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AULA 6 PROTEÇÃO E GOVERNANÇA DE DADOS Prof. Daniel Freitas 2 TEMA 1 – HISTÓRICO, ABRANGÊNCIA E CONCEITOS Vivemos a época da data-driven economy, uma “economia dirigida aos dados”, uma vez que o tratamento e a manipulação de dados representam o maior capital que uma empresa pode manter. As novas tecnologias da informação, “big data1” e “big analytics2”, trabalham com os princípios de volume, velocidade e variedade (3V), e um quarto ‘V’ pode ser incluído, a veracidade. Com base na coleta e no registro de dados, são atribuídas utilizações e aplicações que não seriam sequer imagináveis há poucos anos, impondo-se a necessidade de regulamentação do tema, sob pena de utilização e invasão sem limites dos dados das pessoas. Embora a coleta de dados possa ser uma ferramenta mais antiga, foi apenas a partir do ano 2000 que se articularam as primeiras informações a respeito do tema. Hoje, entende-se que circulam nas redes aproximadamente 3 zetabytes de dados3 (um número praticamente inconcebível na mente humana), e as ciências dos dados (data science), vão além: • 235 terabytes de dados foram coletados pela Biblioteca do Congresso dos Estados Unidos da América em 2011. • A administração Obama investiu mais de U$ 200 milhões em pesquisas relacionadas a big data. • Até 2020, os negócios B2B e B2C alcançarão 450 bilhões por dia. • Facebook armazena, acessa e analisa mais de 30 pentabytes de dados gerados pelos usuários. • Walmart manipula mais de 1 milhão de transações de consumidores por hora, que são importadas de bases de dados que contêm mais de 2.5 pentabytes de dados. 1 Big Data é uma expressão que designa a grande quantidade de dados que uma empresa mantém e o que ela faz com cada um deles, alinhando estratégias e negócios. Também representa o volume de dados diariamente gerados no ambiente da internet. 2 Big Analytics ou Data Analytics é o minucioso processo de análise de dados com base nas informações colhidas dos usuários dos ambientes físicos e virtuais. Essa expressão vem sempre associada à “mineração” de dados, que é a busca profunda e minuciosa de dados nas redes virtuais. 3 Confira: <https://wdr2021.worldbank.org/stories/crossing-borders/>. Acesso em: 20 jul. 2023. 3 • Mais de 5 bilhões de pessoas fazem ligações, enviam mensagens de texto e acessam a internet de seus celulares ao redor do mundo. • 4,6 bilhões de arquivos foram acessados indevidamente ou furtados em 2018. • R$ 80 bilhões é o que o Brasil perdeu em 2018 por conta de ataques cibernéticos. • Houve 89 mil notificações de vazamento de dados na União Europeia em um ano de vigência da GDPR (General Data Protection Regulation). • 85% é o percentual de empresas que declararam não estarem preparadas minimamente para atender à LGPD (Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais), em agosto/2019. • Em 2008, o Google processou 20 mil terabytes de dados por dia. Inúmeras outras informações estatísticas, inclusive mais recentes, poderiam ser colhidas, demonstrando um número impensável de movimentações de dados movimentados no ambiente virtual, e evidentemente o Direito não pode ficar à margem dessas situações. O início de toda essa dinâmica de dados e informações4 é a coleta, o que ocorre cada dia mais, desde um cadastro de Recursos Humanos em uma microempresa até uma negociação firmada pelo administrador de uma multinacional em outro país; da portaria de um prédio até os dados fiscais sigilosos mantidos pela Receita Federal. Nós, indivíduos e cidadãos, não podemos ficar à mercê de novas tecnologias e rastreamento de informações pela internet que sequer sabemos ou conhecemos, não tendo a mínima opção de evitar ou autorizar a coleta de dados em nosso nome e das nossas movimentações virtuais. Basicamente, parte-se da evolução do conceito de “privacidade”, que historicamente estava relacionado à ideia de exclusão de terceiros; para a atual compreensão, tem-se o sentido de que cada indivíduo determine as informações sobre si que devem ser protegidas – autodeterminação informativa; incluem-se, mas limitam-se os terceiros, conforme desejo do titular dos dados5. 4 Falamos sobre essa distinção no último estudo, mas os termos podem ser intercambiáveis, lembrando que, de regra, um dado isolado não permite identificação, nem interpretação; não tem importância para a proteção; mas a informação já é o dado, ou os dados, assimilados e interpretados. 5 Privacidade, de forma ampla, vista como o direito de ser deixado só, é o resguardo contra interferências alheias, o segredo, a vida privada, o dever geral de abstenção. 4 Nesse contexto, a sociedade que se preocupa com os direitos fundamentais de seus indivíduos, em especial a proteção da privacidade e intimidade, também se organiza para regulação da propriedade de dados, evitando que a manipulação das informações gere concentração de rendas e riquezas em nossa sociedade, já tão desigual. Lembramos o que já aprendemos em outros estudos: a partir da segunda metade do século XX houve uma intensa preocupação com a proteção dos dados pessoais diante da Terceira Revolução Industrial, ou Primeira Revolução Tecnológica. Assim, em 1970, em Hesse, na Alemanha, é editada a primeira lei a respeito do tema; em 1973, na Suécia, surge o Estatuto para Bancos (primeira lei nacional, inclusive com uma autoridade responsável); e, em 1974, o Privacy Act nos EUA (tratando de atos do Governo). Os princípios comuns dessas e de outras leis e a crescente expansão tecnológica acarretam a manifestação de organismos internacionais e comunitários a respeito do tema. São os casos da Organização das Nações Unidas – ONU (confira Resolução sobre Direito à Privacidade na Era Digital), da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE e da União Europeia, que