas obras devem ser feitas as expensas dos vizinhos, quando realizadas no
linde, podendo o vizinho que construir a dívisáo cobrar do outro a metade desse
custeio. Lembre-se de que essa obra deve ser algo normal e nos moldes da lei ou
dos costumes. Por exemplo, o Código de Obras Municipal estabelece o padráo de
muro que deve existir na regiáo urbana. Assim, se o vizinho fizer um muro so­
fisticado, com auxilio, até, de arquiteto, ou além da altura limite, é melhor que
o faca dentro de sua propriedade, caso contrário, se no limite desta, só poderá
cobrar do vizinho metade do valor de urna obra normal.
Os artigos que cuidam do condomínio necessário - 1.327 a 1.330 do atual
Código - sao, praticamente, transcricóes dos arts. 642 a 645 do Código de 1916.
O condomínio chama-se necessário, porque deve existir, por necessidade da
demarcacáo dos imóveis, ele nasce por causa da coisa (propter rem).
Se os condóminos nao concordarem com o valor da obra divisória, ele será
arbitrado por peritos, as expensas dos coproprietários confinantes.
Nao havendo concordancia quanto a esse valor da obra divisória, o que a
realizar poderá executar o valor correspondente a metade do outro, acrescido de
juros moratórios legais, quando nao convencionados ou quando nao existir taxa
ou quando forem determinados por lei. Nesse caso, seráo os juros fixados confor­
me a taxa vigorante para a mora do pagamento de impostos devidos a Fazenda
5 Condomínio necessário
Esse critério da licitacáo passa a integrar, também, a enumeracáo do arto 1.118
do Código de Processo Civil, que reproduzia a parte final do arto 632 do antigo
Código Civil, em matéria de alienacáo judicial.
Dizia Orlando Gomes,? em face des se arto 632 antigo, que, "Se os quínhóes
forem iguais, nao há preferencia, visto que os direitos se anulam".
Atualmente, em face desse parágrafo único introduzido no arto 1.322 do
atual Código, ficam ressalvados os direitos dos condóminos e dos terceiros, que
podem, pelo critério da licítacáo, desempatar sítuacóes, concedida, sempre, a
preferencia aos condóminos.
86 Direito das coisas • Villa~aAzevedo
8 WALD,Arnoldo. Direito das coisas. 11. ed., revista, aumentada e atualizada com a colaboracáo de,
Alvaro Víllaca Azevedo e Véra Fradera. Sao Paulo: Saraiva, 2002, p. 139, nO11.4.
9 Instituidies de direito civil. 12. ed. Río de Janeiro: Forense, 1996, v. rv, p. 138.
"o condomínio incide no solo, fundacóes, paredes-mestras, saguáo de entrada,
corredores, portas e coisas de uso comum e teto. A propriedade exclusiva tem
por objeto a unidade, seja e1ao apartamento residencial, seja o conjunto ou a
Lembre-se, inicialmente, de que esse condomínio de imóveis divididos em
apartamentos é de natureza especial, constituindo urna comunháo pro diviso,
também denominada propriedade horizontal.
"O direito brasileiro tem legislado sobre a matéria desde 1928, tendo sido re­
gulada pelo Decreto nQ 5.481, de junho do ano citado, posteriormente modifica­
do pelos seguintes diplomas legais: Decreto-leí nQ 5.234, de 8-2-1943: Lei nQ 285,
de 5-6-1948; Lei nº 4.591, de 16-12-1964; Decreto-leí ns 981, de 21-10-1969; Lei
nº 6.434, de 19-7-1977; Lei ns 6.709, de 31-10-1979; Lei nº 7.182, de 27-3-1984;
Lei nº 9.267, de 25-3-1996, e Medida Provisória nº 2.221, de 4-9-2001."8
Os arts. 1.331 a 1.358 do atual Código Civil regulamentam o condomínio
horizontal ou em edificacóes, antes reguladas pelos arts. 1º a 27 da Lei nº 4.591,
de 1965. Por essa razáo, esses artigos do atual Código nao encontram correspon­
dencia no Código Civil de 1916.
O atual Código Civil adotou a denomínacáo condomínio edilicio, que substi­
tuiu as denominacóes anteriores: propriedade horizontal, em planos horizontais,
por andares e condomínio em edíficacñes, entre outras.
Poi encarregado Caio Mário da Silva Pereira de elaborar o Projeto a respei­
to do condomínio e incorporacóes, que se converteu na Lei nº 4.591, de 16 de
dezembro de 1964, e que o codificador do Código Civil resolveu incorporar ao
texto deste.
A natureza do condomínio edilicio é a coexistencia da propriedade indivi­
dual com a coletiva, é a comunháo de duas situacóes que, aparentemente, pare­
cem antagónicas; nesse condomínio, convivem o condomínio clássico, vertical,
com a propriedade exclusiva. Assim, o coletivo convive com o individual, de
modo uno e indivísível, Explica Caio Mário da Silva Pereira? que
6.1 Generalidades
6 Condomínio edilício
Nacional (art, 406 do atual Código Civil). Esta novidade do Direito Obrigacio­
nal nao elide a possibilidade de cumulacáo de perdas e danos se estes existirem.
Condomínio 87
,
10Ambroise Colin e Henry Capitant, Cours Elémentaire de droit civil franiais, cit., p. 771.
o caput do arto 1.331 acolhe o sentido da natureza comum do condomínio
edilício, quando assenta que, nas edífícacóes, pode haver partes de propriedade
exclusiva e partes de propriedade comum dos condóminos. Haverá sempre con­
domínio quando existirem condóminos, pois só poderáo usar a parte exclusiva
utilizando-se das partes comuns.
Destaco, nesse passo, que existe um condomínio geral, de utílízacáo de to­
dos os condóminos, como o solo, as caixas d'água, o saguáo de entrada, eleva­
dores, as garagens comuns e o acesso as garagens individuais, as áreas de lazer,
parques, logradouros de diversóes, jardins, piscina, saunas etc. Há também um
condomínio parcial ou limitado, como as áreas de servíco de cada andar e o hall
social.
Por outro lado, pode existir um edificio de um dono só, nao havendo, por­
tanto, condomínio.
O § 1Q do arto 1.331 menciona, exemplificativamente, quais as áreas suscetí­
veis de utílizacáo independente, "tais como apartamentos, escritórios, salas, 10-
jas, sobrelojas ou abrigos para veículos, com as respectivas fracóes ideais no solo
e nas outras partes comuns", que estáo sujeitas a propriedade exclusiva, poden­
do ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários.
"Esse direito de coproprietários de dispor de sua parte indivisa explica-se e
se justifica por essa consideracáo que, em se fazendo, cada um deles nao mostra
qualquer dano aos direitos dos outros. Ele nao faz, mais, do que se substituir a
urna outra pessoa que tomará seu lugar no condomínio."??
Já o solo, a estrutura do prédio, o telhado, a rede geral de dístríbuicáo de
água, esgoto, gás e eletricidade, a calefacáo e refrigeracáo centrais, entre outras
partes comuns que enumera o § 212 do arto 1.331, inclusive o acesso ao logradou­
ro público, sao de uso comum dos condóminos, nao podendo ser alienados se­
paradamente ou divididos, porque formam um todo único, sem o qual nao pode
existir o condomínio. Está evidente que essa enumeracáo nao é taxativa, exístin­
do outros bens indivisíveis e em regime de condomínio forcado ou necessário,
como, por exemplo, o apartamento do zelador, os elevadores etc.
,
E muito importante, no condomínio, ainda, a fracáo ideal no solo e nas par-
tes comuns, que é proporcional ao valor da unidade autónoma (imobiliária).
sala de utilizacáo profissional, seja aloja ou o grupo de finalidade comercial,
e pode ter acesso a via pública, diretamente corno as lojas ou indiretamente
corno os apartamentos. O condomínio é coativo ou forcado. Ao contrário do
condominio tradicional, é lícito ao proprietário da unidade autónoma ceder
com esta o uso das partes e coisas comuns a estranhos, e emití-lo na sua posse".
88 Direito das coisas • Villa~aAzevedo
o condomínio edilício institui-se por ato entre vivos ou por testamento, re­
gistrado no Cartório de Registro de lmóveis da círcunscricáo do imóvel, devendo
nesse ato constitutivo, além do que dispuser a lei especial, constar, obrigato­
riamente: (a) a discriminacáo e individualizacáo das unidades autónomas, de
propriedade exclusiva; (b) a determinacáo da fracáo ideal de cada unidade, rela­
tivamente ao terreno e partes comuns; e (e) o fim a que sedestinam as mesmas
unidades (art. 1.332, incisos 1a 111):
Esse ato de ínstítuicáo, quando entre vivos, pode expressar-se por instru­
mento público ou particular, sendo o ato que faz nascer o condomínio edilício, a
partir de seu registro imobiliário.
Pode o proprietário de um edificio querer transformá-lo em condomínio, por
exemplo, vendendo ou doando urna ou algumas unidades autónomas. Deverá,
entáo, constituí-lo, nos moldes legais.
Do mesmo modo, várias pessoas podem querer criar um condomínio, com­
prando um edifício com unidades autónomas, urna para cada comprador, insti­
tuindo-o sob regime condominial edilicio.
O condomínio edilício pode ser instituído mesmo antes de construído o edifi­
cio, como acontece no Iancamento de construcóes, pelo incorporador, ou, ainda,
estando o prédio em construcáo ou já construído. Todavia, o ato de instítuícáo
e consequente registro imobiliário sao indispensáveis para que venha a existir.
Nesse caso, deve o incorporador cumprir todas as exigencias que lhe sao impos­
tas, registrando a incorporacáo, antes que possa alienar as unidades autónomas,
discriminando-as com suas respectivas fracóes ideais no terreno, elaborando mi­
nuta da futura convencáo condominial, e do contrato de alienacáo das mesmas
unidades, entre muitos outros requisitos conforme a legislacáo específica (espe­
cialmente, arto 32 da Lei nº 4.591/1964, que cuida das obrígacóes e direitos do
incorporador, e arto 167, inciso 1,nQ 17, da Lei de Registros Públicos, que deter­
mina o registro das incorporacóes, ínstituicóes e convencáo de condomínio, e
arto 1.332 do atual Código Civil).
Pode, também, o condornínío edilício ser constituído por testamento, se o
testador cumprir todas as formalidades previstas na lei.
Se o testador somente declarar quais as unidades que devam pertencer a
este ou aquele herdeiro, os outros requisitos deveráo ser cumpridos no proces­
so de inventário, sob pena de nao poder inscrever-se o condomínio. O juiz de­
verá determinar essa inscricáo, exigindo a completa formalízacáo existencial do
6.2 lnstituidio do condominio
Essa fracáo serve para toda a particípacáo em pagamentos e em recebimentos,
se for o caso, dos condóminos.
Condomínio 89
Numa apreciacáo geral, posso dizer que, obedecendo a forma escrita, escri­
tura pública ou particular, necessita a convencáo de solenidade indispensável, o
registro imobiliário, onde devem ser averbadas todas as suas alteracóes.
,
E de tamanha importancia essa convencáo que a lei exige quorum de 2/3,
dos titulares das fracóes ideais, para sua aprovacáo. E certo que, após aprovada,
os interessados podem escolher o quorum para as delíberacóes nas assembleias,
sua competencia e sua forma de convocacáo: todavia, sempre respeitando o quo­
rum especial.
Na letra l do § 3º do arto 9Q da Lei nQ 4.591, de 1964, falava-se em quorum
para as alteracóes da convencáo. Presentemente, como visto, no Código Civil,
alude-se a quorum exigido para as delíberacóes, nao especificando qualquer de­
las. O que quer dizer todas que nao tenham quorum especial.
"1- a quota proporcional e o modo de pagamento das contríbuícóes dos con­
dóminos para atender as despesas ordinárias e extraordinárias do condomínio;
11- sua forma de adrninístracáo; III - a competencia das assembleias, forma de
sua convocacáo e quorum exigido para as deliberacóes; IV- as sancóes a que
estáo sujeitos os condóminos, ou possuidores; o regimento interno."
A convencáo de condomínio regulamenta a vida em comum, como verda­
deiro complexo normativo de direitos e de obrigacóes dos condóminos. A con­
vencáo, que poderá ser feita por escritura pública ou por instrumento particular
(§ 1Q do arto 1.334), deve ser subscrita por, no mínimo, 2/3 dos titulares das fra­
cóes ideais, devendo ser levada ao registro imobiliário, para valer contra tercei­
ros (art. 1.333).
Além dos requisitos já estudados, para o ato de instituicáo (art. 1.332), e de
outras eventuais cláusulas estipuladas pelos interessados, a convencáo determi­
nará (art. 1.334):
6.3 Convencdo de condominio
condomínio, pois OS herdeiros nao poderáo exercer seu direito de condómino,
sem que este exista oficialmente.
O mesmo acontecerá se houver urna partilha, em que os herdeiros fiquem
proprietários de unidades autónomas de um edificio, que ainda nao esteja cons­
tituído em condomínio.
Resta evidente que o condomínio edilício, para existir, deverá ser instítuído
e registrado na circunscricáo imobiliária da localidade do imóvel, nascendo, daí,
o direito real dos condóminos, oponíveis erga omnes.
90 Direito das coisas • Villa~aAzevedo
11GALLLO,Paolo. lstituzioni di diritto privato. Torino: G. Giappichelli, 1999, p. 264, nO5.
12 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito das coisas. 27. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2002, v. 5,
p.217-218.
13 PERElRA,Caio Márío da Silva. Condomínio e incorporaiñes. 4. ed. Río de Janeiro: Forense, 1983,
p. 129, nº 60.
Aduza-se, aqui, que os proprietários sao equiparados, salvo dísposícáo em
contrário, aos promitentes compradores e aos cessionários de direitos relaciona­
dos as unidades autónomas (art. 1.334, § 2Q).
Quanto ao caráter normativo da convencáo do condomínio, é reconhecido
pacificamente. "Sua forca cogente aos condóminos, seus sucessores e sub-roga­
dos, e eventualmente as pessoas que penetram aquele círculo fechado, represen­
tado pelo edifício, é aceita sem relutáncias" .13
"O Regulamento ou Regimento Interno, apenas completa a Convencáo. Ele
deverá ser aprovado por 'contrato ou por deliberacáo em assembleia' (Lei
nll 4.591/64, arto9l2); independe de quorum especial, bastando, pois, sua aprova­
c;aopor maioria de condóminos presentes por ocasiáo de sua votacáo, Sua fina­
lidade é meramente interna, trazendo normas minuciosas sobre o uso das coisas
comuns. Em geral, podem ser lidos em tabuletas, colocadas ao lado dos elevado­
res, no andar térreo. Nao podem suas normas alterar ou ultrapassar as da Con­
vencáo; sob esse aspecto, a situacáo é equiparável a dos decretos em relacáo as
leis, no plano do direito público; devem apenas complementar. Em virtude disso,
as vezes, especialmente nos prédios pequenos, a fim de evitar duplo trabalho,
o Regulamento é incorporado a Convencáo, formando um único documento; é
preferível, porém, que tais pecas se apresentem em documentos separados. "12
Com O registro da convencáo no registro de imóveis ela vincula todos os ti­
tulares de unidades autónomas, inclusive os futuros e terceiros.
Na convencáo de condomínio, existe a atividade de dois órgáos fundamen­
tais da vida deste: a admínístracáo, com funcáo executiva e assembleia dos con­
dóminos, com funcáo deliberativa."
As sancóes que devem ser aplicadas nesse convívio condominial ganham,
também, importancia na convencáo, pois ela regulamenta direitos e obrígacóes
que necessitam ser observados. O descumprimento obrigacional entre os vizi­
nhos condóminos deve ser punido para que possam todos viver em harmonia
nesse espaco coletivo.
Ao seu tumo, faz parte integrante da convencáo condominial o regimento
interno, que, geralmente, é elaborado em instrumento a parte, pois é mais sujei­
to a mutacées, contendo proibicóes, como relativas a coleta de lixo, presenca de
animais domésticos, colocacáo de roupas etc.
Condomínio 91
14 DINIZ,Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. 17. ed. Sao Paulo: Sarai­
va, 2002, p. 199; escudada em CaíoMário da SilvaPereira e em inúrnerosjulgados.
Os direitos e obrigacóes dos condóminos vém disciplinados, respectivamen­
te, nos arts. 1.335 e 1.336 do atual Código e na Convencáo de Condomínio.
Esse sistema normativo é "um ato-regra gerador do direito estatutário ou cor­
porativo, aplicável nao só aos que integram a comunidade, como também a todos
os que nela se encontrem na condícáo permanente ou ocasional de ocupantes.':"
Sao direitos dos condóminos: (1) usar, fruir e livremente dispor das suas uni­
dades, o que decorre de sua propriedade exclusiva sobre elas; (11) usar das par­
tes comuns, respeitando sua destinacáo e nao excluindo a utílízacáodos demais
condóminos ou compossuidores; (111)votar nas delíberacóes da assembleia e de­
las participar, estando quite com suas obrígacóes,
O direito de usar as partes comuns do imóvel em condomínio deve ser a do
bom vizinho, que respeita o direito do outro, nao mudando, por exemplo, a des­
tínacáo residencial do prédio para comercial, e nao excluindo a utilízacáo dos
outros condóminos ou legítimos coocupantes ou copossuidores, como por exern­
plo o que quer usar exclusivamente o espaco de lazer ou da piscina.
Com relacáo ao saláo de festas, poderá haver urna escala de utílízacáo, por
meio de reserva, regulada no Regimento Interno, para celebracóes do condómi­
no (aniversários, casamentos, batizados etc.), com ou sem maiores restricées
previstas nesse estatuto.
O direito de votar nas delíberacóes assembleares é democrático e mostra,
nessa presenca do condómino, sua participacáo, decidindo o órgáo sempre pela
vontade da maioria ou de outro modo, previsto estatutariamente ou na lei.
Sao obrigacóes dos condóminos: (1) contribuir para as despesas do condomí­
nio, na proporcáo de suas fracóes ideais; (11) nao realizar obras que comprome­
tam a seguranca da edificacáo; (111)nao alterar a forma e a cor da fachada, das
partes e das esquadrias externas; (IV) dar as suas partes a mesma destínacáo que
tem a edificacáo, e nao as utilizar de mane ira prejudicial ao sossego, salubridade
e seguranca dos possuidores, ou aos bons costumes.
Nao podem, portanto, os condóminos, exemplificativamente, modificar a es­
trutura das colunas do prédio, tentar fechar seu terraco para criar mais urna
acomodacáo, querer construir um quarto no box da garagem do prédio ou do
edifício-garagem etc. O que se nota é que essas regras proibitivas existem no ám­
bito do direito de vizínhanca, para que possam os condóminos conviver no mes­
mo local, com certa tranquilidade.
6.4 Direitos e obrigacoes dos condóminos
92 Direito das coisas • Villa~aAzevedo
,
17Ver Rogério Lauria Tucci e Alvaro Villaca Azevedo, Tratado, cit., p. 232, nº 106.
,
15 TUCC!, Rogério Lauria; AZEVEDO, Alvaro Villaca. Tratado da locaféio predial urbana. Sao Paulo:
Saraiva, 1988, v. 1, p. 232, nO 106.
16 Silvio Rodrigues, op. cit., p. 226, ns 131.
As despesas de condomínio sao gastos, benfeitorias que se fazem necessárias
a utílízacáo pelos condóminos das partes comuns do condomínio.
O arto 1.334, inciso 1,já analisado, refere-se a essa obrigacáo dos condómi­
nos de arcarem, na proporcáo de suas quotas, com as despesas ordinárias e ex­
traordinárias do condomínio.
As despesas condominiais sao realizadas nas partes de uso comum do condo­
mínio e precisam ser diferenciadas, conforme sejam ordinárias ou extraordíná­
rias. As prime iras sao indispensáveis a adminístracáo da área comum do prédio
em condominio," sao destinadas ao custeio normal do prédio, envolvendo as
segundas gastos maiores e esporádicos," como os que interessam a estrutura
da edífícacáo, construcáo de novas garagens (acessáo), substituicáo de elevado­
res ou de transformador geral de forca do prédio, pintura da fachada, troca de
cadeiras, compra de lustre de cristal de alto valor para o saguáo do edificio etc.
Posso enumerar, inspirado no critério estabelecido no § 1Q do arto 19 da an­
tiga e revogada Lei ns 6.649, de 16 de maio de 1989,17 as despesas ordinárias
de condomínio, de modo exemplificativo, nao taxativo: (a) salários e demais en­
cargos trabalhistas, além de contribuicóes previdenciárias dos empregados; (b)
água, luz, e forca utilizadas nas ínstalacóes e partes de uso comum; (e) limpeza
e conservacáo das instalacóes e dependencias de uso comum; (d) manutencáo
e conservacáo de equipamentos hidráulicos e elétricos de uso comum; (e) ma­
nutencáo e conservacáo de elevadores; (f) pequenos reparos em partes externas
das instalacóes hidráulicas e elétricas.
Geralmente, e no mais das vezes, as despesas condominiais sao pagas por ra­
teio entre os condóminos, observada a proporcionalidade de suas quotas.
Pode acontecer, entretanto, que os condóminos, em um condomínio misto,
por exemplo, queiram fugir a regra geral da proporcionalidade das fracóes ideais
e determinar, na convencáo, que o pagamento, no tocante aos comerciantes das
lojas (unidades autónomas), que nao se utilizam de elevadores, empregados
etc., consumindo menos gastos do que os condóminos residentes, seja de pro­
porcáo diversa, inferior.
Os condóminos podem, também, como vem acontecendo na prática, criar fun­
do de reserva, para fazer face a despesas emergenciais, indispensáveis e que esse
fundo seja aplicado em instítuicáo financeira, para nao sofrer perda patrimonial.
6.5 Despesas de condominio
Condomínio 93
18Assim decidiu a 4a Cámara de Direito Privado, na Apel. Cível 503.998.4/5 da Comarca de Sao
Paulo, em 24 de maio de 2007, sendo Presidente e Relator o Desembargador Maia da Cunha.
Se o condómino nao pagar as despesas de condomínio, na proporcáo devida,
ficará sujeito a cobranca judicial do valor das despesas, acrescido dos juros mo­
ratórios convencionados, ou, nao o sendo, os de 10/0 ao mes e multa de até 20/0
sobre o débito (§ 1Q do arto 1.336).
Se o descumprimento for das obrigacóes constantes dos incisos II a IV do
arto 1.336, assenta o § 2º, do mesmo dispositivo legal, que o condómino faltoso
deverá pagar a multa prevista no ato de ínstituicáo ou na convencáo condomí­
nial. Todavia, estabelece-se, nesse preceito, um limite, pois tal penalidade nao
poderá ser superior a cinco vezes o valor de suas contríbuicóes mensais, indepen­
dentemente dos prejuízos que se apurarem.
Desse modo, se o valor da multa ultrapassar esse limite, nao será nula a cláu­
sula penal, mas ineficaz, no valor que ultrapassar esse limite.
Por outro lado, se nao existir disposícáo expressa, caberá a assembleia geral,
por 2/3 no mínimo de seus condóminos restantes, deliberar sobre a cobranca da
multa.
Veja-se, nesse ponto, que a exigencia de quorum, nessa assembleia geral, é
de 2/3 dos condóminos, exigido nesse caso de aplícacáo de penalidade.
Essa cobranca de despesa condominial deve ocorrer normalmente, nao po­
dendo o condomínio "adotar postura vexatória para cobranca de débitos dos
seus condóminos, ainda que eventualmente ostentem vida de luxo. O Condo­
mínio deve sim procurar meios lícitos, de acordo com a lei brasileira, de obter o
recebimento das despesas de condomínio, cobrando-as judicialmente pelo modo
adequado e legalmente previsto". 18Ressalta a ementa desse julgado que se aplica
dano moral, ante as medidas vexatórias de cobranca pelo condomínio, como "o
desligamento do elevador social no andar da unidade devedora", "a suspensáo
de limpeza de piscinas e de entrega de correspondencia", colocando comunica­
dos públicos para divulgar a inadímpléncia,
Tenha-se presente que o condómino ou possuidor que descumprir reiterada­
mente suas obrigacóes condominiais (e aqui qualquer das obrígacóes retratadas
na lei) poderá sujeítar-se ao pagamento de multa correspondente a até ao quín­
tuplo do valor de sua contríbuicáo condominial, desde que por delíberacáo de
3/4 dos condóminos restantes, levada em conta a gravidade e a reiteracáo das
faltas, independentemente dos prejuízos que forem apurados (art. 1.337).
Se esse descumprimento reiterado caracterizar comportamento antissocial,
gerando incompatibilidade convivencial com os demais condóminos ou pos­
suidores, poderá ser-lhe exigida multa correspondente ao décuplo do valor da
94 Direito das coisas • Villa~aAzevedo
,
20 E a licáo de Paolo Zatti e de Vittorio Colussi,Lineamenti di diritto privato. Torino: Cedam, 1997,
p. 230, nQ 6.
21 Direito civil: direitos reais. 3. ed. Sao Paulo: Atlas, 2003, v. 5, p. 304-305.
.A
19 Agr. de Instr. 513.932-4/3, sendo Relator o Desembargador Enio Santarelli Zuliani, j. em 2 de
agosto de 2007.
contribuícáo condominial, até ulterior delíberacáo da assembleia (parágrafo úni­
co do arto 1.337).
Consagra-se, nesse dispositivo legal, regra das mais importantes, pois até o
advento do atual Código Civil, ao condómino de comportamento antissocial,a
ponto de gerar incompatibilidade convívencíal, nao havia punicáo mais severa.
Atualmente, a penalidade nao para no décuplo do valor da despesa condominial,
podendo, além, existir agravamento dessa punícáo.
Nao me parece que possa a assembleia geral agravar o valor dessa multa,
mas poderá exigir o afastamento desse condómino de comportamento nocivo,
que nao perderá seu direito de propriedade sobre sua unidade autónoma, mas
sim o direito de usé-la, de habitar nela.
A exclusáo do condómino nocivo é a única solucáo para conter os aludi­
dos abusos no direito de propriedade, que tem seu fundamento, principalmente
constitucional, na ideia de funcáo social. Apropriedade há de exercer-se, sempre,
segundo sua funcáo social. A lei civil, assim, dá um passo adiante na complemen­
tacáo desse significado importante, do condicionamento do uso da propriedade
de forma harmónica, pacífica, nos moldes legais, preservando o bem-estar dos
condóminos, dos vizinhos e o meio ambiente.
Esse meu pensamento foi um dos utilizados pela 4ª Cámara de Direito Pri­
vado do Tribunal de Justica de Sao Paulo," em julgado em que um dos con­
dóminos, "reincidente no descumprimento das normas regulamentares", com
"condutas antissociais, apesar da multa aplicada" e nao paga, criando "clima de
instabilidade ao grupo e urna inseguranca grave," em razáo de seu "genio violen­
to e ao fato de andar armado no ambiente por privilégio profissional".
