Resenha crítica

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UNIVERSIDADE FEDERAL DE SERGIPE
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E APLICADAS
DEPARTAMENTO DE DIREITO
RESENHA CRÍTICA
SÃO CRISTÓVÃO
2022
GABRIEL SANTOS MOURA
GEYSE DO ESPÍRITO SANTO REZENDE 
JABSON SILVA DE SOUZA
MIGUEL AMÂNCIO DE SOUZA SANTOS
RESENHA CRÍTICA
Trabalho apresentado como requisito parcial para obtenção da terceira nota da disciplina de Filosofia Geral e Jurídica.
Docente: Drª Miriam Coutinho de Faria Alves
Curso: Direito
SÃO CRISTÓVÃO
2022
TEXTO 1
Senso comum teórico dos juristas: as vozes icônicas das verdades jurídicas e Utopias, conceitos e cumplicidades na interpretação da lei são dois capítulos do livro Introdução Geral ao Direito de Luis Alberto Warat. Lançado pela editora Sergio Antônio Fabris em 1994, o livro é uma crítica ferrenha a teoria jurídica positivista. E através da Filosofia Analítica, que privilegia a linguagem, trata como “Mitos” princípios basilares do direito como a neutralidade do juiz e da lei, o princípio da legalidade e a segurança jurídica.
O professor Warat foi um argentino erradicado no brasil responsável pela introdução da Filosofia Analítica do direito que de forma crítica impacta toda teoria positivista ao trazer para o centro das discussões a expressão Senso comum teórico dos juristas, retórica que instrumentaliza o direito e fazem dos seus operadores meros repetidores de padrões pré-estabelecidos.
Em seu primeiro capitulo, Senso comum teórico: as vozes icônicas das verdades jurídicas, Warat aborda a existência de um protocolo que cerca os operadores do direito de “representações, imagens, pré-conceitos, crenças, ficções, estereótipos e normas éticas que governam e disciplinam anonimamente seus atos de decisão” e que é chamado de “senso comum teórico dos juristas”. Essa expressão engloba decisões reiteradas pelos diversos juristas de oficio e que cria o “real” e da significação a uma ideologia. E esse senso comum é aceito devido a uma cumplicidade com os signos que dão sustentação a aceitabilidade dessa realidade.
Utopias, conceitos e cumplicidade na interpretação da lei, segundo capítulo do livro, aborda a institucionalização da produção judicial. O uso político do direito que em nome da segurança jurídica, da legalidade oprimem de forma velada através de métodos ilusórios a sociedade. O discurso jurídico é difícil de definir e traz ocultações que deixa por conta da “interpretação” dos juristas que se valem dessas lacunas para justificar suas decisões premeditadas. Trata-se de uma retórica alienante que exclui, silencia e omite em face do discurso da lei que se fecha para o novo para manter uma previsibilidade conservadora e em nome do “Estado de Direito” sustentam discurso e práticas que oprimem e negam a sociedade. O autor propõe uma ressignificação dos espaços simbólicos como forma de dar fôlego a democracia e quebrando os espaços estigmatizados e mantido a qualquer custo em nome do dito “Estado de Direito”.
No primeiro capítulo, o autor trata do Senso comum teórico dos juristas e discorre sobre uma realidade fabricada por parte de juristas de oficio que são escravos do Estado e suas decisões reiteradas criam jurisprudências em prol da manutenção do poder. A abordagem é um tanto quanto superficial e parte de uma premissa que exige predisposição por parte do leitor que precisa dispor de conhecimento jurídico suficiente para aceitar ou contrapor os poucos argumentos utilizados. Convenhamos que é um tema pouco abordado e estudado dado sua desconstrução do positivismo contratualista. Porém, requer uma imersão analítica que traga junto a teoria engajamentos empíricos para dar sustentação e munir o leitor iniciante de base para poder direcionar seu senso crítico.
