aplicação da pena

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Aplicação da Pena
Individualização da pena
3 momentos distintos: 
individualização legislativa- processo através do qual são selecionados os fatos puníveis e cominadas as sanções respectivas, estabelecendo seus limites e critérios de fixação da pena; 
individualização judicial- elaborada pelo juiz na sentença, é a atividade que concretiza a individualização legislativa que cominou abstratamente as sanções penais, e finalmente a 
individualização executória- que ocorre no momento mais dramático da sanção criminal que é o do cumprimento. 
O que nos interessa é a individualização judicial, ou seja, a aplicação (concretização) da pena cominada (abstratamente) no tipo legal.
Circunstâncias judiciais
Art. 59, CP.
O artigo penal estabelece uma diretriz, traça um roteiro, fixa critérios de orientação, indica o caminho a ser seguido na adequação da pena ao fato e ao delinquente. 
Circunstâncias judiciais: são critérios limitadores da discricionariedade judicial, que indicam o procedimento a ser adotado na tarefa individualizadora da pena-base. 
Circunstâncias Judiciais x Legais
Circunstâncias Legais: estão expressamente discriminadas em lei, e sua aplicação é obrigatória por parte do juiz. 
Espécies de circunstâncias legais
Gerais: previstas na parte geral do CP. Podem ser: agravantes; atenuantes; causas de aumento e de diminuição.
Específicas: previstas na parte especial do CP. Podem ser: qualificadoras; causas de aumento e de diminuição.
Código Penal
 Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: 
       I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
       II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; 
       III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
       IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível
Culpabilidade
Constitui o balizador máximo da sanção aplicável, ainda que se invoquem objetos ressocializadores ou de recuperação social. A culpabilidade aqui funciona não como fundamento da pena, mas como limite desta, impedindo que a pena seja imposta além da medida prevista pela própria ideia de culpabilidade, aliada a outros critérios como a importância do bem jurídico, etc. 
Impõe-se que se examine aqui a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente.
Antecedentes
Fatos anteriores praticados pelo réu, que podem ser bons ou maus. 
São maus antecedentes aqueles fatos que merecem a reprovação da autoridade pública e que representam expressão de sua incompatibilidade com os imperativos ético-jurídicos. 
Maior ou menor afinidade do réu com a prática delituosa, mas desde que se refiram a CONDENAÇÃOES CRIMINAIS DEFINITIVAS já alcançadas pelo prazo que afasta a REINCIDÊNCIA
Absolvição anterior não é mau antecedente. Nem IP
Personalidade
Deve ser entendida como síntese das qualidade morais e sociais do indivíduo. 
Aníbal Bruno: é um todo complexo, porção herdada e porção adquirida, com o jogo de todas as forças que determinam ou influenciam o comportamento humano. 
Verificar sua boa índole. Sua maior ou menor sensibilidade ético-social. 
Os atos praticados durante a menoridade podem ser admitidas como maus antecedentes???
Não. 
Mas podem servir para subsidiar a análise da personalidade do agente.
Conduta Social
Conjunto de comportamento do agente em seu meio social, na família, na sociedade, na empresa, na associação de bairro, etc.
Pois, mesmo sem antecedentes criminais, um indivíduo pode ter sua vida recheada de deslizes, imoralidades, reveladoras de desajuste social. 
O oposto também é possível. 
Motivos determinantes
Os motivos constituem a vontade propulsora da vontade criminosa; não há crime gratuito, sem motivo .
Pedro Verga: os motivos determinantes da ação constituem toda soma dos fatores que integram a personalidade humana e são suscitados por uma representação cuja ideomotricidade tem o poder de fazer convergir para uma só direção dinâmica, todas as nossas forças psíquicas. 
Motivos determinantes
Nelson Hungria: podem ser divididos em duas categorias: Imorais ou antissociais e morais e sociais.
Circunstâncias do crime
Tipos de meios utilizados, objetos, tempo, lugar, forma de execução, etc. 
Consequências do crime
É diferente a consequência natural tipificadora do crime. Ex: no homicídio as consequências é a morte. 
