Poder Constituinte: Conceito e Natureza

Prévia do material em texto

DIREITO CONSTITUCIONAL
PODER CONSTITUINTE
 
SUMÁRIO
PODER CONSTITUINTE	3
1.	Conceito e titularidade	3
2.	Natureza jurídica	3
PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO/GENUÍNO/INICIAL/DE 1º GRAU	5
2.	Características:	5
PODER CONSTITUINTE DERIVADO/INSTITUÍDO/DE 2º GRAU	6
PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR	6
PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE	8
PODER CONSTITUINTE DERIVADO REVISOR	9
PODER CONSTITUINTE DIFUSO / MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL	10
NOVA CONSTITUIÇÃO E A ORDEM JURÍDICA ANTERIOR	10
DISPOSITIVOS PARA CICLOS DE LEGISLAÇÃO	11
BIBLIOGRAFIA UTILIZADA	11
ATUALIZADO EM 03/02/2024[footnoteRef:1] [1: ] 
PODER CONSTITUINTE[footnoteRef:2] [2: ] 
1. Conceito e titularidade:
Nathalia Masson ensina que o poder constituinte é uma energia ou forma política que se funda em si mesma, expressando a sublime vontade de um povo quanto à organização de um Estado. Assim, cabe ao poder constituinte criar a Constituição de um determinado Estado e zelar por ela, o que eventualmente significa também alterá-la ou emenda-la.
Frise-se que o poder constituinte é de titularidade do povo, mas é o Estado, por meio de seus órgãos especializados, que o exerce.
	#SELIGA #JÁCAIU: A mais famosa obra sobre o poder constituinte é a chamada “Que é o terceiro Estado?”, tendo sido escrita por Emmanuel Joseph Sièyes à época da Revolução Francesa. Nessa obra ele afirma que a nação é a verdadeira titular do poder na sociedade.
2. Natureza jurídica:
2.1. Político (positivista): 
O Poder Constituinte Originário é um poder político. Isso porque ele não é criado pela CF ou por outra norma, não sendo, pois, um poder de direito. Essa corrente prevalece.
2.2. Jurídico (jusnaturalista): 
Para aqueles que admitem a existência de um direito suprapositivo ou natural, esse direito está situado acima do direito positivo. De acordo com a concepção jusnaturalista, o Poder Constituinte Originário está subordinado a normas de direito natural (direito suprapositivo) e, portanto, deve ser considerado um poder jurídico.
Três são as espécies de poder constituinte:
	PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO/GENUÍNO/INICIAL/DE 1º GRAU
1. Conceito:
Poder constituinte originário é aquele que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica precedente. Seu objetivo é a criação de um novo Estado.
2. Características:
a) Inicial: não há nada antes ou maior.
b) Autônomo: o poder constituinte determina a estrutura da nova Constituição.
c) Incondicionado: não se submete a nenhuma norma jurídica no que se refere à forma ou ao conteúdo. A própria Assembleia constituinte decide o procedimento adotado para aprovar a CF. isso vale também para a escolha do conteúdo. Quando ele atua há uma ruptura com o ordenamento anterior.
d) Ilimitado: não encontra limites.
e) Permanente: não se esgota com a edição da nova Constituição.
#OUSESABER #APROFUNDAMENTO.
Existem limitações ao Poder Constituinte Originário?
O poder constituinte derivado possui natureza jurídica, ao contrário do originário, que possui natureza política. No que tange às limitações materiais do Poder Constituinte Originário, existe uma concepção positivista, que aduz que ele poderia legislar a respeito de quaisquer temas sem nenhuma vinculação. Tal teoria é refutada por vários doutrinadores, dentre eles Jorge Miranda. Para tal autor, existem três categorias de limites possíveis: os transcendentes, os imanentes e os heterônomos. Cumpre observar o entendimento de Marcelo Novelino sobre o tema: Dirigidos ao Poder Constituinte material, os limites transcendentes são aqueles que, advindos de imperativos do direito natural, de valores éticos ou de uma consciência jurídica coletiva, impõem-se à vontade do Estado, demarcando sua esfera de intervenção. É o caso, por exemplo, dos direitos fundamentais imediatamente conexos com a dignidade da pessoa humana. A necessidade de observância e respeito por parte do Poder Constituinte aos direitos fundamentais conquistados por uma sociedade e sobre os quais haja um consenso profundo é conhecida como princípio da proibição de retrocesso (“efeito cliquet”). Hipótese de violação deste princípio seria a consagração da pena de morte, além do caso de guerra declarada previsto na atual Constituição (CF, art. 5º, XLVII, a), em uma Constituição futura. Os limites imanentes são impostos ao Poder Constituinte formal e estão relacionados à “configuração do Estado à luz do Poder Constituinte material ou à própria identidade do Estado de que cada Constituição representa apenas um momento da marcha histórica”. Referem-se a aspectos como a soberania ou a forma de Estado. Os limites heterônomos são provenientes da conjugação com outros ordenamentos jurídicos. Dizem respeito a princípios, regras ou atos de direito internacional que impõem obrigações ao Estado ou a regras de direito interno. No primeiro caso, observa-se a flexibilização do caráter autônomo e ilimitado do Poder Constituinte como decorrência, sobretudo, da globalização e da crescente preocupação com a proteção dos direitos humanos. (...)