Daí a necessidade de combinar o interesse dos particulares a edificar sobre
o solo de sua propriedade e o interesse geral a assegurar um desenvolvimento
racional da edilícia; cuida-se, de um lado, de evitar a devastacáo da paisagem,
o crescimento descontrolado da cidade, o desaparecimento do verde urbano, a
mescla confusa de assédios industriais e habitacionais e de zonas agrícolas; de ou­
tro lado, de limitar os efeitos económicos da especulacáo edilícia, e de criar con­
dícóes a urna iniciativa pública direta a satisfazer a necessidade de habítacóes, 20
Contudo, de nada bastará o ambiente vivencial se nao existir paz e tranqui­
lidade entre os habitantes.
Destaque-se, nesse passo, no mesmo sentido, a posícáo de Sílvio de Salvo
Venosa" e de J. Nascimento Franco e Nisske Gondo, pelo primeiro citados:
Condomínio 95
Dependendo da natureza das obras no condomínio, o quorum para apro­
vacáo dessas despesas varia. Se forem voluptuárias, dependerá sua aprovacáo
de 2/3 dos condóminos; se úteis, da maioria dos condóminos (art. 1.341, in­
cisos I e 11).
Sendo necessárias as obras ou reparacóes, devem ser realizadas pelo síndico
ou por qualquer condómino, na omíssáo deste (§ 1º). Pode, para tanto, utilizar­
-se do fundo de reserva.
Se essas obras ou reparos forem urgentes, com despesas excessivas, devem
ser executadas e convocada imediatamente a assembleia, para delíberacáo. Nao
sendo urgentes, deve ser convocada a assembleia, para que seja, antes, dada
6.6 Obras no condominio
"Nossa conclusáo propende para sentido de que a permanencia abusiva ou po­
tencialmente perigosa de qualquer pessoa no condonúnio deve possibilitar sua
exclusáo mediante decisáo assemblear, com direito de defesa assegurado, sub­
metendo-se a questáo ao Judiciário. Entender-se diferentemente na atualidade
é fechar os olhos a realídade e desatender ao sentido social dado a propriedade
pela própria Constituicáo. A decisáo de proibicáo nao atinge todo o direito de
propriedade do condómino em questáo, como se poderia objetar; ela apenas o
limita, tolhendo seu direito de habitar e usar da coisa em prol de toda urna co­
letividade. Quem opta por residir ou trabalhar em urn condornínio de edificios
ou comunháo condominial assemelhada deve amoldar-se e estar apto para a
vida coletiva. Do contrário, deve estabelecer-se ou residir em local apropriado
conforme sua condícáo, estado e personalidade. A situacáo no caso concreto,
contudo, exigirá o diligente cuidado do julgador, pois estaráo em jogo dois in­
teresses de elevado grau axiológico, quais sejam, o direito individual do pro­
prietário e o direito do corpo coletivo condominial. Sopesando-se devidamente
esses valores, atingir-se-á a solucáo jurídica e justa. J. Nascimento Franco e
Nisske Gondo (1988:244), em sua importante monografía acerca do condomí­
nio em edifícios, nao fogem a essa crucial problemática, sufragando exatamen­
te a mesma tese ora esposada:
'Possivelmente o legislador niio quis enfrentar o problema temeroso de ferir o di­
reito de propriedade sobre partes privativas do edificio. Rigoroso em outros pon­
tos, o legisladorfoi muito tímido ao regular a utilizadio do apartamento da porta
para dentro. Contudo o fato se repete em larga escala, reclamando soludio, ainda
que drástica, tal como a exclusiio definitiva do condbmino ou, pelo menos, a im­
posidio de mudar-se para outro local. Estamos as vésperas de profundas reformas
da legisladio brasileira. Fica assim colocado o problema, que o legislador poderá
e deverá solucionar de forma adequada, a fim de que os condóminos sacrificados
possam afastar do edificio o comunheiro nocivo. '"
96 Direito das coisas • Villa~aAzevedo
6.8 Administradio do condomínio
A administracáo do condomínío será pelo síndico, eleito pelo prazo de dois
anos, com possibilidade de renovacáo, O síndico, que poderá ser condómino ou
nao, deve ser escolhido pela assembleia (art. 1.347).
A competencia do síndico está expressa no arto 1.348, incumbíndo-lhe: (1)
convocar a assembleia dos condóminos; (11)representar, ativa e passivamente, o
condomínio, praticando, em juízo ou fora dele, os atos necessários a defesa dos
interesses comuns; (lIT)dar imediato conhecimento a assembleia da existencia
de procedimento judicial ou administrativo, de interesse do condomínio; (N)
As despesas de conservacáo do terraco de cobertura incumbe m ao proprietá­
rio desta, para que se evitem danos as unidades inferiores (art. 1.344).
O adquirente de unidade autónoma responde pelos débitos do alienante, re­
lativamente ao condomínio, inclusive multas e juros moratórios (art, 1.345). Isso
porque essas despesas decorrem da própria coisa, aderem a ela, sao propter remo
Ressalte-se que o texto está correto quando assenta a natureza do débito, como
de responsabilidade, pois a obrígacáo seria do alienante, antigo proprietário,
contra quem terá o responsável, adquirente, direito de regresso.
,
E obrigatório o seguro de toda a edíficacáo, contra risco de incendio ou de
destruícáo, total ou parcial (art. 1.346). O parágrafo único do arto 13 da Lei
nQ 4.591, de 1964, determinava a obrigatoriedade desse seguro no prazo de 120
dias da concessáo do "habite-se". Atualmente, é melhor que seja feito imedíata­
mente após esse "habite-se".
6.7 Outras obrigacoee condominiais
autorízacáo (§§ 20 e 30). O condómino que realizar essas despesas será somente
delas reembolsado (§ 4º).
A realízacáo de obras, nas partes comuns do condomínio, para facilitar ou
aumentar a utilízacáo, dependerá de aprovacáo de 2/3 dos votos dos condómi­
nos, nao sendo permitidas construcóes (acessóes), nessas partes comuns, que
possam prejudicar a utílizacáo por qualquer dos condóminos (art. 1.342). Nesse
passo, resta evidente que nem mesmo com o quorum de 2/3 podem ser feitas es­
sas construcóes, como a de parede de garagem, por exemplo, limitando, sobre­
mane ira, a saída de um condómino de sua unidade autónoma.
Por outro lado, a construcáo de outro pavimento ou, no solo comum, de
outro edificio, para conter novas unidades imobiliárias, estará alterando, pro­
fundamente, a estrutura da edífícacáo condominial; por essa razáo, só poderá
realizar-se com o acordo unánime dos condóminos (art. 1.343).
Condomínio 97
Existem duas espécies de assembleia, a ordinária e a extraordinária, a pri­
meira, anualmente, convocada pelo síndico ou por 1/4 dos condóminos, em
caso de omissáo (art. 1.350) e a segunda quando existir assunto que a justifi­
que, convocada, quando for necessário, pelo síndico ou por 1/4 dos condóminos
(art, 1.355). Se a assembleia ordinária nao se reunir, qualquer condómino pode­
rá pedirque o juiz decida sobre assuntos dela.
A assembleia ordinária tem por objeto, principalmente, aprovar o orcamento
das despesas, as contribuicóes dos condóminos e a prestacáo de contas, e, even­
tualmente, eleger o substituto do síndico e alterar o regimento interno.
Para alteracáo da convencáo e do regimento interno, deverá existir quorum
especial de 2/3 dos votos dos condóminos. Mas, se existir interesse dos condómi­
nos, só por unanimidade, poderá ocorrer mudanca da destínacáo do edificio (por
exemplo, de residencial para comercial) ou da unidade autónoma (art. 1.351).
Nao sendo exigido quorum especial, as delíberacóes assembleares sao toma­
das por maioria de votos dos condóminos presentes, em primeira convocacáo,
que representem pelo menos metade das fracóes ideais (art, 1.352), salvo dis­
posicáo diversa da convencáo de condomínío (parágrafo único). Em segunda
6.9 Assembleia dos condñminos
cumprir e fazer cumprir a convencáo, o regimento interno e as determínacóes da
assembleia; (V) diligenciar a conservacáo e a guarda das partes comuns e zelar
pela prestacáo dos servicos que interessem aos possuidores; (VI) elaborar o orca­
mento da receita e da despesa relativa a cada ano; (VII) cobrar dos condóminos
as suas contribuícóes, bem como impor e cobrar as multas devidas; (VIII) pres­
tar contas a assembleia, anualmente e quando exigidas; (IX) realizar o seguro
da edifícacáo.
,
E certo que o síndico, sendo um administrador, deverá contratar os emprega-
dos normais do condomínio e sugerir, se for o caso, a assembleia, a contratacáo
de um zelador, que ficará ligado diretamente a físcalízacáo dos trabalhos execu­
tados por esses empregados (faxineiras, garagistas, porteiros etc.).
O § 1Q do arto 1.348 possibilita que a assembleia invista outra pessoa, em
lugar do síndico, em poderes de representacáo, como um condómino ou um ter­
ceiro (pessoa física ou jurídica), por exemplo.
O síndico, ao seu tumo, pode transferir a outrem, total ou parcialmente, os
poderes de representacáo ou as funcóes administrativas, por aprovacáo da as­
sembleia, a nao ser que nao o permita a convencáo (§ 2º do arto 1.348).
Se o síndico cometer irregularidades, nao prestar contas ou nao administrar
convenientemente o condomínio, poderá ser destituído pelo voto da maioria ab­
soluta dos membros da assembleia (art. 1.349).
98 Direito das coisas • Villa~aAzevedo
22 Multipropriedade imobiliária. Sao Paulo: Saraiva, 1993, p. 1.
Estamos assistindo a nova tendencia em matéria condominial.
Existem lote amentos fechados, com seguranca e área comum próprias, como
ruas e logradouros, que aumentam a cada dia, dado, principalmente, o clima de
ínseguranca em que vivem as pessoas, que procuram recolher-se a essas espécies
de condomínio atípicas. Também com a ideia de poderem viver, como se em um
clube fechado, com despesas de lazer e de seguranca divididas. Alguns desses
loteamentos fechados encontram-se estruturados sob forma de condomínio edi­
licio, registrados no Registro de Imóveis.
Mesmo os clubes de campo, em que sao alienados imóveis residenciais, as ve­
zes, dividindo entre vários proprietários, em determinadas épocas do ano (sistema
do time sharing ou timeshare), constituem modalidades de condomínio edilicio.
Referindo-se a essa espécie de aproveitamento de um bem por vários pro­
prietários em variadas épocas, assenta Gustavo Tepedinof que, com esse termo,
6.11 Novas tendencias condominiais
o condomínio deixa de existir se faltarem seus pressupostos básicos: terreno
e partes comuns, em condomínio necessário; e habitabilidade pelos condóminos
de suas unidades autónomas.
Assim, se o edificio for total ou consideravelmente destruído, ou ameace ruí­
na, os condóminos poderáo, em assembleia, decidir pela continuidade do con­
domínio, votando pela reconstituicáo: ou pela venda do prédio. Os votos, nessa
assembleia especial extraordinária, deveráo representar metade mais urna das
fracóes ideais (art. 1.357). Pode o condómino, em caso de reconstrucáo, alienar
seus direitos a outros condóminos, mediante avalíacáo judicial; havendo venda,
o condómino sempre terá preferencia relativamente ao terceiro.
Em caso de desapropriacáo, a índenizacáo será repartida proporcionalmente
aos condóminos (art. 1.358).
6.10 Extinsiio do condominio
convocacáo, poderá a assembleia deliberar por maioria dos presentes, se nao for
exigido quorum especial (art. 1.353). Todos os condóminos devem ser convoca­
dos para a reuniáo assemblear, sob pena de nao poder existir delíberacáo na as­
sembleia (art. 1.354).
No condomínio poderá existir um conselho fiscal, composto de tres mem­
bros eleitos pela assembleia, com mandato nao superior a dois anos. A esse con­
selho compete dar parecer sobre as contas do síndico (art. 1.356).
Condomínio 99
"designa-se, genericamente, a relacáo jurídica de aproveitamento económico de
urna coisa móvel ou imóvel, repartida em unidades fixas de tempo, de modo que
diversos titulares possam, cada qual a seu turno, utilizar-se da coisa com exclu­
sividade e de maneira perpétua".
,
E urna espécie de condomínio no tempo, mas nao ao mesmo tempo, sobre a
mesma coisa. Esse tipo de multipropriedade institui-se, muito, por fomento de
turismo, em clubes (clube dos 500 no Brasil, por exemplo) e em navios, entre
outras sítuacóes.
,
E difícil estabelecer-se o regime jurídico dessas modalidades condominiais,
quando simplesmente existem propriedades em local fechado; ora estruturam-se
como verdadeiros condomínios, ora sob forma de assocíacóes,
Como ponto de partida, nao sendo condomínio edilício, nessas formas as­
sociativas, existe o direito de propriedade exclusivo e um tratamento de direito
obrigacional entre esses proprietários, que tém suas propriedades em locais com
áreas comuns de acesso, com despesas de custeio, de conservacáo e de seguran­
ca, comuns, com empregados por eles contratados, que lhes prestam servícos de
limpeza, de portaria, de atendimento etc.
O ser humano sente-se, a cada dia, mais apertado, em seus espacos privados,
necessitando de novas formas convivenciais. Urna delas é o condomínio, princi­
palmente o edilício.
100 Direito das coisas • Villaca Azevedo
Tenho assentado que, embora o direito de propriedade seja o mais amplo,
concedido ao ser humano (plena in re po tes tas), sobre ele há muitas restrícóes, a
medida que caminhamos para o futuro.
Nos direitos da vízinhanca essas restricóes existem em grande número, por­
que os seres multíplicam-se na face da terra, vivendo aglomerados, principal­
mente nos centros urbanos, devendo usar seus imóveis respeitando o próximo,
nao prejudicando sua saúde, seu sossego ou sua seguranca.
Daí o preceito do arto 1.277 do Código Civil (art, 554 do Código anterior),
pelo qual "o proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer ces­
sar as interferencias prejudiciais a seguranca, ao sossego e a saúde dos que o ha­
bitam, provocados pela utilizacáo de propriedade vizinha".
E prossegue, com a ínovacáo de seu parágrafo único: "Proíbem-se as interfe­
rencias considerando-se a natureza da utilizacáo, a localízacáo do prédio, aten­
didas as normas que distribuem as edificacóes em zonas, e os limites ordinários
de tolerancia dos moradores da vízinhanca."
A inovacáo é a do arto 1.278, seguinte, quando estabelece que essas interfe­
rencias nao prevalecem "quando forem justificadas por interesse público, caso
em que o proprietário ou o possuidor, causador delas, pagará ao vizinho indení­
zacáo cabal".
Outra inovacáo, ainda, do arto 1.279, seguinte, admite que, "ainda que por
decisáo judicial, devam ser toleradas as interferencias, poderá o vizinho exigir a
sua reducáo, ou eliminacáo, quando estas se tornarem possíveis".
1 Conceito
,
Sumário: 1 Conceito. 2 Conflitos de vizinhanca. 3 Arvores limítrofes. 4 Passagemforca-
,
da. 5 Passagemde cabos e tubulacóes. 6 Aguas. 7 Limites entre prédios e direito de ta-
pagem.8 Direito de construir.
Direitos de Vizlnhanca
9
1 Op. cit., p. 120, nO 68.
2 Op. cit., p. 145.
Para solucionar os problemas de vizinhanca,existem algumas teorias e crité­
rios, que procurarei analisar.
No Direito Romano, com a teoria das imiss6es, proibia-se a interferencia de
um vizinho nos bens do outro. Nessa época, os conflitos davam-se principalmen­
te quanto as linhas divisórias dos terrenos, as árvores limítrofes e as águas que
atravessavam as propriedades, sem que se cogitasse, a época, das indústrias e
dos reflexos no meio ambiente.
No Direito Medieval, surgiu a teoria de emulacáo, em que se coibia a vonta­
de de prejudicar os vizinhos, como devassar a propriedade vizinha com abertura
dejanela.
Modernamente, com o surgimento de grandes complexos industriais, de in­
teresse da coletividade, a tolerancia do vizinho há de ser maior.
No século XIX,surgiu a teoria do uso normal da propriedade ímpedíndo-se
o mau uso, evitando-se perturbacáo e prejuízo ao vizinho.
Assim, o já citado arto 1.277 do Código Civil, que proíbe o mau uso da pro­
priedade Cantiga expressáo do Código de 1916; atualmente: "interferencias
prejudiciais") .
Entretanto, o uso de urna indústria é anormal, mas necessário a coletividade,
que deve suportar os prejuízos que se causarem em razáo do seu funcionamento.
2 Conflitos de vízinhanca
Segundo Sílvio Rodrigues,' "os direitos de vízinhanca poderiam ser definidos
como limitacóes impostas pela lei as prerrogativas individuais e com o escopo de
conciliar interesses de proprietários vizinhos, reduzindo os poderes inerentes ao
domínio e de modo a regular a convivencia".
Destaca Washington de Barros Monteiro- que os direitos de vízinhanca cons­
tituem límitacóes impostas pela boa "convivencia social, que se inspira na lealda­
de e na boa-fé. A propriedade deve ser usada de tal maneira que torne possível
a coexistencia social. Se assim nao se procedesse, se os proprietários pudessem
invocar uns contra os outros seu direito absoluto e ilimitado, nao poderiam pra­
ticar qualquer direito, pois as propriedades se aniquilariam no entrechoque de
suas várias faculdades".
Bem se aplica, nessa oportunidade, que o direito de um vizinho vai até onde
comeca o do outro.
102 Direito das coisas • Villaca Azevedo
3 Op. cit., p. 205.
4 O conflito de vizinhansa e sua composidio. 2. ed. Río de Janeiro: Forense, 1972.
s RT 186/176.
6 RT 186/299.
7 RT 187/693.
Nessa ocasiáo, reconheceu-se que quem nao quisesse incomodo nao deveria
procurar esses locais inconvenientes para viver; assim, quem fosse viver ao lado
de urna indústria ou de um local barulhento, como urna boate, um restaurante
de grande frequéncía popular etc.
Era a teoria da pré-ocupacáo, segundo a qual quem se pré-ocupasse em um
lugar tinha o direito de ali permanecer, ainda que com emanacóes perturbado­
ras. A ocupacáo anterior concedia esse privilégio.
Tal tese nao é em regra admitida no mundo atual, em que as cidades crescem
e se encontram fatalmente com essas indústrias e outros empreendimentos per­
turbadores, que, antes, encontravam-se afastados dos centros urbanos.
Lembra, entáo, Amoldo Wald3 que a "ideia de socíalizacáo da propriedade e
a conceítuacáo do domínio como funcáo social fizeram com que os autores do fim
do século XIXe do início do século XX,como Josserand e Duguit, indicassem como
limite ao uso permitido nao mais a normalidade, mas a necessidade coletiva, ca­
bendo a Bonfante substituir a doutrina da normalidade pela do uso necessário".
Daí salientar esse jurista que, no Direito Brasileiro, coube a San Tiago Dan­
tas" conciliar as duas teorias, quando distinguiu entre uso normal e anormal.
Para San Tiago Dantas, assim, existe: Ca)o uso normal, com incómodos nor­
mais, nao tendo o prejudicado qualquer direito de reclamar; (b) o uso anormal,
socialmente necessário, com direito a indenízacáo pelo prejudicado; e (e) o uso
anormal, sem interesse coletivo, sem justificacáo social, cuja atividade nociva
deve cessar, com pagamento de perdas e danos.
Como exemplo de uso normal, com incómodos suportáveis, posso figurar
urna festa esporádica com grande movimento de pessoas, de veículos e orques­
tra no local. Tal acontece em festa de casamento, batizado, aniversário, em urna
grande comemoracáo.
Sílvio Rodrigues, escudado na Jurisprudencia, cita dois casos pelos quais o
vizinho tem que tolerar incomodo s, como o de aguentar o barulho normal das
máquinas de urna tipografia confinante," ou o rumor proveniente de loja situada
no pavimento inferior, onde se encaixotam mercadorias," chamando de incómo­
dos menores, impostos pela contingencia da vida em comum. Seria o caso, tam­
bém, de urna serraria, de urna funerária, dos ruídos das atividades advindas de
um posto de gasolina."
Direitos de vizinhanca 103
8 Direitos reais. 14. ed. atua!' e anoto por Humberto Theodoro Júnior. Rio de Janeiro: Forense,
1999, p. 196.
E dá alguns exemplos de uso nocivo da propriedade: poluícáo das águas, exa­
lacóes, gases, vapores, fumaca, pós, odores, ruídos, trepidacóes, criacáo de perigo.
"O conceito de uso nocivo da propriedade determina-se relativamente, mas
nao se condiciona a intencáo do ato praticado pelo proprietário. O propósito
de prejudicar, ou incomodar, pode nao existir e haver mau uso da propriedade.
Importa, pois, distinguir, com Josserand, os atos abusivos dos atos excessivos,
embora uns e outros se compreendam no conceito de mau uso da proprieda­
de. Os atos abusivos sao os que o proprietário pratica no exercício culposo do
seu direito, frustando-lhe a destínacáo económica e social, e dos quais advém
prejuízo ao vizinho. Os atos excessivos, os que realiza com finalidad e legítima,
mas que causam dano anormal".
A atividade deve continuar, porque os incómodos sao normais.
Há, também, o uso anormal, socialmente necessário, como o de urna indús­
tria que polui o ambiente e que desvaloriza as propriedades vizinhas, podendo o
juiz, conforme o caso, manter a atividade industrial, com colocacáo de filtros nas
chaminés, indenizando-se o prejuízo causado. Por exemplo, se a fumaca preteja
as paredes das casas, fixar-se obrigacáo de repintá-las de tempo em tempo, se tal
fumaca nao for prejudicial a saúde. Nesse caso pode desaconselhar-se a cessacáo
da atividade.
Se o uso for anormal e sem interesse social, deve cessar a atividade nociva;
por exemplo, a instalacáo de urna fábrica de fogos de artificio na vízínhanca, ou
abertura de um depósito desse material perigoso em um prédio de apartamentos
ou de um dancing que se instale num prédio com barulhos insuportáveis e íncon­
tornáveis. A atividade deve cessar.
Contudo, aplicando-se a teoria da pré-ocupacáo, se o dancing já existe no lo­
cal e alguém resolve morar ao lado, ou em regiáo da cidade onde existem esses
entretenimentos; nesse caso, o vizinho há que suportar os incómodos.
Embora essa teoria nao seja, atualmente, admitida, em algumas circunstan­
cias ela pode ser aplicada, como demonstrado.
Essas interferencias prejudiciais (mau uso da propriedade) estáo previstas
no já citado arto 1.277 do Código Civil.
Ele se refere a atos ilegais e abusivos, que se compreendem, respectiva­
mente, nos arts. 186 (combinado com o arto 927) e 187 do Código Civil e no
arto 1.277, ora estudado.
Ensina Orlando Gomes" que
104 Direito das coisas • Villaca Azevedo
A árvore, cujo tronco estiver na linha divisória, presume-se de propriedade
comum dos donos dos prédios confinantes (art. 1.282 do CC).
Para os conflitos por árvores limítrofes, o legislador estabelece, como visto,
que cada vizinho, salvo prova em contrário, é dono de metade da árvore, como
acontece com o muro divisório e a parede-meía, mas sempre de modo indívisí­
vel, já que essas divisas nao podem ser retiradas em partes.
Se, por acaso, a árvore tiver de ser arrancada ou cortada, o seu lenho será di-,
vidido entre os lindeiros. E possível que essas árvores tenham de ser removidas,
se morrerem ou se caírem em razáo de um raio, ou ainda se forem tomadas de
cupins etc., ou, finalmente, por conveniencia dos próprios confinantes.
Em seguida, o arto 1.283 concede ao proprietário do prédio vizinho, quando
invadido por raízes ou por ramos de árvores, a possibilidadede corté-los até o
plano vertical divisório. Há casos em que a invasáo dessas raízes pode compro­
meter as bases do prédio vizinho, e de galhos que sejam infiltrados em telhados,
comprometendo, também, a seguranca do prédio vizinho, situacóes que auto­
rizam, por si só, sejam cortadas essas raízes e galhos. Todavia, esse corte pode
ocorrer pelo simples incomodo dessas invasóes, mesmo que nao causem riscos
a propriedade vizinha. E isso, mesmo que possa morrer a árvore com esse corte,
sem necessidade de qualquer pagamento indenizatório, porque está agindo o in­
comodado no exercício de um direito.
3 Árvores limítrofes
A existencia de condomínios em edífícacóes multiplicou em muito os casos
de conflitos de vizínhanca.
Como visto, ainda que devam ser toleradas as interferencias admitidas por
decisáo judicial, pode o vizinho tentar sua reducáo e, até, eliminacáo, quando
isso for possível (art. 1.279 do CC).
O juiz ficará livre para estipular o que for possível, como mudanca de horá­
rio da atividade, colocacáo de revestimentos antiacústicos, filtros em chaminés.
Mesmo assim, o prejudicado poderá intentar acáo de ressarcimento de danos, se
estes forem causados.
Também quanto ao uso anormal da propriedade, se o prédio vizinho amea­
car perigo de ruína, podem o proprietário ou o possuidor vizinho exigir a demo­
licáo ou a reparacáo desse imóvel e que seja prestada caucáo de dano infecto
(art. 1.280 do CC e arts. 826 e 838 do CPC).
Nesse caso de dano iminente, podem ser pedidas "as necessárias garantias
contra o prejuízo eventual" (art. 1.281 do CC), que possa ser causado por quem
tem direito de fazer obras em prédio vizinho.
Direitos de vizinhanca 105
A passagem forcada, pelo próprio significado da expressáo, é o constrangi­
mento de um vizinho de ceder em seu terreno passagem ao outro, que nao tem
acesso a via pública, nascente ou porto, desde que receba índenízacáo cabal
(art. 1.285 do CC).
Cuida-se, como visto, de prédio encravado, sem saída para o seu exterior.
O proprietário desse imóvel estaria impedido de utílizá-lo se nao existisse
essa figura jurídica do desencravamento, com urna passagem forcada,
Se nao houver acordo entre os proprietários, vizinhos com urna servídáo de
transito, este deverá ser forcado, cabendo ao juiz fixar o rumo judicialmente, se
for necessário, nao havendo acordo (art. 1.285 do CC).
O juiz, assim agindo, deve fazé-lo de modo a prejudicar minimamente o ímó­
vel serviente, e atendendo as necessidades do prédio dominante.
