Módulo1_5_Modalidades_Licitação_Quais são as modalidades de licitação_ Entenda as suas principais características

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7 de Dezembro de 2022
Quais são as modalidades de licitação? Entenda as suas
principais características
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Um dos principais temas que envolve as licitações públicas são as
suas modalidades. Isso porque, se a licitação é um
procedimento administrativo formal pelo qual a Administração
Pública convocará, de acordo com as condições estabelecidas em
Edital, empresas que estejam interessadas em apresentar propostas
e contratar com o poder público, são as modalidades de
licitação que indicarão as regras gerais da competição.
Em outras palavras, é a partir das modalidades de licitação que será
definido o rito com que o processo de compra de produtos ou
contratação de serviços será conduzido pela Administração Pública.
Não por outra razão, as modalidade de licitação é um dos temas que
mais merece atenção ao se estudar a Nova Lei de Licitações e
Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021),
especialmente ao se levar em consideração que, nos próximos dois
anos, a União Federal, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios poderão optar pela utilização da legislação antiga
(Lei nº 8666/93) ou da nova.
Por isso é que conhecer as modalidades previstas e as suas
principais características em ambas as leis mostra-se
imprescindível.
As Modalidades de Licitação na Lei nº
8666/93 e na Lei nº 14.133/2021
No âmbito do regime jurídico regulamentado pela Lei nº 8666/93
(lei anterior), são 6 (seis) as modalidades licitatórias previstas:
(1) concorrência;
(2) convite;
(3) tomada de preço;
(4) concurso;
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(5) pregão; e
(6) leilão.
Por sua vez, na Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações),
as modalidades da tomada de preços e o convite deixam de
existir, ao mesmo tempo em que prevê de forma inédita no direito
brasileiro uma nova modalidade licitatória: o diálogo
competitivo. Além disso, a modalidade pregão, prevista na Lei nº
10.520/2002, passa a ser disciplinado pela nova legislação junto das
demais modalidades.
Nesse sentido, com a Nova Lei de Licitações, as modalidades de
licitação passam a ser 5 (cinco):
(1) pregão;
(2) concorrência;
(3) concurso;
(4) leilão;
(5) diálogo competitivo.
Em resumo, são as seguintes as modalidades licitatórias:
Já quanto ao processo de definição da modalidade a ser empregada,
tem-se que, se utilizada a Lei nº 8.666/93, deve-se levar em conta
dois critérios:
(i) o valor da transação;
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(ii) as características do objeto (referente ao tipo de produto ou
de serviço que será adquirido pela Administração Pública).
Por sua vez, a Lei nº 14.133/2021 prevê que a definição da
modalidade de licitação deverá ser feita apenas em razão das
características de seu objeto, ou seja, daquilo que será, não havendo
mais restrições de valores.
Assim, passaremos a uma rápida análise de cada uma dessas
modalidades licitatórias, já sobre o prisma da Nova Lei de
Licitações e Contratos Administrativos, aproveitando-se para
indicar no que cada uma dessas modalidades se diferencia quanto
às características e previsões que eram existentes na Lei anterior.
As Modalidades de Licitação e suas
principais características
(i) Pregão
O Pregão é definido pela Lei nº 14.133/2021, no seu inciso XLI do
artigo 6º, como a “modalidade de licitação obrigatória para
aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento
poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto”.
Justamente por ser dedicado à aquisição de bens e serviços comuns,
o pregão possui rito simplificado para a licitação e, historicamente,
sob a perspectiva estatística, é a modalidade mais utilizada no
Brasil.
Assim, a partir da Nova Lei de Licitações, o Pregão passa a ser
obrigatório para a contratação de todo e qualquer bem ou serviço
comum, a partir de dois critérios de julgamento: (i) menor preço; ou
(ii) maior desconto.
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A definição de bens e serviços comuns está prevista no iniciso
XIII do artigo 6º da Lei nº 14.133/2021: “aqueles cujos padrões de
desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo
edital, por meio de especificações usuais de mercado” (repetiu-se a
definição que é dada pela Lei nº 10.520/2002, Lei do Pregão).
Por outro lado, o pregão não pode ser utilizado para contratações de
serviços técnicos especializados de natureza predominantemente
intelectual e de obras e serviços de engenharia, com exceção dos
serviços comuns de engenharia (previsão do parágrafo único do
artigo 29 da Lei nº 14.133/2021).