No segundo capítulo, é exposto a utopia vivenciada pelos operadores do direito que não tem forças para confrontar a legalidade do poder do estado. Assim como no primeiro, os argumentos utilizados se relacionam com um acreditar dogmático. Não é trabalhado no texto dados jurisprudenciais, dentro da crítica estabelecida, que clareiem a visão do leitor dentro dos caminhos da compreensão. Uma leitura rasa nos faria dar 100% de razão a o que está posto, pois nos deparamos com uma serie de afirmações e poucos questionamentos, falta sentida ao longo dos dois temas iniciais.
Os dois capítulos abordados nessa resenha é uma porta convidativa para adentrar na Filosofia Analítica do direito. Acreditamos que como toda teoria, essa também requer leitura crítica, seja ela afirmativa, restritiva ou retificadora. É uma temática que deve ser visitada não só por juristas como também por estudantes do direito do início ao fim da graduação. Ao jugar pelos poucos links que o texto faz, mostra ser uma área carente de produção acadêmica. Que o desconforto do confronto não seja barreira para a produção de conhecimento.
TEXTO 2
O texto “AS FILOSOFIAS DO DIREITO JUSPOSITIVISTAS”, divide-se ao longo do texto através de tópicos, as principais filosofias do direito juspositivista, filosofia essa, que de modo geral representa a base que sustenta o modo de vida da burguesia, o positivismo estatal como o autor chama, possuí uma base que permite a ação burguesa, mas através de um controle do Estado que também é burguês.
O primeiro tópico do autor é chamado de “OS JUSPOSITIVISMOS ECLÉTICOS”, no qual o autor explica como funciona esse tipo de juspositivismo, que ao contrário do tradicional, que possui como principal pensador, Hans Kelsen, a modalidade eclética é diferente pois aceita um fundamento exterior que pode ser social ou histórico, mesmo que esses fundamentos sejam ou não pertencentes ao jusnaturalismo.
Os principais representantes dessa modalidade eclética, são da “Escola Histórica do Direito”, na qual para os juristas o direito possuía um caráter de representação do povo, ou seja, esse direito positivo seria fundamentado e explicado pelo “espírito” do povo. O primeiro pensador trabalhado dessa filosofia do direito, é o Karl Von Savigny, que acreditava em um direito que fossem além da norma, mas que busque, principalmente, representar a essência do povo.
O principal autor da filosofia dos juspositivismos ecléticos, é o brasileiro Miguel Reale, que possui sua teoria fundamentada na questão da tridimensionalidade do Direito, que apesar de ser a principal característica da filosofia de Reale, a tridimensionalidade já era abordada antes do autor, mas o seu conceito de tridimensionalidade foi o que mais conseguiu fama, relevo e uma repercussão global. A visão desse jurista brasileiro, está pautada em uma análise que vai além da norma estatal, mas que se fundamenta em uma visão de direito proporcional a realidade social pois os fatos seriam uma base existencial. Reale acredita que também, o direito não deve se esgotar na norma e nos fatos sociais, mas deve atingir também a questão dos valores. Por isso surge a questão da tridimensionalidade, para Reale direito estaria diretamente relacionado entre fato, valor e norma, mas como estes se relacionam é o grande diferencial do brasileiro para outros que pensaram na tridimensionalidade do direito.
A teoria de Miguel Reale é chamada de “Tridimensionalidade específica”, pois o jurista brasileiro enxergava o direito não apenas na sua manifestação como “ciência”, mas também como o direito se relacionava com os fenômenos da realidade, aqueles que se limitavam a uma visão apenas da ciência do direito eram vistos por Reale, como se possuíssem uma visão chamada de “Tridimensionalidade genérica”. A específica feita pelo brasileiro, percebe que fato, valor e norma possuem uma interação real numa dinâmica processual, de mútua implicação, ou seja fator, valor e norma, não devem ser analisados no direito de modo independente, mas através de uma interação entre esses fenômenos. 
O jusfilósofo brasileiro acreditava em uma visão de valor diferente, para ele os valores se desenvolveram historicamente, em sociedade, alterando-se. Reale acreditava em uma concepção de valor muito próxima com o real, os fatos, pois ele acreditava que a história não teria sentidosem o valor, mas que não deve ser confundido com o real o valor supera a realidade e se manifesta nela e na qual jamais se esgota.
