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Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Introdução www.cenes.com.br | 1 DISCIPLINA DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS CONTEÚDO Direitos e Garantias Fundamentais e suas gerações Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Introdução www.cenes.com.br | 2 A Faculdade Focus se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição (apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseá-lo e lê-lo). A instituição, nem os autores, assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens, decorrentes do uso da presente obra. É proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio, eletrônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos, fotocópia e gravação, sem permissão por escrito do autor e do editor. O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível (art. 102 da Lei n. 9.610, de 19.02.1998). Atualizações e erratas: este material é disponibilizado na forma como se apresenta na data de publicação. Atualizações são definidas a critério exclusivo da Faculdade Focus, sob análise da direção pedagógica e de revisão técnica, sendo as erratas disponibilizadas na área do aluno do site www.faculdadefocus.com.br. É missão desta instituição oferecer ao acadêmico uma obra sem a incidência de erros técnicos ou disparidades de conteúdo. Caso ocorra alguma incorreção, solicitamos que, atenciosamente, colabore enviando críticas e sugestões, por meio do setor de atendimento através do e-mail secretaria@faculdadefocus.com.br. © 2021, by Faculdade Focus Rua Maranhão, 924 - Ed. Coliseo - Centro Cascavel - PR, 85801-050 Tel: (45) 3040-1010 www.faculdadefocus.com.br Este documento possui recursos de interatividade através da navegação por marcadores. Acesse a barra de marcadores do seu leitor de PDF e navegue de maneira RÁPIDA e DESCOMPLICADA pelo conteúdo. http://www.faculdadefocus.com.br/ mailto:secretaria@faculdadefocus.com.br. http://www.faculdadefocus.com.br/ Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Introdução www.cenes.com.br | 3 Sumário Sumário ------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3 1 Introdução --------------------------------------------------------------------------------------------------- 4 2 Direitos e garantias fundamentais ------------------------------------------------------------------- 4 2.1 Direitos x Garantias ----------------------------------------------------------------------------------------------------- 6 2.2 Características dos direitos fundamentais ------------------------------------------------------------------------ 7 3 Geração dos direitos ------------------------------------------------------------------------------------- 10 3.1 Primeira dimensão----------------------------------------------------------------------------------------------------- 10 3.2 Segunda dimensão ---------------------------------------------------------------------------------------------------- 11 3.3 Terceira dimensão ----------------------------------------------------------------------------------------------------- 12 3.4 Quarta dimensão ------------------------------------------------------------------------------------------------------- 13 3.5 Quinta dimensão ------------------------------------------------------------------------------------------------------- 13 4 Conclusão --------------------------------------------------------------------------------------------------- 13 5 Referências Bibliográficas ------------------------------------------------------------------------------ 14 Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Introdução www.cenes.com.br | 4 1 Introdução A primeira geração de direitos fundamentais surge em meados do século XVIII, em meio a Revolução Francesa, com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão em 1789, garantindo aos indivíduos uma gama de direitos básicos e inerentes a condição humana, como os direitos de liberdade e os negativos, que buscam uma menor intervenção estatal. Posteriormente, durante a revolução industrial, no século XIX, e após a Primeira Guerra Mundial, surgem uma nova geração de direitos, os chamados direitos de segunda dimensão, garantindo o direito a igualdade e os prestacionais. Já, a partir do século XX, mais precisamente depois de 1960, chegam à tona os direitos de terceira dimensão, trazendo a população mundial, devastada e ferida pelos horrores presenciados na Segunda Guerra Mundial, os direitos de fraternidade, que compreende os direitos difusos e coletivos, direito do consumidor, direito ambiental, direito a paz, entre outros. Ainda, existe uma parcela da doutrina que defende a existência de uma quarta e quinta geração de direitos. Na quarta dimensão, estariam compreendidos os direitos relativos à engenharia genética, como, por exemplo, a manipulação de genoma, mudança de sexo e os direitos relativos à globalização política. Enquanto na quinta dimensão, estariam compreendidos aqueles direitos inerentes a evolução cibernética. 2 Direitos e garantias fundamentais O título II da Constituição Federal, que vai do artigo 5º ao 17, guarda os direitos e garantias fundamentais do cidadão. No entanto, não é difícil encontrar autores que tragam como sinônimo de direitos fundamentais os direitos humanos, apesar de representarem coisas distintas. Nas palavras de Bernardo Fernandes (2020) o termo “direitos humanos” possui um conceito histórico muito amplo e, justamente por isso, é facilmente associado a conteúdos diversos. De acordo com o autor, “os direitos humanos se relacionariam com um discurso com pretensão normativa de universalidade, abrangendo, desse modo, qualquer pessoa numa perspectiva extraestatal (internacional). Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Direitos e garantias fundamentais www.cenes.com.br | 5 Figura 1 – Direitos e garantias fundamentais. Fonte: Núcleo Editorial Faculdade Focus. Conforme destaca Alexandre de Moraes (2018), “modernamente, a doutrina apresenta-nos a classificação de direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira gerações, baseando-se na ordem histórica cronológica em que passaram a ser constitucionalmente reconhecidos”. Desta forma, os direitos de primeira dimensão são classificados como garantias individuais e políticas clássicas, já os de segunda dimensão são os direitos sociais, econômicos e culturais e, por fim, os direitos de terceira dimensão, são os chamados direitos de solidariedade, “que englobam o direito a um meio ambiente equilibrado, uma saudável qualidade de vida, ao progresso, à paz, à autodeterminação dos povos e a outros direitos difusos” (MORAES, 2018). Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Direitos e garantias fundamentais www.cenes.com.br | 6 2.1 Direitos x Garantias À primeira vista, o conceito de direitos e garantias fundamentais parecem muito semelhantes, mas, na realidade são coisas totalmente distintas. Os direitos fundamentais são disposições declaratórias, ao passo que as garantias são disposições assecuratórias, que atestam a plena utilização dos direitos do cidadão. De acordo com Alexandre de Moraes (2018), “a distinção entre direitos e garantias fundamentais, no direito brasileiro, remonta a Rui Barbosa, ao separar as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias; ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal,a fixação da garantia com a declaração do direito”. Ainda, nas palavras de Flávia Bahia (2017), o termo direito “em sua acepção clássica, seria a disposição meramente declaratória que imprime existência legal ao direito reconhecido. É a proteção ao bem, ao interesse tutelado pela norma jurídica configurando verdadeiro patrimônio jurídico”. À medida que, “as garantias, por sua vez, traduzem-se no direito dos cidadãos de exigir dos Poderes Públicos a proteção de seus direitos. Servem para assegurar os direitos através da limitação do poder, possuindo caráter instrumental, atuando como mecanismos prestacionais na tutela dos direitos”. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Direitos e garantias fundamentais www.cenes.com.br | 7 Figura 2 – Diferenças entre direitos e garantias fundamentais. Fonte: Núcleo Editorial Faculdade Focus. 2.2 Características dos direitos fundamentais Inerentes a todos os cidadãos, os direitos fundamentais possuem algumas características básicas, que refletem a sua essência e não como se manifestam no mundo jurídico, por exemplo, é possível que um herdeiro renuncie a sua herança, mas, não poderá renunciar ao direito que possui sobre determinado patrimônio. HISTORICIDADE A característica da historicidade está associada a formação dos direitos fundamentais ocorre ao longo do tempo, são pensamentos que foram se concretizando no decorrer dos anos e continuam até os dias de hoje, pois, a vida em sociedade está em constante evolução. Existe uma construção histórica que precede a formação dos direitos fundamentais, nas palavras de Flávia Bahia (2017), os direitos fundamentais “enfrentaram guerras, morte, lutas, ficaram no ápice e em verdade as gerações dos direitos fundamentais explicam justamente isso, o ganho pontual que os direitos foram recebendo ao longo da história”. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Direitos e garantias fundamentais www.cenes.com.br | 8 UNIVERSALIDADE Os direitos fundamentais são reconhecidos por todas as pessoas, não há distinção de raça, sexo, cor ou idade. De acordo com Natalia Masson (2020), a característica da universalidade “aponta a existência de um núcleo mínimo de direitos que deve estar presente em todo lugar e para todas as pessoas, independentemente da condição jurídica, ou do local onde se contra o sujeito – porquanto a mera condição de ser humano é suficiente para a titularização”. IRRENUNCIABILIDADE essa característica defende que, não é possível renunciar, abrir mão de um direito fundamental, mas nada obsta ao seu não exercício, conforme mencionamos acima, é possível que um herdeiro renuncie a sua herança, mas, não poderá renunciar o direito que possui sobre o patrimônio. Essa mesma situação ocorre com o direito a imagem e a intimidade, que podem ser relativizados em determinadas situações. Contudo, é importante destacar que, essa máxima não se aplica ao direito a vida, pois, é um dos poucos, se não o único, que será indisponível. CONCORRENTE Os direitos fundamentais podem ser exercidos de forma isolada ou cumulativamente. INALIENABILIDADE Os direitos fundamentais são garantidos a todos, consequentemente não podem ser transferidos a terceiros e, tampouco, possuem valor econômico. Conforme destaca Nathalia Masson (2020) “inalienabilidade é característica que exclui quaisquer atos de disposição, quer material – destruição física do bem –, quer jurídica – renúncia, compra e venda ou doação”. No entanto, assim como outras, essa característica pode ser relativizada, é o caso do direito a imagem e a intimidade, também ocorre com a cessão dos direitos autorais que, gradativamente, passam a integrar o rol de direitos fundamentais. Assim, consideramos como indisponíveis, apenas, aqueles direitos que asseguram a preservação da vida biológica do ser humano ou aqueles que “visam resguardar as condições ordinárias de saúde física e mental, assim como a liberdade de tomar decisões sem coerção externa” (MASSON, 2020). Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Direitos e garantias fundamentais www.cenes.com.br | 9 IMPRESCRITIBILIDADE Como são direitos personalíssimos, ainda que não individualistas, despidos de caráter patrimonial, os direitos fundamentais são sempre exercíveis, pouco importando o lapso temporal que decorra o seu não exercício. Segundo Flávia Bahia (2017) “os direitos fundamentais não estão sujeitos ao decurso do tempo, por isso se diz que são imprescritíveis, o que não quer dizer que algumas manifestações concretas dos direitos não possam prescrever, como, por exemplo, a reclamação trabalhista que deverá ser ajuizada no prazo fatal de até dois anos após extinto o contrato de trabalho”. APLICAÇÃO IMEDIATA De acordo com o disposto no art. 5º, § 1º da Constituição, “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Assim, ter aplicação imediata, significa dizer que as normas constitucionais são dotadas de todos os meios e elementos necessários à sua pronta incidência, aos fatos, situações, condutas ou comportamentos que elas regulam, conforme destaca Flávia Bahia (2017) eles não “podem ser entendidos como meras proclamações retóricas, devendo o intérprete extrair o máximo de efeitos jurídicos que eles podem produzir para a sociedade”. COMPLEMENTARIEDADE Embora os direitos humanos possam ser exercidos de forma isolada ou cumulativa, não podem ser interpretados autonomamente, pois, no momento de sua conjugação deve-se reconhecer que pertencem a um conjunto único, cuja intenção é garantir e assegurar a dignidade da pessoa humana. Além disso, no caso de haver conflitos entre direitos, a solução estará na própria Embora parecidas, a aplicação imediata não é o mesmo que aplicabilidade imediata. A primeira diz respeito a aplicação imediata de todos os princípios e garantias previstos no art. 5º da Constituição, por outro lado, a aplicabilidade imediata está relacionada com a teoria da aplicabilidade plena, contida ou limitada da lei. Alguns incisos possuem aplicabilidade plena, outros contida e outros limitada, no entanto, todos tem aplicação imediata. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Geração dos direitos www.cenes.com.br | 10 Constituição Federal ou, ainda, na interpretação do juízo, o qual levará em consideração a máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos, conjugando a mínima restrição possível, através do critério da ponderação. Neste sentido, aponta Alexandre de Moraes (2018) que, Quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização, de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição dos princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precípua. Desta forma, diante de um eventual conflito, nenhum direito deve ser totalmente sacrificado, o operador do direito precisa encontrar a melhor forma de combiná-los, ponderando todos os bens jurídicos discutidos no caso. 3 Geração dos direitos Os direitos fundamentais são construções históricas, aprimoradas e fixadas ao longo da história, por isso, alguns autores, como Norberto Bobbio na obra “A era dos direitos”, passaram a classificá-los como sendo de primeira, segunda e terceira dimensão. No entanto, com o passar dos anos, mais direitos foram surgindo e, com isso, novas classificações, atualmente doutrinadores defendem a existência de uma quarta e quinta dimensão. 3.1 Primeira dimensão Os direitos fundamentais de primeira dimensão surgiram em meados do século XVIII, durante a Revolução Francesa,eles se concentram na liberdade individual, nos direitos civis e políticos, de modo que o principal marco histórico dessa geração é a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, elaborado em 1789 e adotada pela Assembleia Nacional Constituinte Francesa como o primeiro ato no sentido de criar uma constituição para a recém-criada República da França. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Geração dos direitos www.cenes.com.br | 11 Conforme destaca Nathalia Masson (2020) os direitos de primeira dimensão surgem no fim do século XVIII e “importam na consagração de direitos civis e políticos clássicos, essencialmente ligados ao valor liberdade (e enquanto desdobramentos deste: o direito à vida, o direito à liberdade religiosa – também de crença, de locomoção, de reunião, de associação – o direito à propriedade, à participação política, à inviolabilidade de domicílio e o segredo de correspondência). Além disso, Flávia Bahia (2017) esclarece que, a primeira dimensão traz os direitos básicos de todo cidadão, “quase todas as Constituição existentes os consagram, mesmo aquelas de Estados onde impera a sua escancarada violação como, por exemplo, os ditatoriais”, pois, “nesta fase, o Estado teria um dever de prestação negativa, isto é, um dever de nada fazer, a não ser respeitar as liberdades do homem”. Desta forma, podemos dizer que, alguns dos direitos tutelados pela primeira dimensão são, os direitos de liberdade – ir e vir, a prisão legal, o juiz natural, a integridade física, a liberdade de expressão, a liberdade religiosa, entre outros – e os direitos negativos, pois, neste período o Estado Liberal estava em ascensão, consequentemente deveria intervir o mínimo possível. 3.2 Segunda dimensão Os direitos de segunda dimensão surgem durante a revolução industrial, no século XIX após a Primeira Guerra Mundial. Neste período, a ideia do Estado de Bem-Estar Social vinha ganhando força, defendendo uma política mais intervencionista e assegurando a todos, condições mínimas de subsistência. No entanto, de acordo com Bernardo Fernandes (2020) os direitos de segunda dimensão “são chamados de sociais não pela perspectiva coletiva, mas sim pela busca da realização de prestações sociais. Sua introdução acabou por acontecer no desenvolvimento do Estado Social como resposta aos movimentos e ideias antiliberais”. Assim, os direitos de igualdade, como os direitos sociais, econômicos e culturais, Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Geração dos direitos www.cenes.com.br | 12 bem como os direitos trabalhistas, coletivos e prestacionais, são alguns dos direitos básicos protegidos pela segunda dimensão. Diferente do que ocorre na primeira dimensão, neste caso o Estado deve manter uma postura mais ativa na vida do ser humano, pois, a liberdade do indivíduo conquistada na primeira dimensão não vale de nada sem a proteção do Estado. Conforme destaca Flávia Bahia (2017) a “necessidade de prestação positiva do Estado corresponderia aos chamados direitos sociais do cidadão, direitos que transcendem a individualidade e alcançam um caráter econômico e social, com o objetivo de garantir a todos melhores condições de vida”. 3.3 Terceira dimensão Em 1960 enquanto o mundo se recuperava do caos e dos horrores vivenciados pela Segunda Grande Guerra, surgia uma nova geração de direitos, a terceira dimensão, preocupada com os direitos difusos e coletivos, são os chamados direitos transindividuais, que buscam a proteção de um número maior de pessoas. Assim, a terceira geração assegura os chamados direitos de fraternidade, que inclui os direitos difusos e coletivos, direito do consumidor, direito ambiental, direito a paz, entre outros. Nas palavras de Nathalia Masson (2020) os direitos de terceira dimensão “são direitos que não se ocupam da proteção a interesses individuais, ao contrário, são direitos atribuídos genericamente a todas as formações sociais, pois, buscam tutelar interesses de titularidade coletiva ou difusa, que dizem respeito ao gênero humano”. Contudo, é importante destacar que, com relação ao direito a paz, embora a doutrina clássica, representada por Karel Vasak, entenda que ele pertence a terceira dimensão de direitos, a doutrina moderna, sustentada por Paulo Bonavides, considera que o direito a paz está compreendido na quinta dimensão, esse entendimento não é pacífico na doutrina. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Conclusão www.cenes.com.br | 13 3.4 Quarta dimensão Os direitos fundamentais de quarta dimensão, ainda geram muita discussão na doutrina, de acordo com Norberto Bobbio, estão compreendidos nessa geração os direitos relativos à engenharia genética, como, por exemplo, a manipulação de genoma, mudança de sexo, entre outros. Por outro lado, Paulo Bonavides considera que, também fazem parte da quarta geração, os direitos oriundos da globalização política, como a democracia direta, a informação e o pluralismo. Além disso, alguns doutrinadores também defendem, como sendo de quarta geração, os direitos de informática, como as transmissões de dados, comercio virtual e direitos autorais, por exemplo. Por fim, de acordo com Bernardo Fernandes (2020) o que podemos concluir dos direitos de quarta dimensão é que “ainda não encontraram um consenso razoável entre os doutrinadores. Embora a corrente majoritária atualmente seja a de que a quarta geração (dimensão) seria a dos novos direitos frente às novas tecnologias”. 3.5 Quinta dimensão Assim como os de quarta dimensão, não existe uma posição pacífica na doutrina quanto aos direitos fundamentais de quinta dimensão. A posição sustentada por Paulo Bonavides defende que, o direito a paz é tão importante que deve ser considerado uma dimensão a parte, ou seja, a quinta geração. No entanto, já vimos que essa posição não é majoritária, autores, como Karel Vasak, consideram o direito a paz como sendo de terceira dimensão. Além disso, uma pequena parcela da doutrina considera, ainda, que a evolução cibernética também seria compreendida como um direito de quinta dimensão. 4 Conclusão Nesta unidade falamos a respeito dos direitos e garantias fundamentais, estabelecemos algumas diferenças entre os conceitos de direitos e garantias e pontuamos algumas características básicas dos direitos fundamentais. Na sequência, Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Referências Bibliográficas www.cenes.com.br | 14 classificamos os direitos fundamentais em cinco dimensões diferentes, cada uma abordando um grupo distinto de direitos. 5 Referências Bibliográficas MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 34 ed. São Paulo: Atlas, 2018. FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 12 ed. rev. atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2020. TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 18 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 8 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 9 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. BAHIA, Flavia. Direito Constitucional. 3 ed. Recife, PE: Armador, 2017. MASSON, Nathalia. Manual de Direito Constitucional. 8 ed. Ver. ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2020. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Referências Bibliográficas www.cenes.com.br | 15 Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Introdução www.cenes.com.br | 1 DISCIPLINA DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS CONTEÚDO Art. 5º Incisos I ao IX Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Introdução www.cenes.com.br | 2 A Faculdade Focus se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerneà sua edição (apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseá-lo e lê-lo). A instituição, nem os autores, assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens, decorrentes do uso da presente obra. É proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio, eletrônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos, fotocópia e gravação, sem permissão por escrito do autor e do editor. O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível (art. 102 da Lei n. 9.610, de 19.02.1998). Atualizações e erratas: este material é disponibilizado na forma como se apresenta na data de publicação. Atualizações são definidas a critério exclusivo da Faculdade Focus, sob análise da direção pedagógica e de revisão técnica, sendo as erratas disponibilizadas na área do aluno do site www.faculdadefocus.com.br. É missão desta instituição oferecer ao acadêmico uma obra sem a incidência de erros técnicos ou disparidades de conteúdo. Caso ocorra alguma incorreção, solicitamos que, atenciosamente, colabore enviando críticas e sugestões, por meio do setor de atendimento através do e-mail secretaria@faculdadefocus.com.br. © 2021, by Faculdade Focus Rua Maranhão, 924 - Ed. Coliseo - Centro Cascavel - PR, 85801-050 Tel: (45) 3040-1010 www.faculdadefocus.com.br Este documento possui recursos de interatividade através da navegação por marcadores. Acesse a barra de marcadores do seu leitor de PDF e navegue de maneira RÁPIDA e DESCOMPLICADA pelo conteúdo. http://www.faculdadefocus.com.br/ mailto:secretaria@faculdadefocus.com.br. http://www.faculdadefocus.com.br/ Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Introdução www.cenes.com.br | 3 Sumário Sumário ------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3 1 Introdução --------------------------------------------------------------------------------------------------- 4 2 Direitos e deveres individuais e coletivos – art. 5º ----------------------------------------------- 4 2.1 Vida -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 5 2.2 Igualdade – inciso I ------------------------------------------------------------------------------------------------------ 6 2.3 Legalidade – inciso II ---------------------------------------------------------------------------------------------------- 8 2.4 Dignidade da pessoa humana – inciso III -------------------------------------------------------------------------- 9 2.5 Liberdade de expressão – incisos IV, V e IX --------------------------------------------------------------------- 10 2.6 Liberdade religiosa – incisos VI, VII e VIII ------------------------------------------------------------------------ 10 2.6.1 Estado laico? ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 11 2.6.2 Assistência religiosa--------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 12 3 Conclusão --------------------------------------------------------------------------------------------------- 12 4 Referências Bibliográficas ------------------------------------------------------------------------------ 12 Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Introdução www.cenes.com.br | 4 1 Introdução Os direitos e deveres individuais e coletivos estão elencados no art. 5º da Constituição Federal, em seus impressionantes setenta e oito incisos, além de 4 parágrafos. São garantidos nesse artigo alguns direitos como à vida, à igualdade, à liberdade, à segurança e à propriedade. Nas palavras de Luiz Roberto Barroso (2020) “o reconhecimento dos direitos individuais significou a superação tanto do modelo feudal, com seus privilégios estamentais e corporativos, quanto do modelo absolutista monárquico de concentração de poder”. Além disso, também possuem um papel importante na conquista dos direitos e deveres individuais e coletivos a Declaração de Direitos inglesa de 1689, assim como a ascensão do Estado Liberal e a separação dos poderes, que marcaram a ascensão política e econômica da burguesia no poder. Contudo, no direito brasileiro 2 Direitos e deveres individuais e coletivos – art. 5º O capítulo I do título II é composto apenas pelo artigo 5º, o qual determina que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”. Logo no início do caput, encontramos o direito à vida, o princípio da igualdade e o da isonomia, o qual “determina que seja dado tratamento igual aos que se encontram em situação equivalente e que sejam tratados de maneira desigual os desiguais, na medida de suas desigualdades. Ele obriga tanto o legislador quanto o aplicador da lei” (PAULO; ALEXANDRINO, 2017). Conforme destaca Nathalia Masson (2020) os direitos individuais são aqueles cujo titular é o sujeito na sua particularidade, esses direitos garantem ao indivíduo uma certa autonomia e independência diante dos demais membros da sociedade e do próprio Estado. Além disso, de acordo com a autora os direitos individuais de expressão coletiva são aqueles “que cada pessoa, individualmente considerada, possui, mas que somente podem ser exercidos de forma coletiva”. Diferente do que ocorre nos direitos coletivos, “que são titularizados por uma categoria de pessoas, ainda que elas não possam ser individualizadas de modo preciso”. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Direitos e deveres individuais e coletivos – art. 5º www.cenes.com.br | 5 Assim, seguindo a leitura do caput, observamos que o art. 5º é a porta de entrada para os direitos e garantias fundamentais, porém eles não se esgotam nesse artigo, os direitos e garantias estão dispostas ao longo da Constituição Federal, os quais, de acordo com o artigo, podem ser suscitados pelos brasileiros e estrangeiros residentes no País. Inclusive, os direitos coletivos podem ser verificados com mais facilidade nos artigos subsequentes ao 5º, vez que os artigos do 6º ao 11 estão previstos no capítulo dos direitos sociais. Por fim, é válido mencionar que, embora o texto constitucional determine que gozam dos direitos todo brasileiro e estrangeiro residentes no País, o Supremo Tribunal Federal já entendeu que os direitos e as garantias se estenderão a todos. Inclusive, conforme destaca Flávia Bahia (2017), “apesar de o estrangeiro de passagem no País e às pessoas jurídicas carecerem de proteção na literalidade do dispositivo, não há dúvidas quanto a serem titulares de direitos fundamentais ao lado dos brasileiros e dos estrangeiros que aqui residem”. 2.1 Vida O direito a vida é a garantia individual mais importante expressa no texto constitucional, pois, ainda que alguns direitos sejam assegurados desde a concepção e outros post mortem, a vida é uma espécie de pressuposto para efetivação de uma série de outros direitos. Assim, no contexto biológico da palavra, a vida pode ser definida como “aquela condição na qual um determinado organismo seja capaz de manter suas funções de modo contínuo, como metabolismo, crescimento, realização a estímulos provindos no ambiente, reprodução etc.” (FERNANDES, 2020). Contudo, de acordo com José Afonso da Silva (2014) o conceito de vida não pode ser analisado somente pelo aspecto biológico do termo, como uma “incessante autoatividade funcional, peculiar à matéria orgânica, mas na sua acepção biográficamais compreensiva. Sua riqueza significativa é de difícil apreensão porque é algo dinâmico, que se transforma incessantemente sem perder sua própria identidade. O autor afirma ainda que a vida do ser humano “é o objeto do direito assegurado no art. 5º, caput, integra-se de elementos materiais (físico e psíquicos) e imateriais Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Direitos e deveres individuais e coletivos – art. 5º www.cenes.com.br | 6 (espirituais)” e, é justamente por isso que é considerada “fonte primária de todos os outros direitos fundamentais, como a igualdade, a intimidade, a liberdade, o bem- estar”, de modo que sem a vida humana nenhum desses direitos subsistiria. Neste sentido, Bernardo Fernandes (2020) destaca que, “a atual concepção de que o direito à vida deve ser analisado sob um duplo enfoque, qual seja: o direito da vida em si mesma (direito de estar vivo) e o direito à vida digna (com condições mínimas de existência). Portanto, as doutrinas constitucionais mais recentes desenvolvem uma compreensão diversa do entendimento biológico, compreendendo a concepção de vida conectada à da dignidade humana”. O direito a vida é analisado sob duas perspectivas distintas, o direito de continuar vivo e o direito de ter uma vida digna. As pessoas, acima de tudo, têm o direito de estar e permanecer vivas, de modo que nem o Estado, através da pena de morte, salvo no caso de guerra declarada, e nem outros particulares (crimes contra a vida) sejam capazes de feri-lo. Ainda, todos tem direito a viver uma vida digna, respeitando o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III da CF), isto é, o Estado será responsável por assegurar ao indivíduo uma vida além da simples subsistência física humana, é necessário que forneça elementos essenciais e crie planos de governo que facilitem ao indivíduo o acesso pleno as suas liberdades e direitos, vedando qualquer tratamento desumano, torturante, trabalhos forçados, cruéis ou penas de caráter perpétuas (MASSON, 2020). 