Se não houvesse morte, não haveria homicídio. 
São consequências mais gravosas, por exemplo porque a vítima era arrimo de família, deixou desamparado quatro filhos menores, a mãe não possui qualificação profissional.
Comportamento da vítima
Estudos de vitimologia demonstram que, muitas vezes, as vítimas contribuem decisivamente na consecução do crime. Esses comportamentos são , não raro, verdadeiros fatores criminógenos, que embora não justifiquem o crime, nem isentem o réu da pena, podem minorar a censurabilidade do comportamento delituoso.
Valor quantitativo para cada circunstância judicial
– Não há disposição legal – discricionariedade
– Jurisprudência
	- 1/6 da pena mínima in abstrato; ou
	- 1/8 da pena mínima in abstrato; ou
	- Verifica-se a diferença entre o máximo e o mínimo da pena abstrada e divide por 8 (número de circunstâncias). Cada negativa valerá esse quantum
-- Ponto de partida: Mínimo da pena? Pena média
Circunstâncias Legais- Atenuantes e Agravantes 
Agravantes- art.61 e 62, CP - ROL TAXATIVO
Atenuantes 65 e 66, CP – ROL EXEMPLIFICATIVO
Deve-se observar sempre se não constituem elementares , qualificadoras, ou causas de aumento e diminuição de pena.
Ex.: o motivo torpe já qualifica o crime de homicídio (art. 121, § 2º, II, CP); o crime de incêndio (art. 250, CP) constitui-se crime de perigo comum.
Se o motivo torpe e o perigo comum já qualifica ou constitui o crime, não incidirá na agravação da pena, para evitar o odioso bis in idem.
 Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
        I - a reincidência; 
        II - ter o agente cometido o crime: 
        a) por motivo fútil ou torpe;
        b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
        c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
        d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
        e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
        f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; 
        g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
        h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; 
        i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
        j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
        l) em estado de embriaguez preordenada.
  Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: 
        I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;
         II - coage ou induz outrem à execução material do crime; 
        III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; 
        IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: 
        I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; 
        II - o desconhecimento da lei;III - ter o agente:
        a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
        b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
        c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
        d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
        e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
    Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.
Circunstâncias Legais- Atenuantes e Agravantes 
      Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
Causas de aumento e de diminuição de pena
Majorantes ou minorantes
Estabelecem quantidades, frações fixas.
Qualificadoras X majorantes e minorantes
 a qualificadora constituem verdadeiros tipos penais , tipos derivados, com novos limites máximo e mínimo para a pena cominada no tipo.
Enquanto as majorantes e minorantes simplesmente modificam a pena aplicando-se uma cálculo aritmético com a fração indicada.
Ex:
 Homicídio simples
        Art. 121. Matar alguém:
        Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
        Caso de diminuição de pena
        § 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
        Homicídio qualificado
        § 2° Se o homicídio é cometido:
        I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
        II - por motivo futil;
        III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
        IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossivel a defesa do ofendido;
        V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:
 Furto
        Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
        Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
        § 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.
        § 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.
        § 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.
Dosimetria da Pena
O legislador abre um grande crédito aos juízes na hora de realizar um cálculo da pena, ampliando a atividade discricionária. 
Discricionaridade é diferente de arbitrariedade. O Código Penal estabelece critérios a serem observados para a fixação da pena. Mas sem rigideze e sem vinculação
Adequação da pena ao crime e à personalidade do criminoso.
Dosimetria da Pena
Art. 68, A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
 
Sistema Trifásico
1ª – encontra-se a chamada PENA-BASE;
2ª – considera-se as CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES; 
3ª – considera-se as CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E DE AUMENTO; 
Regras básicas
Verificar se o crime é SIMPLES OU QUALIFICADO;
Iniciar a operação de dosagem, partindo sempre do LIMITE MÍNIMO;
Justificar a cada operação as circunstâncias que entendeu relevantes na dosimetria da pena.
Aplicar, na 1ª fase, as circunstâncias judiciais, de acordo com os critérios fixados no art. 59 do CP. Nesta fase, não será possível fixar a pena abaixo do mínimo, ainda que todas as circunstâncias sejam favoráveis ao agente, nem acima do máximo.