Além disso, a Lei nº 14.133/2021 também trouxe um conceito de
serviços comuns de engenharia, que serve para orientar os gestores
quanto aos serviços que podem ser contratados via pregão. O inciso
XXI do artigo 6º prevê que os serviços comuns de engenharia
“têm por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de
desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de
adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das
características originais dos bens”.
Por fim, no no que se refere ao procedimento desta modalidade,
segue-se o rito procedimental previsto no artigo 17 da Lei nº
14.133/2021, bastante semelhante ao rito previsto na Lei nº
10.520/2002 (Lei do Pregão), qual seja:
Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes
fases, em sequência:
I – preparatória;
II – de divulgação do edital de licitação;
III – de apresentação de propostas e lances, quando for o
caso;
IV – de julgamento;
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https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/99856/lei-10520-02V – de habilitação;
VI – recursal;
VII – de homologação.
O que se percebe é que o rito procedimental previsto na Lei nº
10.520/2002 (Lei do Pregão) acabou por inspirar e influenciar o
rito licitatório na Nova Lei de Licitações, de modo que a ordem
sequencial de etapas do pregão passou a ser adotado como regra nas
licitações em geral, inclusive noutras modalidades.
(ii) Concorrência:
A Concorrência está definida no inciso XXXVIII do artigo 6º da
Lei nº 14.133/2021, segundo o qual a concorrência é “modalidade
de licitação para contratação de bens e serviços especiais e de
obras e serviços comuns e especiais de engenharia”.
Nesta modalidade de licitação, os critérios de julgamento podem
ser: (i) menor preço; (ii) melhor técnica ou conteúdo artístico; (iii)
técnica e preço; e (iv) maior retorno econômico ou maior desconto.
Também é por meio da concorrência que poderá ocorrer a
contratação de obras e serviços comuns de engenharia. A opção do
gestor pela modalidade do Pregão ou da Concorrência para
a contratação, especificamente, de serviços, deverá se dar por
critérios técnicos e ser devidamente fundamentada, uma vez que
inexistem critérios gerais para diferenciar hipóteses em que os
serviços comuns de engenharia serão contratados ou por pregão ou
por concorrência.
Igualmente como no pregão, a Concorrência também deverá se ater
ao rito previsto no artigo 17 da Lei nº 14.133/2021. Nesse aspecto, a
grande novidade e diferença da Concorrência na Nova Lei de
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Licitações, e a sua previsão na Lei nº 8666/93, é a consolidação da
inversão de fases.
Isso porque, na Lei nº 8.666/1993, em regra, a fase de habilitação
antecede a fase de julgamento das propostas, enquanto agora, a
partir da Lei nº 14.133/21, deverá primeiro ser realizado o
julgamento das propostas e somente depois a análise de
documentação do licitante vencedor (procedimentos semelhante ao
que já era realizado na modalidade do Pregão).
No mais, uma outra modificação relevante e importante de ser
destacada, refere-se à fase recursal. Isso porque, pela Lei nº
8.666/1993, é cabível a interposição de um recurso após a fase de
habilitação e outro após a fase de julgamento das propostas. Agora,
com a Lei nº 14.133/21, mais especificamente segundo previsão do §
1º do artigo 165, haverá somente uma fase recursal (fase
recursal una), ao final da Concorrência.
(iii) Concurso
Prevista no inciso XXXIX do artigo 6º da Lei nº 14.133/2021 o
Concurso é “a modalidade de licitação para escolha de trabalho
técnico, científico ou artístico, cujo critério de julgamento será o de
melhor técnica ou conteúdo artístico, e para concessão de prêmio
ou remuneração ao vencedor” (permanece com conceituação bem
semelhante àquela prevista na Lei nº 8666/93)
A Lei nº 14.133/2021 exige uma antecedência mínima entre a
publicação do edital e a apresentação dos trabalhos de 45 dias. Esse
edital, por sua vez, segundo previsão do artigo 30 da Nova Lei de
Licitações e Contratos Administrativos, deverá indicar a
qualificação exigida dos participantes, as diretrizes e formas de
apresentação do trabalho técnico, científico ou artístico, as
condições de realização e o prêmio ou remuneração do vencedor
(que já é definido no edital).