Tem-se, assim, a díferenca entre servídáo de transito e passagem forcada. A
servidáo se estabelece de comum acordo entre os proprietários dos prédios confi­
nantes, podendo um destes estar, ou nao, encravado. A servidáo serve para facili­
tar o uso da coisa dominante, ficando o proprietário da servidáo com um direito
sobre a coisa alheia, devendo ser levado a registro o título ou a sentenca, se a
aquisicáo ocorrer pela usucapíáo. Haverá aí servidáo de transito; já a passagem
forcada impóe-se se houver o encravamento do imóvel, que, sem saída, necessita
de obré-la pela forca judicial. O direito de passagem forcada situa-se, portanto,
entre os direitos de vízinhanca.
A extíncáo da passagem forcada ocorrerá quando cessar a necessidade de
passar sobre o terreno vizinho, como, por exemplo, se cessar o encravamento,
com abertura de urna via pública que corte ou ladeie o terreno entáo encravado.
Assim como pode extinguir-se a passagem forcada, pode ela ser ampliada,
segundo urna corrente que se apoia em jurisprudencia de que, sendo precária ou
insuficiente, pode a passagem ser ampliada.
A amplíacáo nao será admitida, entretanto, em face de mera comodidade do
titular, mas de sua necessidade.
4 Passagem forcada
Outra situacáo prevista na lei sobre árvores limítrofes existe com a queda
dos frutos no terreno vizinho, que a este pertencem (art. 1.284 do CC), salvo
se essa queda foi provocada pelo vizinho beneficiado, sacudindo a árvore, por
exemplo.
Para evitar esses problemas, pode o proprietário da árvore colher esses fru­
tos antes que tombem.
106 Direito das coisas • Villaca Azevedo
.supenor.
O parágrafo único acrescentado no arto 1.289 autoriza a deducáo do valor
do benefício obtido.
O direito sobre as águas é regulamentado pelo Código Civil, de 1916 e de
2002, complementado pelo Código de Águas (Decr. ns 24.643, de 10.7.1934,
modificado pelo Decr.-lei ns 852, de 11 de novembro de 1938) e se integra nas
relacóes de vizinhanca.
O princípio fundamental em matéria de águas é que devem ser respeitados
os tracados naturais (pluviários, riachos, correntes ou lagos), como vem estipu­
lado no arto 1.288 do Código Civil (art. 563 do Código anterior).
,
Esse arto 1.288 e o arto 69 do Código de Aguas (Decr.-leí nQ 852/38) obrigam
o dono ou o possuidor do prédio inferior a receber as águas que correm natu­
ralmente do superior, nao podendo realizar obras que atrapalhem o seu fluxo.
E essa sítuacáo natural e anterior do prédio inferior nao pode ser agravada por
obras realizadas pelo dono ou possuidor do prédio superior.
Quanto as águas levadas artificialmente ao prédio superior, o Código atual,
no arto 1.289, adotou o mesmo critério do Código de 1916 (art. 564), possibili­
tando ao proprietário do prédio inferior reclamar, que se desviem ou que se in­
denize o prejuízo sofrido. O mesmo ocorre com as águas colhidas nesse plano
,
Aguas6
Outra grande ínovacáo do atual Código Civil foi a criacáo da passagem for­
cada de cabos e tubulacóes e outros condutos subterráneos e de servicos de uti­
lidade pública, em proveito dos proprietários vizinhos, quando, por outro meio,
tal realízacáo seja impossível ou excessivamente onerosa, sendo sempre devida
índenízacáo que também leve em conta a desvalorizacáo da área remanescente
(art. 1.286 do Código Civil).
O prejudicado pode exigir que a instalacáo seja feita de modo menos gravo­
so a sua propriedade, como também possa remové-la para outro local do imóvel
(parágrafo único desse arto 1.286).
Quando essas ínstalacóes sofrerem grave risco, poderá o prejudicado exigir
a realízacáo de obras de seguranca (art. 1.287 do Código Civil).
5 Passagens de cabos e tubulacñes
o atual Código Civil silencia sobre essa eventual ampliacáo, já acolhida pela
jurisprudencia.
Direitos de vizinhanca 107
9 RT 129/733.
Assim como o dono do prédio inferior tem de suportar as águas naturais,
que seguem o seu tracado, nao é obrigado a suportar incómodos das águas arti­
ficiais, que sejam causados pelo dono do prédio superior, obrigando-o a desviar
o curso das águas, sem maiores prejuízos ao dono do prédio inferior, ou ao pa­
gamento do dano sofrido. O certo é que essas águas artificiais devem ser recebi­
das Iimpas,? e com sobras, pelo proprietário inferior, que tem direito a se utilizar
dessas sobras.
Nesse caso, de aproveitamento dessas sobras, é importante a inovacáo cons­
tante do parágrafo único do arto 1.289 do Código Civil, devendo, entáo, e nesse
caso, ser deduzido da indenízacáo o valor do beneficio auferido por esse vizinho
de baixo.
Por outro lado, o dono de nascente ou de águas pluviais caídas em seu terre­
no deve satisfazer-se delas nos limites das necessidades de seu consumo, nao po­
dendo impedir ou desviar o curso natural das águas remanescentes, em prejuízo
de seus vizinhos em plano inferior (art. 1.290 do Código Civil).
O possuidor do imóvel superior nao poderá "poluir as águas indispensáveis
as primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores"; as de­
mais, que poluir, deverá recuperar, ressarcindo os danos sofridos, caso nao seja
possível a recuperacáo ou o desvio do curso artificial das águas (art, 1.291).
Este último dispositivo é de grande alcance, inovando o atual Código com a
preocupacáo de evitar a poluicáo das águas.
Diz o arto 1.292 que "o proprietário tem direito de construir barragens, acu­
des ou outras obras para represamento de águas em seu prédio; se as águas re­
presadas invadirem prédio alheio, será o seu proprietário indenizado pelo dano
sofrido, deduzido o valordo beneficio obtido".
O Código atual trouxe essa novidade, de poder o proprietário rural represar
suas águas, sem causar prejuízo ao vizinho; todavia, se as terras deste forem in­
vadidas, terá ele direito a indenízacáo pelos prejuízos sofridos, se estes ocorre­
rem além dos benefícios trazidos pela ínvasáo dessa água, se existirem.
Por sua vez, o arto 1.293 permitiu, com a prévia e devida indenízacáo, aos
proprietários prejudicados construir canais, atravessando propriedades alheias,
para escoar águas supérfluas, ou receber águas indispensáveis as primeiras ne­
cessidades da vida, sem que se causem prejuízos consideráveis a agricultura e a
indústria.
O prejudicado com a passagem desses canais e com sua deterioracáo deve
ser indenizado, podendo o proprietário prejudicado exigir que essa canalizacáo
108 Direito das coisas • Villaca Azevedo
10Droit civil: les biens. Paris: Sirey, 1965. t. 11,v. 2, p. 291.
O proprietário tem o direito de cercar, murar, valar ou tapar sua propriedade
urbana ou rural, podendo constranger o seu confinante, com ele fazer a demar­
cacao dos prédios, aviventando rumos apagados ou renovando marcos destruí­
dos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre os interessados suas
respectivas despesas (art. 1.297, caput, do CC).
Até prova em contrário, esses intervalos, muros, cercas e tapumes divisórios
presumem-se pertencer a ambos os proprietários lindeiros, devendo estes, con­
forme os costumes locais, arcar, em partes iguais, com as despesas de sua cons­
trucáo e conservacáo (§ 1º) .
As árvores ou plantas que servem de divisa só poderáo ser cortadas ou reti­
radas de comum acordo entre os vizinhos.
Também a construcáo de tapumes especiais pode ser exigida de quem os
provocou.
7 Limites entre prédios e direito de tapagem
seja subterránea, quando ela passar por áreas edificadas, pátios, hortas, jardins
ou quintais.
Quanto ao aqueduto, deverá ser construído, com menor incomodo possível
aos proprietários dos imóveis vizinhos. O aqueduto guarda alguma semelhan­
ca com a passagem dos cabos e tubulacóes, daí aplicar-se a ele o disposto nos
arts. 1.286 e 1.287 (sem correspondencia no Código anterior).
Dois outros artigos foram incluídos no atual Código Civil que nao constavam
no anterior, 1.295 e 1.296, cuidando do aqueduto; o primeiro, que nao impede
que os proprietários cerquem os imóveis e construam sobre ele, podendo usar
das águas do aqueduto para as primeiras necessidades da vida; o segundo, que
outros poderáo canalizar as águas supérfluas, pagando indenízacáo aos proprie­
tários prejudicados e ao proprietário do aqueduto, no valor equivalente as des­
pesas para a condueño das águas. Os proprietários das terras atravessadas pelo
aqueduto tém preferencia nessa utílizacáo.
Essa a servidáo legal de aqueduto, a que se referem Gabriel Marty e Pierre
Raynaud," "em proveito do proprietário que quer conduzir águas potáveis ou
águas de irrigacáo de um de seus fundos a um outro, através de propriedades vi­
zinhas. As casas sao sempre isentadas dessa servidáo, os pátios, jardins, parques
e recintos pertencentes as habitacóes sao desde que a água sirva a irrigacáo",
sendo essa servidáo indenizável.
Direitos de vizinhanca 109
11 Lifoes de direito civil: direito das coisas. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, V. ID,p. 56, item 1.
12Direito de construir. 3. ed. Sao Paulo: Revista dos Tnbunais, 1979, p. 13.
13 Súmula do STF,nO120.
14 Súmula do STF,nQ 414.
Com fundamento nos arts. 572 a 587 do Código Cívil de 1916 (atualmente,
correspondentes aos arts. 1.299 a 1.313, com algumas inovacóes, do Código de
2002), procurando organizar esses dispositivos legais a um ordenamento racio­
nal, Antonio Chaves" subdivide-os em sete tópicos: (1) "direito de construir pro­
priamente dito"; (2) "limitacóes destinadas a impedir ínvasóes diretas, indiretas
ou mesmo de ordem moral ou hígiéníca no prédio vizinho"; (3) "regulamentacáo
e aproveitamento do muro divisório"; (4) "medidas de seguranca"; (5) "sancóes
as infracóes"; (6) "direito de entrada"; (7) "direito de tapagem".
No que tange ao direito de construir propriamente, assenta o arto 1.299 do
CC que o proprietário pode levantar em seu terreno as construcóes que quiser,
desde que respeite o direito dos vízinhos e os regulamentos administrativos.
Comenta Hely Lopes Meirelles" que "No poder de levantar em seu terreno as
construcóes que entender está consignada, para o proprietário, a regra da líber­
dade de construcáo: na proíbícáo do mau uso da propriedade está o limite dessa
liberdade. A normalidade do direito de construir se traduz no respeito ao direito
dos vizinhos e as prescricóes administrativas sobre a construcáo".
Quanto ao impedimento de invasoes no prédio vizinho, declara o arto 1.300
do CC que a construcáo nao pode despejar, diretamente, água no vizinho, nao
podendo ser abertas janelas nem fazer eirado, terraco ou varanda a menos de
metro e meio do terreno vizinho (art, 1.301, caput, CC).
O Supremo Tribunal Federal" sumulou que pode ser levantada parede de ti­
jolos de vidro translúcido a menos de metro e meio do terreno do vizinho e que!"
nao se distingue a vísáo direta ou oblíqua nessa proíbicáo.
Inovou nessa matéria o atual Código Civil, no § 1Q desse arto 1.301, dispondo
que as janelas cuja vísáo nao invada sobre a linha divisória, também as perpen­
diculares, nao poderáo ser abertas a menos de 75 centímetros.
Por outro lado, nao podem ser considerados janelas os váos de mera ilumí­
nacáo, dotados de fechamento fixo e nao transparente, que somente possibilitam
8 Direito de construir
Quando confusos OS limites, o terreno contestado será dividido, nos moldes
do arto 1.298 do CC. Nao havendo dívísáo cómoda, será adjudicado a um deles,
mediante índenízacáo ao outro.
110 Direito das coisas • Villaca Azevedo
receber a luz sem dar visáo, como também pequenas aberturas na parede, nao
maiores do que dez por vinte centímetros (§ 2º do citado arto 1.301).
Ao seu tumo, na zona rural, a distancia entre urna construcáo e outra deve
ser, no mínimo, de tres metros do terreno vizinho (art. 1.303 do CC).
Nao podem ser realizadas construcóes capazes de poluir ou inutilizar para
uso ordinário a água do poco ou nascente alheia, a elas preexistente (art. 1.309
do CC), ou escavacóes ou quaisquer obras que tirem ao poco ou a nascente de
outrem a água indispensável as suas necessidades nonnais (art. 1.310 do CC).
Ao seu turno, o arto 1.311 do CC, sem correspondencia no anterior, inova
nao permitindo a execucáo de qualquer obra ou servíco que provoque desmoro­
namento ou deslocacáo de terra, ou que comprometa a seguranca do prédio vízi­
nho, a nao ser depois de serem realizadas obras acautelatórias; e mesmo depois
de serem estas realizadas, se forem causados prejuízos, aduz seu parágrafo único.
No que se refere a regulamentac;ao e aproveitamento da parede divisória,
cuida o arto 1.304 do Código Civil da antiga servidáo que preve o direito de tra­
vejar ou madeirar (tigni immitendi) na parede divisória do prédio contíguo, des­
de que ela suporte a nova construcáo, Isso acontece nas áreas urbanas quando
a edífícacáo esteja obrigada a obedecer a determinado alinhamento. Contudo,
deverá haver reembolso ao vizinho da metade do valor da parede e do chao
correspondentes.
Pelo arto 1.305, seguinte, o confinante que primeiro construir fará a parede
divisória até meia espessura no terreno contiguo, criando a ideia do domínio co­
mum da parede divisória. Assim o primeiro construtor será dono da parede, ten­
do o vizinho do terreno invadido direito a adquirir a metade do valor da parede
(art. 1.328 do CC).
Já se a parede divisória pertencer a um dos vizinhos e nao puder ser traveja­
da pelo outro, nao poderá este fazer-lhe alicerce ao pé sem prestar caucáo áque­
le, pelo risco a que exp5e a construcáo anterior (art. 1.305, par. único).
Também o condómino da parede-meia pode usá-la até sua metade, sem ris­
cos a estrutura da construcáo, avisando previamente o vizinho de seu intento.
Nao pode sem o consentimento do outro, na parede-meía,fazer annários ou algo
semelhante já feitos do outro lado (art. 1.306 do CC).
Em seguida, o arto 1.307 do CC, sem correspondente no anterior, possibilita
a qualquer dos confinantes altear a parede divisória por sua conta e risco, arcan­
do com todas as despesas, inclusive de conservacáo, ou com a metade, se o vizi­
nho adquirir sua meacáo também na parte aumentada.
A tendencia é a de construir sem utílizacáo de parede já construída, evitando
problemas de vízinhanca.
Direitos de vizinhanca 111
15 Op. cit., p. 379.
"O mais lógico e correto", sugere Carlos Roberto Goncalves, 15 seguindo en­
tendimento da doutrina, "será a nao utílízacáo da faculdade de assentar a parede
divisória até meia espessura no terreno do vizinho, levantando cada qual a sua
construcáo exclusivamente em seu terreno".
Por outro lado, é proibido encostar a parede divisória chaminés, fogóes, for­
nos ou quaisquer aparelhos ou depósitos suscetíveis de produzir ínfíltracóes ou
interferencias prejudiciais ao vizinho; nao abrangendo tal proíbicáo as chaminés
ordinárias e os fogñes de cozinha (art. 1.308 do CC).
Já examinei as medidas de seguranc;a, previstas nos analisados arts. 1.306
e 1.308.
Quanto as sanc;ües e as infrac;ües do direito de construir, assegura o arto 1.312
do CC que o violador será obrigado a demolir as construcóes feitas, respondendo
por perdas e danos.
Quanto ao direito de entrada no prédio vizinho, a matéria é prevista no
arto 1.313 do CC.
Assim, o proprietário ou ocupante do imóvel é obrigado a tolerar que o vi­
zinho entre em seu terreno, mediante prévio aviso, para: (a) usar deste, ternpo­
rariamente, quando for indispensável a reparacáo, construcáo, reconstrucáo ou
limpeza de sua casa ou do muro divisório (inciso 1); e (b) apoderar-se de coisas
suas, inclusive de animais que aí se encontrem casualmente (inciso 11). Após a
entrega das coisas do vizinho, nesta última hipótese, poderá o mesmo ser impe­
dido de entrar no imóvel (§ 22).
Esse dispositivo aplica-se aos casos de limpeza ou reparacáo de esgotos, go­
teiras, aparelhos higiénicos, pocos e nascentes e ao aparo de cerca viva.
Em todas as situacóes previstas no artigo sob análise, havendo prejuízo, de­
verá o proprietário prejudicado ser ressarcido.
112 Direito das coisas • Villaca Azevedo
, .acessono.
Dos direitos reais de garantia, no Direito Romano, surgiu, primeiramente,
a fidúcia, a época da Lei das XII Tábuas, de 450 a.C., sendo urn pacto de efeito
moral, baseado na consciencia e na lealdade do fiduciário, sem forca obrigatória.
Ao lado da fidúcia, existiram ainda, no Direito Romano, duas outras espécies
de garantia real: o pignus datum ou pignus propriamente, que se aperfeícoava
com a entrega da posse da coisa ao credor (tradícáo); e o pignus obligatum; ou
hipotheca, em que nao existia entrega do objeto (sem tradicáo),
A fidúcia antecedeu, historicamente, o penhor (pignus), sendo o principal
escopo daquela o de conferir ao credor a máxima garantia, pois que importava
a transferencia da propriedade da coisa ou direito, pelo fiduciante ao fiduciário,
na forma da manciparía ou da in iure cessio, com a obrigacáo de utilizar esse ob­
jeto para urna determinada finalidade, restítuíndo-se-o, a final, com o advento
do termo ou o implemento da condícáo.
Esclareca-se, entretanto, que o nao cumprimento dessa obrígacáo de res­
tituir, por parte do fiduciário, resolvía-se em perdas e danos, pois o fiduciante,
quando transmitia o bem fiduciado, perdia sua propriedade, nao tendo, assim,
possibilidade de exercitar acáo reivindicatória para fazé-lo retomar a seu patri­
monio, depois de paga a dívida. A transmissáo em garantia era do próprio do­
mínio da coisa.
A garantia da dívida pode ser pessoal ou fidejussória, como a fíanca e o aval
no Direito das Obrígacóes; ou, ainda, real, quando vincula um bem móvel ou
imóvel, para garantir o pagamento do débito. O direito real de garantia é, assim,
1 Direito Romano. Nocñes gerais.
Sumário: 1 Direito Romano. Nocóes gerais. 2 Espécies de direitos reais.
Direitos Reais sobre Coisas Alheias
10
1Istituzioni di diritto romano. 3. ed. Milano: Giuffre, 1956, p. 458.
2 Fiducia. In: Nuovo digesto italiano. Torino: Utet, 1938, v. 5, p. 1.131-1.132.
Já estudamos o direito real de posse e de propriedade, devendo, agora, estu­
dar os desmembramentos da propriedade, tais os direitos reais sobre coisa alheia
enumerados taxativamente no arto 1.225 do Código Civil.
Nesses desmembramentos, o proprietário concede a terceiros, que tenham
direitos sobre sua coisa.
2 Espécies de direitos reais
Ensina Biondo Bíondi' que, no início, a fidúcia importava só urna obrigacáo
moral, dependendo sua execucáo da confíanca depositada no accipiente. Suces­
sivamente, teve sancáo jurídica com a introducáo da actio fiduciae, fundada no
pactumfiduciae, concedida ao fiduciante contra o fiduciário.
No penhor, ao contrário, o devedor transmitia só a posse da coisa. O credor,
nao se tomando proprietário dela, nao poderia aliená-la, ficando, como simples
possuidor, com os meios de protecáo possessória, até que recebesse seu crédito.
A hipoteca, por sua vez, bastava-se com a convencáo, ficando a coisa, obje­
to da garantia, em poder do devedor, como a sítuacáo do colono que vinculava
utensílios de trabalho para garantir o dono da terra, continuando com a posse
dos mesmos para poder trabalhar.
A fidúcia foi muito utilizada na República e no Império, tendo sido, propo­
sitadamente, abolida na compílacáo legislativa do Imperador Justiniano, junta­
mente com a mancipatio e com a in iure cessio.
Ve-se, nitidamente, que o pignus substituiu a fiducia, evitando, desse modo,
os riscos bem maiores que esta causava aos devedores, que necessitavam trans­
ferir o domínio de sua coisa ao patrimonio do credor, em garantia.
Dá-nos conta desse fato Edoardo Carrellí," afirmando, com apoio em ou­
tros juristas, que o instituto da fidúcia, que foi vital para toda a época clássica,
"sobreviveu, certamente, até urna notável parte da idade pós-clássica, como de­
monstram os Fragmentos do Vaticano e o Código Teodosiano", sendo certo, en­
tretanto, que, após o século V, ela só aparece nas regi6es ocidentais do Império,
"nao restando dela qualquer trace na compilacáo justinianeia", tendo sido pos­
sível, contudo, "a crítica interpolacionística identificar urna larga massa de tex­
tos, que, atualmente, tratam do penhor e que, em sua origem, referiam-se a este
instituto" .
No final desta obra estudarei os direitos reais de garantia (penhor, hipoteca,
anticrese, propriedade fiduciária e promissário comprador).
114 Direito das coisas • Villaca Azevedo
Esses direitos reais sobre coisa alheia podem ser de duas espécies: direitos
reais de uso ou fruícáo e os de garantia. Pelos primeiros, o titular usa ou goza
coisa alheia ou somente usa; e, nos segundos, a coisa serve de garantia ao paga­
mento do débito.
Os direitos reais sobre coisa alheia seráo estudados adiante.
A fidúcia será examinada na propriedade fiduciária.
Destaque-se, nesse passo, que o Código Civil de 1916 tratava, entre esses di­
reitos reais sobre coisa alheia, da enfiteuse e das rendas constituídas sobre irnó­
veis, institutos nao recepcionados no Código de 2012, que admitiu a superficie e
o direito do promissário comprador.
Direitos reais sobre coisas alheias 115
1Código Civil comentado, v. III, p. 149-150.
2 Cours élémentaire de droit civil. Bruxelles; Bruylant-Chiristophe. Paris: A. Marescq, Ainé, 1887.
t. 1,p. 481.
Nao entendo que essa propriedade resolúvel seja de natureza especial, como
parte da Doutrina.
2 Natureza jurídica
Propriedade resolúvel ou revogável é a que, "no próprio título da sua constí­
tuicáo, encerra o princípio, que a tem de extinguir, realizada a condicáo resolutó­
ria, ou advindo o termo extintivo, seja por forca de declaracáo da vontade, seja
por determinacáo da lei", segundo ensinamento de Clóvis Beviláqua.' Esclarece,
em seguida, que a extincáo produz seus efeitos ex tune, devendo a devolucáo
ocorrer como se nao tivesse mudanca de proprietário.
Prefirofalar em propriedade resolúvel, e nao em revogável, quando o negó­
cio jurídico constitutivo for gravado pela condícáo resolutiva ou pelo termo ex­
tintivo. Sim, porque a revogacáo pressupóe a existencia de um negócio normal,,
sem notífícacóes, ocorrendo por fato posterior a este. E o caso da revogacáo do
negócio por íngratidáo do donatário (art, 555 do Código Civil).
Lembra, ao seu turno, R Laurent- que "quando urna doacáo é revogada por
causa da íngratidáo, o donatário teve urna propriedade temporária até o dia da
demanda de revogacáo, tomada pública em via de inscricáo" (registro); "ele ces­
sa de ser proprietário a partir desse momento; quanto aos atos por ele realizados
anteriormente, eles sao válidos", citando outros exemplos.
Aduz que "a perpetuidade é da natureza, mas nao da esséncia da propriedade".
1 Conceito
Sumário: 1 Conceito. 2. Natureza jurídica. 3 Causasde resolucao,
Propriedade Resolúvel
11
3 Op. cit., p. 237.
Já analisei que a condicáo ou o termo extintivos operam retroativamente,
ou seja, ex tune.
"Com efeito, advindo tal fato, os direitos concedidos na pendencia da condi­
~ao se resolvem com prejuízo dos eventuais adquirentes. Resoluto iure daruis,
resolvitur ius accipientis.
Aliás,o alienante só podia vender aquilo de que era senhor. Se em seu patrimo­
nio só se encontrava um domínio resolúvel, ou seja, urna propriedade sobre a
qual pendía ameaca de aniquilamento, nao podía transferir para o adquirente
um domínio pleno, do qual nao tinha titularidade. Nema plus iuris ad alium
transferre potest quam ipse habet."
As causas de resolucáo da propriedade resolúvel estáo retratadas nos
arts. 1.359 e 1.360 do Código Civil.
A primeira atine ao implemento da condicáo resolutiva ou advento de termo
extintivo; a segunda relaciona-se com causa superveniente.
Quanto a primeira, assenta o arto 1.359, mencionado: "Resolvida a proprie­
dade pelo implemento da condicáo ou pelo advento do termo, entendem-se tam­
bém resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendencia, e o proprietário,
em cujo favor se opera a resolucáo, pode reivindicar a coisa do poder de quem a
possua ou detenha."
Assim, nessa causa, o título vem gravado com a referida cláusula resolutiva
ou termo.
Diante dessa extincáo proprietária nao podem reclamar os terceiros, pois
nao se encontram de boa-fé, estando cientes dos gravames que se mencionam
no título proprietário.
Assim, pondera Silvio Rodrigues" que, se os terceiros dispóem-se a adquirir
a propriedade resolúvel, "correm o risco de a perderem, se a condícáo resolutiva
ocorrer". No mesmo caso, com o advento do termo extintivo.
E prossegue:
3 Causas de resolucáo
Essa propriedade é apenas um negócio jurídico modificado pela condícáo re­
solutiva ou termo extintivo, já regulado na Parte Geral do Código Civil.
O Código Civil de 2002 regulou a propriedade resolúvel como urna das es­
pécies de propriedade.
Propriedade resolúvel 117
,
4 AZEVEDO,Alvaro Villaca. Comentários ao novo Código Civil: arts. 481 e 532. Cord. de Sálvio de
Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 300-305.
5 Op. cit., p. 150.
A Doutrina cita outros casos de propriedade resolúvel, como o pacto de re­
trovenda" ou modalidade especial do contrato de compra e venda, subordina­
do a urna condicáo resolutiva (art. 505 do Código Civil - quase sempre sobre
bem imóvel); como o fideicomisso, com a propriedade resolúvel do fiduciário
(art, 1.951 do CC); como alienacáo fiduciária em garantia, com a propriedade
resolúvel do fiduciário (art. 1.361 do CC); como a doacáo com cláusula de rever­
sao, quando o bem doado deve voltar ao patrimonio do doador, se ele sobreviver
ao donatário (art. 547 do CC); entre outras situacóes.