Em relação ao direito interno, no caso de Estados compostos ou complexos, tais como a federação, revelam-se nos limites recíprocos entre o Poder Constituinte federal os poderes constituintes dos Estados federados (NOVELINO, Marcelo. Manual de Direito Constitucional, 9ª edição, Editora Método, 2014, pag. 92 e 93).
	PODER CONSTITUINTE DERIVADO/INSTITUÍDO/DE 2º GRAU[footnoteRef:3] [3: (FCC - 2017 - TRE-PR - Técnico Judiciário - Área Administrativa) À luz do direito vigente, as emendas à Constituição Federal, aprovadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, são atos normativos que decorrem do poder: b) constituinte derivado, podendo alterar a Constituição desde que sejam respeitados os limites jurídicos nela originariamente previstos. ] 
O poder constituinte derivado é criado e instituído pelo originário deve obedecer às regras colocadas e impostas por ele, sendo, nesse sentido, limitado e condicionado aos parâmetros impostos.
Derivam, pois, do originário, o reformador, o decorrente e o revisor:
	PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR
1. Conceito:
É o responsável pela reforma da Constituição, que no Brasil ocorre por meio de emenda constitucional ou por meio de incorporação de tratados internacionais de direitos humanos. Ao contrário do originário, que é incondicionado, o derivado é condicionado pelas regras colocadas por ele.
2. Limitações:
O poder constituinte derivado reformador possui algumas limitações, sendo elas:
2.1. Limitações temporais:
São as que impedem a alteração da Constituição por um determinado período de tempo. A CF/88 não prevê nenhuma limitação temporal.
2.2. Limitações circunstanciais:
São aquelas que impedem a alteração da Constituição em momentos de extrema gravidade, nos quais a livre manifestação do poder reformador possa estar ameaçada. Ex: intervenção federal; estado de defesa; estado de sítio.
2.3. Limitações formais/processuais/procedimentais:
Podem ser:
a) Formal subjetiva: refere-se à existência de legitimados específicos para a propositura de emendas constitucionais.
b) Formal objetiva: refere-se ao procedimento. Traduz a necessidade de quórum qualificado de 3/5, em 2 turnos, em cada casa do Congresso Nacional, com promulgação pelas mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, para a edição de emendas constitucionais.
2.4. Limitações materiais/substanciais:
Versam sobre matérias que não podem ser objeto de emenda, ou seja, sobre as cláusulas pétreas.
[Type text]	[Type text]	[Type text]
Art. 60. (...)
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
2.5. Limitações implícitas:
Referem-se à vedação para alteração das regras pertinentes ao processo para modificação da Constituição. Ex: não se pode alterar a titularidade do poder constituinte.
	PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE
É o responsável por elaborar as constituições dos Estados-membros,decorrendo da sua capacidade de auto-organização[footnoteRef:4]. É um poder secundário (criado pela CF) e limitado juridicamente pela própria CF. [4: (FCC - 2015 - TRE-PB - Técnico Judiciário - Área Administrativa) O Poder Constituinte conferido pela Constituição Federal aos Estados-membros, para que elaborem as suas próprias Constituições, é denominado: a) Derivado decorrente.] 
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. § 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.
	#ATENÇÃO #OLHAOGANCHO #APROFUNDANDO: Princípio da simetria: refere-se ao dever de os Estados e Municípios respeitarem em sua Constituições e Leis Orgânicas, respectivamente, todos os princípios da Constituição Federal. 
Mas que princípios são esses?
- Princípios constitucionais sensíveis: encontram-se expressos na Constituição, daí serem também denominados princípios apontados ou enumerados. Ex: art. 34, VII, CF.