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(iv) Leilão
O Leilão é a modalidade de licitação adotada quando a
Administração Pública pretende alienar um bem que não lhe serve
ou que foi objeto de apreensão. É prevista no inciso XL do artigo 6º
da Lei nº 14.133/2021 nos seguintes termos: “modalidade de
licitação para alienação de bens imóveis ou de bens móveis
inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior
lance“.
Segundo a previsão do § 2º do artigo 31 da Lei nº 14.133/2021, o
edital do Leilão deverá conter os seguintes requisitos:
Art. 31. O leilão poderá ser cometido a leiloeiro oficial ou a
servidor designado pela autoridade competente da
Administração, e regulamento deverá dispor sobre seus
procedimentos operacionais.
[…]
2º O leilão será precedido da divulgação do edital em sítio
eletrônico oficial, que conterá:
I – a descrição do bem, com suas características, e, no caso
de imóvel, sua situação e suas divisas, com remissão à
matrícula e aos registros;
II – o valor pelo qual o bem foi avaliado, o preço mínimo
pelo qual poderá ser alienado, as condições de pagamento
e, se for o caso, a comissão do leiloeiro designado;
III – a indicação do lugar onde estiverem os móveis, os
veículos e os semoventes;
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IV – o sítio da internet e o período em que ocorrerá o leilão,
salvo se excepcionalmente for realizado sob a forma
presencial por comprovada inviabilidade técnica ou
desvantagem para a Administração, hipótese em que serão
indicados o local, o dia e a hora de sua realização;
V – a especificação de eventuais ônus, gravames ou
pendências existentes sobre os bens a serem leiloados.
No mais, prevê o § 4º do artigo 31 que o leilão seguirá o seguinte
rito: (i) fase de lances; (ii) fase recursal; (iii) pagamento pelo
vencedor; e (iv) homologação. De qualquer forma, os
procedimentos operacionais do leilão serão objeto de regulamento
(caput artigo 31 da Lei nº 14.133/2021).
(v) Diálogo Competitivo
Como já adiantado, uma das grandes novidades da Lei nº
14.133/2021 está prevista em seu artigo 28, inciso V, por meio do
qual trouxe ao direito brasileiro uma nova modalidade de licitação:
o Diálogo Competitivo.
Na Nova Lei de Licitações, o Diálogo Competitivo aparece definido
da seguinte forma, no artigo 6º, inciso XLII:
XLII – diálogo competitivo: modalidade de licitação para
contratação de obras, serviços e compras em que a Administração
Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados
mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou
mais alternativas capazes de atender às suas necessidades,devendo
os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos
diálogos;
Assim, em âmbito nacional, pode-se afirmar que o Diálogo
Competitivo é uma modalidade de licitação que deverá ser
utilizada, especialmente, para a celebração de contratos
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de natureza complexa, nos cenários em que a Administração não
consiga definir sozinha a solução que melhor atenderá uma
necessidade pública.
O Diálogo Competitivo encontra-se melhor desenhado no artigo 32
da Lei nº 14.133/2021. Prevê o mencionado artigo, por meio dos
seus incisos, que a nova modalidade de licitação destina-se às
contratações que envolvam: (i) inovação tecnológica ou técnica; (ii)
impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade
satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e
(iii) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas
com precisão suficiente pela administração (inciso I).
Além disso, a modalidade também pode ser utilizada quando a
administração pública precisar definir e identificar os meios e as
alternativas que possam satisfazer suas necessidades, com destaque
para os seguintes aspectos: (i) a solução técnica mais adequada; (ii)
os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida; e
(iii) a estrutura jurídica ou financeira do contrato (inciso II).