A segunda causa de resolucáo é a superveniente, prevista no arto 1.360 do
Código Civil, que estabelece: "Se a propriedade se resolver por outra causa su­
perveniente, o possuidor que a tiver adquirido por título anterior a sua resolu­
cáo, será considerado proprietário perfeito, restando a pessoa, em cujo beneficio
houve a resolucáo, acáo contra aquele cuja propriedade se resolveu para haver a
própria coisa ou o seu valor."
Assenta Clóvis Beviláqua" que, "quando o domínio se resolve por causa su­
perveniente, isto é, que nao está no próprio título, que procede de fato poste­
rior a transmíssáo da propriedade nao é resolúvel em sua origem, mas se revoga
de fato".
Reconhece esse jurista que urna coisa é a resolucáo, quando o negócio for
gravado de cláusula extintiva; outra coisa é a revogacáo que ocorre por fato pos-. , .tenor a esse negocio.
Cita ele, como exemplo, a revogacáo da doacáo por íngratídáo do donatário.
Com a ingratídáo, surge a causa revogatória da doacáo. Essa revogacáo, contu­
do, nao pode prejudicar os direitos de terceiros de boa-fé. A revogacáo opera-se
ex nunc.
118 Direito das coisas • Villaca Azevedo
Poderáo, eventualmente, o credor e o devedor garantir o empréstimo por
meio do negócio atípico de garantia, chamado negócio fiduciário, pelo qual o
devedor transmite a propriedade de seu bem ao credor, confiando neste, que
pode, a final, restituir o bem fiduciado. Esse negócio atípico sempre foi admiti­
do em nossa jurisprudencia com fundamento na fidúcia cum creditore, do Direito
Romano.
Esse tipo de negócio é arriscado ao devedor que fica confiando integralmen­
te no credor que recebe a propriedade fiduciada de seu bem, podendo nao res­
tituí-lo após o pagamento do débito, ainda que cometendo crime de estelionato.
Esse negócio atípico chegou a fazer-se, sob a égide do Código Civil de 1916,
desde que nao acobertasse a usura.
A par de todas essas dificuldades e da garantia hipotecária, extremamente
dispendiosa, o legislador criou a alíenacáo fiduciária em garantia de bem imóvel,
estudada a seguir.
1.1 Negócio fiduciário
1 Direito Romano
Sumário: 1 Direito Romano. 1.1 Negócio Fiduciário. 1.2 Garantias reais no Direito Ro­
mano. 1.3 Conceito de negócio fiduciário no Direito Romano. 2 Alienacáo fiduciária em
garantia de bem móvel. 2.1 Legislacáo - evolucao. 2.2 Conceito de alienacáo fiduciária
de bem móvel e elementos. 2.3 Minha posicáo doutrinária anterior a Súmula Vinculante
n° 25 do STF. 2.3.1 Inexistencia de depositário infiel na alíenacao fiduciária em garantia.
2.3.2 Erronia de lógica e histórica do legislador. 2.4 Ilicitude da prisáo civil do deposi­
tário. 3 Alienacáo fiduciária em garantia de bem imóvel. 3.1 Generalidades. 3.2 Legis­
lacáo. 3.3 Conceito de alienacáo fiduciária de bem imóvel e elementos. 3.4 Natureza
jurídica. 3.5 Desdobramento da posse, mora e propriedade. 3.6 Leil5es. 3.7 Cessáo e
transferencia de direitos e de obrigacóes. 3.8 Artigo 53 do Código do Consumidor.
Propriedade Fiduciária
12
Como resta clarividenciado, a fidúcia romana apresenta-se como funda­
mento da moderna figura do negócio fiduciário, bem conceituado por Mariano
1.3 Conceito de negócio fiduciário no Direito Romano
E bom esclarecer, nesse passo, a evolucáo dessas garantias reais no Direito
Romano.
Ao lado da fidúcia, existiram, no Direito Romano, duas outras espécies de
garantia real: o pignus datum ou pignus propriamente, que se aperfeícoava com
a dacáo, entrega da posse da coisa ao credor (tradicáo); e o pignus obligatum, ou
hypotheca, em que nao existia entrega do objeto (sem tradicáo).
Por seu tumo, a fidúcia surgiu, no Direito Romano, a época da Lei das XII
Tábuas, de 450 a.C., sendo um pacto de efeito moral fundado na consciencia e
na lealdade do fiduciário, sem forca obrigatória.
A fidúcia antecedeu, historicamente, o penhor (pignus), sendo o principal
escopo daquela conferir ao credor a máxima garantia, pois importava a transfe­
rencia da propriedade da coisa ou direito, pelo fiduciante ao fiduciário, na forma
da mancipatio ou da in iure cessio, com a obrígacáo de utilizar esse objeto para
urna determinada finalidade, o restituindo, a final, com o advento do termo ou
o implemento da condícáo,
Esclareca-se, entretanto, que o nao cumprimento dessa obrígacáo de res­
tituir, por parte do fiduciário, resolvía-se em perdas e danos,pois o fiduciante,
quando transmitia o bem fiduciado, perdia sua propriedade, nao tendo, assim,
possibilidade de exercitar acáo reivindicatória para fazé-lo retornar ao seu patri­
monio. A transmíssáo em garantia era do próprio dornínío da coisa.
No penhor, ao contrário, o devedor transmitia só a posse da coisa. O credor,
nao se tomando proprietário dela, nao poderia aliená-la, ficando, como simples
possuidor, com os meios de protecáo possessória até que recebesse seu crédito.
A hipoteca, por sua vez, bastava-se com a convencáo, ficando a coisa, objeto
da garantia, em poder do devedor.
Tenha-se presente, como já dito, que, embora tenha sido a fidúcia muito uti­
lizada nos períodos da República e do Império, desapareceu juntamente com a
mancipatio e com a in iure cessio, no período justinianeu.
Ve-se, nitidamente, que o pignus substituiu a fidúcia, evitando, desse modo,
os riscos bem maiores que esta causava aos devedores, que necessitavam trans­
ferir o domínio de sua coisa ao patrimonio do credor, em garantia.
Resolvidos esses riscos e inconvenientes, renasce a fidúcia romana atual­
mente como grande solucáo dos problemas modernos, sob várias roupagens.
1.2 Garantías reais no Direito Romano
120 Direito das coisas • Villaca Azevedo
,
1AZEVEDO,Alvaro Villaca. Negócio fiduciário, sua evolucáo e necessidade de sua regulamenta-
C;ao.Revista Trimestral de Direito Privado, Sao Paulo: Recta, v. 1, 1970, p. 60-61; AZEVEDO,Álvaro
V111ac;a.3. ed. Priséio civil por dívida. Sao Paulo: Atlas, 2012, p. 75.
A cláusula de reserva de domínio foi sempre utilizada nas compras e vendas
a prestacóes, até o surgimento do Decreto-leí ns 911, de 1º de outubro de 1969,
revogado, em seus dispositivos de direito material, pelo atual Código Civil, que
regulou a matéria, na propriedade fiduciária, em seus arts. 1.361 a 1.368-A.
,
E certo, como visto, que o negócio fiduciário nao recebeu tratamento legisla-
tivo, permanecendo contratacáo atípica, até o Código Civil atual. Anteriormente,
2.1 Legisladio - evoludio
2 Alienacáo fiduciária em garantia de bem móvel
Navarro Martorell como sendo a convencáo "em que urna pessoa (fiduciário)
recebe de outra (fiduciante), que confia nela, urna plena titularidade de direito
em nome próprio, comprometendo-se a usar dela só no que for preciso, para o
fim restritamente acordado, seja em seu próprio interesse, seja, também, no do
transmitente ou de um terceiro".
Em estudo anterior a este, bem antigo, tive! a oportunidade de dizer que
mais completo estaria esse conceito de Martorell se nele constas se a obrigacáo
de restituir ou de transferir a terceiros o bem fiduciado, por parte do fiduciário,
logo após realizado o fim negocial proposto.
Numa tentativa conceitual, o negócio fiduciário é o vínculo jurídico de natu­
reza real, que se estabelece entre o fiduciante (traderu) e o fiduciário (accipiens),
pelo qual o primeiro, que confia no segundo, transmite a este um direito ou um
bem jurídico, seja para garantir o pagamento de urna dívida ou para obter o fa­
vor da admínístracáo ou guarda de um patrimonio, tudo para que faca certo uso
desse objeto fiduciário, de a ele certo destino e o restitua ao final de um prazo
(advento do termo) ou ao verificar-se urna condicáo (implemento da condicáo),
sob pena de, descumprida essa obrígacáo, indenizar os prejuízos causados.
Embora nao estivesse regulamentado em nossa legislacáo, o negócio fiduciá­
rio puro sempre foi perfeitamente válido e admitido, nos moldes do conceito
expendido por nossa Doutrina e Jurisprudencia. Atualmente a matéria é tratada
nos arts. 1.361 a 1.368-A do Código Civil e estudada em seguida.
Para que se evitem excessos nessa contratacáo atípica, é necessária a regu­
lamentacáo do negócio fiduciário, ou como direito real, programando-se a res­
títuícáo forcada do bem fiduciado, afinal, ou como direito obrigacional, com
pagamento de perdas e danos em caso de rescisáo contratual.
Propriedade fiduciária 121
a alíenacáo fiduciária em garantia foi criada e regulada pela Lei de Mercado de
Capitais (Lei n1l4.728, de 14.7.1965), em seu arto 66, que estatuía: "Nas obríga­
eñes garantidas por alienacáo fiduciária de bem móvel, o credor tem o domínio
da coisa alienada, até a líquidacáo da dívida garantida."
Resta evidente que esse texto restringía-se a alienacáo fiduciária, em garan­
tia, de bens móveis, dando ao credor um domínio limitado, ou seja, até o paga­
mento do débito garantido.
Por outro lado, enquanto o § 2º desse mesmo artigo aludia a que a alíenacáo
fiduciária "transfere o domínio da coisa alienada", o seu § 7º estabelecia séria
límitacáo a essa transferencia, declarando ser nula a cláusula que autorizasse o
proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, dado o nao pa­
gamento da dívida em seu vencimento.
Ora, essa proibicáo de ficar com a coisa alienada é incompatível com a es­
séncía do direito de propriedade em que o proprietário tem poderes de sujeicáo
do bem a sua vontade, podendo usar, gozar e dispor do mesmo, reivindicando-o
de quem, injustamente, venha a possuí-lo, conforme o arto 1.228, caput, do CC
(art. 524 do Código anterior). O proprietário tem o ius uietidi;ftuendi, disponendi
et reivindicandi, como já admitiam os romanos.
Destaque-se, por outro lado, que a aludida proibícáo de ficar com o objeto
da garantia é própria dos direitos reais de garantia, limitados, como se assentava
no arto 765 do Código de 1916, e se assenta no arto 1.428, caput, do CCde 2002:,
"E nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário
a ficar com o objeto da garantia, se a dívida nao for paga no vencimento."
Todavia, como se nao tivesse havido revogacáo da Lei nº 4.728, de 14 de ju­
lho de 1965, foi ela alterada pela Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004, que lhe
acrescentou o arto66-B, o qual estabelece que o contrato de alíenacáo fiduciária,
celebrado no ámbito do mercado financeiro e de capitais, bem como em garantia
de créditos fiscais e previdenciários, além dos requisitos mencionados no Código
Civil (ver arto 1.362), deverá conter "a taxa de juros, a cláusula penal, o índice de
atualízacáo monetária, se houver, e as demais comissóes e encargos".
Esse arto 66-B apresenta-se com seis parágrafos: o § 1º com o ónus do pro­
prietário fiduciário de provar contra terceiros a identificacáo dos bens de seu do­
mínio, que se encontram em poder do devedor, caso nao sejam eles identificados
por números, marcas e sinais, no contrato; o § 2º imputando a pena prevista no
arto 171, § 2º, inciso 1, do Código Penal (estelionato) ao devedor que alienar ou
der em garantia a terceiros a coisa já alienada fiduciariamente em garantia; o
§ 3º, admitindo a alienacáo fiduciária de coisa fungível e a cessao fiduciária de
direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito; regulamentando
essa matéria e a constante dos parágrafos seguintes.
122 Direito das coisas • Villaca Azevedo
Por seu turno, o Decreto-leí n- 911, de 1°.10.1969, alterando a redacáo do
referido arto 66 da Lei ns 4.728/65, que estabelecia normas quanto ao procedi­
mento da alienacáo fiduciária, manteve a época, malgrado, o mesmo posiciona­
mento anterior, bastando, para tanto, confrontar esse texto do arto 66, citado,
com o seu § 6Q•
Desse modo, após mencionar o arto 66, com nova redacáo, que a alienacáo
fiduciária em garantia transferia ao credor o domínio resolúvel e a posse indi­
reta da coisa móvel alienada, independentemente da tradicáo efetiva do bem,
tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com todas
as responsabilidades e encargos, que lhe incumbem de acordo com a lei civil e
penal, atestava seu § 6Q que "é nula a cláusula que autoriza o proprietário fidu­
ciário a ficar com a coisa alienada em garantia se a dívida nao for paga no seu
vencimento" .
Observe-se que o arto 66 da Lei nQ 4.728/65 foi posteriormente revogado
pela Lei ns 10.931/2004.
O Código Civil de 2002 regulou a propriedade fiduciária de bens móveis
infungíveis (arts. 1.361 a 1.368-A), revogando os dispositivosreferentes ao di­
reito material do Dec.-íeí nQ 911/69, que tratava da alíenacáo fiduciária de bens
móveis. Restou vigente, neste último decreto-lei, a matéria atinente ao direito
instrumental (processual), de ordem específica, como, por exemplo, a acáo de
busca e apreensáo e a acáo de depósito.
Ressalte-se, nesse passo, que o arto 3Q desse Decreto-leí nQ 911/69 foi acres­
cido de oito parágrafos, acrescentando-se, também, o arto 8.o-A,todos cuidando
de matéria procedimental.
Voltando ao Código Civil de 2002, considera ele resolúvel a propriedade fi­
duciária de coisa móvel infungível, transferida ao credor, com escopo de garan­
tia (art. 1.361), declarando nula também a cláusula que autoriza o proprietário
fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, nao sendo paga a dívida em
seu vencimento (art. 1.365).
Ao seu turno, a alienacáo fiduciária de bens imóveis é regulada pela Lei
nQ 9.514, de 20.11.1997, que continua em plena vigencia, com as alteracóes in­
troduzidas pela Lei n.o10.931, de 2 de agosto de 2004.
Ora, se o fiduciante transfere o domínio resolúvel e a posse indireta da coi­
sa móvel infungível ao fiduciário, este, certamente, deveria ficar proprietário do
referido objeto fiduciado e com direito de possuir (ius possidendi), pois a posse
indireta é posse de proprietário.
A propriedade resolúvel confere a seu titular todos os direitos de dono, con­
forme arts. 1.359 e 1.360 do CC (arts. 647 e 648 do CC de 1916), ainda que
temporariamente.
Propriedade fiduciária 123
2 In: EdvaldoBrito (Coord.). Direitos reais. 19. ed. ver., atual. e aumentada por Luiz Edson Fachin.
Río de Janeiro: Forense, 2004, p. 267.
3 Ensaio sobre alienacáo fiduciária em garantía (Lei4.728, de 1965, arto 66). Revista dos Tribunais,
Sao Paulo, V. 401, mar./1969, p. 9-29, especialmente p. 22.
2.2 Conceito de alietuuiio fiduciária de bem móvel e elementos
Em face dessa legíslacáo, conforme, principalmente, o disposto no arto 1.361
do CC, sem correspondencia no CC de 1916, pode-se conceituar a alienacáo ñ­
duciária como o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, transfere a
propriedade resolúvel de urna coisa móvel infungível ao financiador, credor ou
fiduciário, com escopo de garantia.
AÍ, estáo presentes os elementos conceituais subjetivos e objetivos, primeíra­
mente, dessa complexa relacáo jurídica, em que o sujeito destinatário do crédito,
fiduciante, aliena, em garantia, ao fiduciário o bem adquirido com esse crédito,
que lhe fora concedido por esse financiador, para a aludida aquísicáo.
Quanto ao elemento objetivo, destaque-se que o objeto da aquisicáo deve ser
móvel infungível, descrito no contrato, com os elementos indispensáveis a sua
identíñcacáo,
Deve, ainda, ao meu ver, o objeto ser descrito no contrato, com os elementos
indispensáveis a sua ídentíficacáo (art. 1.362, inc. IV). Se ocorrer a impossibili­
dad e de a coisa identificar-se por número, marcas e sinais indicados no instru­
mento da alienacáo fiduciária, ao proprietário fiduciário caberá o ónus da prova
da identidade do mesmo objeto fiduciado, junto a terceiros.
Como resta evidente, a ídentificacáo do objeto é sempre indispensável, sob
pena de estar ele confundido no patrimonio do devedor, sendo de propriedade
deste.
Reafirme-se, portanto, com Alfredo Buzaíd" que "é de máxima importancia
a ídentíficacáo do bem que constituí objeto de alíenacáo fiduciária. A identifica­
cño poderá ser por número, marca ou outro sinal indicativo", ainda ante o pre­
ceituado, na época, no § ~ do arto 66 da Lei nQ 4.728/65; depois, com a mesma
redacáo, o § 3º do arto 66, com a redacáo dada pelo Dec-lei nº 911/1969, em
que a prova da identificacáo do bem fiduciado ficava de responsabilidade do
Conforme ensina Orlando Gomes," "o titular do direito de propriedade reso­
lúvel é um proprietário sem certeza do destino final da propriedade, mas é um
proprietário. Se a condícáo se verifica, perde a propriedade, mas, se falha, con­
solida-se em definitivo".
Por outro lado, nao pode o alienante ser considerado depositário do bem fi­
duciado, como, adiante, restará provado.
124 Direito das coisas • Villaca Azevedo
4 O arto 66 da Lei nº 4.728/65 foi posteriormente revogado pela Lei nº 10.931/2004.
5 RT 539/213. Esse julgado corroborou o decidido do RE nO.86.541 - RJ, da 2<1 T. do STF,in RTJ
81/306. No mesmo sentido, ainda, entre outras decísñes, as da RT 459/107, 456/133 e 413/195.
A matéría era controvertida e existiam decisñes, a favor e contra esse posicionamento, menciona­
das no corpo do primeiro aresto citado.
6 RT 536/144.
7 Garantiafiduciária. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 1975, p. 101-102, escudando-se nos auto­
res Amorim Lima, Orlando Gomes, Serpa Lopes, Cunha Goncalves, e nos julgados in RT 179/174
e 454/194.
8 Da alienadio fiduciária em garantia. 2. ed. Río de Janeiro: Forense, 1979, p. 89-90.
Referem-se, ainda, nesse decisório, outros, no mesmo sentido CAp.ns224.644,
da mesma 2a Cám., in JuZgados dos TACivSP, Lex, 44/27; e Ap. n° 31.341 da la
Cám. do 2º TACivSp,in JuZgados dos TACivSP, Lex, 44/161).
Apontava Paulo Restiffe Neto? que "a impropriedade do depósito de coisa
fungível de há muito vem sendo declarada pela doutrina civilista, com ratifica­
cáo jurisprudencial".
Embora entendesse que, a rigor, nao deveriam ser admitidas coisas fungí­
veis, e, do mesmo modo, coisas consumíveis, na alienacáo fiduciária, José Carlos
Moreira Alves" alertava que a Lei nQ 4.728/65 e o Dec.-Iei nO911/69, hoje
"Tratando-se de alienacáo fiduciária de coisa fungível e depósito irregular -
com incompatibilidad e entre a obrigacáo de custódia e a destínacáo da coisa
consumível nas operacóes normais de empresa - a infidelidade do depositário
nao pode consistir no mero descumprimento de obrigacáo pessoal, sob pena de
violacáo da regra constitucional que veda a prisáo por dívida."
proprietário fiduciário; estando revogados os dispositivos legais, mas com sua
licáo ainda presente.'
Ressalte-se, entretanto, que, em alguns casos, a Jurisprudencia pátria vinha
admitindo que coisas fungíveis pudessem ser alienadas, fiduciariamente; embo­
ra polémica fosse a matéria.
Nesse sentido, destaque-se o antigo acórdáo da 1ªT.do STF,no REns 86.329-0-
Sp, de 14.8.1979, sendo Relator o Min. Thompson Flores," em que se enten­
deu que "no sistema da Lei nQ 4.728/1965, arto 66, § 3Q, com a redacáo que lhe
atribui o Dec.-leí nº 911/69, as coisas fungíveis podem ser objeto de alienacáo
fiduciária" .
Decidiu, nesse ponto, também, a época, a 2ª Cám. do 1º TACivSp,na Ap.
nO255.360-Sp, em 18.4.1979, sendo Relator o Juiz Geraldo Arruda," quando
assentou:
Propriedade fiduciária 125
2.3.1 Inexistencia de depositário infiel na alienacáo fiduciária em
garantia
Se, como visto, malgrado a alienacáo do bem fiduciado, pelo fíducíante ao
fiduciário, e ainda que este seja considerado possuidor indireto e titular de pro­
priedade resolúvel, nao pode o mesmo fiduciário credor ser privado, pela mesma
leí, de ficar com o bem fiduciado, em caso de ínadimplemento do devedor.
A condicáo primordial de qualquer proprietário é de possuir o pleno poder
sobre o seu objeto (plena potestas).
2.3 Minha posiféÍo doutrinária anterior a Sumula Vinculante nQ25
do STF
Atento a essas situacóes, o legislador de 2002 estabeleceu no arto 1.361 do
atual ce que a coisa, objeto da garantia, deve ser infungível.
Quanto ao elemento imaterial, apresenta-se como o vínculo jurídico que
obriga o fiduciante ao pagamento de seu débito, junto ao credor, fiduciário, que
deverá restituir o objeto fiduciado ao cabo do pagamento.
O vínculo jurídico dá as partes contratantes o direito de cada urna exigir o
cumprimento obrigacional pela outra, e vice-versa.
A forma é também elemento essencial da alienacáo fiduciária.
Assenta o § 1º do arto 1.361 do ce que a propriedade fiduciária constituí­
-se por instrumento público ou particular, devendo registrar-se esse contrato no
Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor. Se o objeto for veí­
culo, o contrato será registrado na reparticáo competentepara o licenciamento,
anotando-se no certificado de registro.
"Os bens fungíveis, que constituem mercadoria comerciável de empresa deve­
dora, ou matéria-prima de seus produtos comerciáveis, nao podem ser objeto
de alienacáo fiduciária. Infringe a própria natureza do instituto a alienacáo em
garantia de bens fungíveis destinados específicamente a venda imediata pelo
devedor, ou destinados necessariamente a servir de insumo ou matéria-prima
nos produtos de sua fabricacáo e comércio, no exercício normal do ramo de
mercancia do devedor".
revogados, admitiam, "de certa forma e ilogicamente", essa situacáo, respectiva­
mente, pelos §§ 4º e 32 de seu arto 66.
Importante decisáo, de 29.6.1990, da 4ª T. do STJ, no RE ns 2.431 - Sp,por
votacáo unánime, sendo Relator o Min. Athos Carneiro, assentava, com muita
lógica e acerto, ao meu ver, que
126 Direito das coisas • Villaca Azevedo
9 AZEVEDO,Álvaro Víllaca, Curso de direito civil: teoria geral das obrígacóes e responsabilidade
civil. 12. ed. Sao Paulo: Atlas, 2011, p. 41-42.
Ora, a alienacáo, ainda que fiduciária e ainda criando propriedade resolúvel,
implica a ideia de ser proprietário o credor fiduciário.
Por outro lado, nem há como negar tal fato, porque o CCcoloca o fiduciante
na qualidade de depositário da coisa fiduciada.
Todavia, sendo o credor fiduciário proprietário desse objeto, que lhe foi
transmitido, ainda que com escopo de garantia, deveriam correr por sua conta
os riscos normais do direito de propriedade, tal perda do objeto, em máos de ou­
trem, sem culpa deste.
,
E o princípio de que a coisa perece para o dono (resperit domino), contido
no CC, principalmente nos arts. 234, 235, 238 e 240.
Comentando esse princípio jurídico e analisando referidos artigos, tive opor­
tunidade de ponderar" que, ocorrendo perda ou deterioracáo da coísa, sem culpa
do devedor, nas obrigacóes seja de entregar, seja de restituir; é sempre o dono
que sofre o prejuízo.
Assim, já existindo esse princípio entre os romanos, ele é muito mais antigo,
resistindo, até nossos dias, como verdadeiro, pelos POyOS, malgrado a acño do
tempo e a diversidade de costumes das civilízacóes que o adotaram.
Ressalte-se, nesse passo, o § 244 do Código de Hamurabi, que já enunciava:
"Se alguém tomou em Iocacáo um boi ou um asno e se, no campo, o leáo os ma­
tou, a perda é para o dono."
Esse dispositivo, de modo casuístico, ressalta a impossibilidade do devedor
(no caso, o locatário do boi ou do asno, que deve, ao término do contrato, res­
tituir o bem locado) de realizar essa devolucáo, sem culpa sua (porque era im­
possível defender o boi ou o asno diante do ataque do leño, em campo aberto),
ao credor (locador, proprietário, que sofre a perda). Essa, portanto, a previsáo,
nesse antiquíssimo Código, do princípio de que o dono corre, sempre, o risco de
perda de seu objeto, em máos de outrem, nao havendo culpa deste, quanto a
esse perecimento.
Ora, o que ocorre é que tal princípio, consagrado por todo o sistema obriga­
cional do ce, nao foi observado na alíenacáo fiduciária em garantia, pois, per­
dida a coisa fiduciada sem culpa do devedor, o credor executa o contrato, com
outras garantias nele constantes (títulos de crédito avalizados, por exemplo).
Tenha-se presente que o Dec.-Iei nº 911/69, sob comentários em sua parte
nao revogada, concede ao fiduciário credor, por seus arts. 31l, ~ e Sil,respectiva­
mente, as acóes de busca e apreensáo do bem fiduciado, de depósito e executi­
va (estas duas últimas com procedimentos previstos no CPC). O aludido arto 3º,
Propriedade fiduciária 127
2.3.2 Erronia de lógica e histórica do legislador
Essa flagrante contradícáo do legislador ocorreu no afñ de reforcar, exagera­
damente, a garantia das empresas de financiamento, com a propriedade do bem
fiduciado e com a eventual prisáo do depositário.
Voltamos a cogitacáo de que o fiduciante só pode ser depositário se o fidu­
ciário for proprietário do bem fiduciado, com a transmissáo dominial que lhe foi
feita por aquele; ainda que sob condicáo resolutiva.
Assim, sendo proprietário, deveria poder o fiduciário compensar-se de seu
crédito nao pago, apropriando-se da coisa fiduciada ou a excutindo, pelo seu
justo valor, com eventuais reposicóes de numerários, quanto as díferencas valo­
rativas. Todavia, há dispositivo legal, como visto, proibindo que o credor proprie­
tário fique com o bem dado em garantía.