após a Diretiva 95/46-CE editou o Regulamento 2016/679 – GDPR, já estudado. No Brasil, a privacidade também é tutelada por uma espécie de Sistema de Proteção da Privacidade, com leis ordinárias, como Lei do Habeas Data, Lei de Arquivos Públicos, Código Civil, Código de Defesa do Consumidor, Lei de Acesso à Informação, Lei do Cadastro Positivo, Marco Civil da Internet e pela própria Constituição (Brasil, 1988), como o inc. X, do art. 5º, que trata de direitos e garantias fundamentais. Uma legislação específica sobre proteção de dados era há muito aguardada em solo brasileiro, inclusive para alinhamento com as normas protetivas europeias e os movimentos realizados no Mercosul, no qual a Argentina e o Uruguai têm importantes regras a respeito do tema. A Lei n. 13.709/2018 (Brasil, 2019) – Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) – iniciou-se com o projeto de lei sob n. 4.060, de 13/06/2012, do deputado Milton Monti, do PR-SP. 5 O projeto caminhou com a morosidade habitual das Casas Legislativas; nos anos de 2015-2017 foram realizadas apenas algumas audiências públicas e debates com entidades da Administração Pública e da sociedade civil. O projeto recebeu maior atenção quando lhe foi apensado o PL 5.276/2016, do Executivo (do Ministério da Justiça), que acarretou a tramitação “prioritária” da medida com a organização de uma Comissão Especial para sua apreciação. Apenas em 29/05/2018 é que o projeto foi aprovado na Câmara dos Deputados, tendo por relator o deputado Orlando Silva, do PcdoB-SP. Após célere tramitação no Senado Federal (PLC 53/2018), também foi inteiramente aprovado, indo para sanção presidencial. O então presidente da República, Michel Temer, vetou parcialmente o projeto, deixando para norma posterior a criação da Autoridade Nacional de Proteção de Dados (incluída posteriormente pela Lei 13.853/20196). O projeto recém-aprovado recebeu o número 13.709 (Brasil, 2018) e foi publicado em 14 de agosto de 2018, com vacância de 24 mesespara a vigência de seu texto principal, o que importa o início da sua vigência para agosto de 2020. Finalmente, o Brasil se juntou a outros (pelo menos) 117 países que contam com lei regulamentando a proteção de dados, o que amplia e fortifica os laços comerciais com outras nações e blocos econômicos7. Figura 1 – Leis e Projetos de Lei gerais sobre proteção de dados e privacidade em 2018 6 Lei de 08/07/2019, referente à conversão da Medida Provisória n. 869/2018. 7 Vide: https://blog.tail.digital/lgpd-tudo-o-que-voce-precisa-saber-e-como-se-adaptar/. Acesso em: 7 dez. 2019. 6 Crédito: Arunas Gabalis/Shutterstock. Vale dizer que, talvez, na data em que você estiver estudando e assistindo ao presente conteúdo, a lei ainda esteja em vacatio legis, portanto, é o momento exato para preparação para aplicação da prática legal de proteção de dados; após sua vigência, certamente muitas interpretações e debates serão travados no ambiente político, na academia e no Judiciário, dando diferentes compreensões à sua aplicabilidade, extensão e efeitos. 1.1 Aspectos gerais da norma A norma se inicia com a seguinte disposição elucidativa: “Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural”. A Lei regulamenta o tratamento de dados pessoais, inclusive digitais, operado por pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado. Seus objetivos enunciados são a proteção aos direitos fundamentais da liberdade e da privacidade, bem como o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa física. 7 Evidentemente, a norma alcança dados de pessoas jurídicas na medida em que esses dados apontem para a pessoa física de seu sócio, administrador ou funcionários; portanto, a abrangência subjetiva (do sujeito) é ampla. A norma obriga as entidades no âmbito da União e das três esferas: federal, estadual (distrital) e municipal, o que obriga que toda a Administração Pública a ela se submeta e providencie meios legais para dar total cumprimento à proteção de dados. O art. 2o da Lei orienta os fundamentos a guiar a sua aplicação e interpretação: I – o respeito à privacidade; II – a autodeterminação informativa; III – a liberdade de expressão, de informação, de comunicação e de opinião; IV – a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem; V – o desenvolvimento econômico e tecnológico e a inovação; VI – a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor; e VII – os direitos humanos, o livre desenvolvimento da personalidade, a dignidade e o exercício da cidadania pelas pessoas naturais. (Brasil, 2018) Os arts. 3o e 4o dizem quando a norma se aplica, e quando não se aplica. Em síntese, a norma se aplica mediante a ocorrência do tratamento realizado por pessoa física ou jurídica, em solo nacional, independentemente do meio pelo qual se realiza o ato (físico ou virtual), e independentemente do país da sua sede ou onde estejam localizados os dados. Também deve ocorrer uma das seguintes condutas: 1) A atividade de tratamento tenha por objetivo a oferta ou o fornecimento de bens ou serviços ou o tratamento de dados de indivíduos localizados no território nacional; ou, 2) Os dados tenham sido coletados em solo nacional. As exceções são: 1) Tratamento realizado por pessoa física, de forma particular, sem fins econômicos. 2) Realizado para fins exclusivamente jornalísticos, artísticos ou acadêmicos. 3) Realizado para fins exclusivamente de segurança pública, defesa nacional, ou atividade de repressão e investigação penal. 