Também pode ser apontado, quanto ao instituto do Diálogo
Competitivo, que:
(i) a administração pública precisará apresentar, no edital de
lançamento da licitação, as exigências de participação e as suas
necessidades, conferindo prazo aos interessados para se
manifestarem, prevendo os critérios da pré-seleção dos
licitantes e admitindo todos os que atenderem aos requisitos
objetivos (artigo 32, § 1º, incisos I e II);
(ii) a administração não poderá divulgar informações de modo
a favorecer algum licitante ou revelar a outros licitantes as
soluções propostas ou informações sigilosas comunicadas por
um licitante sem o seu consentimento (incisos III e IV);
(iii) a fase de diálogo entre os licitantes e a administração
pública, cujas reuniões deverão ser registradas em ata e
gravadas em áudio e vídeo, poderá ser mantida até que esta
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identifique, fundamentadamente, a solução que atenda à sua
necessidade (incisos V e VI);
(iv) a depender da necessidade que se pretende atender, o
edital poderá prever fases sucessivas de diálogo competitivo
para restringir em cada uma delas as soluções ou as propostas a
serem discutidas (inciso VII); e
(v) ao final da etapa de diálogo, a administração pública
declarará a sua conclusão, definindo qual é a solução eleita, e
iniciará a fase competitiva com a divulgação de novo edital,
contendo a especificação da solução alcançada para atender à
sua necessidade e os critérios objetivos para a seleção da
proposta mais vantajosa, as quais serão apresentadas pelos
licitantes pré-selecionados (inciso VIII), sendo que a proposta
vencedora deverá ser definida conforme os critérios divulgados
no início da fase competitiva e deve retratar a contratação mais
vantajosa (incisos IX e X).
Como se vê a partir das previsões acima, o Diálogo Competitivo
formaliza um diálogo público-privado há muito existente nas
contratações públicas. Inclusive, formaliza a noção de diálogo
público-privado como fenômeno imprescindível para o regular
desempenho das atividades administrativas.
(vi) Tomada de Preços e o Convite
Por fim, destaca-se as duas modalidades que deixam de existir a
partir da Lei nº 14.133/2021: a Tomada de Preços e o Convite.
A modalidade da Tomada de Preços e do Convite são definidas nos
§§ 2º e 3º artigo 22 da Lei nº 8666/93, respectivamente, da
seguinte forma:
Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados
devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições
exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do
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recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.
Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo
pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e
convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade
administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do
instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na
correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com
antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das
propostas.
Em linhas gerais, a diferença da Tomada de Preços para
Concorrência é que, na primeira, as licitantes realizam um
cadastramento prévio, apresentando os documentos que são
solicitados, o que torna uma modalidade mais ágil que a
concorrência. Essa modalidade pode ser utilizada para contratos de
até R$ 3.300.000,00, no caso de obras e serviços de engenharia, e
para os demais casos no limite de até R$ 1.430.000,00.
Por sua vez, assim como a modalidade da Tomada de Preços, o
Convite também é amparado pela Lei nº 8.666/93 e envolve
interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não,
escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela
unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia
do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados
na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse
com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação
das propostas.
Para a contratação de obras e serviços de engenharia, a carta
convite licitação será utilizada nas contratações até o valor de
R$330 mil. Em outras compras e serviços, o valor limite dela será
de até R$176 mil.
Em linhas gerais, essas são as modalidades de licitação previstas na
Lei nº 8666/93 e na Lei nº 14.133/21 e as suas principais
características!
https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1027021/lei-de-licita%C3%A7%C3%B5es-lei-8666-93
https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1027021/lei-de-licita%C3%A7%C3%B5es-lei-8666-93
https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1191669267/lei-14133-21
Extra: E as empresas estatais?
O pregão é a única modalidade de licitação aplicada no âmbito das
empresas estatais. Para os casos de contratação que não envolvem
bens e serviços comuns, a Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais), que
disciplina as licitações e os contratos dessas empresas, não adotou
como padrão o uso de modalidades de licitação pública. A regra é
que, nesses casos, as licitações devem ser modeladas a cada
certame, de acordo com variáveis previstas na legislação. Por
exemplo, de acordo com o que for licitado, o administrador deve
decidir o critério de julgamento, se o modo de disputa será aberto
ou fechado, o prazo para a apresentação das propostas (cujo prazo
mínimo varia de acordo com a natureza do objeto), dentre outras
variações possíveis.
Você possui alguma outra dúvida ou quer saber mais sobre as
modalidades de licitação? Entre em contato através do nosso e-mail
contato@schiefler.adv.br, que um dos nossos advogados
especialistas na área poderá lhe atender.
Texto originalmente publicado em:
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modalidades-de-licitacao-entenda-as-suas-principais-caracteristicas
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Emanuel Mascena
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