Já os fatos, são vistos para Reale, não como simples entes objetivos, mas como uma compreensão da realidade. E como já foi anteriormente dito o fato está intrinsecamente ligado ao valor (no campo do direito pois no campo das ciências da natureza o fato não consegue ser analisado ligado a um valor),	não se trata de explicar fenômenos, mas de compreendê-los.
Logo, essa tridimensionalidade específica, está pautada em uma interação entre fato, valor e norma que não são entidades independentes, mas que possuem uma dinâmica já em sua concepção, são elementos que estão ligados de forma processual. Ou seja, na análise do direito deve-se sempre analisar como esses três elementos se conectam, o direito seria um fenômeno cultural para o brasileiro, mas que não se reduziria a sociologia jurídica (fatos), ou a filosofia jurídica (valores), mas que partiria de um princípio eclético de integração dessas ciências, seria uma visão do direito como este sendo fenomenológico.
Além da tridimensionalidade, o fenômeno da ontognoseologia, que trata justamente da questão da integração do conhecimento com a realidade em uma tensão dialética própria, seria como chama Reale, a dialética da implicação e polaridade, na qual apesar de ser opostos nessa dialética, a implicação e a polaridade, na concepção do brasileiro, não se excluem, mas se complementam de modo dinâmico. Assim sendo, seria como se o fenômeno jurídico, e a tridimensionalidade do conhecimento do direito não fossem diferentes do próprio direito. O conhecimento e a realidade se misturariam em uma relação de complementaridade, possuindo uma forma de pensar distinta de Hans Kelsen, que possui uma visão de um estudo do direito mais estrito, onde cada área seria “independente” e não complementar.
Em suas últimas produções, o jusfilósofo brasileiro entra em uma nova fase onde busca aprofundar os caminhos epistemológicos já trilhados, buscando compreender o direito não por uma visão racionalista, mas por uma visão do direito a partir da experiência. Para Reale, o direito seria fruto do mundo da cultura, histórico e social, ou seja, o fenômeno jurídico seria pautado em seio social, mas haveria também um caráter histórico presente. E, apesar dos valores serem históricos, para o filósofo do direito, alguns valores acabam se destacando como um núcleo cuja referência não mais se alterará durante o tempo, uma espécie de constância axiológica.
Reale introduz também a questão da conjectura, que seria uma forma de pensar que vá além daquilo que já é pré-estabelecido ou seja, ele crê em uma visão que alimentada por uma base eclética, o conhecimento partiria para um caminho para além daquele está limitado cientificamente, e sua concepção de implicação e polaridade, vê na conjectura e na ciência um par dinâmico inseparável.
De modo mais crítico, na análise do juspositivismo eclético, percebe-se uma maior tentativa de aproximar o direito com seu povo, e uma tentativa de modificar a busca por conhecimento do direito, que tradicionalmente é vista apenas como positiva, através de uma visão de independência e um isolamento das ciências, a visão eclética visa o conhecimento mais completo, fundamentado em várias ciências que se conectam e se relacionam de modo dinâmico, e que visam principalmente a realidade social como pilar basal do conhecimento do direito, que possuí como fim último a questão da justiça, e para que seja justo o direito deve estudar a sociedade como um todo da melhor forma possível e uma integração dinâmica das ciências favoreceria esse estudo com mais eficácia.
	No segundo tópico do texto, chamado de “OS JUSPOSITIVISMOS ESTRITOS”, Mascaro discorre que o Direito não é um fenômeno da natureza e nem algo biológico ou químico, ele é uma inteiração social e histórica. Para entender o Direito, temos que depender de como nós o analisamos, de que ângulo, o vemos. O primeiro ponto é o do Juspositivismo, que é o Direito posto pelo Estado, através de normas estatais, como, por exemplo, os poderes internos do Estado, tais como os poderes Legislativo, Executivo e o Judiciário. Neste primeiro caminho, o do Juspositivismo, há um grande campo de legitimação e de aceitação do direito e das instituições políticas e jurídicas, que poderíamos denominar de visão estatal, formalista, institucional e liberal. Neste campo do saber, concentram-se os maiores números de teóricos do direito na atualidade. Mas, por outro lado, há aquele juspositivistas que são ecléticos, há os que pensam de maneira estrita e aqueles que pensam eticamente. Podemos dizer que no juspositivismo há uma série de compilações jurídicas reunidas que formam o direito material e positivo. Tudo isto baseado em Leis e ordenamentos jurídicos.