4) Tratamento de dados de fora do território nacional, desde que o país de origem proporcione grau de proteção de dados pessoais adequado ao previsto na LGPD. 8 A leitura atenta do art. 5o da LGPD orienta acerca dos conceitos aplicáveis à melhor compreensão normativa, como dados pessoais, dados sensíveis, banco de dados, tratamento etc. É o “dicionário” da LGPD. Em suma, são esses os elementos primordiais para iniciar uma melhor compreensão do contexto, da origem, da aplicabilidade e da extensão do texto normativo e protetivo ora sob estudo. TEMAS 2 – PRINCÍPIOS E TRATAMENTO DE DADOS PESSOAIS Sempre que estudamos um tema jurídico, é importante analisar os princípios que o amparam, pois tratam dos seus valores intrínsecos e das balizas que vão reger o tema. O art. 6o da LGPD traz alguns importantes princípios norteadores da norma, a saber: boa-fé, finalidade, adequação, necessidade, livre acesso, qualidade de dados, transparência, segurança, prevenção, não discriminação e responsabilização. Cada um deles é seguido da sua aplicação e abrangência, conforme o legislador determinou. O princípio essencial é o da boa-fé, que já vem enunciado no Código Civil em dezenas de artigos, sendo base para as relações contratuais (vide, p, ex., art. 113), e no Código de Defesa do Consumidor, para as relações entre fornecedores e consumidores. A boa-fé trata da regra ética de conduta de todo ser humano; é dizer que todos devem guardar fidelidade e lealdade à palavra dada, sem frustrar ou abusar da confiança que constitui a base imprescindível das relações humanas. Agir de outra forma acarretaria intensa insegurança nas relações cotidianas. Sendo assim, todas as condutas do ser humano devem ser pautadas pela boa-fé como regra, e o agir diverso deve ser comprovado. No tratamento, uso e manipulação de dados, essa é a regra, bem como a finalidade, que trata exatamente da realização do tratamento para propósitos legítimos, específicos, explícitos e informados ao titular, sem possibilidade de tratamento posterior de forma incompatível com essas finalidades. Isso importa em manter em relação ao tratamento de dados a boa-fé, o livre consentimento e os demais princípios que se inter-relacionam. A adequação traz a compatibilidade do tratamento às finalidades informadas ao titular, de acordo com o contexto do tratamento. Vale dizer que 9 novamente se observa a boa-fé no que tange a não realizar condutas diversas daquelas inicialmente consentidas. A necessidade comporta a limitação do tratamento ao mínimo necessário para a realização de suas finalidades, com abrangência dos dados pertinentes, proporcionais e não excessivos em relação às finalidades do tratamento de dados. Observe como a finalidade e a boa-fé estão envolvidas nesses princípios. O uso dos dados não pode ser para toda sorte de pretensões imagináveis, mas deve se ater ao mínimo necessário dentro dos propósitos lícitos do agente de tratamento. Não há necessidade, por exemplo, de solicitar título de eleitor para uma consulta no médico, ou um registro na portaria de um prédio. Deve-se evitar os absurdos. O livre acesso é outro princípio. Ele visa a garantia, aos titulares, de consulta facilitada e gratuita sobre a forma e a duração do tratamento, bem como sobre a integralidade de seus dados pessoais. Respeita direitos do titular de dados, que deve ter liberdade e ciência acerca dos seus próprios dados, respeitando seu direito fundamental à privacidade. A qualidade dos dados trata da garantia, aos titulares, de exatidão, clareza, relevância e atualização dos dados, de acordo com a necessidade e para o cumprimento da finalidade de seu tratamento. Já a transparência, importante regra do Direito, traz a garantia, aos titulares, de informações claras, precisas e facilmente acessíveis sobre a realização do tratamento e os respectivos agentes de tratamento, observados os segredos comercial e industrial. A exceção deve ser clara e evidente ao titular dos dados. A segurança é um princípio que importa a utilização de medidas técnicas e administrativas aptasa proteger os dados pessoais de acessos não autorizados e de situações acidentais ou ilícitas de destruição, perda, alteração, comunicação ou difusão, ou seja, o controlador/operador deve adotar os meios mais modernos e abrangentes em matéria de segurança cibernética para atender à devida proteção dos dados que mantém. A prevenção deve atrair a adoção de medidas para prevenir a ocorrência de danos em virtude do tratamento de dados pessoais, e é exatamente o que faz o compliance dentro da empresa, ao elaborar a matriz de riscos e atuar de maneira prévia nos problemas eventualmente possíveis. 10 A não discriminação implica a impossibilidade de realização do tratamento para fins discriminatórios ilícitos ou abusivos. Noutras palavras, o controlador/operador não pode receber os dados para agir de forma discriminatória ou segregacional com os titulares, buscando informações para atentar contra qualquer cidadão. Abrange também a proteção dos dados sensíveis (a seguir mencionados), pois sua categorização está relacionada à percepção de que o armazenamento, o processamento e a circulação de alguns tipos de informações podem constituir um risco maior à personalidade individual, especialmente se usados de forma discriminatória. É exatamente o que outros textos normativos, como o GDPR, fazem. Finalmente, a responsabilização e a prestação de contas abrangem a devida demonstração, pelo agente, da adoção de medidas eficazes e capazes de comprovar a observância e o cumprimento das normas de proteção de dados pessoais e, inclusive, da eficácia dessas medidas, impondo, igualmente, o dever de prestar contas da sua utilização e proteção, bem como a aceitação da total responsabilidade por eventuais problemas ocorridos em suas bases de dados. 