- Princípios constitucionais estabelecidos (organizatórios): são aqueles que limitam, vedam, ou proíbem a ação indiscriminada do Poder Constituinte Decorrente. Pode ser de três tipos: 
a) Limites explícitos vedatórios: proíbem os Estados de praticar atos ou procedimentos contrários ao fixado pelo poder constituinte originário. Ex: art. 19.
b) Limites inerentes: implícitos ou tácitos, vedam qualquer possibilidade de invasão de competência por parte dos Estados-Membros.
c) Limites decorrentes: decorrem de disposições expressas. Ex: necessidade de observância do princípio federativo, do Estado Democrático de Direito, do princípio republicano (art. 1.º, caput); da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III).
- Princípios constitucionais extensíveis: são aqueles que integram a estrutura da federação brasileira, relacionando-se, por exemplo, com a forma de investidura em cargos eletivos (art. 77), o processo legislativo (arts. 59 e s.), etc.
#APROFUNDANDO: Município tem poder constituinte decorrente? 
“Promulgada a Constituição do Estado, caberá à Câmara Municipal, no prazo de 6 meses, votar a Lei Orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e votação, respeitado o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual.” Embora a maioria da doutrina admita a existência de Poder Constituinte Decorrente no DF, no âmbito dos Municípios aqueles que consideram haver poder constituinte decorrente são minoria. Dessa forma, a maioria da doutrina entende que há esse poder no DF, pois a matéria tratada é estadual. Por isso cabe controle concentrado no TJ tendo como objeto Lei Orgânica do DF. Por essa razão, ato local questionado em face da lei orgânica municipal enseja controle de legalidade, e não de constitucionalidade. Distrito Federal, de acordo com o art. 32, caput, da CF/88, será regido por lei orgânica, votada em dois turnos com interstício mínimo de 10 dias e aprovada por 2/3 da Câmara Legislativa, que a promulgará. Tal lei orgânica deverá obedecer aos princípios estabelecidos na Constituição Federal.
#OUTROGANCHO: A criação de novos territórios federais NÃO é exemplo do exercício do poder constituinte derivado decorrente, pois os Territórios decorrem do poder de auto-organização da União, assim, não dispõem de autonomia política!
MUNICIPIO NÃO TEM PODER DECORRENTE MUNICIPIO NÃO TEM PODER DECORRENTE
MUNICIPIO NÃO TEM PODER DECORRENTE MUNICIPIO NÃO TEM PODER DECORRENTE
	PODER CONSTITUINTE DERIVADO REVISOR[footnoteRef:5] [5: (CESPE - 2018 - STJ - Analista Judiciário - Oficial de Justiça Avaliador Federal) O poder constituinte originário fixou as condições do exercício do poder de revisão constitucional; contudo, no Brasil, o legislador pode ampliar as hipóteses de revisão, desde que haja autorização popular por meio de plebiscito. ERRADO!] 
O poder constituinte derivado revisor, assim como o reformador e o decorrente, é fruto do trabalho de criação do originário, estando, portanto, a ele vinculado. É, ainda, um “poder” condicionado e limitado às regras instituídas pelo originário, sendo, assim, um poder jurídico. Trata-se do poder de revisão da Constituição.
O art. 3º do ADCT determinou que a revisão constitucional seria realizada após 5 anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta [50+1] dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. Essa revisão só pode ser realizada uma única vez.
#OUSESABER: Segundo entendimento do STF, NÃO é possível a realização de nova revisão constitucional. O art. 3º do ADCT previu a possibilidade de alteração da Constituição Federal de 1988 por meio da denominada “revisão constitucional”, realizada pelo voto da MAIORIA ABSOLUTA dos membros do Congresso Nacional, em SESSÃO UNICAMERAL. Segundo referido dispositivo, a revisão deveria ocorrer "após 5 anos, contados da promulgação da Constituição". Em 1993, foi realizada a dita revisão constitucional, a qual resultou na elaboração de 6 Emendas Constitucionais de Revisão. Por ocasião do julgamento da ADI 981, o STF consolidou entendimento no sentido de que, após a realização da revisão constitucional, a norma do art. 3º do ADCT teve sua APLICABILIDADE ESGOTADA e EFICÁCIA EXAURIDA, de forma a NÃO ser mais possível nova manifestação do poder constituinte derivado revisor. De fato, considerando o procedimento mais simplificado que caracteriza a revisão (em comparação com o procedimento de reforma previsto no art. 60 da CF), a rigidez do texto constitucional restaria fragilizada. Ressalte-se ainda que, neste mesmo julgado, o STF também assentou o entendimento de que a realização da revisão constitucional, à época, NÃO estava vinculada ao resultado do plebiscito previsto no art. 2º do ADCT.