A maioria dos operadores do direito comunga com o juspositivismo, talvez pela limitação teórica, pela prática e pelas estruturas institucionais do direito contemporâneo. E, o dia a dia do operador do direito (advogado, por exemplo), torna-se um ofício, cujo pensamento é adstrito às normas jurídicas do Estado. O que o torna alienado ao sistema de regras e normas rígidas, tais como pregava Hans Kelsen, em sua obra denominada “Teoria Pura do Direito”. Este caminho filosófico está ligado diretamente às filosofias orientadas ao conservadorismo.
O fundamento metodológico mais requisitado, atualmente, no juspositivismo, é o da filosofia analítica, com fortes representes de pensadores da teoria geral do direito, tais como Hans Kelsen, Alf Ross, Herbert Hart e Norberto Bobbio, como os principais e mais atuantes, nesta linha de raciocínio filosófico. Esse caminho defendido pelos pensadores que acabamos de citar, reduz o direito à norma e passam a tratá-la de modo autônomo e fragmentado. Isto faz com que o conhecimento se torna recortado no todo, da realidade social. O juspositivismo torna-se, por assim dizer, em analítica reducionista. Na prática, o jurista jus positivista manipula as normas jurídicas estatais, e, em termos filosóficos, lhe dá um tratamento analítico, linguísticos e lógico, valendo-se de filosofias da comunicação.
Por fim, esta corrente explica que o Direito é o próprio Direito. Estuda e analisa apenas a norma jurídica. A teoria de Kelsen abstrai de valores, considerações morais, culturais e ideológicas, pois trata apenas da identificação estrita do fenômeno do direito à forma estatal. E, o método de Kelsen é analítico, ou seja, é a quebra do todo. Vai esmiuçando a norma, parte por parte, comparando-a e estabelecendo semelhanças e diferenças.
Seguindo a ideia central do texto, o autor discorre sobre Hans Kelsen, considerado o principal pensador do positivismo jurídico; o mesmo entendia que “somente o direito posto por seres humanos é direito positivo. Em sua concepção o direito não deveria ser valorado como o ideal ou justo, mas apenas apreciado como a norma a ser aplicada. Diante dessa concepção, muito se discute se o positivismo seria responsável pela legalização da barbárie, uma vez que este ditava que a norma deveria ser cumprida independente do senso de justiça? Mister destacar que em nenhum momento o positivismo de Kelsen tratava de apologia a atos violentos, senão que o próprio pensador fez oposição às tórridas atrocidades do nazismo. Diante disso, entende-se que a obra de Kelsen teria sido distorcida, uma vez que em sua concepção o Estado não poderia criar uma norma contra a humanidade.
 Em sua obra Teoria Pura do Direito, defende a autonomia da ciência jurídica ao conferir-lhe método e objetivo próprio, capaz de assegurar o conhecimento científico do direito. Para isso estabelece um princípio metodológico, o princípio da pureza, com o qual pretende reduzir a complexidade do objeto do direito ao afastar da ciência jurídica as ingerências intrusas e perturbadoras, de ordem epistemológica (sociologia, antropologia etc.) e axiológica (moral, ética). Para Kelsen o objeto da ciência jurídica consiste em normas jurídicas, e a tarefa do jurista consisteem descrever esse objeto mediante proposições.
Para Kelsen, o conhecimento jurídico deve ser neutro, não cabe ao jurista fazer julgamentos ou avaliações sobre as normas. No exercício da sua atividade o jurista deve afastar tanto as dimensões axiológicas, que implicam proferir juízos de valor a respeito das normas, como as dimensões epistemológicas, que implicam motivações específicas de outras ciências. Essas dimensões comprometeriam a verdade das proposições que o jurista enuncia sobre as normas. Vale dizer, o raciocínio jurídico não deve versar sobre o que é virtuoso ou vicioso, justo ou injusto, conveniente ou inconveniente, mas sim, sobre o lícito e o ilícito, o válido e o inválido, o eficaz e o ineficaz. Desse modo é possível que uma norma, visivelmente injusta, quando submetida ao modelo positivista possa ser considerada válida e eficaz.