2.1 Dos dados e tratamentos realizáveis Passando para o tema dos dados em si e do tratamento, para a LGPD, “dado pessoal” é a informação relacionada à pessoa natural identificada ou identificável; “dados sensíveis” são aqueles sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural. O tratamento, cerne da norma sob estudo, alcança inúmeras práticas, a saber, toda operação realizada com dados pessoais, como as que se referem à coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração. Assim, inúmeras condutas vêm como exemplo na norma, mas outras podem ser atribuíveis e classificadas como tratamento para fins de aplicação da LGPD, pois o rol é exemplificativo. A contrario sensu do disposto no art. 4o, que menciona quando a LGPD não será aplicada, o art. 7o dispõe quando o tratamento de dados poderá ser realizado 11 (e, via de consequência, quando a lei vai incidir). Nesse sentido, orienta que ocorrerá: I – mediante consentimento; II – para cumprimento de obrigação legal ou regulatória pelo controlador; III – pela Administração Pública, na forma que dispõe; IV – para a realização de estudos por órgão de pesquisa; V – quando necessário em contratos; VI – para o exercício regular de direito em processo judicial, administrativo ou arbitral VII – para proteção da vida ou incolumidade do titular ou terceiro; VIII – para tutela da saúde em procedimentos; IX – quando visa atender interesse legítimo do controlador, salvo exceção X – para proteção do crédito. (Brasil, 2018) Sobre o consentimento, ferramenta imprescindível nesse novo sistema, vem ele delineado no art. 8o, estabelecendo-se que deve ser fornecido por claro e não genérico, referindo-se a finalidades específicas, para cada espécie de tratamento (granular ou fatiado), sob pena de nulidade. Também deve ser por escrito ou por outro meio que demonstre efetivamente a manifestação de vontade do titular. A ideia, como já mencionado em outros momentos, é a autodeterminação informativa8: a pessoa titular define as informações que deseja disseminar, conforme as necessidades que possui. O consentimento, caso seja fornecido por escrito, deverá ser destacado das demais cláusulas, com a devida ênfase. A ideia é a conscientização do titular acerca dos dados que estará transmitindo, suas repercussões, extensão, prazo de manipulação etc. É como a disposição de certas cláusulas na esfera do consumidor, em que se exige a assinatura de ciência em determinadas cláusulas restritivas de direitos. O legislador enfatizou que o consentimento pode ser revogado a qualquer tempo, mediante manifestação expressa do titular, em procedimento gratuito, Vale ressaltar que a lei ressalva não ser necessário o consentimento para manipulação de dados que o próprio titular tornou público, mas manteve a proteção da lei para, por exemplo, caso queira retirar tais dados da posse de terceiros. Há também a exigência de novo consentimento em caso de transferência dos dados para terceiros. 8 A proteção de dados como extensão dos direitos da personalidade, uma parte imprescindível do ser humano. 12 Por fim, o legítimo interesse do controlador é referido na legislação como sendo, por exemplo, apoio e promoção de suas atividades (como no caso da coleta de dados para fins publicitários) e proteção do exercício regular de direitos que o beneficiem diretamente. São fins específicos do controlador, dentro de um espectro de expectativas razoáveis do sujeito que concederá os dados (o titular). Acerca do acesso aos dados sensíveis, a lei exige que o consentimento seja específico nesse tocante, exceto nos seguintes casos, legalmente previstos: cumprimento de obrigação legal ou regulatória do controlador; tratamento pela administração pública para execução de políticas públicas; realização de estudos por órgãos de pesquisa; exercício regular de direitos em contrato e em processos judiciais, administrativos e arbitrais; proteção da vida ou incolumidade física do titular ou terceiro; tutela da saúde exclusivamente em procedimento da área; e garantia da prevenção à fraude e à segurança do titular nos processos de identificação e autenticação de cadastro em sistemas eletrônicos. A lei ressalta que os dados para tratamento da saúde não poderão ser utilizados pelos planos de saúde para fins de aferir riscos na contratação, bem como para obtenção de vantagens econômicas. De posse das informações primordiais da LGPD, é importante conhecer os principais atores a ela relacionados. TEMA 3 – SUJEITOS ENVOLVIDOS NA LGPD E DIREITOS DOS TITULARES DE DADOS A Lei Geral de Proteção de Dados define os seguintes sujeitos nas relações de tratamento de dados: 1) Titular; 2) Controlador; 3) Operador; 4) Encarregado. O controlador é definido como a pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, a quem competem as decisões referentes ao tratamento de dados pessoais. O operador, por sua vez, é a pessoa que realiza o tratamento em nome do controlador. No GDPR, norma europeia já estudada, vemos que os termos, para tais papéis, são controller e processor. Ambos são os denominados “agentes de tratamento”, pela LGPD, que devem atuar em compliance com a norma regente e o sistema jurídico de proteção de dados. O art. 37 da LGPD orienta que esses agentes devem manter registro das operações de tratamento de dados pessoais que realizarem, especialmente quando for seu próprio e legítimo interesse (requisito acima referido). 