Com isso, ve-se que o credor nao é, em verdade, proprietário, malgrado a
alíenacáo que lhe foi feita, também porque o risco do perecimento do objeto fi­
duciado é exclusivo do alienante, que assim é dono e corre os riscos do pereci­
mento, quanto aos bens que comp5em seu acervo.
referindo-se ao fiduciário credor, como proprietário, admite a consolidacáo da
propriedade e da posse plena e exclusiva, em suas máos, da coisa fiduciada.
Acrescente-se que o mencionado arto 3º sofreu alteracóes, com oito novos
parágrafos, referentemente ao procedimento de acáo de busca e apreensáo, nos
termos da Lei ns 10.931, de 2 de agosto de 2004.
Resta clarividenciado o sistema de dois pesos e de duas medidas dessa legis­
lacáo, pois, ante a perda da coisa fiduciada, sem culpa do devedor fiduciante, o
credor fiduciário nao sofria as consequéncías desse perdimento, recebendo seu
crédito por outro meio. Todavia, sofre essa perda patrimonial o devedor fidu­
ciante, o que jamais poderia ocorrer, dado que essa esdrúxula legislacáo o consi­
dera como depositário do mesmo objeto.
Para executar sua garantia, portanto, o fiduciário credor é proprietário; para
sofrer a perda do bem fiduciado, sem culpa do devedor fiduciante, é este quem
sofre referida perda! !!Aliás, o que é verdadeiro absurdo, pois, sendo o fíducíante
devedor considerado depositário, jamais poderia sofrer essa perda patrimonial,
aplicando-se o princípio de que a coisa perece para o dono.
A conclusáo, portanto, é de que nao existe, na alienacáo fiduciária em garan­
tia, a figura do depositário, pois, em verdade, o alienante (fiduciante) é o pro­
prietário, porque, desde o início negocial, sofre ele o risco da perda do objeto.
Ninguém pode ser condenado, portanto, como depositário infiel, se sofrer o
risco da perda da coisa; isso porque, reafirme-se, o depositário deve guardar bem
alheio e nao bem próprio.
128 Direito das coisas • Villaca Azevedo
10 REsp. ns 188.708 - MG, julgado em 10.11.1998, por maioria de votos. Votaram com o Relator
os Ministros Ruy Rosado de Aguiar e Bueno de Souza. Vencidos os Ministros Sálvio de Figueiredo
Teixeira e Barros Monteiro.
Tenha-se ainda presente que, a considerarmos proprietário o devedor, ele
concede, em garantia, o bem fiduciado, continuando com sua posse direta e indi­
reta, já que se obriga a entrega-lo, transferindo ao credor a posse direta do mes­
mo, tao somente para que este execute esse objeto e se pague de seu crédito. AÍ,
entáo, o pignus obligatum e nao o pignus datum.
Esse, realmente, deveria ter sido, também por respeito a história dos ins­
titutos jurídicos, em causa, o comportamento do legislador, pois as normas da
alienacáo fiduciária, como estáo, ofende m o sistema jurídico obrigacional e. ,.propnetano.
Alienacáo, portanto, implica transferencia de domínio, que, ainda que reso­
lúvel, nao pode obstar ao proprietário de ser dono, em quaisquer circunstancias.
Nesse passo, nao se cogitou, afinal, de qualquer hipótese de poder o fiduciá­
rio credor ficar dono do objeto fiduciado, como ocorre com a alienacáo fiduciária
de bem imóvel, adiante estudada, em que, após o segundo leiláo, pode consoli­
dar-se, definitivamente, no patrimonio desse credor o bem fiduciado.
Essa regra de que o credor nao pode ficar com o objeto de garantia aplica-se,
somente, aos direitos reais de garantia, em que o penhor se insere.
Ora, o penhor dado (pignus datum) implica a entrega da posse do bem ao
credor; já o penhor obrigado (pignus obligatum) importa a garantia ao credor,
sem a entrega da posse da coisa, a garantir, mas com o exercício dessa posse pelo
próprío devedor. Este se obriga a entregar acoisa ao credor, para fins de execu­
cáo, caso nao seja cumprida a obrígacáo garantida.
Esse penhor, a par do primeiro, mencionado, que se conhece por penhor re­
gular, chama-se penhor irregular.
A par dessas razóes, sempre foi impossível cogitar-se de prisáo civil do deve­
dor, como depositário infiel em alienacáo fiduciária em garantia, por inexistencia
de contrato de depósito nesse tipo de relacáo jurídica.
Corroborando esse entendimento, decidiu o Superior Tribunal de Justica,
por sua 4ª Thrma, por maioria de votos, sendo Relator o Ministro Cesar Asfor
Rocha,'? com a seguinte ementa: "Incabível, no plano infraconstitucional, a pri­
sao civil atrelada aos depósitos acessórios as garantias prestadas em contrato de
mútuo. Precedente: RHC nQ 8.017 - Sp,Relator eminente Ministro Ruy Rosado de
Aguiar,julgado em 10.11.98."
Salienta o Ministro Relator que considera "incabível a prisáo civil na hipó­
tese ora cogitada, pois que se cuida apenas de um instrumento para intimidar o
Propriedade fiduciária 129
11 In Repertório deJurisprudencia IOB, RJ/3,25/93, 1Q dezembro.
12AZEVEDO,ÁlvaroVíllaca. Prisiio civil por divida. 3. ed. Sao PauIo: Atlas, 2012. Isso, desde ala
edicáode 1993.
,
E certo que o arto 52, inciso LXVII,da Constítuícáo Federal de 1988 possibili-
tava a prisáo civil por dívidas do depositário infiel e permite, ainda, a prisáo do
devedor de alimentos.
No mesmo sentido, o arto 652 do Código Civil ensejava a prisáo civil do de­
positário nos seguintes termos: "Seja o depósito voluntário ou necessário, o de­
positário que nao restituir quando exigido será compelido a fazé-lo mediante
prisáo nao excedente a um ano, e ressarcir os prejuízos."
Como veremos, desse artigo só resta a possibilidade de exigir eventuais per­
das e danos, pois a prísáo civil do depositário é atualmente considerada ilícita,
nao tendo eficácia também a restricáo prevista na indicada norma constitucional.
O autor desta obra sempre foi contrário a prisáo civil do depositário, inspi­
rado na ideia de que esse contrato de depósito nao poderla ter essa restrícáo, já
que, paralelamente, nao existe na legislacáo, por exemplo, a figura do locatário
infiel ou do comodato infiel, com sujeicáo a prísáo" etc.
Em 1992, editou-se o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, que
foi aprovado na Convencáo Americana sobre Direitos Humanos de Sao José da
Costa Rica, aprovada em 22 de novembro de 1969, que estabelece em seu arto 7fl,
ns 7, que "Ninguém deve ser detido por dívidas. Esse princípio nao limita os
2.4 Ilicitude da pristio civil do depositário
Atualmente, a prisáo do depositário infiel é ilícita.
"Além de tudo isso, o Pacto de Sao José de Costa Rica, inserido no ordenamen­
to jurídico nacional através do Dec. Leg. Nº 27, de 26.05.92, proíbe a prísáo
por dívida. Prevalecendo, no ponto, a regra constitucional que admite a prisáo
do depositário infiel (art. 5U LXVII), há de se dar ao caso interpretacáo restrita,
permitida a excepcionalidade da prisáo por dívida apenas no caso de deposítá­
rio infiel típico, que receba a coisa de outrem em depósito, e nao daquele que
comprou a coisa e a deu em garantida de dívida ao Banco."
devedor a cumprir as obrígacóes assumidas. Nao passa de urna mera garantia,
mais grave, de mútuos celebrados".
Esse voto escuda-se em meu trabalho!' sobre a "ilegalidade da prisáo civil
por dívida na alienacáo fiduciária em garantia".
Acrescenta, ainda, o Ministro Relator que:
130 Direito das coisas • Villaca Azevedo
Os direitos reais de garantia, elencados no Código Civil, principalmente o
penhor e a hipoteca, váo deixando de ser seguros meios de execucáo do crédito,
embora representem preferencias, na ordem do recebimento crediticio.
A morosidad e causada pelo acúmulo de processos judiciais leva o credor, ge­
ralmente, em caso de insolvencia do devedor, a vitória, mas sem possibilidade de
recebimento de seu crédito.
Assiste o credor, desse modo, ao agravamento da sítuacáo económico­
financeira de seu devedor, com o surgimento de créditos privilegiados outros,
que preferem aos privilégios reais (penhor, hipoteca e anticrese) e aos pessoais
3.1 Generalidades
3 Alienacáo fiduciária em garantia do bem imóvel
mandatos de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadím­
plemento de obrigacáo alimentar".
Essa Convencáo foi aderida pelo Brasil por ato de 25 de setembro de 1992,
sendo promulgada pelo Decreto nº 678, de 6 de novembro do mesmo ano. O
Congresso Nacional autorizou o Poder Executivo a aderir a cláusula de jurisdícáo
obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Essa Convencáo passou a ter forca constitucional desde a Emenda Constitu­
cional nQ 45, de 8 de dezembro de 2004, com a ínclusáo, no arto 5Q da Constituí­
~ao Federal de 1988, do § 30, com o teor seguinte: "Os tratados e convencóes
internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois tumos, por tres quintos dos votos dos respectivos
membros, seráo equivalentes as emendas constitucionais."
Consolidando esse entendimento, edítaram-se Súmulas dosTribunaisSuperiores.
Assim, a Súmula Vinculante nº 25 do Supremo Tribunal Federal, aprovada,
em 16 de dezembro de 2009, com o seguinte enunciado: "E ilícita a prisáo civil
de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito."
Também a Súmula ns 419 do Superior Tribunal de Justica, aprovada em
marco de 2010, com o teor seguinte: "Descabe a prisáo civil do depositário judi­
cial infiel."
Entendo que nesse caso de depositário judicial nao se cuida específicamente
de prisáo civil, mas de prísáo administrativa, em que está presente o desrespeito
a ordem judicial, quando ocorrer dolo do depositário.
Todavia, as mencionadas Súmulas admitem a ilicitud e da prisáo civil "qual­
quer que seja a modalidade do depósito" (do STF) e que se refere específícamen­
te a "prísáo civil do depositário judicial infiel" (do STJ).
Propriedade fiduciária 131
"Art, 220 [ ..o] § 1sA alíenacáo fiduciária poderá ser contratada por pessoa física
ou jurídica, nao sendo privativa das entidades que operam no SFl, podendo
ter como objeto, além da propriedade plena: I - bens enfitéuticos, hipótese em
que será exigível o pagamento do laudémio, se houver a consolidacáo do do­
mínio útil no fiduciário; 11 - O direito de uso especial para fins de moradia; III
- o direito real de uso, desde que suscetível de alienacáo; IV - a propriedade
superfíciária."
3.3 Conceito de alienadio fiduciária de bem imóvel e elementos
Alienacáo fiduciária de bem imóvel é o negócio jurídico pelo qual o devedor,
ou fiduciante, transfere a propriedade resolúvel desse imóvel ao credor, ou fidu­
ciário, com escopo de garantía.
Nesse conceito, que se retrata no arto 22 da lei sob análise, estáo claríviden­
ciados os elementos subjetivos e objetivos do instituto.
Quanto aos elementos subjetivos, sao, em princípio, os mesmos da alienacáo
de bem móvel (fiduciante, destinatário do crédito, que aliena, em garantia, ao
financiador, fiduciário) o
No tocante ao elemento objetivo, confira-se a atual redacáo do arto 22 da Lei
ns 90514/97, dada pela Lei nº 11.481/2007:
Entendeu acertadamente, a época, o legislador de regulamentar, paralela­
mente a alienacáo fiduciária de bens móveis, do Decreto-leí ns 911/69, também
a alienacáo fiduciária de bens imóveis, e o fez pela Lei nº 90514, de 20 de novem­
bro de 1997, que disp5e sobre o Sistema de Financiamento Imobíliário,
Nessa Lei, cuídou-se da alíenacáo fiduciária em garantia de bem imóvel, em
seus arts, 22 a 33.
A alienacáo fiduciária de coisa móvel fungível encontra-se regulada atual­
mente, pelo atual CC, em seus arts. 1.361 a 1.368, a nao ser a parte procedimen­
tal que continua tratada no Decreto-leí nº 911, de 1969.
3.2 LegislafelO
(especiais e gerais), tais os da ordem preferencial no Direito Público, previstos
no Código Tributário Nacional, créditos trabalhistas e tributários.
Diante dessa sítuacáo, o legislador moderno vem possibilitando a críacño de
mecanismos legais para a exclusáo dobem do patrimonio do devedor, dado em
garantia no momento da contracáo do débito.
Um desses mecanismos reflete-se no tratamento legal da alíenacáo fiduciária
em garantia de bens móveis, primeiramente, e, após, de bens ímóveis,
132 Direito das coisas • Villaca Azevedo
A alíenacáo fiduciária de coisa imóvel é contrato de direito das coisas, que,
cria límitacáo a propriedade, que é resolúvel e com escopo de garantía. E um di-
reito real especial de garantia, limitado, em princípio, sobre coisa própria.
Por esse contrato, utiliza-se a propriedade para fins de garantia, podendo o
domínio sobre o imóvel consolidar-se, definitivamente, após a realizacáo do se­
gundo leiláo, em caso de inadimplemento do contrato principal.
O inconveniente da alienacáo fiduciária de bem móvel, de nao poder o fidu­
ciário ficar proprietário dessa coisa, é afastado na presente espécie contratual,
em que, em última análise, poderá consolidar-se o domínio desse bem no patri­
monio do credor fiduciário.
Como visto, esse contrato serve de título para a constituícáo desse direito
real, limitado porque tem escopo de garantia, e especial porque sobre a coisa
própria é que pode ser ilimitado, quando, com o descumprimento obrigacional,
passar a propriedade plena do credor fiduciário.
A propriedade está sujeita a condícáo resolutiva, pois pelo contrato ela é
transmitida, cessando se for pago o débito e seus encargos, pelo fiduciante. Com
esse pagamento, resolve-se a propriedade fiduciária do imóvel, assenta o arto 25,
caput. Nesse caso, será fornecido termo de quítacáo ao fiduciante, no prazo de
3.4 Naturezajurídica
Ante esse texto legal, é óbvio que nao se pode cogitar de coisa futura, como,
por exemplo, a alíenacáo de um terreno em que se pretende construir. Todavia,
as necessidades atuais, na agílizacáo dos negócios, levam a hipótese viável de
alienacáo de um terreno, em que já se estrutura projeto de construcáo, aprovado
pelo Poder Público. Nesse caso, todas as garantias devem ser dadas aos adqui­
rentes das unidades, resguardando-se sua boa-fé. É possível, também, que a con­
tratacáo que tenha por objeto coisa futura, nao sendo nula, permaneca ineficaz,
até que o bem se tome realidade no futuro, resguardados, sempre, os adquiren­
tes de boa-fé.
Também a forma é elemento indispensável, essencial, pois a alienacáo fi­
duciária de bem imóvel prova-se por escrito, já que o contrato lhe serve de títu­
lo (arts. 23 e 24, caput) e deve conter todas as específícacóes mencionadas nos
sete incisos do arto 24. Nao cessa aí a exigencia formal, pois a constítuicáo de
propriedade fiduciária de coisa imóvel só ocorre com o registro do contrato no
competente Registro de Imóveis (art. 23, caput). Sem o preenchimento dessas
formalidades, principalmente a registral, nao existirá a alienacáo de que se trata.
Por último, o elemento imaterial, que é o vínculo jurídico que relaciona os
sujeitos participantes desse contrato e que torna, entre eles, exigível o cumpri­
mento obrigacional.
Propriedade fiduciária 133
3.5 Desdobramento da posse, mora e propriedade
O parágrafo único do arto 23 estabelece que, ao constituir-se a proprieda­
de fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, ficando o fiduciante como pos­
suidor direto, com o ius possessionis, e o fiduciário como possuidor indireto da
coisa imóvel.
A posse direta é do fiduciante, portanto. Fica ele transformado, de antigo
proprietário, em possuidor direto. E, como possuidor direto, fica assegurado ao
mesmo fiduciante, por cláusula que deve constar do contrato fiduciário, a livre
utilizacáo, por sua conta e risco, do imóvel fiduciado, "enquanto adimplente"
(inciso V do arto 24).
Essa expressáo enquanto adimplente compreende o período que se inicia com
o atraso do pagamento da prestacáo (mora) e termina com a certíficacáo pelo
oficial do Registro de Imóveis da ausencia de purgacáo da mora, momento em
que o inadimplemento se torna absoluto. A partir desse estágio, é possível ao
fiduciário requerer providencia judiciária para reintegrar-se na posse direta do
imóvel fiduciado.
Ao seu turno, a posse indireta, que nao exclui a direta, é a do proprietário
fiduciário. A propriedade deste é resolúvel, como visto.
Se o fiduciante nao pagar, no vencimento, no todo ou em parte, seu débito,
e sendo constituído em mora, a propriedade resolúvel do fiduciário expurga-se
da resolubilidade, pela falta de implemento da condicáo, e se consolida em nome
do mesmo fiduciário (art. 26).
A ínterpelacáo do fiduciante será feita, a requerimento do fiduciário, pelo
oficial do competente Registro Imobiliário, para que pague, no prazo de 15 dias,
a prestacáo vencida e as que vencerem até a data do pagamento, os juros con­
vencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos le­
gais, inclusive tributos, as contríbuícóes de condomínio relativas ao imóvel, bem
30 dias da liquidacáo da dívida (§ 1Q), com o consequente cancelamento, no Re­
gistro de Imóveis, da propriedade fiduciária (§ 2º).
Ressalte-se que esse direito real limitado de propriedade resolúvel impede
a alienacáo do bem imóvel pelo fiduciário, dado o escopo de garantia da trans­
míssáo; como se existisse verdadeira cláusula de inalienabilidade, para garantir
a restituicáo do imóvel se o devedor pagar seu débito. Se nao pagar, ainda com
a consolidacáo em nome do fiduciário, ele terá de promover público leílao para
alienacáo do imóvel a terceiro.
Esse contrato é típico, porque regulado em lei, sendo acessório, porque é
pacto adjeto a um contrato principal, que é de compra e venda ou de mútuo, e
é formal porque o registro é da sua natureza jurídica.
134 Direito das coisas • Villaca Azevedo
. ,.na COIsapropna,
Após a consolidacáo da propriedade, em nome do fiduciário, continua esse
domínio com a restrícáo de nao poder ser alienado, a nao ser por leiláo.
Desse modo, após essa consolidacáo, no prazo de 30 dias, a contar do regis­
tro, "promoverá público leíláo para a alienacáo do imóvel", assenta o caput do
art.27.
Como se pode notar, essa norma é de ordem pública, cogente ("promove­
rá"). Por isso que, mesmo com essa consolídacáo proprietária, continua o fidu-,
ciário sem a disponibilidade, como dono da coisa. E, como vimos, um gravame
3.6 Leiliies
,
E possível a íntimacáo do fiduciante, ou de quem o represente, por edital,
após certíficacáo do oficial do Registro de Imóveis de que se encontra em lugar
incerto e nao sabido (§ 4Q do arto 26).
Se a mora for purgada, convalescerá o contrato de alienacáo fiduciária (§ 5º
do arto 26).
Se nao for emendada a mora, estaremos em face do inadimplemento abso­
luto do fiduciante, devendo ser feita a averbacáo na matrícula do imóvel da con­
solidacáo da propriedade em nome do fiduciário, que deverá recolher o imposto
de transmissáo inter vivos (sisa) e, se for o caso, do laudemio, nos moldes do § 7Q
do mesmo arto 26, com a redacáo que lhe deu a Lei nº 10.931, de 2 de agosto de
2004 (art. 57).
Como se percebe, está, nesse ponto, presente urna excecáo tributária, criada
pelo legislador, pois a transmissáo da propriedade ocorre no início da contrata­
cáo, embora com condícáo resolutiva, que, em verdade, nao deveria eliminar
o efeito do fato gerador do tributo de transmissáo. A título de exemplo, se for
transmitido imóvel a nascituro, seus pais ou responsáveis devem pagar o impos­
to de transmissáo, que nao será restituído se nascer morto o infante. O fato gera­
dor ocorre com a transmissáo, No caso sob análise, entretanto, para nao onerar
o negócio de garantia, que traria de volta os pesados encargos financeiros da hi­
poteca, por exemplo, o legislador preferiu transferir o efeito do fato gerador ao
momento da consolidacáo da propriedade em nome do fiduciário credor.
como as despesas de cobranca e de ínterpelacáo, sob pena de constituir-se em
mora o fiduciante devedor (§ 1Q do arto 26). Essa íntímacáo deverá ser feita
pessoalmente ao fiduciante ou a quem o represente, por solícítacáo do oficial do
Registro de Imóveis, por oficial de Registro de Títulos e Documentos da Comarcada situacác do imóvel ou do domicilio do fiduciante ou de seu representante, ou
pelo correio com aviso de recebimento (AR) (§ 3º do arto 26).
Propriedade fiduciária 135
3.7 Cessiioe transferencia de direitos e de obrigadie«
O credor fiduciário, por autorizacáo do arto 28 da lei sob exame, poderá ce­
der e transferir todos os seu s direitos e obrigacóes de crédito, objeto da alienacáo
fiduciária, ao cessionário, atinentes a propriedade em garantia, índependente­
mente de anuencia do fiduciante (art. 35).
Desse modo, o cessionário passa a condícáo de credor fiduciário, sub-rogan­
do-se em todos os direitos e obrigacóes deste, obedecidos os exatos termos da
A finalidade que se grava no objeto, por determinacáo da lei, é de que o pro­
prietário deva levá-la a leiláo.
No primeiro leiláo, o maior lance nao poderá ser inferior ao valor do imóvel
(indicado no contrato com critérios de sua atualizacáo - inciso VI do arto 24),
sob pena de realizacáo obrigatória do segundo leilño, nos 15 dias seguintes (§ 1º
do arto 27). Aqui, cuida-se, do mesmo modo, de norma cogente, pois o texto le­
gal é claro ao mencionar que, nao sendo alcancado referido valor, será realizado
("deverá ser").
No segundo leíláo, será aceito o maior lance, desde que igual ou superior ao
valor do débito, das despesas, dos premios de seguro, dos encargos legais, inclu­
sive tributos, e das contribuícóes condominiais. Também nesse texto está presen­
te a norma de ordem pública, expressando-se o verbo: "Será aceito" ... Deverá ser
aceito o maior lance, nas aludidas condícóes (§ 2º do arto 27).
Nesse último leiláo, entendo ser possível o exercício do direito de prefe­
rencia do fiduciário, que poderá fazer prevalecer seu direito de propriedade, já
entáo sem qualquer restricáo legal, sobre o direito do arrematante do Ieiláo. De­
verá o credor, de qualquer modo, entretanto, entregar ao devedor "a importan­
cia que sobejar" (§ 4º do arto 27), ou seja, a importancia que ultrapassar o valor
da dívida e das despesas e encargos, mencionados na lei sob exame, inclusive o
valor do reembolso por benfeitorias e acessóes realizadas no imóvel fiduciado.
Pode acontecer que, no segundo leiláo, o maior lance nao seja igual ou su­
perior ao valor total, programado na leí. Nesse caso, considerar-se-á extinto o
débito e exonerado o credor das obrígacóes que lhe atribui o citado § 4° (§ 5° do
arto 27), devendo o credor, no prazo de cinco dias a contar da data do leíláo, dar
ao devedor "quitacáo da dívida, mediante termo próprio" (§ 6º do arto 27).
A lei, como visto, estabelece alguns parámetros que podem ofender os dírei­
tos das partes contratantes, desequilibrando sua relacáo jurídica. Tal é a solucáo
que o legislador adotou no § 5° do arto 27, que merece, a meu ver, urna revisáo
judicial. Assim, no segundo leiláo, existe a possibilidade de extinguir-se a relacáo
jurídica fiduciária, em detrimento do devedor (se, por exemplo, o real valor do
imóvel nao for alcancado) ou do credor (se, por exemplo, ficar com a proprieda­
de do imóvel fiduciado, por valor muito aquém do débito e das despesas legais).
136 Direito das coisas • Villaca Azevedo
lei sob análise. Aplica-se, no que couber, o disposto nos arts. 647 e 648 do CC de
1916 (art. 33). Cuida-se, aqui, de sub-rogacáo convencional. No atual CC, esses
artigos sao, respectivamente, 1.359 e 1.360.
Corno consequéncia direta dessa sub-rogacáo, extingue-se o vínculo da obrí­
gacáo anterior, entre o devedor fiduciante e o primitivo credor fiduciário. No lu­
gar deste, estará o cessionário.
Pode ocorrer, ainda, sub-rogacáo legal, pois o arto 31 assenta que o fiador ou
o terceiro interessado, que pagar a dívida, ficará sub-rogado, de pleno direito, no
crédito e na propriedade fiduciária.
Por outro lado, e a seu turno, pode o fiduciante ceder e transferir seus di­
reitos e obrigacóes, de que seja titular sobre o imóvel fiduciado, assurnindo o
cessionário as respectivas obrígacóes. Nesse caso, cuida-se também de sub-roga­
~ao convencional, mas que depende de anuencia expressa do fiduciário. Se nao
for dada essa aquiescencia, os efeitos do contrato só seráo produzidos entre os
contratantes.
Havendo a consolidacáo da propriedade em nome do fiduciário, fica ele as­
segurado, bem como seu cessionário ou sucessor, bem corno o adquirente do
imóvel fiduciado, no direito de reintegrar-se na posse do referido imóvel, com
concessáo de medida liminar para desocupacáo do prédio, em 60 dias (art. 30).
Está clarividenciado que se cuida, na espécie, de cessáo e transferencia de
direitos e de obrigacóes sobre coisa imóvel, que deveria formalizar-se por escri­
tura pública, por forca do disposto no arto 108 do CC. Observe-se que, no caso,
nao se aplica essa exigencia formal, conforme a atual redacáo do arto 38 da Lei
nº 9.514/97, com a redacáo dada pela Lei nº 11.076/2004: 'Art, 38. Os atos e
contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplícacáo, mesmo aqueles que
visem a constituicáo, transferencia, modificacáo ou renúncia de direitos reais
sobre imóveis, poderáo ser celebrados por escritura pública ou por instrumento
particular com efeitos de escritura pública."
O próprio arto 40 da lei sob análise incluiu no inciso 1 do arto 167 da Lei
ns 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (Lei dos Registros Públicos), o ns 35, para
que se faca o registro, no competente Registro de Imóveis, da alienacáo fiduciá­
ria em garantia de coisa imóvel.
Assim, essas cessóes e transferencias de direitos e deveres deveráo ser leva­
das ao competente Registro de Imóveis.