Na 2ª fase, aplicar as atenuantes e agravantes incidentes à espécie, estabelecendo a quantidade de cada aumento ou redução, com a observância de que, nesta fase, a pena também não pode sair dos limites legais, nem aquém, nem acima;
Na 3ªfase, proceder aos aumentos e diminuições previstos nas partes geral e especial, podendo a pena ficar abaixo do mínimo ou acima do máximo. 
Pena Base
Paganella Boschi: A pena inicial fixada em concreto dentro dos limites estabelecidos a priori na lei penal, para que, sobre ela, incidam , por cascata, as diminuições e os aumentos decorrentes das agravantes, atenuantes, majorantes e minorantes.
Justificar a decisão. 
É indispensável, sob pena de nulidade ou de redução ao mínimo em grau de recurso, a fundamentação da quantidade da pena, devendo o magistrado esclarecer expressamente quais as circunstâncias que levou em consideração na dosimetria da pena, embora se tenha admitido que não há nulidade quando a sanção for aplicada no mínimo legal. Também não é necessária a fixação de uma pena base quando não houver circunstância atenuante ou agravante, ou causa de aumento ou diminuição da pena, pois, em tais casos, o que seria a pena base é a própria pena definitiva. 
http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,consideracao-acerca-da-dosimetria-da-pena-observacoes-doutrinarias,38980.html
Pena provisória
Análise das atenuantes e agravantes. 
Não podem levar as penas para além ou aquém dos limites estabelecidos no tipo penal infringido.*****
Princípio da reserva legal e da pena determinada- art. 5º , XXXIL e XLVI, CF
Súmula 231 do STJ: “ A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”
Pena definitiva	
É a terceira e última fase do cálculo da pena. 
As majorantes e minorantes incidirão umas sobre as outras, em forma de cascata, para evitar a pena zero.
Na ausência – a pena base deve tornar-se definitiva. 
CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO GENÉRICAS
São assim chamadas porque se situam na parte geral do código penal. São as causas que aumentam ou diminuem as penas em proporções fixas (1/2. 1/3, 1/6, 2/3, etc.)
Exemplo de causa de diminuição: Tentativa (art. 14, p. u.), arrependimento posterior (art. 16), erro de proibição evitável (art. 21, 2ª parte), semi-imputabilidade (art. 26, p. u.), menor participação (art. 29, §1º) etc.
Exemplo de causa de aumento: concurso formal (art. 70), crime continuado (art. 71) e crime continuado específico (art. 71, p. u.).
Essas causas podem elevar a pena além do máximo e diminuí-las aquém do mínimo, ao contrário das circunstâncias anteriores.
CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS ESPECIAS OU ESPECÍFICAS
São aquelas previstas na parte especial. Sua função é alterar os limites mínimo e/ou máximo da pena.
Qualificadoras:
Causas de aumento e diminuição.
Qualificadoras: só estão previstas na parte especial. Sua função é alterar os limites mínimo e/ ou máximo da pena.
Pode ocorrer que em cada uma das fases de fixação da pena haja um conflito entre algumas circunstâncias que querem elevar a pena e outras benéficas ao agente. 
Neste caso o juiz poderá encontrar os seguintes conflitoa e concursoa entre as circunstâncias
Conflito entre agravantes e atenuantes;
Conflito entre circunstâncias judiciais;
Conflito entre circunstâncias judiciais legais agravantes e atenuantes;
Concurso entre agravantes genéricas e qualificadoras;
Concurso entre causa de aumento de pena da parte geral e da parte especial;
Concurso entre causas de diminuição da parte geral e da parte especial;
Concurso entre causas de aumento situadas na Parte especial;
Concurso entre causas de diminuição previstas na Parte Especial.
Conflito entre agravantes e atenuantes
Prevalecerão as que disserem respeito:
Menoridade relativa do agente, em seguida,motivos do crime;
À personalidade do agente; 
Reincidência;
Abaixo dessas, qualquer circunstâncias de natureza subjetiva. Por último, as circunstâncias objetivas.