13 Como comprovação e fiscalização da atuação dos agentes de tratamento, a autoridade nacional responsável poderá determinar que eles apresentem relatórios de impacto quanto à proteção de dados pessoais, especialmente os sensíveis,contendo os dados, a metodologia adotada para coleta e segurança e mitigação dos riscos. Independentemente da determinação da Autoridade, é evidente que tais relatórios são imprescindíveis para o dia a dia da atividade, ostentando a característica de ferramenta essencial para os gestores, em especial o encarregado e o compliance officer. Como o presente estudo refere-se apenas a uma noção geral, não entraremos em todos os meandros da lei, mas vale destacar uma importante responsabilidade dos agentes de tratamento relacionada à segurança (art. 46): o privacy by design, noção de que produtos e serviços precisam tomar a segurança e o sigilo de dados como um elemento a ser levado em conta em todas as suas fases de concepção, desenvolvimento, aplicação e avaliação. O conceito de privacy by design foi desenvolvido na década de 1990 por Ann Cavoukian, ex-comissária de Informação e Privacidade da Província de Ontário, no Canadá. A ideia é que o futuro da proteção de dados depende essencialmente de uma mudança organizacional, transformando o modo de operação padrão de entidades que lidam com produtos ou serviços que envolvem tratamento de dados ou que impactam a privacidade de seus usuários e terceiros envolvidos. É um repensar por parte de controladores e operadores, mesmo terceiros, acerca de como suas atividades podem impactar o usuário, orientando a concepção de um produto/serviço que deverá abarcar tecnologias que facilitem o controle e a proteção das informações pessoais de todos. Os objetivos do privacy by design, conforme sua autora, são alcançados por sete princípios fundamentais: 1) proatividade e prevenção; 2) privacidade por padrão (privacy by default); 3) privacidade incorporada ao design; 4) funcionalidade integral; 5) segurança em todo o ciclo de vida da informação; 6) transparência; e, 7) respeito à privacidade do usuário. Outro agente importante trazido pela legislação é o encarregado, definido pela lei como sendo a pessoa indicada pelos agentes de tratamento para atuar como canal de comunicação entre o controlador, os titulares de dados e a 14 Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD). É o denominado, em inglês, data protection officer – DPO, encarregado de proteção de dados. A função recebeu pouca atenção na LGPD, mas tem um trabalho extremamente relevante, pois centraliza em si a integralidade das atribuições relacionadas à proteção de dados, fazendo o elo direto com a Autoridade de Proteção de Dados, como uma ouvidoria, ou ombudsman, mas também trabalhando diretamente em conjunto com o compliane officer para atendimento e preservação das regras de proteção de dados dentro da empresa. Embora no GDPR seja facultativo (a regra cita os casos em que ele será exigível), na LGPD é obrigatório, uma vez que a norma diz que o controlador deverá indicar o encarregado, dando maior relevância para o cargo. A LGPD orienta que a identidade e as informações do encarregado deverão ser divulgadas publicamente, de forma clara e objetiva, de preferência na página eletrônica do controlador. Como funções do DPO brasileiro, cita: 1) Aceitar reclamações e comunicações dos titulares, prestar esclarecimentos e adotar providências. 2) Receber comunicações da autoridade nacional e tomar providências. 3) Orientar os funcionários e os contratados da entidade a respeito das práticas a serem tomadas em relação à proteção de dados. 4) Executar atribuições determinadas pelo controlador ou estabelecidas na lei. Finalmente, a norma delega à autoridade nacional a possibilidade de fixação de outras regras a respeito do encargo, inclusive hipóteses de dispensa da sua indicação conforme porte e natureza da entidade, ou o volume de operações realizadas. Até lá, sua presença é exigível em todas as empresas, e diversos questionamentos se abrem, como, por exemplo, os que abordam a possibilidade de um mesmo encarregado para várias empresas, uma empresa terceirizada para atuação como contratada, uma acumulação de funções, dentre outros decorrentes. A função exige isenção, liberdade, autonomia, livre trânsito na instituição, confiança dos gestores, atuação sob sigilo, conhecimentos em Informática, Direito, Negócios e Gestão. As reflexões são mais aprofundadas no âmbito da Administração Pública, pois geram questionamentos sobre a colocação do profissional como servidor de carreira, efetivo, ou comissionado; aborda se há como acumular funções; se é possível a criação de cargo e o provisionamento de orçamento da instituição para 15 tal, dentre outras questões que merecem debate na instituição e, quiçá, com outras autoridades e dentro da academia. O titular dos dados, como já apontado, é a pessoa natural (física) a quem se referem os dados pessoais que são objeto de tratamento. A LGPD traz seu terceiro capítulo inteiramente dedicado aos “Direitos do Titular dos Dados”. Introduzindo o tema, esclarece o legislador que toda pessoa natural tem assegurada a titularidade de seus dados pessoais, garantidos os direitos fundamentais de liberdade, intimidade e privacidade na forma da lei. O art. 17, ora referido, poderia ser o 1o artigo da norma, pois determina sua relevância e abrangência, criando uma espécie de microssistema no ordenamento jurídico exclusivamente para proteção de dados pessoais de todas as pessoas naturais. A extensão também abrange os direitos fundamentais da liberdade, o que atrai a ideia do consentimento; da intimidade, para que não haja invasão nas esferas sensíveis e pessoais da pessoa; e da privacidade, que vai definir o âmbito em que os dados poderão ser utilizados. A tutela, ou proteção dos direitos do titular, será de acordo com o critério de análise – por exemplo: quanto ao conteúdo, poderá ser preventiva ou repressiva; quanto à forma de realização, poderá ser judicial ou extrajudicial, quanto ao agente, pessoal ou por terceiro, dentre outras formas classificatórias. A lei permite ao titular que obtenha seus dados, a qualquer momento, mediante requisição, podendo obter, em especial: I – confirmação da existência de tratamento; II – acesso aos dados; III – correção de dados incompletos, inexatos ou desatualizados; IV – anonimização, bloqueio ou eliminação de dados desnecessários, excessivos ou tratados em desconformidade com o disposto nesta Lei; V – portabilidade dos dados a outro fornecedor de serviço ou produto, mediante requisição expressa, de acordo com a regulamentação da autoridade nacional, observados os segredos comercial e industrial; VI – eliminação dos dados pessoais tratados com o consentimento do titular, exceto nas hipóteses previstas no art. 16 desta Lei; VII – informação das entidades públicas e privadas com as quais o controlador realizou uso compartilhado de dados; VIII – informação sobre a possibilidade de não fornecer consentimento e sobre as consequências da negativa; IX – revogação do consentimento, nos termos do § 5º do art. 8º desta Lei. (Brasil, 2018) Desse modo, tais direitos devem estar assimilados pelos gestores dos agentes de tratamento, sendo preservados em toda e qualquer situação, atuando como cerne de eventuais reclamações e queixas perante os órgãos pertinentes. 