O autor, no trecho “Teoria Geral do Direito”, diz que a Teoria Pura do Direito desenvolvida por Kelsen reduz a expressão do Direito à norma jurídica. Através de tal teoria, Kelsen pretendeu purificar o Direito, libertando-o de especulações filosóficas e sociológicas. O teórico austríaco adotou o raciocínio de Kant da distinção entre ser e dever-se. Kelsen separou o mundo do ser, pertinente às ciências naturais, da ordem do dever-se, situando o Direito nesta última. A norma impõe a conduta que um indivíduo deve assumir em determinadas situações, ou seja, expressa o dever ser, fazendo com que o indivíduo aja em razão da imputação por ela imposta. 
Kelsen pretendia a independência científica do Direito, sendo que o método e o objeto da ciência jurídica deveria ser apenas a norma. Com a Teoria Pura do Direito, ele pretendeu proporcionar objetividade, autonomia e neutralidade ao Direito. Seu principal objetivo foi criar uma teoria que impusesse o Direito como ciência para que não continuasse sendo abordado por outras ciências, como a Sociologia e a Filosofia, por exemplo. Para tanto, Kelsen construiu os conceitos de jurisprudência normativa e jurisprudência sociológica. A Jurisprudência Normativa trata da validade do Direito, consistindo no conhecimento da norma, que é o único objeto de estudo do jurista. A Jurisprudência Sociológica refere-se aos estudos que fogem ao estudo da norma, nos quais se incluem a eficácia do Direito (objeto de estudo da Sociologia Jurídica) e sua fundamentação axiológica (estudada pela Filosofia Jurídica, que estuda a Teoria da Justiça). Realiza-se então o corte epistemológico: separando-se o objeto de conhecimento do jurista, que é a norma, e o corte axiológico, separando-se os valores do Direito, porque para Kelsen os valores não integram as ciências jurídicas.
Ao delimitar o estudo da ciência jurídica, apontando-lhe como único objeto a jurisprudência normativa, Kelsen eleva à categoria de ensino fundamental de sua doutrina o rompimento absoluto entre os conceitos de Direito e Moral, e principalmente entre Direito e Justiça. Para ele, tal separação é necessária devido ao fato de a legitimação do Direito não ocorrer por meio dos conceitos de Moral e Justiça. 
Kelsen criou uma teoria que se refere somente ao Direito Positivo, desprezando os juízos axiológicos, rejeitando a idéia jusnaturalista, combatendo a metafísica, compreendendo o Direito como estrutura normativa. Como para ele os fatos sociais e os valores, como a Justiça, não são fatores que conduzem à legitimação do Direito, é possível afirmar-se que a norma jurídica, segundo ele, aceitaria qualquer conteúdo, estando todos obrigados a impor-se a sua imperatividade, mesmo que seja considerada imoral ou injusta.
Na terceira parte do texto, o autor inicia tratando do que ele intitula de “OS JUSPOSITIVISMOS ÉTICOS”, que seria uma teoria diferente do pensamento de Reale, o qual já foi falado anteriormente; esta teoria tem por objetivo entender o fenômeno jurídico partindo de uma moralidade intrínseca, ou, pelo menos, extrínseca, mas provável e objetivamente calculável. Dentre os teóricos que discorrem sobre o juspositivismo ético, destaca-se Jürgen Habermas, que dentre tantos pensadores, foi um grande colaborador nesta temática, pois foi o pensador que se aprofundou na fundamentação filosófica de sua reflexão jurídica. Para esses pensadores, se fazia necessário buscar mecanismos pelos quais, normativamente, fosse possível atingir o virtuoso na relação entre o direito e a sociedade. 