2.2 Igualdade – inciso I O princípio da igualdade está expresso no art. 5º, inciso I da Constituição Federal, de modo que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações”, isto é, todos que se encontrem em iguais situações não poderão sofrer qualquer tipo de cerceamento de direitos ou prerrogativas. No entanto, conforme destaca Flávia Bahia (2017) pelo fato do mundo ser composto por pessoas diferentes “o respeito à diferença e às necessidades de cada um é um dos pilares mais importantes do conceito. Deve haver uma relação direta entre a desigualdade e a diferença observada, para que esta relação tenha pertinência”. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Direitos e deveres individuais e coletivos – art. 5º www.cenes.com.br | 7 Por isso, é importante ressaltar que existe uma diferença entre o princípio da igualdade e o princípio da isonomia. O primeiro presume que todos recebam um tratamento igualitário perante a lei, sem qualquer distinção de raça, cor, sexo ou etnia. Já o princípio da isonomia, determina que o igual seja tratado de forma igual e o desigual na medida de suas desigualdades, pois, considerando as particularidades de cada um, se tratados com igualdade ficarão evidentes suas desigualdades. Além disso, o princípio da igualdade pode ser dividido em formal e material, a igualdade formal é aquela representada no art. 3º, inciso IV e no inciso I do art. 5º da CF, de modo que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações perante a Lei e, constitui dever do Estado, “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. Nas palavras de Pinto Ferreira (1999) a igualdade formal “deve ser entendida como igualdade diante da lei vigente e da lei a ser feita, deve ser interpretada como um impedimento à legislação de privilégios de classe, deve ser entendida como a igualdade diante dos administradores e dos juízes”. Por outro lado, a igualdade material representa o sentido da equidade, pois, tem o intuito de proteger e nivelar os sujeitos desiguais na medida de suas desigualdades. De acordo com Ingo Wolfgang Sarlet (2019) a igualdade material “passou a ser referido a um dever de compensação das desigualdades sociais, econômicas e culturais, portanto, no sentido do que se convenciona chamar de uma igualdade social ou de fato, embora também tais termos nem sempre sejam compreendidos da mesma forma”. Sendo assim, em suma podemos dizer que, a igualdade formal se atém apenas ao texto legal e quando nos deparamos com a realidade, percebemos que as coisas são um pouco diferentes, à medida que no mundo prático prevalece é a igualdade material, pois, é justamente através dela que conseguimos tratar os iguais de forma igual e os desiguais na medida de suas desigualdades. Neste sentido, Flávia Bahia (2017) afirma que o Estado deve fornecer a população as chamadas políticas de ações afirmativas ou de discriminação positiva, editando e efetivando normas que priorizem a população mais desfavorecida, incentivando a diminuição da desigualdade. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Direitos e deveres individuais e coletivos – art. 5º www.cenes.com.br | 8 2.3 Legalidade – inciso II O inciso II da Constituição Federal traduz o princípio da legalidade, de modo que, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. De acordo com Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (p. 120, 2017) esse princípio prega que, “somente a lei pode criar obrigações e, por outro· lado, a asserção de que a inexistência de lei proibitiva de determinada conduta implica ser ela permitida”. No entanto, é importante que você saiba diferenciar a legalidade pública da privada, uma vez que são coisas completamente opostas. O princípio da legalidade pública, está disposto no art. 37 da Constituição Federal e tem como destinatário a Administração Pública, em uma interpretação restrita, pois, o agente está vinculado a lei e deve fazer apenas o que ela autoriza. Por outro lado, o princípio da legalidade privada, está elencado no inciso II do art. 5º da Constituição e, tem uma interpretação mais abrangente, de forma que o particular pode fazer tudo, exceto aquilo que a lei veda. Ex.: antes da Lei 12.546/11 o ato de fumar podia ser praticado em qualquer local, fosse fechado ou aberto, privado ou coletivo. Contudo, após o advento da Lei 12.546/11, fumar em recintos coletivos fechados, privado ou público passou a ser proibido. Assim, analisando a situação através do princípio da legalidade, o ato de fumar era permitido antes da lei, pois, as pessoas podem fazer tudo aquilo que a lei não veda, mas depois da Lei 12.546 o comportamento passou a ser proibido, ou seja, a lei vedou o ato de fumar em locais coletivos fechados, privados ou públicos. Por fim, também é importante destacar que o princípio da legalidade não se confunde com o princípio da reserva legal. No primeiro, ninguém será obrigado a nada senão em virtude de lei, ou seja, a lei deverá regulamentar o comportamento das pessoas. Já no princípio da reserva legal, o texto constitucional estabelece que determinada matéria só poderá ser apreciada através de lei formal ou atos equiparados. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Direitos e deveres individuais e coletivos – art. 5º www.cenes.com.br | 9 2.4 Dignidade da pessoa humana – inciso III O princípio da dignidade da pessoa humana é, se não o mais, um dos principais expressos no texto constitucional. Caracterizado no inciso III do art. 5º da Constituição (“ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”), ao mesmo tempo que é facilmente compreendido, é tão difícil sua conceituação, pois, está envolto em diversos sentimentos e reflexões construídas ao longo do tempo.De acordo com José Afonso da Silva (2014) o princípio da dignidade da pessoa humana “é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida”. No entanto, conforme destaca André Ramos Tavares (2020) “o princípio da dignidade da pessoa humana encontra, assim como o direito à vida, alguns obstáculos no campo conceitual”, pois, “as normas são extremamente abstratas, permitindo diversas considerações, definições e enfoque os mais variados”. Neste sentido, Flávia Bahia (2017) afirma que “apesar de difícil conceituação, podemos compreender que o conteúdo do princípio diz respeito ao atributo imanente a todo ser humano e que justifica o exercício da sua liberdade e a perfeita realização de seu direito à existência plena e saudável”. Em consonância, José Afonso da Silva (2014 apud Jesús González Péres, 1986) estabelece que, [...] o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma ideia qualquer apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invocá-la para construir ‘teoria do núcleo da personalidade’ individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existência humana. É expresso neste princípio o direito de o cidadão de poder usufruir de uma vida digna e não de simplesmente subsistir, também é desse contexto que surgem as duas perspectivas do direito a vida, de modo que o indivíduo tem o direito de permanecer vivo e de levar uma vida digna, subsidiada pelo Estado. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Direitos e deveres individuais e coletivos – art. 5º www.cenes.com.br | 10 2.5 Liberdade de expressão – incisos IV, V e IX A liberdade de expressão é um direito constitucional garantido a todo cidadão, que pode ser dividido em três espécies, a livre manifestação, o direito de resposta e a liberdade de expressão artística. A livre manifestação está prevista no inciso IV do art. 5º da Constituição Federal, as pessoas têm liberdade de expressão e podem manifestar, expressar, declarar seus pensamentos, ressalvado o anonimato. O texto constitucional veda a manifestação do pensamento através do anonimato em qualquer situação, uma vez que também é garantido ao sujeito o direito de resposta. Ainda, com relação a liberdade de expressão, é importante destacar que, o termo não está associado a impunidade, pois, de acordo com o inciso V “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”. Em outros termos, as pessoas são responsáveis por seus atos e, supondo que essas informações gerem algum dano, seja moral, material ou a imagem, ou causar prejuízo a terceiro, este terá o direito de responder às informações e deverá ser ressarcido pelo dano ou prejuízo que eventualmente tenha sofrido, situação que seria inviabilizada pelo anonimato. Por fim, no que diz respeito a censura, determina o inciso IX do art. 5º que “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”. Da mesma forma que o crime de tortura e a vedação ao anonimato, a censura não comporta exceção, ela é inadmissível em qualquer hipótese, pois, prevalece a liberdade de expressão. 2.6 Liberdade religiosa – incisos VI, VII e VIII Embora a República Federativa do Brasil seja um Estado laico, a religião tem certa importância no território nacional e, é por isso, que a liberdade religiosa está assegurada no inciso VI do art. 5º da Constituição Federal, de modo que, “é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias”. De acordo com Flávia Bahia (2017), “a liberdade de religião exterioriza-se pela Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Direitos e deveres individuais e coletivos – art. 5º www.cenes.com.br | 11 manifestação de pensamento e pode ser apresentada sob duas formas: a) liberdade de consciência e de crença: é a liberdade de foro íntimo. [...] b) liberdade de culto religioso: protege o conjunto de manifestações que levam o crente a expressar sua religião (ritos, cerimônias, cultos, manifestações, reuniões, hábitos, tradições etc.)”. O direito religioso protege a crença e garante as pessoas o direito a liturgia, ao culto e ao templo. Contudo, diferente dos outros direitos garantidos do cidadão, o direito a crença (fé) é ilimitado, pois é algo intrínseco ao ser humano, por outro lado, quando a crença é exteriorizada através da liturgia e do culto nos templos está sujeita a imposição de limites, seja pelos direitos fundamentais da outra pessoa, seja pelos costumes. Neste sentido, determina o inciso VIII que, “ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei”. Desta forma, podemos dizer que, o direito a crença religiosa, a convicção política e a liberdade filosófica só poderão, ser limitadas quando forem invocadas para eximir-se de obrigação imposta pela lei ou quando se recusarem a cumprir uma determinação alternativa. 2.6.1 Estado laico? Um País será considerado laico quando separa totalmente o Estado da religião, ou seja, o País não possui uma religião oficial, assim como ocorre no Brasil. Embora garanta aos seus cidadãos o direito religioso, para que eles possam escolher e defender sua própria fé. De acordo com André Ramos Tavares (2020) “no Brasil, veda- se expressamente que a União, os Estados, o Distrito Federal ou os Municípios declarem uma religião oficial. Apenas se ocorrer a manifestação do poder popular (constituinte originário) poder-se-á adotar uma religião oficial e transformar o Brasil em Estado religioso”. No entanto, é justamente pela laicidade do Estado que surgem algumas discussões doutrinárias e jurisprudenciais sobre a instalação de símbolos religiosos em repartições e órgãos públicos, símbolos esses que, em sua maioria, são cristãos. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Conclusão www.cenes.com.br | 12 Conforme destaca Nathalia Masson (2020) “discute-se se a permanência desses objetos em repartições públicas afrontaria a normativa constitucional referente à liberdade religiosa ou se refletiria, tão somente, uma manifestação cultural”. Parte da doutrina entende que, o fato de manter objetos, símbolos, imagens ou representações de convicção religiosa em repartições públicas é uma intolerável aproximação do Estado a determinada crença religiosa, ferindo consubstancialmente o princípio da laicidade do Estado. Contudo, esse não é o entendimento que predomina no Conselho Nacional de Justiça (CNJ). 2.6.2 Assistência religiosa O inciso VII do art. 5º estabelece que, “é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva”. Assim, é dever do Estado garantir a assistência religiosa nos estabelecimentos prisionais, para que os presos civis e militares possam gozar desse direito se preferirem. 3 Conclusão Nesta unidade iniciamos nosso estudo a respeito dos direitos e deveres individuais e coletivos, previstos no caput e nos incisos do art. 5º da Constituição Federal. Assim, no decorrer do material falamos sobre os direitos que o cidadão possui com relação à vida, à igualdade, à legalidade, à dignidade da pessoa humana, à liberdade de expressão e à liberdade religiosa. 4 Referências Bibliográficas BAHIA, Flavia. Direito Constitucional. 3 ed. Recife, PE: Armador, 2017.BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 9 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 12 ed. rev. atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2020. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Referências Bibliográficas www.cenes.com.br | 13 FERREIRA, Luiz Pinto. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Editora Saraiva, 1999. MASSON, Nathalia. Manual de Direito Constitucional. 8 ed. Ver. ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2020. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 34 ed. São Paulo: Atlas, 2018. PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 13 ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018. SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 8 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. SILVA, José Afonso da. Curso de Direitos Constitucional Positivo. 37 ed. São Paulo: Malheiros, 2014. TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 18 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. Cf. Constituição da República Portuguesa anotada, pp. 58 e 59. Sobre o tema, cf. a importante monografia de Jesús González Péres, La dignidad de la persolla, Madrid, Civitas, 1986. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Referências Bibliográficas www.cenes.com.br | 14 Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Introdução www.cenes.com.br | 1 DISCIPLINA DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS CONTEÚDO Art. 5º Incisos X ao XII Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Introdução www.cenes.com.br | 2 A Faculdade Focus se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição (apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseá-lo e lê-lo). A instituição, nem os autores, assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens, decorrentes do uso da presente obra. É proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio, eletrônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos, fotocópia e gravação, sem permissão por escrito do autor e do editor. O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível (art. 102 da Lei n. 9.610, de 19.02.1998). Atualizações e erratas: este material é disponibilizado na forma como se apresenta na data de publicação. Atualizações são definidas a critério exclusivo da Faculdade Focus, sob análise da direção pedagógica e de revisão técnica, sendo as erratas disponibilizadas na área do aluno do site www.faculdadefocus.com.br. É missão desta instituição oferecer ao acadêmico uma obra sem a incidência de erros técnicos ou disparidades de conteúdo. Caso ocorra alguma incorreção, solicitamos que, atenciosamente, colabore enviando críticas e sugestões, por meio do setor de atendimento através do e-mail secretaria@faculdadefocus.com.br. © 2021, by Faculdade Focus Rua Maranhão, 924 - Ed. Coliseo - Centro Cascavel - PR, 85801-050 Tel: (45) 3040-1010 www.faculdadefocus.com.br Este documento possui recursos de interatividade através da navegação por marcadores. Acesse a barra de marcadores do seu leitor de PDF e navegue de maneira RÁPIDA e DESCOMPLICADA pelo conteúdo. http://www.faculdadefocus.com.br/ mailto:secretaria@faculdadefocus.com.br. http://www.faculdadefocus.com.br/ Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Introdução www.cenes.com.br | 3 Sumário Sumário ------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3 1 Introdução --------------------------------------------------------------------------------------------------- 4 2 Inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem – inciso X ------------------ 4 2.1 Direito à intimidade e à vida privada ------------------------------------------------------------------------------- 4 2.2 Direito à imagem --------------------------------------------------------------------------------------------------------- 6 2.3 Direito à honra ------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 6 3 Inviolabilidade de domicílio – inciso XI -------------------------------------------------------------- 7 4 Inviolabilidade das correspondências e comunicações – inciso XII ------------------------- 10 4.1 Interceptação telefônica --------------------------------------------------------------------------------------------- 11 4.1.1 Gravação clandestina ------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 12 4.2 Quebra de dados telefônicos --------------------------------------------------------------------------------------- 12 4.3 Quebra do sigilo bancário e fiscal --------------------------------------------------------------------------------- 12 5 Conclusão --------------------------------------------------------------------------------------------------- 13 6 Referências Bibliográficas ------------------------------------------------------------------------------ 13 Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Introdução www.cenes.com.br | 4 1 Introdução Todo cidadão possui a prerrogativa de manter privadas algumas esferas da sua vida. Assim, nesta unidade vamos falar sobre algumas inviolabilidades constitucionalmente previstas, mais especificamente sobre a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e a imagem, a inviolabilidade do domicílio e a inviolabilidade de correspondências e comunicações. 2 Inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem – inciso X O inciso X do art. 5º da Constituição Federal traz uma ideia genérica da inviolabilidade a vida privada do indivíduo quando determina que, “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Assim, cada indivíduo possui a faculdade de vetar a intromissão de estranho em sua vida particular, bem como de impedir o acesso a informações que dizem respeito a privacidade e intimidade de cada um. De acordo com Nathalia Masson (2020) “a privacidade representa a plena autonomia do indivíduo em reger sua vida do modo que entender mais correto, mantendo em seu exclusivo controle as informações atinentes à vida doméstica (familiar e afetiva), aos seus hábitos, escolhas, segredos etc., sem se submeter ao crivo (e à curiosidade) da opinião alheia”. No entanto, esses direitos possuem uma inviolabilidade mitigada, vez que os indivíduos podem deixar de exercê-los por vontade própria, devido a característica da irrenunciabilidade, mas, nada impede que eles sejam autolimitados, quando o indivíduo assina um contrato e se dispõem a participar de um reality show, por exemplo. 2.1 Direito à intimidade e à vida privada O inciso X do art. 5º da Constituição Federal, ao destacar de forma genérica o direito à privacidade do indivíduo e, logo na sequência, garantir em seu bojo o direito a intimidade e a vida privada, gera um conflito doutrinário, pois, há quem defenda que são direitos autônomos e há quem trate a intimidade e a vida privada como conceitos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem – inciso X www.cenes.com.br | 5 comuns e complementares. Assim, podemos dizer que, odireito a intimidade reflete a vida secreta do indivíduo, que deve ser reservada penas para si, sem qualquer repercussão social. Esse direito está ligado à essência de cada pessoa, aos seus anseios e temores mais íntimos. À medida que, o direito à vida privada é mais abrangente, vez que está relacionado com o convívio com as outras pessoas, o viver em sociedade, compartilhando suas convicções, mas resguardando em si uma parcela social. Desta forma, o direito a intimidade estaria incorporado no direito à vida privada do indivíduo. Neste sentido, Bernardo Fernandes (2020) afirma que, no direito a vida privada, estão compreendidos “os relacionamentos familiares, de lazer, negócios, amorosos etc. Já a intimidade seria um núcleo ainda menor, que perpassa e protege relações mais íntimas ou pessoais. Se no primeiro as relações pessoais devem ser ocultadas do público (preservadas), no segundo temos uma proteção até mesmo contra atos das pessoas mais próximas a nós”. Em consonância, Nathalia Masson (2020) afirma que, “a vida privada é mais abrangente e contém a intimidade, pois abarca as relações pessoais, familiares, negociais ou afetivas, do indivíduo, incluindo seus momentos de lazer, seus hábitos e seus dados pessoais, como os bancários e os fiscais. Nota-se que a tutela à vida privada não busca proteger segredos ou particularidades confidenciais de ninguém, tarefa que fica a cargo da tutela da intimidade”. No entanto, conforme mencionamos anteriormente, o direito a intimidade e a vida privada podem ser relativizados a partir do consentimento do titular, pois, ainda esses direitos gozem da característica da irrenunciabilidade, são passíveis de autolimitação. É possível que o indivíduo concorde com a intromissão na sua vida privada e intimidade de forma expressa, como, por exemplo quando se dispõe a participar de uma entrevista, ou de forma tácita, quando o sujeito tem sua imagem divulgada junto com a de várias pessoas que estão em um local público. Contudo, diferente seria no caso de a reportagem dar destaque a uma pessoa específica, revelando sua imagem e o seu comportamento, neste caso, uma parcela da doutrina entende ser necessário Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem – inciso X www.cenes.com.br | 6 o consentimento expresso do indivíduo. 2.2 Direito à imagem Assim, já passamos ao direito de imagem, o qual está relacionado com a representação externa do indivíduo, com a caracterização de seus atributos físicos. Nas palavras de André Ramos Tavares (2020) “a imagem é a apresentação, por desenho, impressão ou obra, de figura de pessoa ou coisa. Define-se o direito à imagem como a tutela da imagem física da pessoa, contra ato que a reproduza ou a represente em fotografias, filmagens, retratos, pinturas, gravuras, aquarelas ou até esculturas”. Além disso, de acordo com Bernardo Fernandes (2020), esse direito “recebe um tratamento bipartido: por ‘imagem-retrato’ trata-se do direito à reprodução gráfica do sujeito, seja total, seja parcial; e por ‘imagem-atributo’ protege-se a imagem dentro do seu contexto (‘conjunto de atributos cultivados pelo indivíduo e reconhecidos pelo meio social’)”. No mesmo sentido, Nathalia Masson (2020) destaca que, “os meios de comunicação, (jornais, revistas, televisão, internet) não podem usurpar a imagem do indivíduo, utilizando-a sem o seu consentimento, ainda que para louvar ou enaltecer a pessoa. Isso porque a tutela da imagem é dissociada da tutela da honra, de forma que mesmo que não haja ofensa à reputação do indivíduo, não se pode utilizar a imagem da pessoa sem sua autorização”. Contudo, igualmente como ocorre no direito à vida privada, que é passível de autolimitação, seja expressa ou tácita. 2.3 Direito à honra Além do direito à privacidade e a imagem, o inciso X do art. 5º da Constituição Federal, protege também a honra do indivíduo, a qual, nos valendo do conceito empregado por Nathalia Masson (2020), pode ser definida como um “bem imaterial conectado ao valor moral do indivíduo, podendo ser compreendida como a reputação, o bom nome e a boa fama que o sujeito goza na vida em sociedade, bem como o sentimento próprio de estima e dignidade”. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Inviolabilidade de domicílio – inciso XI www.cenes.com.br | 7 No mesmo sentido, André Ramos Tavares (2020) defende que “a honra se constitui do somatório das qualidades que individualizam o cidadão, gerando seu respeito pela sociedade, o bom nome e a identidade pessoal que o diferencia no meio social. E o cidadão tem o direito de resguardar sua honra pessoal, essencial ao bom convívio dentro da sociedade”. A honra do indivíduo pode ser dividida em objetiva e subjetiva, de modo que a primeira protege o apreço moral do sujeito perante o seu meio de convivência, ou seja, é a percepção que a sociedade tem sobre a pessoa, ao passo que a segunda defende o apreço que o indivíduo tem sobre si mesmo e sua personalidade. De acordo com Bernardo Fernandes (2020), falando sob um aspecto jurídico e acadêmico, é extremamente comum a diferenciação entre a honra objetiva – sendo a representação do indivíduo perante a sociedade – e a honra subjetiva – sendo a percepção que o indivíduo possui de si mesmo, a sua autoestima. 3 Inviolabilidade de domicílio – inciso XI O inciso XI do art. 5º estabelece que, “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. No entanto, a redação do inciso é extremamente vaga e deixa muita margem para interpretação no conceito de casa, portanto, como observa Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (p. 135, 2017) a inviolabilidade não alcança somente a "casa", residência do indivíduo. Na verdade, o conceito normativo de "casa" é abrangente e se estende, inclusive, a qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade, compreendendo, observada essa específica limitação espacial (área interna não acessível ao público), os escritórios e consultórios profissionais, as dependências privativas da empresa, o quarto de hotel etc. Desta forma, estão amparadas pelo inciso XI a residência, o local de trabalho, quarto de hotel, ambiente de hospedagem, mesmo que temporário, apartamento, Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Inviolabilidade de domicílio – inciso XI www.cenes.com.br | 8 embarcações e aeronaves, quando estiverem parados. Assim, o ingresso em qualquer desses locais só será lícito se houver consentimento, em caso de flagrante delito, para prestar socorro ou durante o dia por determinação judicial. No caso do caminhão, pode ser reconhecido como casa? Uma parcela da doutrina e da jurisprudência entendem que sim, a boleia do caminhão deve ser considerada como casa, estando, portanto, protegida pela inviolabilidade de domicílio, pois, mesmo que de forma temporária, o motorista utiliza o veículo como moradia. Todavia, esse não é o entendimento do STF, no julgamento do HC 117.767/DF o Supremo entendeu que o caminhão deve ser considerado apenas como uma ferramenta de trabalho e, que “o espaço compreendido dentro de veículo automotor, salvo a hipótese em que consistir a habitação de seu titular (v.g. Trailers), não está abarcada no conceito jurídico de domicílio, ao qual a lei dispensa proteção especial (art. 5º, XI, CF/1988) em homenagem ao direito fundamental à intimidade e à vida privada”. Entretanto, embora a casa seja asilo inviolável do indivíduo, o próprio inciso XI prevê quatro possibilidades em que a entrada de terceiros na “casa” será lícita, independente do consentimento do proprietário, são elas: → Consentimento: inicialmente, fazendouma interpretação a contrário sensu do inciso XI, podemos perceber que só é ilícita a entrada de terceiros na “casa” sem o consentimento do morador, logo, se houver consentimento, a entrada será lícita a qualquer tempo; → Flagrante delito ou desastre: nos casos de flagrante delito, para reprimir a prática de crimes, ou no caso de desastre, o ingresso no domicílio será lícito independente do consentimento ou autorização judicial, seja no período diurno ou noturno; ! Crime permanente – em se tratando de crime permanente, caso em que a consumação se prolonga no tempo, ou seja, enquanto o delito Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Inviolabilidade de domicílio – inciso XI www.cenes.com.br | 9 perdurar, o sujeito poderá ser preso em flagrante delito. É o caso dos crimes de extorsão mediante sequestro e cárcere privado, por exemplo. → Prestar socorro: também será lícito o ingresso do terceiro na “casa”, quando este for motivado para prestar socorro, independente do consentimento ou autorização judicial, seja no período diurno ou noturno. → Determinação judicial (durante o dia): quando houver determinação judicial, as autoridades podem adentrar na residência, independente de consentimento, durante o dia. Neste caso, o dia está compreendido, para a teoria cronológica das 06:00 horas da manhã até as 18:00 da noite, e para a teoria natural, o período compreendido entre a aurora e o crepúsculo (do nascer ao pôr do sol). ! Cumprimento de ordem judicial fora do horário: quando o oficial de justiça tenta cumprir uma ordem judicial cível fora do horário estabelecido, caso o sujeito não consinta com a entrada ou não deixe que ele cumpra, não caracteriza crime de desobediência; ! Lei de abuso de autoridade: com o advento da Lei nº 13.869/19 passou a ser considerado crime de abuso de autoridade o ato do agente público “invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem determinação judicial ou fora das condições estabelecidas em lei”, ou aquele que “cumpre mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h (vinte e uma horas) ou antes das 5h (cinco horas)”. Portando, fazendo um paralelo com a nova Lei de Abuso de Autoridade, as ordens judiciais não podem ser cumpridas após as 21 horas ou antes das 5 horas da manhã, mas, esse posicionamento ainda não é pacífico na doutrina. Além disso, no que diz respeito a hipótese do flagrante delito, quando o terceiro ingressa no domicílio sem autorização judicial, o Supremo Tribunal Federal, no julgado RE 603.616/RO o rel. Min. Gilmar Mendes, definiu que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só e lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Inviolabilidade das correspondências e comunicações – inciso XII www.cenes.com.br | 10 Por fim, além das exceções elencadas no inciso, é importante destacar a Lei 13.301/2016 (Lei do Mosquito), que dispõe sobre a adoção de medidas de vigilância em saúde quando verificada situação de iminente perigo à saúde pública pela presença do mosquito transmissor do vírus da dengue, do vírus Chikungunya e do vírus da Zika, autoriza em seu art. 1º, inciso IV, IV - ingresso forçado em imóveis públicos e particulares, no caso de situação de abandono, ausência ou recusa de pessoa que possa permitir o acesso de agente público, regularmente designado e identificado, quando se mostre essencial para a contenção das doenças. Desta forma, embora a inviolabilidade de domicílio seja um direito constitucional, quando confrontado com o direito à vida e a saúde pública, torna-se lícito o ingresso forçado em imóveis público e particulares abandonados ou mediante ausência, ou recusa de consentimento. 