Conflito entre circunstâncias judiciais
Prevalecerão: 
Personalidade do agente, aos motivos do crime e aos antecedentes. 
Em seguida as demais circunstâncias subjetivas (grau de culpabilidade e conduta social) e, finalmente, as consequências do crime e o comportamento da vítima
Conflito entre circunstâncias judiciais legais agravantes e atenuantes
Não existe conflito, uma vez que as circunstâncias judiciais se encontram na 1ª fase e as agravantes e atenuantes na 2ª; logo, jamais haverá conflito. 
Concurso entre agravantes genéricas e qualificadoras
No caso de homicídio triplamente qualificado por motivo torpe, emprego de veneno e recurso que impossibilite a defesa do ofendido, por exemplo. 
Entretanto, somente uma cumprirá a missão de elevar os limites de pena mínimo e máximo. E as demais, servirão como agravantes (se previstas)
Concurso entre causa de aumento de pena da parte geral e da parte especial
Primeiro incide a causa específica e depois a da parte geral, com observação de que o segundo aumento dever incidir sobre a pena total resultante da primeira operação.
homicídio simples contra vítimas menores de catorze anos em continuidade delitiva.
Pena-base = 6 anos.
Causa de aumento da Parte especial: aumenta-se 1/3 em razão de as vitimas serem menores de catorze anos (CP, art. 121, § 4º, parte final).
Pena aumentada: 8 anos (6 anos da pena-base + 1/3 da causa de aumento)
Causa de aumento da parte geral: o aumento é de 1/6 até 2/3, em razão da continuidade delitiva, que incidirá sobre a pena já aumentada (8 anos) e não sobre a pena-base (6 anos).
Concurso entre causas de diminuição da parte geral e da parte especial
Incidem as duas diminuições. A segunda diminuição incide sobre a pena já diminuída pela primeira operação.
Concurso entre causas de aumento situadas na Parte especial
Nos termos no parágrafo único do art. 68 do CP, o juiz pode limitar-se à aplicação da causa que mais aumente, desprezando as demais (trata-se de faculdade do juiz).
Concurso entre causas de diminuição previstas na Parte Especial
Nos termos do parágrafo único do art. 68 do CP, o juiz pode limitar-se a uma só diminuição, escolhendo a causa que mais diminua a pena (trata-se de faculdade do juiz).
OBS: na hipótese de concurso entre causas de aumento ou causas de diminuição da parte especial, se o juiz optar por fazer incidir ambos os aumentos ou ambas as diminuições, o segundo aumento ou a segunda diminuição incidirão sobre a pena-base e não sobre a pena aumenta ou diminuída. Exceção à regra da “cascata”.
. Havendo causas de aumento e de diminuição, aplica-se primeiro as causas de aumento, e depois as de diminuição, sobre o quantum já operado na 2ª fase.
30/03/2020
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Aplicação da Pena 
Regras básicas: arts. 59 e 68, CP
Verificação da necessidade da pena
Escolha da pena
Quantificação da pena
Quantificação da pena de multa
Aplicação eventual efeito específico (art. 92, CP)
Eventual substituição
Eventual “sursis”
Regime inicial
Deliberação sobre direito de apelar em liberdade
Determinações finais
- "HABEAS CORPUS" - EXAME APROFUNDADO DE PROVAS - INADMISSIBILIDADE - INJUSTIFICADA EXACERBAÇÃO DA PENA PELO TRIBUNAL "A QUO" COM BASE NA MERA EXISTÊNCIA DE PROCESSO DE QUE NÃO RESULTOU CONDENAÇÃO PENAL - OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL CONSAGRADO NO ART. 5., LVII, DA CONSTITUIÇÃO - CONCESSÃO DE "HABEAS CORPUS" DE OFICIO PARA RESTABELECER A PENA FIXADA NA SENTENÇA DE 1. GRAU. O ato judicial de fixação da pena não podera emprestar relevo jurídico-legal a circunstancias que meramente evidenciem haver sido, o réu, submetido a procedimento penal-persecutorio, sem que deste haja resultado, com definitivo trânsito em julgado, qualquer condenação de indole penal. A submissão de uma pessoa a meros inqueritos policiais, ou, ainda, a persecuções criminais de que não haja derivado