Em face das aludidas cessóes e transferencias, nao será devido o imposto de
transmissáo inter vivos (sisa), que, nos moldes da lei estudada, só será devido com
a consolídacáo da propriedade em nome do credor fiduciário (§ 7º do arto 26, com
a redacáo determinada pelo arto 57 da Lei nQ 10.931, de 2 de agosto de 2004).
Propriedade fiduciária 137
13 CHALHUB,Melhim Namem, Alienacáo fiduciária de bens imóveis. Adequacáo da cláusula penal
aos princípios do Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito Imobiliário-IRIB, v. 45, seto
1998, p. 7 a 27, especialmente p. 14.
14Ver, a respeito, Álvaro Villaca Azevedo, Negócio jurídico (extincáo), In: Enciclopédia Saraiva do
Direito. Sao Paulo: Saraiva, v. 54, p. 182-187.
15 omesmo princípio norteou o disposto no § 4Jl do arto 63 da Leí n!)4.591, de 16.12.1964 (relativa
aos Condomínios e Incorporacóes), ou seja, de impedir o enrique cimento sem causa.
Nesse dispositivo, embora mencione a palavra resoluciio, cuida, mesmo, o
legislador de "rescísáo" contratual. Na resolucáo, como nao há culpa dos contra­
tantes, voltam eles ao estado anterior a contratacáo, Já com a rescisáo, ocorre
o inadimplemento culposo da obrígacáo." Nesse arto 53, o legislador refere-se a
inadimplemento, expressamente.
Ressalte-se, nesse ponto, que o legislador quer evitar o enriquecimento sem
causa, só admitindo perda parcial. O credor deve pagar-se, reembolsando-se das
despesas e dos encargos, que teve, restituindo o saldo ao devedor,"
"nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamen­
to em prestacóes, bem como nas alíenacóes fiduciárias em garantia, conside­
ram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabelecam a perda total das
prestacóes pagas em beneficio do credor que, em razáo do inadimplemento,
pleitear a resolucáo do contrato e a retomada do produto alienado".
Ao seu turno, assenta o arto 53 do Código de Defesa do Consumidor que,
"cotejando-se as dísposicóes do arto 27 da Leí nll 9.514/97 com as do arto 53 do
CDC, se pode concluir pela inaplicabilidade deste último a alíenacáo fíduciá­
ria de imóveis, porque o regime especial dessa garantia já contempla a tutela
do devedor, e o faz de mane ira específica, com rigorosa adequacáo a estrutura
dessa garantia, enquanto que o arto 53 do CDC apenas enuncia um princípio
geral, nao plenamente adequado a hipótese tratada na Lei n- 9.514/97. Assim,
o regime da Lei nQ 9.514/97 veda, ele próprio, de mane ira peculiar, a estipula­
~ao da cláusula de que trata o arto 53 do CDC,cuidando de mane ira específica
da preservacáo do equilíbrio da relacáo contratual, circunstancia que afasta a
incidencia desse dispositivo do CDCa alienacáo fiduciária de bens imóveis".
Lembre-se, inicialmente, de que o Código de Defesa do Consumidor (Lei
ns 8.078, de 11 de setembro de 1990) é urna lei geral e só pode ser aplicada no
que nao contrariar a lei especial, no caso a Lei ns 9.514/97, ora estudada.
Saliente-se" que,
3.8 Artigo 53 do Código do Consumidor
138 Direito das coisas • Villaca Azevedo
Deve-se, sempre, levar em conta a funcáo social do contrato, que nao pode
ser meio de opressáo, mas de compreensáo, Nao pode ser o contrato instrumento
de enriquecimento sem causa.
Por forca do princípio geral desse arto 53 do Código do Consumidor, nao
pode existir cláusula que estabeleca a perda total das prestacóes pagas.
Todavia, se o consumidor nao pode perder o que pagou, deverá, entretanto,
sofrer a deducáo dos prejuízos causados em razáo de sua ínadímpléncia, para
que nao perca, também, o seu credor.
Daí a ideia do equilibrio contratual, quando se fala em restituícáo do saldo
ao devedor, para que sofra este a aludida perda parcial.
Ainda que se ressalvem as peculiaridades do arto 27, nele está presente o
mesmo princípio jurídico, segundo o qual a ninguém é lícito locupletar-se sem
causa.
Sim, porque o § 4º desse arto 27 é claro ao determinar que o credor fíduciá­
río, nos cinco dias, que se seguirem a alienacáo do imóvel, em leiláo, "entregará
ao devedor a importancia que sobejar". O intuito do legislador em equilibrar a
relacáo jurídica rompida, para que nao existam prejuízos de ambos os contratan­
tes, assegura o recebimento do reembolso pelas benfeitorias Ceacessóes) feitas
no imóvel pelo devedor fiduciante; bem como a deducáo, da soma restituível,
dos ''valores da dívida e das despesas e encargos", previstos nos §§ 2º e 3º do
mesmo arto 27.
Propriedade fiduciária 139
,
1E o caso de SilvioRodrigues.Direito civil: dos contratos e das declaracóes unilaterais da vontade.
27. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2000. v. 3, p. 160; Caio Mário da Silva Pereira. Instituicáes de direito
civil: contratos, declaracáo unilateral de vontade e responsabilidade civil. 11. ed. rev. e atual. por
Regis Fichtner. Río de Janeiro: Forense, 2003, p. 195, nI)223; Darcy Bessone de OliveiraAndrade.
Da compra e venda: promessa, reserva de domínio e alienacáo em garantía. 4. ed. Sao Paulo: Sarai­
va, 1997, p. 78, nq 42; Pontes de Miranda. Tratado de direito privado. 2. ed. Río de Janeiro: Borsoi,
1956, v. 13, § 1.432, 2, p. 30; Altino Portugal Soares Pereira. A promessa de compra e venda de
imóveís no direito brasileiro, 2. ed. Curitíba: Juruá, 1997, p. 21-22; entre muitos outros.
2 Compromísso de compra e venda. 2. ed. Sao Paulo: Saraiva, 1983, p. 6 e 12.
"de um lado, a mera promessa de contratar, que se destina 'apenas a criar
a obrígacáo de um futuro contrahere', geralmente com possibilidade de
1 Conceito de compromisso de compra e venda
A grande maioria de nossos doutrinadores tem conceituado o compromisso
de compra e venda como um contrato preliminar que objetiva a celebracáo de
outro contrato, o contrato principal de compra e venda.'
Contrariando esse entendimento, bem mostrou José Osório de Azevedo
Júnior- que nao foi muito feliz essa forma de encarar a sítuacáo, pois faltou nes­
se entender "urna análise mais concreta e realista do fato económico e jurídico tal
como efetiva e comumente ocorrido entre as partes e regulado pelo compromisso
de compra e venda. Para urna análise mais abrangente do caso, é pouco dizer que,
o objetivo das partes ao contratar é celebrar outro contrato. E preciso ter sempre
presente que urna das partes quer vender seu imóvel e garantir-se do pagamento
do preco: e a outra parte quer adquirir esse imóvel e dele se utilizar logo".
Salienta esse doutrinador que ''A mais adiantada construcáo jurídica elabo­
rada entre nós, em tomo de compromisso de compra e venda", é a de Orlando
Gomes, fundamentada em Trabucchi e Montesano, distinguindo,
Sumário: 1 Conceito de compromisso de compra e venda. 2 Natureza jurídica. 3 Paree­
lamento do solo urbano. 4 Execucáo compulsória da promessa.
Promessa Irretratável de Venda
13
3Direitos reais. 14. ed. atual, por Humberto Theodoro Júnior. Rio de Janeiro: Forense, 1999,
p.323-324.
4 Op. cit., p 19, n!l12.
5 O .p. Cit.
2 Natureza jurídica
Ressalta José Osório de Azevedo Júnior' que do ponto de vista doutrinário,
já há muito tempo, Darcy Bessone de Oliveira Andrade, s na década de 1950, dis­
tinguia o direito pessoal decorrente do compromisso e o direito real decorrente
do registro.
O compromisso de compra e venda é um contrato definitivo, nao um simples
contrato preliminar.
Segundo o Código Civil atual, pelo seu arto 1.225, inciso VII, ele atribui ao
promitente comprador do imóvel direito real. Nesse particular, nao havia dispo­
sitivo correspondente no Código Civil de 1916.
Nao obstante essa qualífícacáo legal, como direito real, "nem por isso se lhe
aplicam os princípios relativos aos direitos reais sobre imóveis, nem mesmo quanto
Acentua Orlando Gornes" que "O perfil desse negócio jurídico de rasgos
próprios desenha-se nitidamente na promessa bilateral de venda, irrevogável e
quitada. Todos os elementos do contrato de compra e venda constam do compro­
misso assumido pelas partes, que, entretanto, por urna questáo de oportunidade
ou de conveniencia, nao efetuam imediatamente, pela forma prescrita na lei, o
chamado contrato definitivo, nao tornam de logo efetiva a venda".
E conclui, finalmente, que "a promessa de venda - que melhor se diria com­
promisso de venda para prevenir ambiguidades - é o contrato típico pelo qual as
partes se obrigam reciprocamente a tomar eficaz a compra e venda de um bem
imóvel, mediante a reproducáo do consentimento no título hábil".
arrependimento e solucáo em perdas e danos; e, de outro lado, o compromis­
so de compra e venda propriamente dito, que traz a 'possibilidade, prevista na
lei, de se substituir o contrato definitivo por urna sentenca constitutiva', e pela
'atribuicáo, ao promitente comprador, de um direito real sobre o bem que se
comprometeu a comprar'. A simples promessa (sem esses atributos) é 'contrato
preliminar próprio', e o compromisso de compra e venda (com esses atributos)
é contrato preliminar impróprio. Neste, as partes nao se obrigam a urna nova
manifestacáo de vontade e sim a reiterar a reproduzir a manifestacáo anterior,
pois foi nesse momento anterior que o consentimento foi dado de forma cabal
e irreversível, motivo por que desse momento anterior devem ser considerados
produzidos todos os efeitos concretos do ato".
Promessa irretratável de venda 141
6 Orlando Gomes, op. cit., nota a p. 330.
7 InOrlando Gomes, op. cit., nota a p. 330.
8 RT 656/121; STJ,REsp 30-DF,3a Turma,Min. Eduardo Ribeiro, AC. 15.8.1989, DJU 18.9.19689,
p. 14663.
Aliás, como já atrás demonstrei, entre as partes a obrígacáo tem de ser cum­
prida, pela forca natural dos contratos, só podendo ser obstada a outorga por
terceiro de boa-fé que exerca sobre o imóvel direito proprietário.
O compromisso de compra e venda gera, em verdade, um ius ad rem, que
nao é o ius in re, nem simplesmente um ius in personam. O compromissário tem,
assim, um direito a coisa.
"Nao há mais, portanto, que se fazer a engenhosa dístincáo entre a acáo de ad­
judicacáo compulsoria (real) e acáo de outorga de escritura (pessoal) . A execu­
~o do compromisso de compra e venda, entre as partes contratantes, é sempre
execucáo da obrigacáo contratada, sendo, pois, acáo tipicamente pessoaI, com
ou sem inscricáo do negócio no Registro Público. A inscricáo nao tem a funcáo
de criar o direito a adjudicacáo compulsória (ou a sentenca de outorga da exe­
cucáo específica), mas apenas a de criar a oponibilidade do direito de aquisicáo
erga omnes. Somente, entáo, quando o promissário comprador tiver de deman­
dar contra terceiros é que a inscricáo do compromisso no Registro de Imóveis
será requisito necessário."
a forma para sua aquisicáo".6 Comenta Humberto Theodoro Junior? que a posicáo
do direito positivo brasileiro é "inquestionavelmente" de "outorga de natureza de
direito real ao compromisso de compra e venda irretratável de imóveis lotados e
nao loteados", que se constitui (direito real de aquísicáo) pela inscricáo do com­
promisso no Registro Imobiliário (arts. 22 do Decreto-lei nO58/1937 e 25 da Lei nO
6.766/79), que assegura ao compromissário comprador a aquisicáo de seu título
dominial, em face de qualquer terceiro (aí a eficácia erga omnes).
Daí o reconhecimento da Súmula 413 do Supremo Tribunal Federal: "O
compromisso de compra e venda de imóveis, ainda que nao loteados, dá direito
a execucáo compulsória quando reunidos os requisitos legais."
O Supremo TribunalFederal, assim, considerava apenas os contratos registrados.
Contudo, a natureza do compromisso de compra e venda sempre foi de cará­
ter pessoal, obrigacional, daí posicáo do Superior Tribunal de Justíca, a partir da
Constituicáo Federal de 1988, entendendo pela desnecessidade de inscricáo do
compromisso para o exercício da adjudicacáo compulsória, acentua Humberto
Theodoro Junior. 8
E continua o doutrinador Theodoro Junior:
142 Direito das coisas • Villaca Azevedo
,
9 Direito civil: direito das coisas. 12. ed. reformulada com a colaboracáo dos Professores Alvaro
VíllacaAzevedo, Véra Jacob de Fradera, Eduardo Takemi Kataoka e Patricia Faga Iglésias Lemos.
Sao Paulo: Saraiva, 2099, v. 4, p. 301-302.
4 Execucáo compulsória da promessa
Após alguns comentários dessa mesma lei de parcelamento do solo, conclui
Arnoldo Wald9 que
o parcelamento do solo urbano está, atualmente, regulamentado pela Lei nº
6.766, de 19 de dezembro de 1979, que aproveitou a experiencia haurida nosjul­
gamentos dos tribunais, coibindo com sancóes penais a víolacáo das normas rela­
tivas a loteamentos. Essa Leifoi modificada pela Lei nº 9.785, de 29 dejaneiro de
1999. O arto 25 dessa Lei declara que "Sao irretratáveis os compromissos de com­
pra e venda, cessóes e promessas de cessáo, os que atribuam direito a adjudicacáo
compulsória e, estando registrados, confiram direito real oponível a terceiros".
O Código Civil atribui ao promitente comprador "direito real a aquisicáo do
imóvel", em promessa sem cláusula de arrependimento e registrada no Cartório
de Registro Imobiliário (art. 1.417, sem correspondente no CC de 1916). Por
esse artigo, ainda, referida promessa pode celebrar-se por instrumento público
ou particular (e também pelo arto 26 da Lei nº 6.766/79).
Estabelece o arto 26 que esse instrumento público ou particular deve reali­
zar-se "de acordo com o modelo depositado na forma do inciso VI do arto 18"
(contrato padráo), com os requisitos apontados nesse mesmo dispositivo legal.
O arto 27 possibilita o registro desse contrato padráo, para regular o relacio­
namento das partes, caso nao seja concluída a promessa de venda ou de cessáo,
Também nao se procederá a alteracáo ou cancelamento parcial do loteamen­
to registrado sem o acordo entre loteador e adquirentes (art. 28).
Por outro lado, o contrato particular pode ser transferido por simples tres­
passe, possibilita o arto 31, seguinte, cumpridos os requisitos ali mencionados.
Se a prestacáo vencida nao for paga, o contrato rescinde-se 30 dias após a cons­
títuícáo em mora do devedor (art. 32).
O arto 34 proíbe, em qualquer caso de rescisáo do contrato, qualquer cláusu­
la que provoque a perda das benfeitorias necessárias ou úteis, realizadas no imó­
vel, que devem, sempre, ser indenizadas, a nao ser que tenham sido realizadas
em desconformidade com o contrato ou com a lei.
Esses sao alguns pontos fundamentais da Lei ns 6.766/79, que merecem rnencáo.
3 Parcelamento do solo urbano
Promessa irretratável de venda 143
Repita-se, entretanto, que a execucáo compulsória da promessa pode ocorrer
pelo simples fato de que as obrígacóes assumidas pelas partes tém forca obrigatória.
Assim, mesmo sem registro, pode ser exigida a escritura definitiva pelo pro­
missário comprador que cumprir todo o pagamento do preco avencado e as obri­
gacóes assumidas na avenca, só podendo obstar a tanto terceiro de boa-fé que
tiver adquirido direito real anterior sobre o imóvel questionado.
AÍ, entáo, o Direito das Obrigacóes sofre restricáo, ante o Direito das Coisas.
Entretanto, se o promitente vendedor vender a terceiro o imóvel por ele an­
tes compromissado, estará cometendo crime de estelionato, por vender o que já
anteriormente compromissara a venda.
AÍ, entáo, se o novo comprador de boa-fé registrar seu instrumento de aqui­
sícáo proprietária, será o dono do imóvel.
"O direito de promessa de compra e venda com caráter irrevogável, devida­
mente registrado no Registro de Imóveis, passou assim a figurar, no sistema
jurídico brasileiro, como direito real, permitindo a seu titular, urna vez cumpri­
das as suas obrígacóes, exigir a escritura definitiva, ou seja, a execucáo com­
pulsória da promessa, e nao apenas as perdas e danos, como anteriormente
acontecia. Trata-se, pois, de um direito potencial a propriedade, de um direito
real, ad rem, a coisa. Distingue-se da promessa revogável ou com cláusula de
arrependimento, cujo inadimplemento se resolve em perdas e danos. Diferen­
cia-se, ainda, da promessa dependente de condícáo ou termo, que nao autoriza
a execucáo compulsória antes de ocorrer a condicáo ou de chegar -se ao termo
prefixado. Finalmente, nao se confunde com a venda com reserva de domínio,
que se toma perfeita pelo pagamento de todas as prestacóes, Sao técnicas dis­
tintas de finalidades e de funcóes análogas. Na venda com reserva de domí­
nio, o pagamento do preco por si só transforma a venda condicional em venda
perfeita, sem a necessidade de novo instrumento. Na promessa irretratável de
compra e venda, feito o pagamento total, o promitente comprador pode exigir
a escritura definitiva, e só com essa transferencia, final e definitivamente, a
propriedade. A promessa de compra e venda só é direito real quando recai so­
bre imóveis loteados, a respeito dos quais tenham sido preenchidas as formali­
dades Iegais, e sobre imóveis nao loteados, quando a promessa for irrevogável,
devendo em ambos os casos constar do Registro de Imóveis".
144 Direito das coisas • Villaca Azevedo
1O instituto da enfiteuse foi abolido pelo Código Civil de 2002 (art. 2.038). Todavia, como teve
vigencia por longo tempo, existindo grande número de imóveis com esse vínculo real enfitéutico, é
útil manter-se seu tratamento no presente volume, com fundamento nos arts. 678 a 695 do Código,
Civil de 1916. VerAlvaro Víllaca Azevedo. Enfiteuse. Revista deDireito Civil, Sao Paulo: Revista dos
Tribunais, v. 10, p.71 e segs.
Antes mesmo de cogitar-se da enfiteuse, no Direito Romano, nele existiu o
ius in agro vectigali, instituto jurídico que muito se assemelha áquele.
Realmente, com a expansáo de Roma, conquistando novos territórios, toda
essa nova e extensa área, do domínio do Estado Romano, passou a denominar-se
ager publicus (campo público), que foi, em parte, demarcado e arrendado, pelos
censores, perpetuamente ou por longo prazo (cem anos ou mais), a particulares,
que pagavam por essa posse de bem público, muitas vezes em trigo, um foro ou
canon anual (imposto, aluguel ou tributo), chamado vectigal. Daí a expressáo
agri vectigales (campos tributáveis), sendo certo que o direito de ocupacáo do
imóvel somente deixava de existir caso os seus possuidores nao pagassem essa
contríbuícáo anual. Acrescente-se que o possuidor do ager vectigalis podia trans­
ferir seu direito sobre este a outrem, inter vivos ou causa mortis.
Realízavam-se, assim, entre o Govemo Romano e os particulares, interessa­
dos, esses contratos administrativos de utilízacáo do solo público, sendo que o
tempo encarregou-se de retirar dessas relacóes seu aspecto contratual. Nem se
tratava, mais, de arrendamento, nem de compra e venda, pois, concedendo o
1 Direito Romano
Sumário: 1 Direito Romano. 2 Conceito. 3 Natureza jurídica. 4 Direitos e deveresdo se­
nhorio direto. 5 Direitos e deveresdo enfiteuta. 6 Objeto. 7 Constituicáo, 8 Eleicáo de
cabecel. 9 Subenfiteuse.1O Extincáo. 11 Aforamento de imóveis da Uniáo. 12 Direito
projetado.
Enfiteuse'
14
2 Derecho romano. 11. ed. Madrid: Rev.de Derecho Privado, 1969. v. 1,p. 317. Nota de rodapé 378.
3 Codex, Livro Iv, tít. 66, par. 1.
4 Instituidies de direito romano. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1962, p. 280.
pretor ao ocupante a actio in rem, em defesa de seus direitos, acáo esta análoga
a reivindícacáo, conferiu a ele verdadeiro direito real Ciusin re).
Depois, segundo esse exemplo do Estado Romano, agiram da mesma forma,
arrendando, dessa maneira, seus imóveis, os municípios e algumas comunidades
religiosas.
Por outro lado, no setor oriental do Império ocorreram também, com frequén­
cia, contratos de arrendamento perpétuos ou a longos prazos, ten do surgido, as­
sim, respectivamente, o ius perpetuum e o ius emphyteuticarium, sendo que a
primeira contratacáo era, em princípio, irrevogável e nao sujeita a modífícacóes,
o que nao acontecia com a segunda, passível de renovacáo e de alteracóes,
Com apoio em Cornil e em Levy, ensina J. Arias Ramos- que os apontados
institutos apresentam, embora distintos, algumas semelhancas, como as seguin­
tes: Ca)o ius perpetuum aplicava-se aos "bens da coroa", que passavam de um
Imperador a outro; o ius emphyteuticum as terras da família imperial, do patri­
monium principis; (b) no primeiro, garantia-se, assegurada, urna renda fixa, ao
passo que no segundo procurava-se urna exploracáo, cada vez mais, produtiva
para o senhorio, que podia privar da utilizacáo da terra o possuidor, se este nao
concordasse com o aumento do valor do canon oferecido por outro ínteressado;
Cc)no ius perpetuum, nao tinha o possuidor a obrígacáo de cultivar a terra arren­
dada, o que nao acontecia relativamente ao emphyteuticarius.
Em fins do século IVou início do século V d. C., fundiram-se os aludidos ins­
titutos Ciusperpetuum e ius emphyteuticum) em um só, e sob a denominacáo de
emphyteusis, generalizando-se a utilizacáo de sta; também com relacáo as terras
dos particulares.
Ao seu tumo, o imperador Zenáo" regulamentou, por volta de 484 d. C., de
modo mais completo, todas essas concessóes, até aqui estudadas, entre outras
existentes a época, feitas pelo Estado Romano, municípios, colégios religiosos,
famílias imperiais e, finalmente, pelos particulares, sob o título de enfiteuse,
dando a esse instituto a natureza de um contrato especial, autónomo. Isso por­
que os jurisconsultos dissentiam sobre a consíderacáo desse instituto jurídico,
ora entendendo-o como locacáo, ante o pagamento do foro anual, ora como
compra e venda, ante a alienacáo de caráter perpétuo, que nele existia.
Foi a época do imperador Justiniano, entretanto, que o instituto da enfiteuse
obteve melhor e mais completo tratamento normativo.
Ensina Ebert Chamourr' que, ao tempo desse imperador, o enfiteuta era obríga­
do a notificar o proprietário, quando fosse alienar o ius emphyteuticum, dando-lhe
146 Direito das coisas • Villaca Azevedo
,
6 Traité élémentaire de droit romain. París: A. Marescq et Dujardin, Etienne Giraud, Paris, t. 2,
p.178-183.
5 lstituzioni di diritto romano. 4. ed. Milano: Dot. Francesco Vallardi, 1907, p. 310.
O vocábulo enfiteuse descende do latino emphyteusis, is, que significa afo­
ramento, emprazamento, do verbo grego emphytéuin, plantar, cultivar, semear,
2 Conceito
preferencia em igualdade de condícóes Ciusprotimiseos oupraelationis). Esse dírei­
to de preferencia devia ser exercido em dois meses, sob pena de poder o enfiteuta
alienar a quem quisesse, "solvente e capaz", mas com obrígacáo de pagar ao pro­
prietário um quinquagésimo do preco, que corresponde a dois por cento. Lembra,
ainda, esse romanista que esse percentual foi chamado de laudemium, na época
medieval, porque era preciso que o proprietário consentisse na alienacáo.
O vocábulo laudemium, do latim medieval, descende do verbo laudare, que
emprestou áquele seu sentido, nao de louvar, mas de aprovar, reconhecer, con­
cordar, consentir.
Conceituando o instituto da enfiteuse, na época de Justiniano, Pietro Bon­
fante" ministra que ela é um direito real alienável e transmissível aos herdeiros,
que atribui ao titular o pleno gozo do imóvel enfitéutico, com a obrigacáo do en­
fiteuta de cultívá-lo, nao deteriora-lo e de pagar um foro anual ao senhorio, seu
proprietário. Tem esse enfiteuta, por outro lado, como o proprietário, direito a
aquisícáo dos frutos dessa propriedade, a constituicáo de servídáo ou hipoteca,
sobre ela, e a dá-la em usufruto ou em subenfiteuse.
No direito justinianeu, ainda, extinguía-se a enfiteuse, caso o enfiteuta nao
pagasse o foro, ou outro tributo, durante tres anos, ou nao notificasse o proprie­
tário para exercer seu direito de preferencia ou de recebimento do laudénío,
Nessa época, o enfiteuta podia defender os seus direitos com a actio in rem
vectigalis ou utilis rei vindicatio, para reaver o bem enfitéutico, tendo, ainda, a
actio confessoria utilis para garantir a existencia das servid5es constituídas nesse
imóvel, bem como a aetio negatoria para impedir o exercício ilícito de servidáo
sobre essa área.
Distinguindo essas fases evolutivas da enfiteuse, R. de Fresquet" dividiu o
desenvolvimento histórico desse instituto em tres períodos: Ca) o primeiro, do
antigo direito, relacionado com o ager vectigalis das cidades; (b) o segundo, da
época imperial, a partir do imperador Constantino, em que ocorreram os arre n­
damentos, a longos prazos, das terras do domínio imperial e dos particulares;
(e) o terceiro, a partir da Constítuicáo de Zenáo, período em que se generalizou
o nome de enfiteuse, com boa regulamentacáo da matéria.
Enfiteuse 147
7 Curso de direito romano: o direito civilbrasileiro. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 234.
8 Manual de direito civil. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, v. 3, p. 220.
9 Institutas, Comentário 111, par. 145.
Discutiu-se muito, em Roma, sobre a natureza jurídica do contrato da con­
ductio agri vectigali, que foi refundido pelo Imperador Justiniano com o da enfi­
teuse, do Direito Grego, fixando ao instituto normas unificadas.
Assim, como já evidenciei atrás, alguns autores entendiam-no como compra
e venda, outros, em maior número, como locacáo.