4 Inviolabilidade das correspondências e comunicações – inciso XII De acordo com o inciso XII do art. 5º da Constituição Federal, “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. O inciso XII protege o sigilo de quatro formas de comunicação, são elas: → Correspondência: as correspondências são representadas pelas cartas que o indivíduo recebe, o seu conteúdo é sigiloso e diz respeito apenas ao seu destinatário; → Comunicação de dados: a comunicação de dados se refere aos e-mails, mensagens de texto, agenda telefônica, ligações, entre outros; → Comunicação telegráfica: a comunicação telegráfica, embora protegida constitucionalmente, não é mais utilizada hoje em dia. O telégrafo é um instrumento que transmite mensagens através da eletricidade, esse aparelho foi substituído pelo telefone, mas em 1988 ainda era utilizado, por isso surgiu a necessidade de proteger esse meio de comunicação; → Comunicação telefônica: por fim, o sigilo a comunicação telefônica protege a ligação, realizada de uma pessoa para outra. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Inviolabilidade das correspondências e comunicações – inciso XII www.cenes.com.br | 11 No entanto, a própria redação do inciso XII prevê uma exceção para o sigilo das comunicações telefônicas, de modo que o sigilo poderá ser violado por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Ademais, no que diz respeito ao sigilo das correspondências e da comunicação de dados, dependendo do caso em concreto, também poderão ser violadas por ordem judicial. Ex.: no caso das correspondências enviadas a pessoas que se encontram reclusas no sistema penitenciário, antes de entregar a correspondência ao destinatário o agente pode violar e verificar seu conteúdo. 4.1 Interceptação telefônica A interceptação telefônica é regulamentada pela Lei nº 9.296/96 e, é utilizada como um meio de prova no âmbito do direito penal e processo penal. É através dela que as autoridades policiais tomam conhecimento de uma conversa entre os interlocutores, sem que eles saibam disso. A interceptação deve ser requisitada pelo delegado de polícia, no curso do inquérito policial ou pelo Ministério Público, durante a ação penal, e autorizada por um juiz competente, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal. Além disso, a requisição da interceptação deve ser motivada, ou seja, só é possível requisitar se estiver investigando ou processando um crime que seja punido com reclusão e a interceptação é a única chance de provar o envolvimento do acusado. Por fim, é importante destacar que a interceptação telefônica não se confunde com a quebra do sigilo telefônico. Conforme destaca Nathalia Masson (2020) enquanto a quebra do sigilo telefônico “descortina dados objetivos referentes aos registros exteriores das comunicações telefônicas pretéritas”, a interceptação telefônica “depende de terminação judicial para ser decretada – incide diretamente na comunicação, já que seu conteúdo (a conversa, no momento em que ocorre) é que é o alvo da intromissão”. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Inviolabilidade das correspondências e comunicações – inciso XII www.cenes.com.br | 12 4.1.1 Gravação clandestina A gravação clandestina é aquela feita sem pedido, autorização ou motivo, por um interlocutor sem o conhecimento do outro, ou por uma pessoa autorizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro. Nas palavras de Bernardo Fernandes (2020) a gravação clandestina“é aquela feita por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro interlocutor. Essa pode se dar por meio de telefone, ou mesmo de forma ambiental (gravação ambiental)”. No entanto, embora clandestina, esse tipo de gravação é considerado como prova lícita e pode ser utilizada na investigação criminal para defesa própria, esse é o entendimento da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal. Contudo, não compartilham do mesmo raciocínio a gravação de conversas protegidas por sigilo constitucional, como aquelas realizadas entre advogados e seus clientes ou de padres com os seus fiéis. 4.2 Quebra de dados telefônicos A quebra do sigilo de registros e dados telefônicos ocorre quando a autoridade obtém os registros constantes na companhia telefônica como, por exemplo, a agenda de contatos, o registro das ligações efetuadas e recebidas, a localização do aparelho através da antena e/ou sinal de GPS, entre outros. São legitimados para solicitar a quebra de dados, os delegados de polícia, o Ministério Público e pela Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI). 4.3 Quebra do sigilo bancário e fiscal O sigilo bancário é uma garantia constitucional, prevista no art. 5º, incisos X e XII, da mesma forma o sigilo fiscal é protegido pelo art. 198 do Código Tributário Nacional. Contudo, esse sigilo só pode ser quebrado com autorização do poder judiciário, de modo que terão acesso a quebra apenas o juiz, o fisco ou a Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) federal ou estadual. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Conclusão www.cenes.com.br | 13 5 Conclusão Dentre os muitos incisos do art. 5º da Constituição Federal, estão os que garantem ao cidadão a prerrogativa de manter em sua esfera pessoal algumas esferas da sua vida privada. Além disso, o texto constitucional assegura ao indivíduo a inviolabilidade de determinados locais e garante que ninguém possa adentrá-lo, exceto em determinadas situações, sem o seu consentimento. Assim, nesta unidade, falamos sobre a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, honra e imagem, sobre a inviolabilidade do domicílio, das correspondências e das comunicações, de modo que, nessa última estão compreendidos os sigilos a correspondência, a comunicação de dados, comunicação telegráfica e telefônica. 6 Referências Bibliográficas PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017. BAHIA, Flavia. Direito Constitucional. 3 ed. Recife, PE: Armador, 2017. BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 9 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 12 ed. rev. atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2020. FERREIRA, Luiz Pinto. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Editora Saraiva, 1999. MASSON, Nathalia. Manual de Direito Constitucional. 8 ed. Ver. ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2020. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 34 ed. São Paulo: Atlas, 2018. PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 13 ed. rev. e atual. Porto Alegre: Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Referências Bibliográficas www.cenes.com.br | 14 Livraria do Advogado, 2018. SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 8 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. SILVA, José Afonso da. Curso de Direitos Constitucional Positivo. 37 ed. São Paulo: Malheiros, 2014. TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 18 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Referências Bibliográficas www.cenes.com.br | 15 Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Introdução www.cenes.com.br | 1 DISCIPLINA DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS CONTEÚDO Art. 5º - Incisos XII ao XXXIII Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Introdução www.cenes.com.br | 2 A Faculdade Focus se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição (apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseá-lo e lê-lo). A instituição, nem os autores, assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens, decorrentes do uso da presente obra. É proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio, eletrônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos, fotocópia e gravação, sem permissão por escrito do autor e do editor. O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível (art. 102 da Lei n. 9.610, de 19.02.1998). Atualizações e erratas: este material é disponibilizado na forma como se apresenta na data de publicação. Atualizações são definidas a critério exclusivo da Faculdade Focus, sob análise da direção pedagógica e de revisão técnica, sendo as erratas disponibilizadas na área do aluno do site www.faculdadefocus.com.br. É missão desta instituição oferecer ao acadêmico uma obra sem a incidência de erros técnicos ou disparidades de conteúdo. Caso ocorra alguma incorreção, solicitamos que, atenciosamente, colabore enviando críticas e sugestões, por meio do setor de atendimento através do e-mail secretaria@faculdadefocus.com.br. © 2021, by Faculdade Focus Rua Maranhão, 924 - Ed. Coliseo - Centro Cascavel - PR, 85801-050 Tel: (45) 3040-1010 www.faculdadefocus.com.br Este documento possui recursos de interatividade através da navegação por marcadores. Acesse a barra de marcadores do seu leitor de PDF e navegue de maneira RÁPIDA e DESCOMPLICADA pelo conteúdo. http://www.faculdadefocus.com.br/ mailto:secretaria@faculdadefocus.com.br. http://www.faculdadefocus.com.br/ Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Introdução www.cenes.com.br | 3 Sumário Sumário ------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3 1 Introdução --------------------------------------------------------------------------------------------------- 4 2 Liberdade profissional ------------------------------------------------------------------------------------ 4 3 Liberdade de comunicação e de informação ------------------------------------------------------- 5 4 Liberdade de locomoção --------------------------------------------------------------------------------- 5 5 Direito de reunião e associação ----------------------------------------------------------------------- 6 6 Direito à propriedade ------------------------------------------------------------------------------------- 8 6.1 Desapropriação e direito de requisição ---------------------------------------------------------------------------- 9 7 Direito à propriedade intelectual -------------------------------------------------------------------- 11 8 Direito à propriedade industrial ---------------------------------------------------------------------- 12 9 Direitos do consumidor --------------------------------------------------------------------------------- 12 10 Direito à informação ---------------------------------------------------------------------------------- 12 11 Conclusão ------------------------------------------------------------------------------------------------ 12 12 Referências Bibliográficas --------------------------------------------------------------------------- 13 Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Introduçãowww.cenes.com.br | 4 1 Introdução Os direitos e deveres individuais e coletivos estão elencados no caput e nos incisos do art. 5º da Constituição Federal, neles estão compreendidos desde os direitos mais básicos garantidos ao ser humano, como a vida, igualdade, liberdade, dignidade da pessoa humana, até os remédios constitucionais, empregados para garantir as prerrogativas conferidas ao indivíduo pelo texto constitucional. Isto é, estão garantidos, não só no art. 5º, mas em sua maioria, os direitos humanos de primeira a quinta dimensão. 2 Liberdade profissional A liberdade profissional está garantida no inciso XIII do art. 5º da Constituição Federal o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, desde que atendam as qualificações profissionais estabelecidas em Lei, cuja competência de legislar é da União, nos termos do art. 22, inciso XVI, também da Constituição Federal. O inciso que regulamenta a liberdade profissional é um perfeito exemplo de uma norma de eficácia contida, onde há a aplicabilidade diretas e imediatas, entretanto, essa norma poderá futuramente sofrer restrições, seja por leis infraconstitucionais como pela própria Magna Carta. Trata-se de um norma de eficácia contida, porque é uma norma de aplicabilidade direta, imediata e restringível, ou seja, o indivíduo pode exercer qualquer ofício e, se porventura, uma lei futura regulamentar determinando regras para a profissão, ali estará a forma restringível daquele direito, um exemplo é a OAB e a CRC. Neste sentido, Flávia Bahia (2017) destaca que, “este dispositivo é um exemplo claro de norma de eficácia contida, ou seja, a Constituição assegura a plena liberdade profissional, exceto quando a lei determinar a satisfação de certos requisitos, como é o caso da comprovação de três anos de atividade jurídica para quem pretender ingressar na carreira da magistratura ou do Ministério Público (arts. 93, I e 129, § 3', da CRFB/88, respectivamente), ou ainda, da prova exigida pela Ordem dos Advogados do Brasil para o exercício da advocacia”. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Liberdade de comunicação e de informação www.cenes.com.br | 5 3 Liberdade de comunicação e de informação A liberdade de comunicação e de informação está garantida no art. 5º, inciso XIV da Constituição Federal, da seguinte forma: “é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”. No entanto, de acordo com André Ramos Tavares (2020) “essa liberdade segue duas grandes vertentes. Na primeira, garante-se a liberdade na divulgação da informação. De outra parte, garante-se a liberdade de acesso à informação”. O direito de ter acesso a informações presume a veracidade das informações obtidas pelo cidadão, vez que a garantia constitucional não se estende a informações consideradas falsas, errôneas, não comprovadas, levianamente divulgadas. Em outras palavras, o princípio da liberdade de comunicação e de informação deve ser interpretada de acordo com o princípio da privacidade, de modo que os excessos devem ser contidos sob pena de responsabilização daquele que divulgou as informações de forma indevida. Além disso, é importante destacar que, ao mesmo tempo que o inciso XIV do art. 5º, CF confere ao cidadão o direito à comunicação e à informação, protege a fonte da informação divulgada. Nas palavras de Flávia Bahia (2017) “o sigilo da fonte visa proteger a pessoa do informante ou a fonte das informações dos jornalistas, em nome da própria liberdade de imprensa e não se confunde com o anonimato, vedado pelo inciso IV, pois quem divulga as informações recebidas precisará se apresentar, assumindo a responsabilidade pelos exageros cometidos”. 