16 TEMA 4 – TRATAMENTO DE DADOS PESSOAIS PELO PODER PÚBLICO Para quem atua no setor público, é importante entender que as normas de proteção de dados têm profunda relevância e aplicabilidade. A LGPD enuncia, no art. 23, que o tratamento de dados operado pelas pessoas jurídicas de direito público deverá ser realizado para o atendimento de sua finalidade pública, na persecução do interesse público, com o objetivo de executar as competências legais ou cumprir as atribuições legais do próprio serviço público. O artigo faz menção ao tratamento realizado nos termos da Lei n. 12.527/2011 (Brasil, 2011), a Lei de Acesso à Informação (LAI). A LAI tem abrangência em todas as esferasda Federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), em todos os poderes, na administração direta e indireta, mesmo para entidades privadas sem fins lucrativos e que recebam recursos públicos diretamente do orçamento, ou noutras formas e especificações trazidas pela lei. A lei veio para o atendimento das principais regras constitucionais que tratam da responsabilidade da Administração Pública associada aos princípios da publicidade e da transparência. O inc. XXXIII, do art. 5o da CF apresenta o seguinte direito fundamental: “Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”. Esse inciso consagra o direito a todas as pessoas de receber da Administração Pública informações do seu interesse particular, coletivo (coletividades determinadas) ou geral. Também está decretado no texto constitucional que dependeria de regulamentação o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII. A norma estabelece que o direito de acesso à informação deve respeitar os princípios da Administração Pública, tendo a publicidade como regra e o sigilo como exceção; que as informações de interesse público devem ser divulgadas independentemente de solicitação; que devem ser utilizados meios de comunicação viabilizados pela área de TI; que a cultura da transparência deve ser 17 fomentada; e, por fim, deve-se promover o desenvolvimento do controle social da administração pública. O art. 5o, da LAI, estabelece que é dever do Estado garantir o direito de acesso à informação, mediante procedimentos objetivos e ágeis, de forma transparente, clara e em linguagem de fácil compreensão, o que veio consolidado pela LGPD. Dentre inúmeras informações importantes, o art. 31 da LAI dispõe que o tratamento das informações pessoais deve ser feito de forma transparente e com respeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias individuais. O Decreto n. 7.724/2012 (Brasil, 2012), que regulamentou a LAI, fala de transparência ativa, que trata do dever do próprio órgão público de agir; e passiva, que trata do direito do cidadão de requerer informações das referidas entidades, conforme procedimento que especifica. A lei restringe o uso de informações relativas à intimidade, vida privada, honra e imagem aos agentes públicos legalmente autorizados e à própria pessoa a que eles se referirem, sendo permitido o acesso por terceiros mediante previsão legal ou consentimento expresso do titular. Contudo, a norma excepciona o consentimento nos casos de prevenção e diagnóstico médico (quando a pessoa estiver física ou legalmente incapaz); para fins de estatísticas e pesquisas científicas de interesse público ou geral (vedada a identificação da pessoa); cumprimento de ordem judicial; defesa de direitos humanos; e casos em que preponderar a proteção do interesse público e geral. Há também classificação das informações, no art. 27, do Decreto n. 7.724 (Brasil, 2012), em graus ultrassecreto, secreto e reservado, conforme seu teor e a imprescindibilidade à segurança da sociedade e do Estado. Voltando para a LGPD, que veio ampliar e dar maior eficácia ao tema no âmbito da esfera pública, o art. 23 estipula que o tratamento de dados pessoais operado pelos órgãos públicos (inclusive serviços delegados pelo Poder Público, como órgãos notariais e serviços de registro) deverá ser realizado no estrito atendimento da sua finalidade pública, com foco no interesse público, e com o objetivo de executar as competências ou atribuições legais do serviço público. Noutras palavras, os órgãos deverão manter em seus arquivos as informações essenciais à sua finalidade e competência atribuídas pela legislação – nada que exceda suas próprias atribuições. 