Na licáo de Gaio,9aliás, bem se demonstra esse posicionamento, quando ele
admite a mareante afinidade existente entre o contrato de compra e venda e o
de locacáo, que levou, em certos casos, a dúvida de se estar em face de um ou
de outro, como, por exemplo, no caso de locacáo perpétua de um bem imóvel do
município, com a obrígacáo de pagamento do vectigal.
3 Natureza jurídica
tornar produtivo, derivado de phytéo, da raiz phyt, que quer dizer plantar, como
ensina José Cretella Júnior. 7
Fomecendo os elementos do conceito do instituto jurídico em análise, nosso
Código Civil, em seus arts. 678, 679 e 680, mostra que a enfiteuse se constitui
por ato - entre vivos ou de última vontade, e perpetuamente - quando o proprie­
tário de um imóvel nao cultivado, ou que se destine a edificacáo, transfere seu
domínio útil a outrem, pagando quem o adquire, e na qualidade de enfiteuta ou
foreiro, urna pensáo ou foro anual, certo e invariável, ao senhorio direto.
Como se pode sentir, nosso Código usa de expressóes muito antigas: domí­
nio direto e útil, referindo-se, de um lado, ao senhorio direto, o proprietário do
bem enfitéutico, de outro, ao foreiro ou enfiteuta, que tem o direito de usar, de
gozar e de dispor desse objeto, com algumas restrícóes, desde que pague urna
pensáo anual áquele.
Com todos esses dados, e escudado em boa doutrina, propóe Rubens Limongi
Franca" que se conceitue a enfiteuse, emprazamento ou aforamento, como o
"desmernbramento da propriedade do qual resulta o direito real perpétuo, em
que o titular (enfiteuta), assumindo o domínio útil da coisa, constituída de terras
nao cultivadas ou terrenos por edificar (prazo, bem enfitéutico ou bem foreiro),
é assistido pela faculdade de lhe fruir todas as utilidades, semdestruir a subs­
tancia, mediante a obrigacáo de pagar ao nu-proprietário (senhorio direto) urna
pensáo anual invariável (foro)".
148 Direito das coisas • Villaca Azevedo
10 Codex, C.
11 LivroIII, tít. 24, par. 3.
12 Curso de direito civil 3: direito das coisas. 39. ed. atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf. Sao
Paulo: Saraiva, 2009, p. 312.
13 Op. cit., p. 312-313.
No Direito Romano, a enfiteuse apresentava-se como um direito real sobre
coisa alheia (ius in re aliena), que era protegido por urna acáo real (aetio in rem).
De um lado, assim, encontrava-se o proprietário do terreno dado em enfiteuse,
de outro o enfiteuta, com direito real sobre esse imóvel.
Com bastante clareza, mostra-nos Washington de Barros Monteiro" que, no
Direito Medieval, coexistiram dois domínios, o direto, do proprietário do imóvel,
e útil, do enfiteuta, acrescentando, mais, que "Essa dualidade de domínio nao
se concilia, porém, com a técnica do direito positivo brasileiro, que consagra o
princípio da exclusividade do direito de propriedade". 'Iudo ante o preceituado
no arto 527 de nosso Código Civil, que impede a existencia simultanea de dupla
títularidade de domínio sobre o mesmo objeto. Também ante o arto 1.231 do Có­
digo de 2002.
Ao seu turno, modernamente, autores há que veem a figura do enfiteuta
como proprietário do bem enfitéutico e a do senhorio direto como tendo um
direito real sobre a coisa alheia, faltando os que negam o domínio do bem en­
fítéutíco, tanto a um quanto a outro, como demonstra Washington de Barros
Monteiro," concluindo que, com os fundamentos do Direito Romano, melhor
será que se considere o enfiteuta "como simples titular do direito real sobre coisa
alheia, embora o mais amplo que se possa estabelecer". Dessa forma, o senhorio
direto é o único titular do domínio do bem aforado principalmente porque nos­
so Código Civil concede ao senhorio o direito, em caso de venda a terceiro, de
"Mas como entre os antigos se duvidava da natureza de tal contrato, para al­
guns considerado compra e venda e para outros locacáo, editou-se urna lei
Zenoniana, que estatuiu a natureza própria (típica) do contrato de enfiteuse,
nem se inclinando para a Iocacáo, nem para a compra e venda, mas se susten­
tando por sua estrutura mesma" ("Sed talis contractus quia inter veteres dubita­
batur, et a quibusdam locatio, a quibusdam venditio existimabatur, Lex Zenoniana
lata est, quae emphyteuseos contraetus propriam statuit naturam, negue ad 10-
cationem neque ad venditionem inclinantem, sed suis pactionibus fulciendam'').
Quando O Imperador Zenáo'? considerou a enfiteuse como contrato espe­
cial, sui generis, e independente, nao mais se discutiu sobre a natureza jurídica
do instituto, que, como contrato autónomo, se ve mencionado, nas Institutas do
Imperador Justíníano," nestes termos:
Enfiteuse 149
14Direitos reais. 14. ed. atualiz. e notas de Humberto Theodoro Júnior. Rio de Janeiro: Forense,
1999, p. 267.
1S Op. cit., p. 224.
16 Op. cit., p. 224.
optar pela aquisícáo do prédio aforado ius prelationis, "pelo mesmo preco e nas
mesmas condícóes" (art. 683), e porque esse mesmo Diploma Legal estabelece
casos de devolucáo (ius devolutionis), ao senhorio direto, dos bens enfitéuticos
(arts. 691 e 692, II e 111).
Tomando posicáo na doutrina, ensina Orlando Gomes'" que nao pode pros­
perar o entendimento que eleva o enfiteuta a condicáo de proprietário, pois, "Em
verdade, seu direito é de gozo da coisa alheia, tanto que deve conservar a sua
substancia". E acrescenta: ''A faculdade de resgate apenas lhe dará a condícáo de
proprietário virtual, mas é óbvio que quem quer que possa vir a ser proprietário
de um bem nao pode ser considerado como seu dono."
Nao resta dúvida de que nosso legislador cuidou da enfiteuse como um ius in
re aliena, pois a inseriu, expressamente, no arto 674, 1, de nosso Código Civil de
1916, que disciplina a matéria a partir do arto 678, no título relativo aos direitos
reais sobre coisas alheias.
O que resta é, tao somente, considerar desatualizadas as expressóes domínio
direto e domínio útil, que, sendo do período medieval, nao dizem, hoje, diante
da característica do direito de propriedade, de ser exclusivo, o que diziam áque­
la época, enraizada, embora, no costume e no texto de nosso Código Civil, mas
com outros significados, como veremos. Estudando os caracteres da enfiteuse
e trazendo, com isso, grande contríbuícáo ao entendimento da natureza jurídi­
ca desse instituto, Rubens Limongi Franca" faz ver que ela deve considerar-se
sendo perpétua, alienável (a título particular ou universal) e, por isso, transmis­
sível por heranca, "o mais amplo dos desmembramentos da propriedade, en­
tre os tradicionais, pois abrange: A) o direito de possuir a coisa; B) o direito de
fruí-la de modo o mais extenso; C) o direito de transformá-la, sem destruir-lhe
a substancia".
A sentirmos o caráter perpétuo da enfiteuse, cumpre ressaltar que ele denota
a ideia de durabilidad e no tempo, de tendencia a urna continuacáo, pois se ela
for por tempo limitado, mencionava o arto 679 de nosso Código Civil de 1916,
será considerada como arrendamento, sujeita, portanto, as regras deste instituto
jurídico.
Ainda, o atrás citado civilista" elucida, mais, de um lado, que a enfiteuse
"Náo se confunde com o bem sobre o qual é constituída, pois ela atribui ao foreiro
o domínio útil, restando ao senhorio o domínio direto", e, de outro, que, embora
150 Direito das coisas • Villaca Azevedo
Já, a constítuícáo da enfiteuse, ve-se, claramente, que o enfiteuta, com a
aquisicáo do domínio útil, passa a ter direitos de possuidor direto do imóvel
aforado, podendo usá-lo e fruí-lo, como se proprietário fosse, e até vender ou
dar em pagamento esse domínio, embora com o dever de comunicar o fato ao
senhorio direto para que este possa exercer seu direito de opcáo, sob pena de
adjudícacáo do prédio, junto ao terceiro adquirente, tudo como preceituam os
arts. 683 e 685 do nosso Código Civil de 1916. De ver-se, mais, que é direito do
foreiro, segundo atesta o arto 681 do mesmo Código, de transmitir o patrimonio
emprazado, por sua morte, aos seus herdeiros, respeitada a ordem de vocacáo
5 Direitos e deveres do enfiteuta
A demonstrarmos os direitos do senhorio direto, logo de início, ressalta o de
percepcáo do foro, ou pensáo, certa e invariável, que lhe deve pagar o enfiteuta,
anualmente, conforme o preceituado no arto 678, em sua parte final, de nosso
Código Civil de 1916.
Tem, ainda, esse senhorio direito de preferencia, ou de opcáo, na aquisícáo
do domínio útil do bem enfitéutico, se o enfiteuta ou foreiro resolver vende-lo
ou dá-lo em pagamento, devendo este, nesse caso, notificar aquele dessa inten­
cáo, esclarecendo sobre o preco e condícóes da pretendida alíenacáo, estatui o
arto 683 do mesmo Código, sendo certo que, se o senhorio nao exercer esse di­
reito de prelacáo, no prazo de 30 dias, e por escrito, terá direito, pelo arto 686,
seguinte, ante a venda ou dacáo do bem enfitéutico, ao recebimento do laude­
mio, que corresponde a dois e meio por cento, calculado sobre o preco da alie­
nacáo, caso nao se tenha estabelecido outro percentual no título de constítuicáo
da enfiteuse.
Se, ainda, por dívidas contraídas pelo enfiteuta, restar penhorado o imóvel
enfitéutico, deverá ser citado o senhorio direto, no feito executório, pois este tem
direito nao só a assistir a praca, como a arrematar o bem aprazado, em igualdade
de condícóes com os licitantes, ou a adjudicá-lo, na falta destes, é o que se
depreende do arto 689 de nosso Código Civil de 1916.
Por outro lado, mostra o arto 678 do mesmo Diploma invocado que o dever
fundamental do senhorio direto é o de respeitar o domínio útil do foreiro, asse­
gurando-se, assim, a continuidade da enfiteuse, nos moldes legais.
4 Direitos e deveres do senhorio direto
seja apenas um "complexo de direitos, e pois, uma coisa incorpórea, para os efeitos
do sistema positivo se considera imóvel".
Enfiteuse 151
17 Instituicoes de direito civil, direitos reais. 19. ed. rev. e atual. porCarlos Edison do RégoMonteiro
Filho. Rio de Janeiro: Forense, 2006, v. rv, p. 261, letra E
o arto 693 do Código Civil de 1916, com a redacáo que lhe deu a Lei nQ 5.827,
de 23.11.1972, concede ao enfiteuta o direito irrenunciável de resgate do afo­
ramento, mesmo que anterior a 1º.1.1917, após dez anos de constituído, desde,
que pague ao senhorio um laudemio de dois e meio por cento "sobre o valor atual
da propriedade plena", além de dez pensóes anuais. Pelo resgate, extingue-se a
enfiteuse, consolidando-se o domínio do bem aforado no patrimonio do foreiro.
Cumpre esclarecer que antes dessa Lei nº 5.827, de 1972, já o prazo de res­
gate, que era de 30 anos no Código e em idéntico número as pens6es, fora redu­
zido para 20 anos, e 20 pens6es, pela redacáo que deu o supracitado artigo a Lei
nSl.2.437, de 7.3.1955, revogada pela atual antes mencionada.
Aduza-se, ainda, que, nao só encurtado restou o número de anos para o res­
gate, e o de pens6es, com a redacáo da Lei nO.5.827, mas também terminaram,
definitivamente, as dúvidas surgidas em razáo do primitivo texto do arto 693, em
cogitacáo, que silenciava sobre a possibilidade de resgate de enfiteuses anteriores
hereditária, sendo proibida a sucessáo de estrangeiro pelo que disp6e o arto 18,
§ 2Q, do Decreto-lei nSl.3.438, de 17.7.1941.
Assim como o senhorio, o enfiteuta tem direito de preferencia na aquísícáo
do domínio direto, sujeitando-se aquele, caso nao comunique a este sua intencáo
de vende-lo ou dá-lo em pagamento, as mesmas penalidades que o Código Civil
imp6e a este, quando em situacáo análoga, conforme díspóe o arto 684.
,
E direito do enfiteuta, ainda, e retratado no arto 687, o de abandonar o pré-
dio aforado ao senhorio direto, renunciando a enfiteuse, mesmo contra a von­
tade deste, quando ocorrer a esterilidade ou destruícáo parcial desse imóvel ou
o perecimento total de seus frutos. Poderáo, entretanto, se se julgarem prejudi­
cados os credores, embargar esse ato de renúncia, assenta o arto 691 do mesmo
Código, desde que prestem fíanca garantidora do pagamento das futuras presta­
eñes, até que se satisfacam seus direitos de crédito.
Pode, também, o foreiro doar, dar em dote ou permutar por bem infungível
o imóvel enfitéutico, diz o arto 688, seguinte, desde que comunique o fato ao se­
nhorio, no prazo de 60 dias após a alienacáo, para que nao continue obrigado ao
pagamento da pensáo.
Fundamentando-se em Lafayette, admite Caio Mário da Silva Pereira" possa
o enfiteuta onerar o bem enfitéutico, gravando-o de servid6es, usufrutos e hi­
potecas, extinguindo-se esses ónu s, entretanto, com a cessacáo do próprio afo­
ramento, tudo "índependentemente de cláusula expressa, e qualquer que seja a
causa extinta".
152 Direito das coisas • Villaca Azevedo
18 Manual do Código Civil brasileiro de Paulo Lacerda: Direito das cousas. Rio de Janeiro: Tip. do
Jornal do Comércio, 1925, v. IX,parte primeira, p. 88.
Constituí-se a enfiteuse por ato entre vivos ou de última vontade, proclama­
va o arto 678 do nosso Código Civil, ou seja, por convencáo dos interessados ou
por testamento.
7 Constituieáo
O arto 680 do Código Civil de 1916 limita o objeto da enfiteuse as terras in­
cultas ou aos terrenos destinados a edíficacáo, retratando, com isso, a evidencia,
o próprio histórico do instituto, que sempre existiu com essa característica.
Comentando apontada restricáo da área de acáo do instituto em estudo,
conclui Dídimo Agapito da Veiga18 que ela é "um preito a figura orgánica de en­
fiteuse, que nao encontra grandes razñes de aplauso na atualidade, quando a
feicáo económica de tal instituto carece de justificacáo em sua predominancia
sobre a jurídica".
Nao se pode, como visto, instituir outro bem que nao seja um imóvel, em re­
gime de enfiteuse, devendo, ainda, apresentar ele as características mencionadas
no referido dispositivo legal, sob pena de inexistir, mesmo, aforamento.
6 Objeto
ao Código Civil de 1916 e de atualizacáo do valor do laudemio, quando expres­
samente permitidos.
De mencionar-se, ainda, que o foreiro, como autorizava o arto 694 do Código
Civil, pode dar o imóvel enfitéutico em subenfiteuse, que será adiante estudada.
Ao lado desses apontados direitos do enfiteuta, deve ele, por forca do dis­
posto nos arts. 678 e 686 do mesmo Código, pagar ao senhorio direto o foro e o
laudemio que já se tornaram conhecidos até este ponto da exposícáo. O primei­
ro, que é de valor certo e invariável, corresponde a urna contraprestacáo anual
paga pelo enfiteuta ao senhorio, para o exercício do domínio útil sobre o imóvel
aforado; o segundo é a percentagem de dois e meio por cento, calculada sobre
o valor atualizado da propriedade plena, que o enfiteuta paga ao senhorio toda
vez que alienar, onerosamente, o bem emprazado.
Deve, também, o foreiro arcar com o pagamento dos tributos que recaírem
sobre o imóvel aforado, bem como responder pelos ónus reais que o gravare m,
segundo estatui o arto 682 desse Código de 1916.
Enfiteuse 153
19 Op. cit., p. 225.
20 Direito das cousas. 3. ed. Río de Janeiro: Freitas Bastos, 1940, p. 333-334.
Segundo se depreende do arto 690 do Código Civil, pertencendo o imóvel
enfitéutico a várias pessoas, devem estas, em seis meses, eleger um cabecel, caso
contrário terá o senhorio direito de realizar essa escolha.
Essa pluralidade de foreiros pode ocorrer com a morte do enfiteuta, restan­
do condóminos do bem emprazado seus herdeiros.
Embora, nessa hipótese, proclame o dispositivo legal em análise a indivisi­
bilidade do bem enfitéutico, que nao pode ser partilhado, tal posicáo do legis­
lador nao é absoluta, pois admite que a dívisáo ocorra, caso com ela consinta o
8 Eleicáode cabecel
Ressalte-se que, quanto ao contrato de enfiteuse, como versa ele, sempre,
sobre a constituicáo de direito real sobre coisa alheia imóvel, e considerando-se
que este nao existia de valor inferior a dez cruzeiros, a época, é da sua esséncia a
escritura pública, por imposicáo do arto 134, 11, do Código Civil de 1916, deven­
do ser registrado na Circunscricáo Imobiliária competente esse negócio, nos mol­
des do arto 167, 1, n° 10, da Lei de Registros Públicos, nO6.015, de 31.12.1973,
com as alteracóes introduzidas pela Lei nO6.216, de 30.6.1975.
Explica Rubens Limongi Franca" que o contrato enfitéutico apresenta carac­
terísticas próprias, pois tem por objetivo a "transmissáo do mais amplo dos des­
membramentos Ctradicionais) do direito de propriedade, sendo certo que, por
outro lado, em razáo de testamento, pode o testador deixar "o domínio direto a
um herdeiro ou legatário e o domínio útil a outro".
Pode, ainda, constituir-se a enfiteuse por usucapiáo, caso sejam cumpridos
os requisitos que a lei estabelece para a existencia da prescricáo aquisitiva, sen­
do certo que, escudado na lícáo de vários autores, Lafayette Rodrigues Pereíra"
enuncia as tres hipóteses em que tal aquisicáo é possível: Ca)quando quem ins­
tituir a enfiteuse nao for proprietário do imóvel, sítuacáo em que o enfiteuta
adquire esse direito real contra o legítimo dono, passado o tempo em que a lei
prescreve; Cb) quando alguém possuir o bem aforado, como enfiteuta, embora
sem esse título, mas pagando o foro ao dono; e (e) quando o próprio dono do
imóvel, seja por ignorar esta situacáo, seja por outro motivo qualquer, conservar­
-se nele como enfiteuta, pagando a pensáo a outra pessoa, que considera senho­
rio, invertendo-se, neste caso, as posicóes, pois o verdadeiro dono passa a ser o
foreiro e o suposto proprietário adquire o domínio direto.
154 Direito das coisas • Villaca Azevedo
21 Cabecel. In: Enciclopédia Saraiva do Direito. Sao Paulo: Saraiva, 1978, v. 12, p. 325-326.
22 Código Civil brasileiro interpretado: direíto das coísas. Río de Janeiro: Calvino Filho 1935, v. IX,
p. 108.
Além de extinguir-se a enfiteuse como, em geral, se extinguem os demais
direitos reais, por exemplo, pelo perecimento do prédio aforado, pela alienacáo,
pela renúncia, pelo abandono ou pela usucapiáo, extingue-se, ainda, particu­
larmente, ante a ocorréncia das hipótesesprevistas no arto 692 do Código Civil,
seja: Ca)pela natural deteríoracáo do imóvel emprazado, quando nao valer mais
"o capital correspondente ao foro e mais um quinto deste"; (b) pelo comisso, dei­
xando o enfiteuta de pagar o foro por tres anos seguidos; (e) pelo falecimento do
foreiro, sem deixar herdeiros, ressalvados os direitos dos credores.
10 Extincáo
A subenfiteuse, permitida pelo arto 694 do Código Civil, que a submeteu as
mesmas regras da enfiteuse, é esta própria, porém, instituída pelo foreiro a favor
de outrem, chamado subenfiteuta.
Há, como visto, duas relacóes jurídicas, a do senhorio com o enfiteuta e a
deste com o subenfiteuta, completamente autónomas.
Por essa razáo é que a subenfiteuse, que é urna enfiteuse em segundo grau
no feliz dizer de Lacerda de Almeida, guardando sua independencia, nao pode
ser considerada como urna simples cessáo de direitos, pois, como bem aponta
J. M. de Carvalho Santos," "o enfiteuta tem os mesmos direitos e obrigacóes do
senhorio direto em face do subenfiteuta, enquanto que este tem os mesmos di­
reitos e obrígacóes do enfiteuta. O senhorio direto nao figura nas relacóes cria­
das pela subenfiteuse, mesmo porque esta nao altera nem modifica os direitos
decorrentes da enfiteuse".
9 Subenfiteuse
senhorio; assim sendo, cada parte do imóvel considerar-se-á autónoma, indepen­
dente, e sob o regime de emprazamento.
Mas, se escolhido o cabecel, que é o responsável perante o senhorio "pela
cobranca de todos os direitos e foros dos demais para que os pague, por inteiro",
áquele, como ensina Fernando Pereira Sedero," terá o senhorio a facilidade de
promover contra ele as acóes que tiver contra os demais foreiros, salvo o cabe­
cel, entretanto, o direito de regredir contra estes, no limite das cotas de cada um.
Enfiteuse 155
23 Op. cit., p. 276.
24 Anteprojeto de Código Civil. Rio de Janeiro: Departamento de Imprensa Nacional, 1963.
De destacar-se, inicialmente, que já o anteprojeto de Orlando Gomes," cui­
dando da enfiteuse dos arts. 516 ao 523, logo no primeiro dispositivo, tratou de
proibir a constítuícáo de novos aforamentos e, no segundo, de limitar os existen­
tes, nao permitindo a cobranca do laudemio, "ou prestacáo análoga" nas aliena­
cóes do imóvel emprazado, bem como a constítuicáo de subenfiteuse.
12 Direito projetado
O aforamento dos imóveis da Uníáo encontra-se regulamentado dos arts. 99
a 124 do Decreto-leí ns 9.760, de 5.9.1946, o qual, incluindo, por seu arto 1º, os
terrenos da marinha e seus acrescidos entre aqueles bens, os conceitua em seu
arto 2º.
Esse aforamento só era possível por prévia autorizacáo do Presidente da Re­
pública, a nao ser que essa permissáo existísse, já, por expressa disposicáo de leí.
Destaque-se, mais, que, de acordo com o arto 101 do mencionado Decreto-leí
ns 9.760, os enfiteutas de terrenos da Uníáo devem pagar a esta o foro de seis
décimos por cento, calculado sobre o valor do domínio pleno.
Veja-se, ainda, que o foreiro, em caso de querer alienar onerosamente o ter­
reno aforado, deverá, por forca do disposto no arto 102 do citado Estatuto, obter
o consentimento do SPU, sob pena de nulidade da alienacáo, pois a Uniáo tem
direito de optar pela aquisicáo desse imóvel. Só nao exercendo esse díreito de
prelacáo, cobrará a Uniáo o laudemio, correspondente a cinco por cento "sobre
o valor do domínio pleno do terreno e benfeitorias''.
11 Aforamento de imóveis da Uniáo
Cita, por sua vez, Orlando Gornes," a extincáo por confusiio e por resgate.
Ocorre a confusáo, quando se reunirem, na mesma pessoa, as condícóes
opostas de senhorio e de foreiro, tal acontecendo, por exemplo, se este se tornar
herdeiro daquele.
Também pelo resgate dá-se a confusáo, pois o enfiteuta, quando res gata,
nada mais faz do que adquirir o imóvel enfitéutico, tomando-se dele proprietário.
Lembre-se, ainda, que pelo § lodo arto 18 do Decreto-leí nO 3.438, de
17.7.1941, o enfiteuta, brasileiro, em terreno de marinha, perdendo sua nacio­
nalidade, perde, consequentemente, e de forma automática, a titularidade desse
direito de aforamento.
156 Direito das coisas • Villaca Azevedo
25 O ocaso da propriedade, artigo sobre a reforma do Código Civil. Salvador: Publícacóes da Univer­
sidade da Bahia, 1965, p. 213.
26 Projeto cit. , p. 121-122.
Iníciou-se, assim, ferrenha guerra contra o instituto ora em apreciacáo, pois,
como bem demonstra o citado autor baíano," a enfiteuse é "instituto obsoleto,
em franco desuso" e cuja elímínacáo é pretendida entre nós.
Nao podendo eliminar radicalmente os aforamentos existentes, retírou-lhes
esse anteprojeto as vantagens de tal sorte, que procurou eliminar qualquer inte­
resse do senhorio e do enfiteuta, aquele sem poder receber o laudemio, este sem
poder dar o imóvel em subenfiteuse.
O projeto do Código Civil (Projeto de Lei ns 634, de 1975, publicado no
DOU, Suplemento B ao nº 061, de 13.6.1975, sob a supervisáo de Miguel Reale)
nao regulamentou o instituto da enfiteuse, eliminando-o, pois, da elencacáo ta­
xativa, em numerus clausus, dos direitos reais, cuidando, entretanto, em seu lu­
gar da superficie, do arto 1.401 ao 1.408.
Logo no primeiro desses arts., 1.556, no anteprojeto inicial, elaborado por
Ebert Chamoun, ve-se que, por esse direito real sobre coisa alheia, de superficie,
pode o proprietário de um terreno "conceder a outrem o direito de construir ou
de plantar" nele, mas "por tempo determinado", desde que por escritura pública
levada ao registro imobiliário.
Por outro lado, na Exposicáo de Motivos desse trabalho pré-legíslatívo, Mi­
guel Reale" esclarece que "foi mister atender a chamada concessiio de uso", esten­
dida pelo Decreto-leí nQ 271, de 28.2.1967, que díspóe sobre loteamento urbano,
"as relacóes entre particulares". Daí a ''justa ponderacáo de José Carlos Moreira
Alves", esclarece o supervisor, segundo a qual "a migracáo desse modelo jurídico
que passou da esfera do Direito Administrativo para a do Direito Privado, veio
restabelecer, sob novo enfoque, o antigo instituto da superficie".
Ao meu ver, é utilíssimo o instituto da superficie e coerente com a posicáo
de ius in re aliena, sendo de duracáo temporária, o que retira o principal incon­
veniente da enfiteuse, a perpetuidade. Entendo que o único direito que deve
ser perpétuo, no sentido jurídico, é o de propriedade, como direito real pleno,
ilimitado.
Assim, no tocante a enfiteuse, estatui o Código Civil atual, em seu arto 2.038,
que "Fica proibida a constítuicáo de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando­
-se as existentes, até sua extincáo as disposícóes do Código Civil anterior, Lei
ns 3.071, de 1º dejaneiro de 1916, e leis posteriores".