qualquer título penal condenatório, não se reveste de suficiente idoneidade jurídica para justificar ou legitimar a especial exacerbação da pena. Tolerar-se o contrario implicaria admitir grave lesão ao princípio constitucional consagrador da presunção de não-culpabilidade dos reus ou dos indiciados (CF, art. 5., LVII). E inquestionavel que somente a condenação penal transitada em julgado pode justificar a exacerbação da pena, pois, com ela, descaracteriza-se a presunção "juris tantum" de não-culpabilidade do réu, que passa, então - e a partir desse momento - a ostentar o "status" jurídico-penal de condenado, com todas as consequencias legais dai decorrentes. NÃO PODEM REPERCUTIR CONTRA O RÉU SITUAÇÕES JURÍDICO-PROCESSUAIS AINDA NÃO DEFINIDAS POR DECISÃO IRRECORRIVEL DO PODER JUDICIARIO, ESPECIALMENTE NAQUELAS HIPÓTESES DE INEXISTÊNCIA DE TÍTULO PENAL CONDENATÓRIO DEFINITIVAMENTE CONSTITUIDO.
(STF - HC: 68465 DF , Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 16/04/1991, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 21-02-1992 PP-02694 EMENT VOL-01650-01 PP-00146 RTJ VOL-00136-02 PP-00627)
26º Concurso para Procurador da República
Questão 20 – Direito Penal
Considere as assertivas abaixo:
I. O sistema pátrio de dosimetria das penas adotou o sistema bifásico.
II. O enquadramento da conduta em circunstância qualificadora precede a primeira fase, ao passo que as causas especiais de aumento de pena são computadas na última fase da dosimetria.
III. Segundo recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, admite-se a fixação da pena abaixo do mínimo legal por força de circunstâncias atenuantes genéricas.
IV. Não apontadas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao ensejo da aplicação do art. 59 do Código Penal, não é admitida a alegação de gravidade do crime para se fixar regime prisional mais rigoroso do que o estabelecido para o tempo de pena imposta.
V. Recente alteração legislativa inovou ao permitir o agravamento da pena por maus antecedentes em razão de ação penal em curso, desde que haja decisão condenatória proferida por órgão colegiado.
Está correto APENAS o que se afirma em:
(A) IV.
(B) V.
(C) II e IV.
(D) I, III e IV.
(E) II, IV e V.
Explicação: A assertiva I está errada. O Código Penal brasileiro adotou expressamente o sistema trifásico, conforme se percebe pela leitura do seu art. 68. Neste sentido, também, consta no item 51 da “Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal” que “O Projeto opta claramente pelo critério das três faces (…)”. Trata-se do método defendido por Nélson Hungria. O sistema bifásico, por sua vez, foi defendido por Roberto Lyra, que unificava as duas primeiras fases – circunstâncias judiciais e legais (atenuantes e agravantes) – numa só.
A assertiva II está correta, pois o reconhecimento da qualificadora precede, de fato, a fixação da pena-base, servindo, aliás, de parâmetro abstrato para a dosagem desta; e as causas especiais de aumento de pena somente são consideradas, também, por último, conforme estabelece o art. 68 do CP.
A assertiva III está errada. O STF entendeu justamente o contrário do que consta no enunciado, tendo decidido, por ocasião do julgamento do RE 597270 QO-RG (Pleno, j. 26/03/2009), que a circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, reafirmando, assim, a sua jurisprudência sobre o tema. Este é, também, o entendimento do STJ (Súmula 231).
A assertiva IV está correta. Neste sentido, as Súmulas 718 (“A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada“) e 719 (“A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea“) do STF.
A assertiva V está errada. A LC 64/1990, alterada pela denominada Lei da Ficha Limpa (LC 135/2010), não influi na consideração de maus antecedentes, sendo o seu objeto restrito à esfera eleitoral e ao sistema de inelegibilidades.
Com isso, a alternativa correta é a letra“C”.