4 Liberdade de locomoção É garantido constitucionalmente a todo brasileiro ou estrangeiro, no inciso XV do art. 5º da CF, a liberdade de locomoção, de modo que, “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”. Contudo, observe que, a liberdade de locomoção não será garantida a todo e qualquer tempo, mas sim em tempos de paz. Neste sentido, Nathalia Masson (2020) afirma que Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Direito de reunião e associação www.cenes.com.br | 6 “o direito de ir, vir ou permanecer no território nacional em tempo e paz não pode ser visto como absoluto, afinal trata-se de uma norma constitucional de eficácia contida – o que possibilita que a própria Constituição, ou a legislação complementar, restrinja sua amplitude, a partir de critérios proporcionais e justificáveis”. No mesmo sentido, Flávia Bahia (2017) esclarece que o direito à liberdade de locomoção do cidadão “cede espaço em caso de legalidade extraordinária, como na hipótese de estado de sítio (art. 139, I), quando a proteção da vida pode levar o Estado a determinar que as pessoas permaneçam em lugares determinados”. 5 Direito de reunião e associação O direito de reunião e de associação está salvaguardado no inciso XVI do art. 5º da Constituição Federal e garante a todos o direito de se reunir pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente. De acordo com Nathalia Masson (2020) o direito de reunião “possui uma ligação estreita com a liberdade de expressão e com o sistema democrático de governo, eis que a opinião pública manifestada em reuniões, de forma libre e independente, aproxima as pessoas da vida pública, permitindo um controle do exercício do poder por meio do banho cáustico a que são submetidas as deliberações políticas”. No mesmo sentido, Flávia Bahia (2017) determina que para a implementação do direito de reunião “num país democrático, a Constituição apenas exige que a autoridade competente seja comunicada previamente sobre o dia, horário e local da reunião, a fim de que possa tomar providências necessárias à sua realização, que a Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Direito de reunião e associação www.cenes.com.br | 7 reunião não frustre outra convocada para o mesmo local, e, ainda, que os manifestantes não estejam armados”. Sendo assim, é possível definir como características da reunião, as seguintes: → Não é preciso de autorização para que seja realizado um dia de reunião, ou seja, não é preciso de autorização de uma autoridade pública; → É necessário um prévio aviso para que o Estado possa se preparar, garantir o direito de reunião e para não frustrar outra reunião; → É tratado sempre em local aberto, pois em local fechado não é algo de interesse do Estado; → A reunião deve ser obrigatoriamente pacífica, (será pacífico quando não há armas); → Esse direito a reunião é um direito que não é absoluto e pode ser suspenso, ou seja, pode ser limitado em Estado de Exceção; → As reuniões no seio da associação podem ser suspensas; → Em situação de Estado de Exceção, as reuniões fechadas podem sofrer limitações. O direito de associação é um direito paralelo ao de reunião, o qual confere ao indivíduo a liberdade para se associar, para fins lícitos, sendo vedada as de caráter paramilitar (art. 5º, XVII da CF). Note que, a vedação as associações paramilitares, não restringe o movimento dos militares, pois, estes também gozam do direito de associação, a proibição é no sentido de barrar grupos separatistas ou com fins de guerrilha, que afrontam diretamente a República Federativa do Brasil e o estado democrático de direito. Quando a polícia pode interpretar como uma reunião armada? Para o STF deve ser aplicado o princípio da proporcionalidade e razoabilidade. Ex.: Há uma reunião com 100 mil integrantes,5 indivíduos de má índole levam armas, a reunião não deve ser finalizada, estes 5 sujeitos devem ser afastados e a reunião deve prosseguir. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Direito à propriedade www.cenes.com.br | 8 Regulamentadas a partir do inciso XVIII e seguintes, as associações e as associações de cooperativas podem ser criadas, independentemente, de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento, bem como não poderá manter ninguém associado contra a sua vontade. Além disso, é importante destacar a redação do inciso XXI do art. 5º da CF, que confere as entidades associativas a prerrogativa de, quando expressamente autorizadas, representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente (legitimidade). Neste sentido, conforme destaca Flávia Bahia (2017) “a Constituição ainda autoriza que uma associação represente os interesses de seus associados, facilitando a vida das pessoas. Chama-se representação processual o poder que uma entidade tem de ingressar em juízo em nome de seus filiados. Esta representação pode ser exercida também extrajudicialmente e a jurisprudência admite que a autorização possa ser extraída dos estatutos da entidade, ou tomada em assembleia geral”. Ainda, no que toca a dissolução das associações, estabelece o inciso XIX do art. 5º da CF que, elas só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado. Assim, podemos citar como comuns ao direito de associação as seguintes características: → É um direito que não precisa de autorização estatal; → O Estado não pode intervir; → Há o princípio da facultatividade, se está livre para associar e para sair da associação; → Não se pode ter uma associação para fins ilícitos e paramilitares; 6 Direito à propriedade O direito à propriedade é um dos mais antigos da humanidade, desde as primeiras civilizações cada um escolhia ou lhe era cedido uma porção de terra que pudesse construir sua residência, trabalhar e manter sua família. No entanto, é obvio que, com o passar dos anos esse direito sofreu algumas modificações, muito embora seja assegurado a todo cidadão no inciso XXII do art. 5º da Constituição Federal – é garantido o direito de propriedade. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Direito à propriedade www.cenes.com.br | 9 Conforme esclarece Flávia Bahia (2017), devido as modificações suportadas pelo direito à propriedade ao longo dos anos, “não há propriedade hoje vista sob o ângulo meramente privado, com poderes ilimitados de uso e fruição do bem, tendo em vista que o direito foi remodelado em razão da função social da propriedade, que passa a integrar o seu próprio conceito”. Nas palavras de Bernardo Fernandes (2020) “a atual proteção à propriedade (art. 5º, XXII, e art. 170, II da CR/88) é abrangente, incluindo o patrimônio e sob esse título os direitos reais, os direitos pessoais e as propriedades literárias e artísticas, as invenções e as descobertas. Mas a noção de patrimônio inclui ainda o conjunto, não apenas de direitos, mas ainda de obrigações de um indivíduo. Coligado também ao direito de propriedade está a proteção constitucional à herança (art. 5º, XXX, da CR/88). Além disso, diferente do que ocorria nos primórdios, o conceito de propriedade vai muito além da relação entre uma pessoa e uma coisa, atualmente, para que a propriedade receba a proteção que lhe cabe, é necessário que ela atenda a sua função social, nos termos do inciso XXIII do art. 5º da CF. No entanto, conforme destaca José Afonso da Silva (2014) “a função social da propriedade não se confunde com os sistemas de limitação da propriedade. Estes dizem respeito ao exercício do direito ao proprietário; aquela, à estrutura do direito mesmo, à propriedade”. Assim, conforme destaca Bernardo Fernandes (2020) “não poderá ser juridicamente considerado proprietário aquele que não der ao bem uma destinação compatível e harmoniosa com o interesse público. Logo, é muito mais que o estabelecimento de limitação ao exercício do bem, fixando condutas que podem, até mesmo, colidir com os interesses do proprietário, mas que, se não atendidas, desnaturam a sua própria condição”. 6.1 Desapropriação e direito de requisição A desapropriação é o ato de transferência compulsória da propriedade particular para o patrimônio público, realizado pelo Poder Público. De acordo com Flávia Bahia (2017) Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Direito à propriedade www.cenes.com.br | 10 “é também uma espécie de limitação administrativa ao direito de propriedade, tendo em vista a realização de obras e serviços públicos, em nome do interesse da coletividade, mas sempre realizada mediante o pagamento de indenização”. Por outro lado, a requisição administrativa, embora também seja uma forma de intervenção do Estado, é mais branda do que a desapropriação, vez que, neste último não há a transferência do bem, apenas a sua posse. XXIV- a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; XXV- no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano; Isto é, enquanto a desapropriação atinge o domínio da propriedade, mantendo seus efeitos de forma permanente, a requisição administrativa atinge a posse do bem e possui efeitos temporários. Em ambas as situações haverá indenização, porém na desapropriação a indenização é prévia, justa e em dinheiro. Além disso, é possível que ocorra ainda a expropriação da propriedade, que é uma espécie de desapropriação sem pagamento de indenização. Nas palavras de Nathalia Masson (2020) a expropriação é uma espécie de limitação ao direito de propriedade, “é a supressão punitiva da propriedade privada, por ordem judicial, sem que o proprietário tenha direito a receber qualquer indenização. Prevista no art. 243, CF/88, ocorre nas situações em que o sujeito se utiliza de sua propriedade, rural ou urbana, localizada em qualquer região do País, para culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo”. Ex.: imagine que você possui uma fazenda, entretanto, seu filho planta maconha em seu terreno. O STF compreende que ocorrerá a expropriação da propriedade que não alcançou a sua função social e foi condenada, flagrada com o plantio de drogas. A propriedade inteira será expropriada, mesmo que seu filho tenha plantado em apenas uma parte do terreno, ou seja, sem pagamento de indenização. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Direito à propriedade intelectual www.cenes.com.br | 11 7 Direito à propriedade intelectual Todo cidadão goza do direito à propriedade intelectual, também chamados de direitos autorais, acompanham o indivíduo durante toda sua vida e post mortem é transmitido aos seus herdeiros por um tempo determinado, até que a obra caia em domínio público, nos termos do art. 5º, inciso XXVII da Constituição Federal. XXVII- aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; Além disso, estabelece o inciso XXVIII, que são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Direito à propriedade industrial www.cenes.com.br | 12 criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicaise associativas; 8 Direito à propriedade industrial O direito à propriedade industrial está assegurado no inciso XXIX do art. 5º da Constituição Federal, de modo que, a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País. 9 Direitos do consumidor O XXXII do art. 5º da CF prevê que o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor. Esse direito é efetivado com a promulgação do Código de Defesa do Consumidor, uma das primeiras Leis criadas após a Constituição de 1988. 10 Direito à informação Nos termos do inciso XXXIII do art. 5º da CF, todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. 11 Conclusão Nesta unidade, falamos sobre a liberdade profissional, de comunicação, de informação e de locomoção, bem como sobre os direitos à reunião, associação, do As informações estão garantidas para todos, não é somente para os comprovadamente pobres. Todos possuem o direito de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Referências Bibliográficas www.cenes.com.br | 13 consumidor, à informação e a propriedade, sendo que nesta última estão compreendidas a propriedade intelectual e industrial. 12 Referências Bibliográficas PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017. BAHIA, Flavia. Direito Constitucional. 3 ed. Recife, PE: Armador, 2017. BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 9 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 12 ed. rev. atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2020. FERREIRA, Luiz Pinto. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Editora Saraiva, 1999. MASSON, Nathalia. Manual de Direito Constitucional. 8 ed. Ver. ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2020. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 34 ed. São Paulo: Atlas, 2018. PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 13 ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018. SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 8 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. SILVA, José Afonso da. Curso de Direitos Constitucional Positivo. 37 ed. São Paulo: Malheiros, 2014. TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 18 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Referências Bibliográficas www.cenes.com.br | 14 Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Introdução www.cenes.com.br | 1 DISCIPLINA DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS CONTEÚDO Art. 5ª – Incisos XXXVIII ao LXVII Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Introdução www.cenes.com.br | 2 A Faculdade Focus se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição (apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseá-lo e lê-lo). A instituição, nem os autores, assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens, decorrentes do uso da presente obra. É proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio, eletrônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos, fotocópia e gravação, sem permissão por escrito do autor e do editor. O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível (art. 102 da Lei n. 9.610, de 19.02.1998). Atualizações e erratas: este material é disponibilizado na forma como se apresenta na data de publicação. Atualizações são definidas a critério exclusivo da Faculdade Focus, sob análise da direção pedagógica e de revisão técnica, sendo as erratas disponibilizadas na área do aluno do site www.faculdadefocus.com.br. É missão desta instituição oferecer ao acadêmico uma obra sem a incidência de erros técnicos ou disparidades de conteúdo. Caso ocorra alguma incorreção, solicitamos que, atenciosamente, colabore enviando críticas e sugestões, por meio do setor de atendimento através do e-mail secretaria@faculdadefocus.com.br. © 2021, by Faculdade Focus Rua Maranhão, 924 - Ed. Coliseo - Centro Cascavel - PR, 85801-050 Tel: (45) 3040-1010 www.faculdadefocus.com.br Este documento possui recursos de interatividade através da navegação por marcadores. Acesse a barra de marcadores do seu leitor de PDF e navegue de maneira RÁPIDA e DESCOMPLICADA pelo conteúdo. http://www.faculdadefocus.com.br/ mailto:secretaria@faculdadefocus.com.br. http://www.faculdadefocus.com.br/ Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Introdução www.cenes.com.br | 3 Sumário Sumário ------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3 1 Introdução --------------------------------------------------------------------------------------------------- 4 2 O Júri ---------------------------------------------------------------------------------------------------------- 4 3 Princípio da Legalidade e da Reserva Legal -------------------------------------------------------- 6 3.1 Crimes Inafiançáveis e Práticas Discriminatórias ---------------------------------------------------------------- 7 3.2 Intranscendência da Pena --------------------------------------------------------------------------------------------- 9 4 Das Penas ---------------------------------------------------------------------------------------------------- 