	PODER CONSTITUINTE DIFUSO / MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL
O poder constituinte difuso pode ser caracterizado como um poder de fato e que serve de fundamento para os mecanismos de atuação da mutação constitucional.
Mutação constitucional é o processo informal de alteração da Constituição que se dá pela alteração da norma constitucional por meio de interpretação, sem reforma do texto normativo.
	NOVA CONSTITUIÇÃO E A ORDEM JURÍDICA ANTERIOR
1. Recepção:
Todas as normas que forem incompatíveis com a nova Constituição serão revogadas, por ausência de recepção. Contudo, a norma infraconstitucional (pré-constitucional) que não contrariar a nova ordem, será recepcionada, podendo, inclusive, adquirir uma outra “roupagem”. Ex: Como exemplo lembramos o CTN (Código Tributário Nacional — Lei n. 5.172/66), que, embora tenha sido elaborado com natureza jurídica de lei ordinária, foi recepcionado pela nova ordem como lei complementar.
2. Inconstitucionalidade superveniente:
Fenômeno em que uma lei que era constitucional ao tempo de sua edição, já que compatível com a Constituição vigente à época, passa a ser inconstitucional em virtude de uma modificação no parâmetro constitucional (alteração da Constituição ou da interpretação de uma norma constitucional), tornando-a incompatível com a Constituição vigente.
Assim, há a inconstitucionalidade superveniente quando a inconstitucionalidade é decorrente de reforma, inovação hermenêutica ou alteração das circunstâncias fáticas.
#NÃOCONFUNDA[footnoteRef:6] [6: https://www.dizerodireito.com.br/2017/09/e-proibida-utilizacao-de-qualquer-forma.html] 
	INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE
	Acepção tradicional (entrada em vigor de uma nova CF e leis anteriores incompatíveis)
	Acepção moderna (lei que sofreu um
processo de inconstitucionalização)
	Significa que a lei ou ato normativo impugnado por meio de ADI deve ser posterior ao texto da CF/88 invocado como parâmetro.
Assim, se a lei ou ato normativo for anterior à CF/88 e com ela incompatível, não se pode dizer que há uma inconstitucionalidade. Nesse caso, o que existe é a não-recepção da lei pela Constituição atual.
Logo, nesse sentido, afirma-se que não existe no Brasil inconstitucionalidade superveniente para se explicar que a lei anterior à 1988 e que seja contrária à atual CF não pode taxadacomo “inconstitucional”.
	Significa que uma lei ou ato normativo que foi considerado constitucional pelo STF pode, com o tempo e as mudanças verificadas no cenário jurídico, político, econômico e social do país, tornar-se inconstitucional em um novo exame do tema.
Assim, inconstitucionalidade superveniente, nesse sentido, ocorre quando a lei (ou ato normativo) torna-se inconstitucional com o passar do tempo e as mudanças ocorridas na sociedade.
Não há aqui uma sucessão de Constituições. A lei era harmônica com a atual CF e, com o tempo, torna-se incompatível com o mesmo Texto Constitucional.
	Não é admitida no Brasil.
	É admitida no Brasil.
3. Repristinação:
A repristinação é o instituto jurídico pelo qual a norma revogadora de uma lei, quando revogada, traz de volta a vigência daquela que revogada originariamente.
Como regra geral, o Brasil adotou a impossibilidade do fenômeno da repristinação, salvo se a nova ordem jurídica expressamente assim se pronunciar.
4. Desconstitucionalização:
Trata-se do fenômeno pelo qual as normas da Constituição anterior, desde que compatíveis com a nova ordem, permanecem em vigor, mas com o status de lei infraconstitucional. Ou seja, as normas da Constituição anterior são recepcionadas com o status de norma infraconstitucional pela nova ordem.
Como regra geral, o Brasil adotou a impossibilidade desse fenômeno, salvo se a nova ordem jurídica expressamente assim se pronunciar.
	DISPOSITIVOS PARA CICLOS DE LEGISLAÇÃO
	DIPLOMA
	DISPOSITIVOS
	Constituição Federal
	Arts. 25 e 60
	ADCT
	Art. 3º e Art. 11
	LINDB
	Art. 2º, §3º
image1.jpeg
image2.jpeg