18 Os entes públicos deverão informar, de preferência na sua página virtual, as hipóteses em que ocorrerão o tratamento de dados pessoais, apresentando de forma clara e atualizada a previsão legal, a finalidade, os procedimentos e as práticas para execução das suas atividades. A norma também impõe a nomeação de um DPO, um encarregado para intermediação interna e externa do órgão, a respeito do tema. O legislador da LGPD, de forma didática e consciente, entendendo a necessidade de apreciação sistemática do tema, aponta que os prazos e procedimentos para exercício dos direitos tutelados pela norma observarão o disposto na Lei do Habeas Data (9507/97), na Lei Geral do Processo Administrativo (9784/99) e na própria LAI (12.527/2011). Finalmente, os arts. 31 e 32 falam da responsabilidade do órgão público em caso de infrações à LGPD, sendo que a autoridade nacional poderá enviar informe com medidas cabíveis para fazer cessar a violação, e poderá solicitar ao agente público que publique relatórios de impacto à proteção de dados pessoais. A autoridade também poderá “sugerir” (um termo muito singelo para algo que deveria ser um dever) que sejam adotados padrões e boas práticas (governança) para o tratamento dos dados que manipulam. Em suma, é imprescindível que os entes da Federação adotem políticas públicas de proteção de dados junto a normas de integridade (compliance), no sentido de divulgação e prevenção de incidentes em matéria cibernética. TEMA 5 – AUTORIDADE NACIONAL E RESPONSABILIDADE DECORRENTE DA LGPD A Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) vem desenhada no capítulo IX da LGPD, com base no art. 55-A. A questão acabou restando controvertida, pois vinha prevista no Projeto de Lei inicialmente proposto, mas foi vetada pelo então presidente da República, Michel Temer, por razões técnicas. O argumento principal era de que a criação de qualquer estrutura vinculada ao Executivo apenas por ele poderia ter sido determinada, tornando-se, portanto, incompetente o Legislativo para tal. Assim, a Lei 13.853/2019 acrescentou os artigos pertinentes na legislação para criação da Autoridade Nacional, tal qual existente nos países da União Europeia, sujeitos à GDPR. 19 Uma entidade vinculada ao Executivo pode acabar gerando uma influência desnecessária no órgão, por isso a sugestão da doutrina sempre foi de que a entidade fosse autônoma, independente, quiçá como uma autarquia, não obstante, o formato sugerido também atende ao necessário, ainda que com menos liberdade. Inclusive, nesse sentido, a LGPD afirma que a natureza jurídica da ANPD é “transitória”, podendo ser transformada em entidade da administração pública federal indireta, submetida a regime autárquico. O prazo para tal transição é de dois anos, a contar do seu estabelecimento inicial. A fim de evitar sombras acerca de ingerências, o art. 55-B é expresso em declarar a autonomia técnica e decisória da ANPD. A Autoridade será composta de um Conselho Diretor, do Conselho Nacional de Proteção de Dados Pessoais e da Privacidade, de uma Corregedoria, de uma Ouvidoria, de um órgão de assessoramento jurídico próprio e unidades administrativas. A Lei elenca 24 competências para a ANPD, merecendo ênfase o zelo pela proteção dos dados pessoais; a elaboração de diretrizes para a Política Nacional de Proteção de Dados Pessoais e da Privacidade; a apreciação de petições contra controladores; a promoção e o fomento das normas pertinentes à proteção de dados pessoais e das medidas de segurança aplicáveis; editar regulamentos e procedimentos a respeito do tema; realizar auditorias e fiscalizações; deliberar sobre a interpretação da LGPD; comunicar infrações penais que tiver conhecimento; e implementar mecanismos de registro de reclamações sobre tratamento de dados em desconformidadecom a lei. Com base no art. 58-A, temos a instituição do Conselho Nacional de Proteção de Dados Pessoais e da Privacidade (CNPD), que terá 23 representantes, da forma que menciona. O Conselho terá competência para propor diretrizes estratégicas e fornecer subsídios para elaboração da Política Nacional de Proteção de Dados Pessoais e da Privacidade; avaliar a execução das ações da Política implementada; sugerir ações para a ANPD; elaborar estudos e realizar debates e audiências públicas sobre o tema; e disseminar o conhecimento a respeito do tema. Há certa sobreposição de competências entre a ANPD e o CNPD, mas são, evidentemente, órgãos distintos, um – ainda – vinculado ao Executivo e, o outro, 20 mais plural e multirrepresentado, com maior isenção em suas decisões e planejamentos. 5.1 Procedimentos e sanções Diante de tudo que a lei dispõe e da prática de boas práticas, governança e compliance, as perguntas que se poderia fazer seriam: As empresas controladoras conseguirão seguir efetivamente a Lei Geral de Proteção de Dados? Que tipo de problema elas podem enfrentar? É aqui que entram os denominados “incidentes de segurança”. A leitura do art. 46 traz a ideia de algumas formas de incidentes de segurança: acesso não autorizado de dados; destruição de dados; perda de dados; alteração de dados e qualquer forma de tratamento inadequado ou ilícito. Tais violações podem ser divididas em três categorias: I – incidentes de confidencialidade: acesso e/ou divulgação não autorizada; II – incidentes de integridade: quando há alteração não autorizada; III – incidentes de disponibilidade: quando há perda de acesso ou destruição de dados pessoais. As consequências originadas de incidentes de segurança podem ser bem diversas, com potencial de gerar danos materiais ou morais aos titulares dos dados pessoais envolvidos. Roubo de identidade, discriminação, limitação de direitos, fraude, perdas financeiras, riscos reputacionais, perda do controle acerca das informações mantidas são apenas alguns exemplos de consequências. O art. 42 da LGPD esclarece que, se algum dos agentes de tratamento causar a outrem dano patrimonial, moral, individual ou coletivo, em violação à LGPD, fica obrigado à reparação. A norma destaca que o operador responde solidariamente pelos danos causados pelo tratamento quando descumprir as obrigações da legislação, ou ordens lícitas do próprio controlador; também esclarece que os controladores que estiverem diretamente envolvidos no tratamento de dados respondem solidariamente. Os agentes de tratamento não serão responsabilizados