9 5 Direitos assegurados aos Presos --------------------------------------------------------------------- 10 5.1 Devido processo legal ------------------------------------------------------------------------------------------------- 11 6 Conclusão --------------------------------------------------------------------------------------------------- 13 7 Referências Bibliográficas ------------------------------------------------------------------------------ 13 Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Introdução www.cenes.com.br | 4 1 Introdução O Título II da Constituição Federal cuida dos direitos e garantias fundamentais do ser humano, sendo considerado, por esse motivo, um dos títulos mais importante da Lei Maior. Ao longo dos 78 incisos e parágrafos do art. 5º deste título estão enumerados os direitos e deveres individuais e coletivos. Considerado um rol exemplificativo (aberto) de direitos fundamentais, costuma ser esmiuçado pelos doutrinadores dada sua relevância em matéria constitucional, pois é base também para a identificação de outros direitos fundamentais dispostos ao longo de toda a Constituição Federal. A respeito dos critérios de justificação da fundamentalidade destes outros direitos dispersos no texto constitucional, argumenta-se que sua identificação deve ser pautada sempre no critério da importância “atentando-se, para além dos parâmetros extraídos do próprio sistema constitucional, para a efetiva correspondência com o sentido jurídico dominante”,dependendo esta avaliação da sensibilidade do intérprete, entendendo que “a busca do referencial material para a identificação de direitos fundamentais deverá guardar sintonia com os critérios estabelecidos, ainda que não diretamente, pela própria Constituição”. (SARLET; MARIONI; MITIDIERO, 2019). Neste sentido, é também fundamental concentramos nossa atenção nos dispositivos enumerados no catálogo do Título II para a identificação de outros dispersos na Constituição Federal. Nesta unidade, cuidaremos de estudar os incisos XXXVIII ao LXVII do art. 5º. 2 O Júri O Júri é uma instituição criada pela Constituição Federal, promulgada no art. 5º, inciso XXXVIII, tendo por objetivo oportunizar a participação da sociedade no julgamento de cidadãos acusados de crimes dolosos contra a vida, que são aqueles nos quais o “agente (indivíduo que pratica o crime) prevê o resultado lesivo de sua conduta e, ainda assim, pratica a ação, produzindo o resultado. Porque ele deseja o resultado. Age com dolo, isto é, com vontade de que o resultado seja efetivado, se concretize” (MASSON, 2020). Contudo, conforme aponta Flavia Bahia (2017), existem hipóteses excepcionais, “em que crimes dolosos contra a vida não serão julgados pelo Tribunal do Júri, em razão, Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | O Júri www.cenes.com.br | 5 por exemplo, do foro privilegiado de processo que possuem algumas autoridades públicas, tendo em vista que normas especiais prevalecem sobre as gerais”. Assim, apenas nos casos em que a lei determinar outro foro para o caso, o crime doloso contra a vida não será de competência do Tribunal do Júri. Por exemplo, no caso de o crime doloso contra a vida ser praticado pelo Presidente da República, ele será julgado pelo STF (art. 102, I, ‘b’, CF), não sendo aplicada a regra geral do art. 5º, XXXVIII. Contudo, se o foro especial da autoridade estiver previso não na Constituição Federal mas em outro documento inferior, a competência do Júri prevalecerá. Outro exemplo, se um governador e o vice-governador do Estado cometerem um crime doloso contra a vida, o governador do Estado será julgado pelo STJ por determinação constitucional. Já o vice-governador envolvido no crime de homicídio será julgado pelo TJ do Estado. O foro por prerrogativa de função do vice-governador está na Constituição, contudo estabelece a Súmula Vinculantes nº 45 que “a competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual”. Conforme aponta Masson (2020), o art. 5º, XXXVIII, CF, reconhece a instituição do júri, assegurando três importantes regras válidas para o Tribunal do Júri, são elas: a) a plenitude de defesa: derivação do princípio da ampla defesa e do contraditório, permite ao acusado “se defender do crime do qual é acusado com todos os meios lícitos. Poderão, inclusive, ser utilizados argumentos não jurídicos, tais como os sentimentos sociológicos e emocionais (apelativos aos sentimentos dos jurados)”. b) a soberania dos veredictos: impede que a decisão final dos jurados seja alterada por decisão judicial. “Não sendo absoluta tal regra, segundo o STF é possível recorrer da decisão prolatada pelo Júri quando ela for manifestamente contrária à prova dos autos”. c) o sigilo das votações: “consistente no fato de que a opinião dos jurados não devem ser conhecidas individualmente e ficam imunes a interferências externas” (BAHIA, 2017). O Júri compõem um órgão colegiado, heterogêneo e temporário, formado por um juiz de direito e sete jurados, sendo sua composição e atribuições disciplinadas pelo Código de Processo Penal. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Princípio da Legalidade e da Reserva Legal www.cenes.com.br | 6 3 Princípio da Legalidade e da Reserva Legal O inciso XXXIX do art. 5º, CF, estabelece que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Este dispositivo fundamenta-se no princípio da legalidade e no princípio da reserva legal – nullun crimen sine lege –, que se encontra firmado no art. 5º, II, CF (“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei”), funcionando como uma garantia contra possíveis abusos do poder. De acordo com esses princípios, “a tipificação da conduta criminosa só pode ser feita por lei em sentido formal, produzida pelo Congresso Nacional, pois cabe à União legislar sobre a matéria (art. 22, I), de acordo com o devido processo legislativo” (BAHIA, 2017). Vale destacar que não raro os princípios da legalidade e da reserva legal carecem de suficiente distinção por parte da doutrina. No entanto, afirma Flavia Bahia (2017) que o princípio da legalidade “consiste na submissão a todas as espécies normativas elaboradas em conformidade com o processo legislativo previsto na Constituição (leis em sentido amplo), o princípio da reserva legal incide apenas sobre campos materiais específicos (delimitados), submetidos exclusivamente ao tratamento do Poder Legislativo (leis em sentido estrito)”. Assim, o princípio da legalidade abarca conteúdo em sentido amplo, como as resoluções, decretos e portarias; enquanto o princípio da reserva legal abarca matérias mais específicas, tais como leis ordinárias, leis complementares e leis delegadas. A regra do art. XL, por sua vez, consagra a irretroatividade da lei penal in pejus e a retroatividade da lei penal mais benéfica (a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu). Segundo Nathalia Masson (2020), “tais princípios indicam que a lei penal não pode voltar para o passado e alcançar fatos pretéritos. A lei penal vale ‘dali para frente’, salvo se essa lei nova for melhor para o réu (uma ‘novatio legis in mellius’), pois aí ela terá retroatividade, ela poderá atingir fatos passados”. Na sequência, a Constituição institui, no inciso XLI, limites ao poder do Estado para que a as liberdades públicas sejam respeitadas, afirmando que a “a lei punirá qualquer Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Princípio da Legalidade e da Reserva Legal www.cenes.com.br | 7 discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”. Este preceito de enunciado abrangente deve nortear a tarefa do legislador de elaborar normas visando a proteção à dignidade da pessoa humana. 3.1 Crimes Inafiançáveis e Práticas Discriminatórias Os incisos XLII ao XLIV do art. 5º, CF, dispõem sobre práticas discriminatórias, crimes inafiançáveis e imprescritíveis, estabelecendo as seguintes regras: prática do racismo: constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei. Este inciso é parte do aparato de normas voltadas para o combate ao preconceito, corroborando o inciso IV do art. 3º, CF, (Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: [...] promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação); além da Lei n. 7.716/89, que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor. crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia: contemplam a prática da tortura (definida na Lei n. 9.455/97), o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins (previsto na Lei nº 6.368/76), o terrorismo e os definidos como crimes hediondos (Leis n. 8.072/90 e 8.930/94), por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. Segundo Flavia Bahia (2017), graça é a “medida de clemência solicitada pelo condenado com base em características pessoais e não se confunde com a anistia, que é o ato de clemência, por meio do qual são esquecidos os atos ilícitos cometidos pelo agente e é concedida por lei, com o objetivo de promover o arquivamento dos processos pendentes, além de suspender a execução das penasem curso, eliminando os efeitos das penalidades que já foram cumpridas”. Assim, em resumo, a graça é um perdão presidencial individual; o indulto é um perdão presidencial, porém coletivo; e a anistia é um perdão dado pelo Congresso Nacional, com o aval da presidência. crime inafiançável e imprescritível: contemplam a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Princípio da Legalidade e da Reserva Legal www.cenes.com.br | 8 Figura 1 - Crimes inafiançáveis Fonte: Núcleo Editorial Focus Na sequência, estão elencadas as definições de conceitos conexos ao tema. Anistia: o Estado renuncia ao seu direito de punir determinados fatos. A anistia não é pessoal, direciona-se aos fatos. Graça: concedida pessoalmente, extingue diretamente a pena imposta em sentença judicial transitada em julgado. Indulto: ocorre da mesma forma que a graça, porém é coletivo (e não individual). Competência para conceder anistia: privativa da União (art. 21, XVII) sempre por meio de lei federal com deliberação do Congresso Nacional (art. 48, VIII). Competência para conceder indulto (e graça): é ato discricionário do Presidente da República (art. 48, XII), podendo tal atribuições ser delegada aos Ministros de Estado, PGR ou AGU (art. 84, parágrafo único). Quadro 1 - Definição de conceitos conexos Fonte: Adaptado de MASSON (2020) Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Das Penas www.cenes.com.br | 9 3.2 Intranscendência da Pena Em consonância com Masson (2020), o princípio da intranscendência (ou personalização) da pena é consagrado no art. 5º, inciso XLV, CF, e defende que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”. Esse princípio visa assegurar que ninguém sofra os efeitos da condenação de outrem, que ninguém cumpra pena no local de outra pessoa. É importante pontuar, contudo, que essa regra é distinta para a “obrigação de reparar o dano e à decretação do perdimento de bens”, uma vez que “os herdeiros, no limite do patrimônio por eles herdado, terão que arcar com essas obrigações (com essas penas que tem consequências patrimoniais – tais como as multas, as indenizações etc)”. Além disso, pelo princípio do juiz natural, “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” (art. 5º, LIII, CF). Conforme Gilmar Ferreira Mendes (2021), o juiz natural é “aquele regular e legitimamente investido de poderes da jurisdição, dotado de todas as garantias inerentes ao exercício de seu cargo (vitaliciedade, inamovibilidade, irredutibilidade de vencimentos – CF, art. 95, I, II, III), que decide segundo regras de competência fixadas com base em critérios gerais vigentes ao tempo do fato”. 4 Das Penas Segundo Masson (2020), “individualizar a pena significa impor uma sanção condizente com a gravidade do fato e as características pessoais do infrator”. Assim, as penas serão mais gravosas quanto mais gravosa for a conduta, e mais brandas quando a conduta for menos grave. De acordo com o art. 5º, XLVI, CF, a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: ▪ privação ou restrição da liberdade; ▪ perda de bens; ▪ multa; Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Direitos assegurados aos Presos www.cenes.com.br | 10 ▪ prestação social alternativa; ▪ suspensão ou interdição de direitos; Dentre essas penas, a única que pode ser cumulada com outras é a multa. Quanto à possibilidade de vedação das penas, o art. º, XLVII, CF afirma que não haverá penas: ▪ de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; ▪ de caráter perpétuo; ▪ de trabalhos forçados; ▪ de banimento; ▪ cruéis; Segundo a redação dada pela Lei n. 13.964/2019 ao Código Penal, art. 75, “o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 40 anos”. 5 Direitos assegurados aos Presos O art. 5º prevê também alguns direitos e garantias asseguradas aos presos, destacando-se o seguinte: ▪ a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado (XLVIII); ▪ é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral (XLIX); ▪ às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação (L); ▪ ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei (LXI); ▪ a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada (LXII); ▪ o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado (LXIII); Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Direitos assegurados aos Presos www.cenes.com.br | 11 ▪ o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial (LXIV); ▪ a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária (LXV); ▪ ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança (LXVI); ▪ o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença (LXXV); ▪ a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado (XLVIII); ▪ é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral (XLIX); O direito à liberdade é um dos valores mais fulcrais do ordenamento pátrio, por isso só será restringido nos casos em que a legislação penal determinar, de modo que qualquer prisão ilegal deva ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciária, não podendo, além disso, manter a prisão nos casos em que a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança. Ainda, segundo Flavia Bahia (2017), “o respeito à integridade física e moral da pessoa humana é corolário da proteção à dignidade que todo indivíduo, independentemente de suas características pessoais ou ações na vida, deve ter protegida pelo Estado”. 