No § 1º desse artigo estabelece-se que "Nos aforamentos a que se refere este
é defeso: 1 - cobrar laudemio ou prestacáo análoga nas transmissóes de bem
Enfiteuse 157
aforado, sobre o valor das construcóes ou plantacóes"; JI - a constítuicáo de
subenfiteuse.
No § 2º, seguinte, ficou a enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos su­
jeita a regulamentacáo de lei especial.
O aforamento, entre os problemas que cria, possibilita o ganho ocioso, pois
o foreiro, que recebe o terreno inculto, deve pagar ao senhorio direto, a opor­
tunidade de cada alíenacáo onerosa, o laudemio, que é calculado nao só sobre
o valor desse terreno já melhorado pelas benfeitorias e acessóes nele realizadas
pelo enfiteuta, como também sobre o valor destas, siruacáo essa que se perpetua.
Por essas razées, julgo correta a eliminacáo da enfiteuse de nosso sistema
jurídico, pois, nao sendo perpétua, ela é considerada arrendamento, que supre,
com vantagens, a ausencia daquela.
158 Direito das coisas • Villaca Azevedo
1Direitos reais. 14. ed. atual. e anoto por Humberto Theodoro Júnior. Rio de Janeiro: Forense,
1999, p. 279.
2 Op. cit., p. 275.
A grande novidade do Código Civil de 2002 foi a de restabelecer no Direito
Brasileiro o instituto da superficie, que era tratado nas Ordenacóes do Reino Por­
rugues, mas nao aproveitado no Código Civil de 1916.
O Código Civil de 2002 inclui a superficiecomo urn direito real, em seu
arto 1.225, inciso lIT,de tal sorte que o que for construído ou plantado pelo su­
perficiário no terreno do concedente a ele pertence.
O arto 1.369 do Código Civil traz os elementos conceituais da superficie,
quando assenta que o proprietário pode conceder a outrem o direito de construir
ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado (direito real de fruir e de
usar coisa alheia), por meio de escritura pública registrada no Cartório de Regis­
tro de Imóveis.
Orlando Gomes' esclarece que por esse direito real temporário "de ter urna
construcáo em solo alheio opera-se urna císáo nas faculdades elementares do do­
mínio: o terreno pertence a um proprietário, o prédio a outro; anulando-se, por
esse modo, o princípio da acessiio imobiliária".
A superfície na modalidade de direito a construir tem sido apontada como
excelente instrumento jurídico para a solucáo da crise de habitacáo.
Destaca Silvio Rodrigues- que, na vigencia do contrato, o proprietário con­
cede ao superficiário o domínío útil de seu imóvel para que este possa nele
1 Conceito
Sumário: 1 Conceito. 2 Modos de constituicáo. 3 Transferencia do direito de superfície.
4 Extincáo.
Superfície
15
3 Op, cit., p. 293.
4 Atualizador da obra de Washington de Barros Monteiro, no Curso de direito civil 3: direito das
coisas. 39. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2009, p. 303-304; ver, ainda, Carlos Roberto Goncalves, op.cit.,
p. 448; e, ainda, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, op. cit., p. 507.
5 Baseado no Enunciado n~ 250 aprovado na III Jornada de Direito Civil, do Centro de Estudos
Judiciários do Conselho da Justica Federal, em dezembro de 2004, segundo o qual "admite-se a
constítuicáo do direito de superficie por cisáo",
Por outro lado, a superficie poderá ser gratuita ou onerosa, devendo, nesse
caso, as partes estipular se o pagamento será integral ou parcelado (art. 1.370
do CC).
"Portanto, o proprietário de um terreno localizado na zona central, próprio
para edíficacáo de um prédio de escritórios, mas que deseja investir na cons­
trucáo e montagem de urna fábrica pode permutar o uso do solo de seu imóvel
com o de um terreno localizado na periferia da cidade, cujo proprietário tem
interesse em construir um prédio de escritório. Trata-se de urna límitacáo es­
pontánea ao direito de propriedade por intermédio de concessáo por escritura
pública registrada no Cartório de Registro Imobiliário, na qual o titular do di­
reito real mais amplo concede a outra parte contratante, doravante denomina­
da superficiário, o direito (real) de construir ou plantar em seu terreno."
E continua Maluf:
,
construir ou plantar. E diferente do mero arrendamento com sua característica
de direito real, com direito de sequela, exercido erga omnes.
Nao se aplica, no caso, o princípio de que o acessório segue o principal, pois
o que for construído e plantado pelo superficiário a ele pertence e nao ao dono
do solo.
Ao seu turno, acentua Amoldo Wald3 que o grande mérito do direito de su­
perficie é o de servir para a realizacáo da funcáo social da propriedade, em re­
force do preceito constitucional, propiciando nao só a satísfacáo dos interesses
individuais do proprietário, mas também das necessidades da coletividade.
Pelo parágrafo único do estudado arto 1.369 nao é autorizada obra no subso­
lo, salvo se for inerente ao objeto da concessáo,
"Por esse instituto", salienta Carlos Alberto Dabus Maluf," "urna pessoa, cujo
terreno nao seja apropriado para a construcáo que pretende erigir, pode, por
exemplo, permutar o uso do solo, temporariamente, mantendo a propriedade
deste, com outra pessoa que possua terreno que atenda as necessidades, caben­
do, por outro lado, a esta, que nela tem interesse, o direito de superficie de seu
imóvel"."
160 Direito das coisas • Villaca Azevedo
6 Op. cit., p. 453.
O direito de superfície, no Direito Brasileiro, tem duracáo por tempo deter­
minado, como imp6e o arto 1.369 do CC.
O contrato, portanto, deve estabelecer o termo final, após o qual a superfície
se extingue.
4 Extincáo
3 Transferencia do direito de superficie
O direito de superficie pode ser transferido a terceiros e aos seus herdeiros,,
por morte do superficiário (art. 1.372 do CC). E proibida a estipulacáo pela con-
cedente de qualquer pagamento pela transferencia (parágrafo único do mesmo
artigo).
No caso de alíenacáo do imóvel ou da superfície, o arto 1.373 do Código Civil
concede o direito de preferencia, em igualdade de condicóes, ao superficiário ou. ,. .ao propnetano, respecnvamente.
'Npor usucapiao.
Nesse sentido, acentua Carlos Roberto Goncalves," escudado em ensínamen­
tos de Ricardo Pereira Lira, Joel Dias Figueira Júnior e José Guilherme Braga Tei­
xeira, que se menciona sobre a possibilidade de se configurar a usucapíáo quando
a concessáo do direito de construir ou de plantar foi feita por instrumento particu­
lar, permanecendo esses acréscimos na posse do adquirente pelo prazo legal.
Anote-se, ainda, que o superficiário que usufruir os beneficios da superfície é
responsável pelo pagamento dos encargos e tributos que incidirem sobre o imó­
vel (art. 1.371 do CC).
Sao dois os modos de constituicáo do direito real de superficie: por escritura
pública registrada no Cartório do Registro de Imóveis (art. 1.369 do CC) e por
testamento (art. 1.227 do CC). Neste caso, deve ocorrer o registro formal de par­
tilha na matrícula do imóvel.
Embora o direito de propriedade seja diverso do de superfície, os dois exer­
cem-se sobre o mesmo imóvel, em cuja matrícula devem ser registrados.
Esse registro é indispensável a existencia do direito de superficie, como vis­
to, sob pena de nao existir direito real e sim vínculo contratual de locacáo ou
arrendamento.
Por outro lado, discute-se sobre a possibilidade da constítuicáo da superfície
2 Modos de constituícáo
Superfície 161
7 Op. cit., p. 456.
Nesses casos, entendo que essas causas possam ser mencionadas e contrata­
das na concessáo do direito real de superficie, pois sao lícitas e podem assegurar
mais os direitos dos contratantes, bem como outros semelhantes.
Se o direito de superficie for constituído por pessoajurídica de direito públi­
co interno, será regido pelo Código Civil, a nao ser que seja disciplinado diversa­
mente por lei especial (art. 1.377 do CC).
"a) renúncia do superficiário; b) confusáo, quando na mesma pessoa reúnem­
-se as condicóes de proprietário do solo e da superficie; c) resolucáo (melhor,
rescisáo), em virtude do descumprimento das obrígacóes contratuais assumi­
das pelo superficiário; d) resilícáo bilateral; e) prescricáo; t) perecimento do
objeto; g) nao conclusáo da construcáo ou plantacáo, pelo superficiário, no
prazo estabelecido; h) inviabilidade da construcáo ou plantacáo, ou destruicáo
de urna ou outra; i) falta de pagamento das prestacóes periódicas, quando ado­
tada esta modalidade de remuneracáo".
Todavia, pode haver resolucáo contratual, se o superficiario der destínacáo
diversa ao terreno, descumprindo os termos contratuais (art. 1.374 do CC). Me­
lhor, nesse caso, falar-se em rescísáo.
Assim acontece, por exemplo, se um terreno foi destinado no contrato para
nele ser feita urna plantacáo e, ao invés, foi transformado em um clube de campo.
Esse desvio de finalidade pode motivar a retomada do imóvel.
Sendo extinta a concessáo, o proprietário passará a ter a propriedade plena
sobre o imóvel, construcáo ou plantacáo, independentemente de índenízacáo, a
nao ser que as partes tenham estipulado em sentido contrário (art. 1.375 do CC).
Aplicam-se, nesse caso, os efeitos do princípio superficies solo cedit, cujos
efeitos estavam suspensos.
A norma desse artigo de caráter dispositivo, nao cogente, comporta supleti­
vamente que as partes estabelecam o que quiserem, inclusive pagamento indeni­
zatório, ante acréscimos já realizados no terreno.
Por sua vez, o arto 1.376 do Código Civil acrescenta outro modo de extincáo
da superficie: a desapropríacáo. Nesse caso, declara que cabe ao proprietário e ao
superficiário a índenízacáo, novalor correspondente ao direito real de cada um.
Carlos Roberto Goncalves,? fundamentado em ensinamentos de José Gui­
lherme Braga Teixeira e Caio Mário da Silva Pereira, atesta a existencia de outros
modos de extincáo, em legislacóes estrangeiras, como:
162 Direito das coisas • Villaca Azevedo
r
1 CUQ,Edouard. Manuel des institutions juridiques des romains. 2. ed. Paris: Libr. Plon e Libr. Géné-
rale de Droít et de Jurisprudence, 1928, p. 324-325.
2 Gaio, Institutas, comentário n, par. 14.
Em nocóes gerais, posso dizer que, entre os direitos reais sobre coisa alheia
tiura in re aliena), existia no Direito Romano a servidáo, o mais antigo de todos
e que podia estabelecer-se em proveito de um fundo ou de urna pessoa; no pri­
meiro caso, a servidáo era predial ou real; no segundo, era pessoal.'
Servitus, utis significa escravidáo, do verbo servire (servir).
Na época do Imperador Justiniano, havia servitutes rerum (iura praediorum
e personarum (uso, usufruto, habitacáo) e as operae servorum et animalium (tra­
balho dos servos e dos animais).
Antigamente, portanto, existia a servidáo humana (escravídáo), que era de
natureza pessoal, nao mais existente; a servídáo predial, atualmente servidáo, e
as servid6es mistas (uso, usufruto e habitacáo), atualmente figuras autónomas.
Classífícam-se as servid6es em iura praediorum rusticorum, no campo: iter
(passagem a pé ou a cavalo), via (de carro ou gado); actus (as duas sítuacóes
anteriores); e aquaeductus (aqueduto - passagem de água). Havia outras meno­
res como a aquae haustus (água retirada) e pecoris pascendi (de pastar o gado).
Essa a dístincáo do Direito Clássíco."
Havia também os iura praediorum urbanorum, na cidade, relativas as neces­
sidades citadinas, ou a construcáo, como, por exemplo, a servitus cloacae (pas­
sagem de canos de esgotos), a servitus re luminibus officiatur (vedava tirar luz
1 Direito Romano
Sumário: 1 Direito Romano. 2 Conceito e constituicáo. 3 Caracteres. 4 Classiflcacáo.
5 Exercício da servidáo, 6 Acóes em defesadas servid5es. 7 Extincáo da servidáo,
Servidñes
16
3 Direito das cousas. 3. ed. adaptada ao ce de 1916 por José Bonifácio de Andrada e SilvaRio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1940, p. 259, § 114.
4 Curso de direito civil brasileiro, 4: direito das coisas. 27. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2012, p. 437.
Ante a inexistencia, atualmente, da servídáo pessoal (escravídáo), nao há
mais necessidade de adjetivar a servidáo (servidáo predial). Toda servidáo é,
portanto, predial, considerando-se, atualmente, servídóes pessoais o uso, o usu­
fruto e a habitacáo.
Pode conceituar-se a servidáo, com Lafayette Rodrigues Pereíra," como "o di­
reito real constituído em favor de um prédio (o dominante) sobre outro prédio
pertencente a dono diverso (o serviente), aumentando a utilidade do prédio do­
minante, com restricóes ao prédio serviente".
Assim, "a servidáo proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava
o prédio serviente, que pertence a diverso dono", estabelece a primeira parte do
caput do arto 1.378 do Código Civil.
A servidáo corrige a desigualdade entre prédios.
Os prédios, na servidáo, sao, em regra geral, contíguos, tal como o aqueduto
em que a canalízacáo de água vai passando entre vários imóveis.
As servidóes, ao seu tumo, constituem-se pelo contrato (declaracáo expres­
sa dos proprietários) ou por testamento, com subsequente registro (2ª parte do
arto 1.378 do Código Civil).
Também, pode constituir-se a servidáo pela usucapiáo aparente, exercida
por dez anos (art. 1.242 do CC), levando-se a registro asentenca quejulgar con­
sumada a usucapiáo (art. 1.379 do Código Civil).
Se o possuidor nao tiver título, o prazo será de 20 anos (mesmo artigo, pa­
rágrafo único).
Também constitui-se a servidáo por destinacáo do proprietário.
Acentua Maria Helena Diniz" que ocorre a instítuicáo de servidáo por desti­
nacáo do proprietário "no caso de a mesma pessoa ter dois prédios e, criada urna
serventia visível de um em beneficio do outro, venham mais tarde a ter donos
diversos em virtude de alienacáo ou heranca, criando-se, entáo, urna servídáo,
sem a manífestacáo formal do instituidor, porém originária de um ato de vontade
unilateral do proprietário".
2 Conceito e constituicáo
e vista do vizinho), a servitus altius non tollendi (proibícáo de construir além de
certa altura).
164 Direito das coisas • Villaca Azevedo
s No Projeto de Leí nQ 699/2011.
6 Op. cit., p. 327.
7 Digesto, L. 33, tít. 22, fr. 19.,Paulo 3 sab.
A classífícacáo mais antiga de servídáo dividia-a quanto ao objeto (quanto
aos prédios), em urbana e rústica.
As urbanas tem sido mencionadas: a de colocar trave na parede do vizinho
(tigni immittendi); a de apoiar sua construcáo no edifício do vizinho (oneris fe­
rendi); fazer com que as águas pluviais corram ao vizinho mediante calhas (stilli­
cidi vei fluminis recipiendi); direito de abrir janelas na própria parede ou na do
vizinho, para obter luz (luminis); obrigacáo do prédio serviente em nao criar
obstáculo a entrada de luz no prédio dominante (ne luminibus officiatur); direito
de gozar de vista, ou da janela ou do terraco de sua casa (prospectu); obrígacáo
do proprietário do prédio serviente de nao pertubar a perspectiva desfrutada
pelo do dominante (ne prospectui officiatur); nao edificar além de certa altura
(altius non tollendi); lancar fumo (jumini immittendi); avancar cano ou sacada
4 Classificacáo
As servid6es prendem-se a vários princípios clássicos, que desfilam na obra
de Washington de Barros Monteíro:" (a) nao existe servidáo sobre a mesma coi­
sa (nulli res sua servit); (b) em todas as servid6es, somente a coisa serve e nao
o dono (servitus in faciendo consistere nequit); (c) nao se pode de urna servidáo
constituir outra (servitus servitutis esse non potests;' (d) os prédios devem ser
vizinhos, em regra (praedia debent esse vicina); (e) a servidáo nao se presume,
deve preencher os requisitos do arto 1.378 do Código Civil; (f) a servídáo é indi­
visível (art, 1.386 do CC- pro parte dominii servitutem adquirí non posse); (g) as
servid6es sao perpétuas ou de duracáo indefinida (passando de um a outro pro­
prietário); (h) sao estabelecidas voluntariamente, por acordo entre os proprietá­
rios (se impostas por lei, sao direitos de vizinhanca); (í) a servidáo é inalienável,
pois se o dono do prédio cede-la ou aliená-la, em caso de consentimento, nascerá
nova servidáo.
3 Caracteres
Mencione-se, ainda, que Caio Mário da Silva Pereira propós nova redacáo
aos arts. 1.378 e 1.379 do Código Civil" para que constasse, no primeiro, em seu
inciso rv, a constituicáo da servidáo "por destínacáo do proprietário, na forma
prevista no arto 1.379".
Servidóes 165
8 Washington de Barros Monteiro, op. cit., p. 331.
,
E, ao seu turno, nao aparente a servidáo nao visível exteriormente.
Ressalte-se, nessa oportunidade, que o arto 1.379 do Código Civil admite a
usucapíáo da servidáo aparente, como a de transito em que é visível com inter­
mitencia, como o transitar de pessoas, mas concreta com o caminho visível.
Portanto, para que a servidáo seja objeto da usucapiáo, é mister que exista
posse por parte do que dela se serve.
Nesse passo, cite-se o entendimento sumulado 415 do Supremo Tribunal
Federal, segundo o qual "Servídáo de Transito nao titulada, mas tornada perma­
nente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, con­
ferindo direito a protecáo possessória".
Essas servídóes de transito podem ser usucapidas, pois mostram-se exterior,
e visivelmente, por obras visíveis e permanentes. E o caso também de servir-se
o dono do prédio dominante de um caminho (de passar a pé) ou via (de passar
com carro, camínháo, carroca etc.), passando pelo terreno serviente. Esse camí­
nho está gravado no solo, é aparente e concreto, como visto.
Por outro lado, o arto 1.213 do mesmo Código nega protecáo dos interdi­
tos as servidóes nao aparentes, porque estas nao sao palpáveis, concretas. As
na propriedade vizinha tius proiciendi). Também as servidóes rústicas ou rurais:
retiradade água (aquae haustus); aqueduto (aquaeductus); transito (iter; actus,
via); pastagem (servitus pascendi); condueño do gado ao poco vizinho (pecoris
ad acquam ad pulsus); cozer cal (calcis coquendae); extrair pedra (cretae lapidis
eximendae); tirar areia (arenae fodiendae); cacar na propriedade alheia (silvae
caedendae). O número de urnas e de outras era ilimitado."
Além dessa classificacáo, que se funda na natureza dos prédios, há outras
classificacóes, adiante estudadas, quanto ao modo de exercé-las.
Podem ser, assim, as servid5es positivas, como as de transito, e negativas,
como as de nao construir.
Sao mais importantes as servidóes que se mostram contínuas e descontínuas
de um lado, e aparentes e nao aparentes, de outro.
A servidáo é contínua quando se exerce ou pode exercer-se de modo inin­
terrupto, como é o caso do aqueduto ou passagem de cabos de energia elétrica,
esgotos e de vista, sendo descontínua quando seu exercício é intermitente, com
ínterrupcóes, necessitando de fato atual do ser humano, para ser exercida, como
a servidáo de transito, de tirar água ou de pastagem.
Por outro lado, a servidáo é aparente, quando se mostra por obras exteriores,
necessárias a sua utilizacáo, visíveís, como o aqueduto, a passagem de cabos de
energia elétrica, de esgoto, a de caminho ou de transito.
166 Direito das coisas • Villaca Azevedo
9 Op. cit., p. 463.
Primeiramente, assenta o arto 1.380 do Código Civil, quanto as despesas de
conservacáo e uso da servidáo, assegurando ao titular dela a realízacáo de todas
as obras necessária para esse mister, devendo essas despesas ser rateadas se hou­
ver mais um titular.
As espécies de servid5es podem combinar-se, como mostra Carlos Roberto
Goncalves,? seguindo a doutrina, dando origem, assim, as servidóes contínuas
e aparentes (aqueduto): contínuas e nao aparentes, como as de nao construir
além de certa altura (altius non tollendi); descontínuas e aparentes (transito por
caminho marcado); descontinuas e nao aparentes, como as de retirar água, sem
caminho visível.
Essas referidas obras devem ser realizadas pelo dono do prédio dominante,
se o contrário nao dispuser do título. Daí a natureza nao cogente desse arto 1.381,
seguinte.
Se essa obrígacáo incumbir ao dono do prédio serviente, poderá este exone­
rar-se, total ou parcialmente, abandonando a propriedade ao dono do dominan­
te (art. 1.382 do CC).
Mas, se o proprietário do prédio dominante recusar-se a receber a proprie­
dade abandonada, ou parte dela, deverá custear ditas obras (parágrafo único).
No tocante, propriamente, ao exercício da servidáo, declara o arto 1.383
do CC que o dono do prédio serviente nao poderá embaracar de modo algum
o exercícío da servidáo, sob pena de ajuizar o dono do prédio dominante con­
tra ele o interdito possessório correspondente. Assim, por exemplo, nao pode o
dono do prédio dominante ser impedido da conservacáo, físcalízacáo e limpeza
de sua servídáo,
Pode, ainda, a servidáo ser removida, de um local para outro, pelo dono
do prédio serviente e a sua custa, se nao houver dímínuicáo das vantagens do
5 Exercício da servidáo
servid5es nao aparentes só recebem protecáo se estiverem reconhecidas no título
próprio, registrado no Registro de Imóveis.
Tal é o caso da servidáo nao aparente, de vista. Por mais que alguém de seu
terreno desfrute de urna vista para o mar, nao pode impedir a construcáo que lhe
retire essa visáo, a nao ser que exista o aludido registro, em que tenha sido con­
vencionada essa servídáo negativa, nao aparente, com o proprietário do prédio
serviente que, por esse documento público registrado, tenha renunciado a esse
direito de construir, por exemplo, até determinado gabarito.
Servidóes 167
a) a confessória, para obter o reconhecimento judicial da servidáo negada
ou contestada; pode, também, essa acáo ser ajuizada em protecáo ao
usufruto, ao uso e a habítacáo;
b) a negatória, quando o dono do prédio ingressa em juízo, para que se de­
clare a inexistencia de servídáo;
As acóes que podem ser intentadas em favor das servidóes sao:
6 A~oesem defesa das servidñes
prédio dominante, ou pelo dono deste e a sua custa se houver considerável in­
cremento da utílízacáo e nao prejudicar o prédio serviente.
Como a servídáo traz restrícóes ao prédio serviente, sua interpretacáo deve
ser restritiva. Assenta, a propósito, o arto 1.385 do Código Civil que o exercício
da servidáo deverá restringir-se as necessidades do prédio dominante, para que
se evite, o quanto possível, o agravamento do encargo do prédio serviente. Tudo
para que este nao seja onerado.
Um exemplo que se dá, geralmente, é da servidáo de retirada de água.
Quem pode fazé-lo para consumo próprio nao pode amplié-la para irrigar urna
plantacáo.
Corrobora o § 1º do mesmo artigo, se a servidáo foi constituída para deter­
minado fim, nao poderá ser ampliada.
No tocante as servidñes de transito, a de maior inclui a de menor ónus, e a
menor exclui a mais onerosa.
Por exemplo, se a servícáo é de via, possibilitando o transito de veículos,
inclui ela o transito a pé. Já o contrário nao pode ser admitido (§ 22, seguinte).
Todavia, se as necessidades do prédio dominante impuserem maior largueza
a servidáo, o dono do prédio serviente será obrigado a suporté-la, embora com
direito a ser indenizado pelo excesso (§ 3º).
Destaque-se, nesse passo, que, em matéria de interpretacáo das servidóes,
ela deve ser civilitet; ou seja, exercida nos limites do título, com parcimónia, com
moderacáo e racionalidade, guardando quanto possível a expressáo literal em
seu significado (princípio da interpretatio cessat in claris).
Tenha-se presente, ainda, que as servídóes sao indivísíveís e subsistem, mes­
mo em caso de divísáo dos imóveis, em beneficio de cada urna das porcóes do
prédio dominante, e continuam a gravar cada urna das do prédio serviente, sal­
vo se, por natureza ou destino, só se aplicarem a certa parte de um ou de outro
(art. 1.386 da CC).
168 Direito das coisas • Villaca Azevedo
Salvo nas desapropríacñes, a servidáo só se extingue quando registrada, com
relacáo a terceiros, no momento em que for cancelado esse registro (art. 1.387,
caput, do CC).
Esse artigo assegura a boa- fé do terceiro que dela conhece em razáo da pu­
blicidade do registro.
Se o prédio dominante estiver hipotecado, será necessária a concordancia do
credor para cancelar a servidáo (parágrafo único).
Ao seu turno, o arto 1.388 do CC estabelece que o dono do prédio serviente
tem direito de pedir perante o Poder Judiciário o cancelamento do registro da
servidáo, embora o dono do prédio dominante o impugne, nas tres hipóteses ali
mencionadas: (1) quando o titular houver renunciado sua servídáo; (11)quando
houver cessado a utilidade ou a comodidade que levou a constituícáo da serví­
dáo; e (lIT) quando o dono do prédio serviente resgatar a servidáo,
Assim, como visto, extingue-se a servidáo primeiramente pela renúncia, que
é a demíssáo da condicáo de titular; pela cessacáo da utilidade ou da comodida­
de que oferecia; e pelo seu resgate, quando convencionado, havendo paga nesse
sentido.
Também, extingue-se a servidáo quando os prédios dominante e serviente
passam a ser de urna só pessoa (art. 1.389, inciso 1, do CC); ou pela supressáo
das respectivas obras pelo próprio contrato ou outro titulo (inciso 11,seguinte);
ou pelo nao uso, por dez anos continuos, o que os romanos chamavam de desue­
tudo (inciso lIT).
Extinta a servídáo, tem o dono do prédio serviente o direito de pedir seu can­
celamento, provando a extíncáo (art. 1.389, caput, do CC, no mesmo sentido o
arto 257 da Lei de Registros Públicos, nº 6.015, de 31.12.1973).
7 Extincáo da servidáo
c) a possesória, quando a posse da servidáo for turbada ou esbulhada.
Essa acáo se presta, ainda, quando o titular da servidáo for impedido de
exercer seus direitos, como no caso de nao poder conservar ou limpar a
servídáo, de nao poder passar ou retirar água.
d) a nunciadio de obra nova, se esta obstar o exercícío da servidáo;
e) a usucapido, quando o possuidor exercer