Durante a jornada de Jürgen Habermas, ocorreram dois grandes momentos que acabaram culminando em uma espécie de virada linguística em suas ideias. Derivado disso, é que surge sua teoria do agir comunicativo, que tem a comunicação como uma ferramenta mediadora de consenso político e social, haja vista que os maiores problemas da filosofia circundam o entendimento entre indivíduos e grupos sociais. O projeto político habermasiano, que ficou conhecido como “agir comunicativo”, defende que o fundamento da sociabilidade é a comunicação; deste modo, a filosofia deveria se voltar a atenção para a compreensão nas relações entre indivíduos.
As obras de Habermas são marcadas por uma influência marxista. A preocupação com a questão da esfera pública e a relação entre Estado e sociedade civil, bem como a opinião pública e questões que circundam essa temática, foram expressas em sua tese de livre-docência intitulada “Mudança estrutural da esfera pública – investigações quanto a uma categoria da sociedade burguesa”, escrita em 1961. Esse escrito já demonstrava a ideia de Habermas sobre o fim do horizonte das sociedades capitalistas ocidentais, ressaltando mais uma vez a influência marxista. 
Porém, o autor se distanciou dessa influência na década de 70, quando adotou a teoria do agir comunicativo. Apesar dessa maturidade no pensamento de Habermas, o mesmo não nega totalmente o marxismo, mas volta-se para a linguagem com foco na interação partindo da comunicação entre indivíduos, trazendo também as relações culturais estruturadas dos homens entre si, com o grupo social, a relação de produção e a natureza, é que se constrói o espaço basilar da sociabilidade. Para ele, tudo o que envolve a sociedade e os indivíduos em suas relações pode gerar essa interação comunicacional.
Acreditando nisso, o autor segue dizendo que a teoria do conhecimento não se torna mais o ponto fundamental da filosofia, mas sim a verdade que é construída por meio do processo comunicacional. Desta forma, essa teoria passava a ser constituída como uma espécie de subterfúgio em relação aos horizontes e à tradição marxista. Baseando-se nas interações entre indivíduos, também mantém um diálogo com a hermenêutica existencial, com ela partilhando a verdade como produto do sentido existencial. 
A teoria do agir comunicativo não é meramente uma teoria da linguagem, mas acredita-se que esta tem potencial para gerar consenso entre as partes, sendo esse o ponto principal para tornar Habermas um dos mais lúcidos e importantes filósofos da modernidade. Acreditando na razão enquanto consenso, este pensador se dedicou a averiguar as possibilidades entre indivíduos em resolver conflitos exacerbados, e, para isso, precisaria identificar no espaço público, na democracia e no direito formas excelentes de construção de procedimentos e consensos universalizáveis. Assim sendo, seguindo o pensamento de Habermas sobre o agir comunicativo, o direito seria a forma de diminuir os atritos e gerar democraticamente os consensos entre as partes, ao invés do foco usualmente conhecido de guerra entre todos e contra todos. 
Habermas relaciona o direito e a democracia, pautado em sua teoria inicial, trazendo-os como um elemento fundamental. A sua teoria do direito destaca-se por ser reformista, social-democrata, a qual busca encontrar, em tempos neoliberais e de esgarçamento do Estado nacional intervencionista e de bem-estar social, energias intelectuais que promovam a defesa de um tipo de organização político-social. 
O que diferencia esse pensamento juspositivista que Habermas propõe é o seu entendimento partindo de uma teoria comunicacional, na qual o direito positivo abandona desuas pretensões de expressão de alguma verdade natural ou divina bem quanto de sua indefinição liberal, meramente formalista e despreocupada com alguma interação ética. Seguindo este pensamento, o direito deveria ser compreendido partindo dos níveis de interações comunicativas entre os indivíduos da sociedade. O foco seria ocorrer uma articulação dialética entre o princípio democrático e o princípio moral. É a possibilidade desse agir comunicativo que forma uma racionalidade da opinião e da vontade que dá a Habermas a saída para o reinvestimento ético e democrático do direito.
Ao existir a relação dialética entre direito e sociedade, também se institui uma via dupla, na qual a sociedade gera conteúdos e as estruturas de direito asseguram as interações sociais. Com esse pensamento, Habermas acredita que deveria existir um maior papel do direito numa interação democrática e ética do direito com a sociedade, como forma de resolver os conflitos mundiais partindo do consenso.
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