5.1 Devido processo legal A Constituição Federal assegura o direito ao devido processo legal (art. 5º, LIV, CF: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”). Esta é uma das garantias mais importantes do art. 5º. De acordo com Masson (2020), o devido processo legal “se traduz na ideia de que um conjunto de garantias processuais, formais e materiais deverão ser observadas para que esta norma constitucional seja satisfeita”. Assim, a Constituição estabelece algumas regras que devem necessariamente ser obedecidas no transcorrer do processo, tais como o direito ao contraditório e ampla defesa, a inadmissibilidade de provas ilícitas, direto à prova, direito ao silêncio etc. O direito ao contraditório e ampla defesa está previsto no art.. 5º, LV, da CF, de Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Direitos assegurados aos Presos www.cenes.com.br | 12 acordo com o qual, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral serão assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Ainda, conforme a Súmula Vinculante nº 14, “é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeitoao exercício do direito de defesa”. Outras regras importantes que devem ser respeitadas no processo estão elencadas do inciso LVI ao LXVII: ▪ são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; ▪ ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; ▪ o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei; ▪ será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal; ▪ a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; ▪ ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; ▪ a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Conclusão www.cenes.com.br | 13 ▪ o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; ▪ o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; ▪ a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; ▪ ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança; ▪ não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; 6 Conclusão Nesta aula trabalhamos os direitos e garantias fundamentais dispostos no art. 5º da Constituição Federal. Vimos que o Júri é uma instituição criada para possibilitar a participação da sociedade no julgamento de cidadãos acusados de praticar crime doloso contra a vida; falamos sobre o princípio da legalidade, o qual assegura que não haverá crime sem lei anterior que o defina, sobre o devido processo legal, sobre os direitos assegurados aos presos, bem como sobre práticas consideradas discriminatórias e crimes inafiançáveis. 7 Referências Bibliográficas BAHIA, F. Descomplicando Direito Constitucional. – 3. ed. – Recife: Armador, 2017. MASSON, N. Manual de Direito Constitucional. – 8. ed. – Salvador: JusPODIVM, 2020. MORAES, A. Direito Constitucional. – 33. ed. – São Paulo: Atlas. SARLETE, I. W; MARINONI, L. G.; MITIDIERO, D. Curso de direito constitucional. – 8. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019. SILVA, J. A. Curso de Direito Constitucional Positivo. – 37. ed. – São Paulo: Malheiros Editores. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Referências Bibliográficas www.cenes.com.br | 14 Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Introdução www.cenes.com.br | 1 DISCIPLINA DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS CONTEÚDO Princípio do Amplo Acesso à Justiça Aplicabilidade das Normas Tratados Internacionais Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Introdução www.cenes.com.br | 2 A Faculdade Focus se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição (apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseá-lo e lê-lo). A instituição, nem os autores, assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens, decorrentes do uso da presente obra. É proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio, eletrônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos, fotocópia e gravação, sem permissão por escrito do autor e do editor. 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Ao longo dos 78 incisos e parágrafos do art. 5º deste título estão enumerados os direitos e deveres individuais e coletivos. Considerado um rol exemplificativo (aberto) de direitos fundamentais, costuma ser esmiuçado pelos doutrinadores dada sua relevância em matéria constitucional, pois é base também para a identificação de outros direitos fundamentais dispostos ao longo de toda a Constituição Federal. Nesta unidade veremos os dispositivos dos incisos LXXIV ao LXXVIII e §§ 1º ao 3º do art. 5º, observando os princípios que regem os direitos e garantias fundamentais individuais e coletivas neles delimitados. 2 Princípio do amplo acesso à Justiça Dispõe o inciso LXXIV que o “Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. Para atingir a esse fim a Constituição instaurou a Defensoria Pública (art. 134, CF), como “instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados”. A Defensoria Pública é o órgão responsável para atender a demanda da população com poucos recursos. Reguladapela Lei Complementar n. 80 de 1994 (posteriormente alterada pela Lei Complementar n. 132/2009), abrange a Defensoria Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios (não há Defensoria Pública dos Municípios). Em consonância com a lei, são objetivos dessa instituição: a. a primazia da dignidade da pessoa humana e a redução das desigualdades sociais; b. a afirmação do Estado Democrático de Direito; c. a prevalência e efetividade dos direitos humanos; a garantia dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Princípio do amplo acesso à Justiça www.cenes.com.br | 5 Conforme apontam Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2019), “para que o Estado Constitucional logre o seu intento de tutelar de maneira adequada, efetiva e tempestiva os direitos de todos os que necessitem de sua proteção jurídica (art. 5.º, XXXV e LXXVIII, da CF), independentemente de origem, raça, sexo, cor, idade e condição social (art. 3.º, IV, da CF), é imprescindível que preste assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos econômicos para bem se informar a respeito de seus direitos e para patrocinarem suas posições em juízo (art. 5.º, LXXIV, da CF). Vale dizer: a proteção jurídica estatal deve ser pensada em uma perspectiva social, permeada pela preocupação com a organização de um processo democrático a todos acessível”. Assim, são também gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei o registro civil de nascimento e a certidão de óbito (art. 5º, LXXVI), embora o direito à essas certidões seja garantido a todos, além das ações de habeas corpus e habeas data, bem como os atos necessários ao exercício da cidadania, na forma da lei (art. 5º, LXXVII). Além disso, determina o art. 5º, LXXV, CF que o Estado deverá indenizar o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença. Neste sentido, Flavia Bahia (2017) afirma que a garantia ao amplo acesso à justiça, “não protegem apenas o acesso formal e material à justiça, como também direito a sentenças justas, coerentes com o arcabouço probatório colimado nos autos, sob pena de responsabilidade objetiva do Estado por erro judiciário (LXXV) e ainda à responsabilidade pessoal do agente estatal, na forma do art. 37, § 6º, da CRFB/88. Da mesma forma, os danos morais e materiais sofridos em decorrência do excesso de prisão também poderão ser reivindicados pela vítima dessa negligência estatal”. 2.1 Princípio da Celeridade A celeridade constitui o princípio constitucional que visa solucionar os problemas relacionados aos excessos de processos no judiciário, que muitas vezes podem se arrastar por longo período de tempo à espera de julgamento. Este princípio foi integrado à Constituição pela Emenda Constitucional n. 45 de 2004 ao art. 5º, LXXVIII, Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Aplicabilidade das Normas www.cenes.com.br | 6 segundo o qual será assegurado a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Segundo Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2019), esse direito reflete “o sentimento comum das pessoas no sentido de que justiça lenta é justiça negada (sonoramente recolhido na expressão justice delayed is justice denied, da tradição anglo-saxônica). O direito ao processo com duração razoável, portanto, constitui peça fundamental para promover e manter a confiança social na efetividade da ordem jurídica”. 3 Aplicabilidade das Normas Conforme o § 1º do art. 5º da CF “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Contudo, é importante não confundir aplicação imediata com aplicabilidade imediata. Conforme aponta José Afonso da Silva (2009), as normas que têm aplicação imediata são normas “dotadas de todos os meios e elementos necessários à sua pronta incidência aos fatos, situações, condutas ou comportamentos que elas regulam”. Para Masson (2020), a aplicação imediata retrata uma preocupação em evitar que as normas essenciais para a identidade da Constituição não dependam da atuação legislativa para que tenham eficácia. No que concerne à aplicabilidade, as normas podem ser classificadas como de aplicabilidade imediata ou mediata. Neste sentido, também as normas definidoras de direito e garantias fundamentais (direitos de 1ª dimensão), em regra, são de aplicabilidade imediata. Já os direitos sociais, culturais e econômicos (de 2ª dimensão) nem sempre o são, tendo em vista que normalmente dependem de providências para que tenham eficácia e possam ser aplicados. Nathalia Masson (2020) explica que, “como regra, a Constituição Federal estabelece que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (art. 5º, § 1º, CF/88). Porém, afirmar que uma norma constitucional é dotada de aplicabilidade imediata não significa dizer que ela dispensa a atuação positiva por Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Aplicabilidade das Normas www.cenes.com.br | 7 parte dos poderes públicos. Significa dizer, apenas, que o direito nela previsto poderá ser exigido pelo seu destinatário de imediato, sem necessidade de regulamentação por lei”. Além disso, segundo o Professor José Afonso da Silva, as normas constitucionais podem ser classificadas em normas de eficácia plena, eficácia contida e eficácia limitada. As normas de eficácia plena são capazes de produzir efeitos simplesmente com a entrada em vigor da Constituição, sem que precisem ser regulamentadas, podendo ser dotadas de aplicabilidade a) imediata (aptas a produzir efeitos imediatamente); b) direta (não dependem de norma regulamentadora para produzir efeitos); c) integral (produzem efeitos integrais, sem sofrer restrições ou limitações). Figura 1 - Aplicabilidade das normas constitucionais Fonte: MASSON (2020) Quanto às normas de eficácia contida, poderão sofrer restrições impostas por lei, por conceitos éticos-jurídicos ou por outras normas constitucionais. Já as normas de eficácia limitada produzem efeitos somente depois de regulamentadas. “Elas asseguram determinado direito, mas este não poderá ser exercido enquanto não for regulamentado pelo legislador ordinário. Enquanto não expedida a regulamentação, o exercício do direito permanece impedido” (MASSON, 2020). Neste sentido, as normas de eficácia limitada têm aplicabilidade mediata, pois seus efeitos são ulteriores à regulamentação da lei, indireta, pois dependem de regulamentação para assegurar o exercício do direito, e reduzida, pois têm eficácia negativa ao serem promulgadas. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Tratados Internacionais www.cenes.com.br | 8 4 Tratados Internacionais De acordo com o art. 5º, § 2º, da Constituição Federal, “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Isso aponta, conforme explica Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Branco, que no Brasil adotou-se um sistema aberto de direitos fundamentais, de modo que o rol de direitos e garantias fundamentais do Título II da Constituição não pode ser considerado taxativo, uma vez que estes podem ser encontrados em toda a extensão da Constituição Conforme dispõe o art. 5º, § 3º, “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais, lembrando que os direitos fundamentais são direitos humanos positivados no âmbito estatal interno, ao passo que os direitos humanos são identificáveisno plano abstrato, “desprovidos de qualquer normatividade”, portanto exigíveis no plano do Direito Internacional. Neste sentido, o Brasil também se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão (art. 5º, § 4º), adotando, com isso, a possibilidade de aceitar e reconhecer uma sentença, tomado um tribunal que não é nacional – embora o envio de ações ao Tribunal Penal Internacional seja facultado aos casos em que não apresenta condições para julgar. As matérias a serem submetidas a este tribunal estão elencadas nos termos do Estatuto de Roma, promulgado pelo Decreto n. 4.388, de 25 de setembro de 2002. Conforme pontua Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Branco (2021), “apenas na hipótese excepcional da previsão da competência subsidiária do Tribunal Penal Internacional (art. 5º, § 4º) é que surge a possibilidade de eventual revisão de decisões proferidas em última ou única instância constitucionalmente disciplinada”. 4.1 A hierarquia das normas É oportuno retomarmos as regras básicas da hierarquização das normas segundo a teoria pura do direito elaborada por Hans Kelsen, de acordo com a qual uma norma Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Tratados Internacionais www.cenes.com.br | 9 só é válida porque foi criada por outra superior a ela, em razão da característica do direito de regular a sua própria criação. Nesta relação, chamada de supra-infra- ordenação, a norma que regula a produção é chamada de norma superior, ao passo que a que é produzida é chamada de norma inferior. Assim, conforme aponta José Afonso Silva (2014), “a Constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que elas o reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação desde e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às normas jurídicas”. Neste mesmo aspecto se encontram, portanto, as emendas constitucionais e o os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, nos termos do art. 5º, § 3º, pois serão equivalentes às emendas constitucionais. Figura 2 - Pirâmide de Kelsen Fonte: Núcleo Editorial Focus Na sequência estão as normas infraconstitucionais e supralegais, tais como os demais tratados de direitos humanos que não passaram pelo crivo do art. 5º, § 3º, e na base estão as normas gerais compostas por leis, decretos, costumes e jurisprudência. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Conclusão www.cenes.com.br | 10 Vale destacar, nos termos de José Afonso Silva, que “as normas infraconstitucionais que violarem as normas internacionais acolhidas na forma daquele § 3º (do art. 60 da CF, segundo o qual “a emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem”) são inconstitucionais, e ficam sujeitas ao sistema de controle de constitucionalidade na via incidente como na via direta; as que não forem acolhidas desse modo, ingressam no ordenamento interno no nível da lei ordinária e eventual conflito se resolverá, no nosso entender, pelo modo de apreciação da relação entre lei especial e lei geral”. 5 Conclusão Nesta unidade voltamos nossa atenção ao princípio do amplo acesso à justiça, que visa garantir que todos, independentemente de origem, raça, sexo, cor, idade e condição social, tenham acesso à proteção jurídica por meio da prestação de assistência a todos que comprovarem insuficiência de recursos. Além disso, falamos sobre a hierarquia das normas, tomando como norma superior a Constituição Federal, a partir da qual as outras encontram fundamento, e da aplicação imediata dos institutos do art. 5º, que dispõem sobre as garantias e direitos fundamentais individuais e coletivos. 6 Referências Bibliográficas BAHIA, F. Descomplicando Direito Constitucional. – 3. ed. – Recife: Armador, 2017. MASSON, N. Manual de Direito Constitucional. – 8. ed. – Salvador: JusPODIVM, 2020. MENDES, G. F.; BRANCO, P. G. G. Curso de direito constitucional. – 16. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2021. SARLETE, I. W; MARINONI, L. G.; MITIDIERO, D. Curso de direito constitucional. – 8. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019. SILVA, J. A. Curso de Direito Constitucional Positivo. – 37. ed. – São Paulo: Malheiros, 2014. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Referências Bibliográficas www.cenes.com.br | 11