quando provarem: 1) que não realizaram o tratamento de dados pessoais que lhe foram atribuídos; 2) que não houve violação à LGPD; 3) que o dano decorreu de culpa exclusiva do titular dos dados ou terceiro. Há uma importante regra no art. 48, da LGPD, que determina ao controlador a obrigação de comunicar tanto à ANPD quanto ao titular a ocorrência dos 21 incidentes de segurança. A lei traz os requisitos para tal notificação asseverando que deverá ser feita em prazo razoável, conforme orientações a serem definidas pela ANPD, contendo a norma os requisitos mínimos para o documento. O Capítulo VIII trata das sanções administrativas para os descumprimentos, sendo elas: I – Advertência (com prazo para adoção de medidas corretivas); II – Multa simples de até 2% do faturamento da pessoa jurídica, limitada a R$ 50 milhões por infração; III – Multa diária; IV – Publicização da infração após devidamente apurada e confirmada sua ocorrência; V – Bloqueio dos dados pessoais a que se refere à inscrição até a regularização. (Brasil, 2018) Recentemente, em setembro/2019, foram derrubados vetos da Presidência da República, revalidando mais três sanções extremamente graves, a saber: X – suspensão parcial do funcionamento do banco de dados a que se refere a infração pelo período máximo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período, até a regularização da atividade de tratamento pelo controlador; XI – suspensão do exercício da atividade de tratamento dos dados pessoais a que se refere a infração pelo período máximo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período; XII – proibição parcial ou total do exercício de atividades relacionadas a tratamento de dados. Em que pese inúmeras discussões a respeito da gravidade dessas sanções, da insegurança jurídica que atraem e das ameaças à própria economia nacional, é fato que estão vigentes, aguardando apenas a publicação para incorporação no texto normativo base da LGPD. Evidentemente, para serem aplicadas, as sanções acima mencionadas devem respeitar legítimo procedimento administrativo que possibilite a plena realização do contraditório e ampla defesa, devendo ser gradativas, aplicadas isolada ou cumulativamente, e respeitando as peculiaridades do caso concreto, sopesadas pelos critérios estampados no parágrafo 1º do art. 52. Confira: I – a gravidade e a natureza das infrações e dos direitos pessoais afetados; II – a boa-fé do infrator; III – a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV – a condição econômica do infrator; V – a reincidência; VI – o grau do dano; VII – a cooperação do infrator; VIII – a adoção reiterada e demonstrada de mecanismos e procedimentos internos capazes de minimizar o dano, voltados ao tratamento seguro e adequado de dados, em consonância com o disposto no inciso II do § 2º do art. 48 desta Lei; 22 IX – a adoção de política de boas práticas e governança; X – a pronta adoção de medidas corretivas; e XI – a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção. A norma ensina que o valor da multa diária deve observar a gravidade da falta e a extensão dos danos ou prejuízos causados. A aplicação das sanções pela LGPD não afasta investigações e punições nas searas civis e penais. Exemplo recente de manipulação de dados se deu nos EUA, envolvendo a empresa britânica de marketing político Cambridge Analytica, que tratou dados pessoais de aproximadamente 50 milhões de usuários do Facebook sem consentimento e conhecimento de seus titulares. Buscava-se traçar um perfil dos eleitores americanos para influenciar seu comportamento por meio do direcionamento de propagandas eleitorais personalizadas, conforme cada perfil, por meio do Facebook. Em março de 2018, os jornais The Guardian e New York Times revelaram tais fatos, o que acarretou profundo descrédito para a empresa e o término de suas atividades. O Facebook, de igual forma, foi alvo de inúmeras críticas e se viu obrigado a revisar suas políticas de privacidade, eis que à época dos fatos permitia a coleta de dados de usuários por aplicativos, com a justificativa de melhorar a experiência do usuário. A multa para o Facebook, no caso, pode chegar a L$ 500.000 libras, sendo considerada a maior já conferida pela autoridade de proteção de dados do Reino Unido. Em síntese, vale a pena encerrar ressaltando a importância que eu e você devemos dar à proteção de dados, mas, acima disso, sabermos lidar individualmente com nossos e outros dados e informações, sem mergulhar na sociedade da exposição e da sujeição da vida privada ao crivo alheio. 23 REFERÊNCIAS BRASIL. Constituição (1988). Diário Oficial da União, Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 7 dez. 2019. BRASIL. Decreto n. 7.724, de 16 de maio de 2002. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, 16 maio 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/Decreto/D7724.htm>. Acesso em: 7 dez. 2019. BRASIL. Lei n. 13.709, de 14 de agosto de 2018. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015- 2018/2018/lei/L13709compilado.htm#art65>. Acessoem: 7 dez. 2019. BRASIL. Lei n. 12.527, de 18 de novembro de 2011. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF.Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12527.htm>. Acesso em: 7 dez. 2019. BRASIL. Câmara dos Deputados. PL 4.060/2012. Disponível em: <https://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=5 48066>. Acesso em: 7 dez. 2019. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/Decreto/D7724.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/L13709compilado.htm#art65.. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/L13709compilado.htm#art65.. TEMA 1 – HISTÓRICO, ABRANGÊNCIA E CONCEITOS 1.1 Aspectos gerais da norma 2.1 Dos dados e tratamentos realizáveis 5.1 Procedimentos e sanções